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Universidade Federal de Gois Faculdade de Direito Disciplina: Direito Constitucional I Professor: Jnathas Silva

Resenha do Texto Hermenutica e concretizao da Constituio: as possibilidades transformadoras do Direito Lenio Luiz Streck

Alunos: Andr Luis Faria Miguel de Pina Mello Chafic Abro Neto Gabriel Bastos Abro Ivan Souza e Silva Kamilla Bencio Pazinato Kleuber Alves Rodrigues Mendes Lindomar Borges de Andrade Lvia Costa Angrisani Paulo Henrique de Souza Rodrigo Borges Silva Rui Rocha Gomes

Goinia, maio de 2011

Universidade Federal de Gois Faculdade de Direito Disciplina: Direito Constitucional I Professor: Jnatas Silva

Resenha do Texto Hermenutica e concretizao da Constituio: as possibilidades transformadoras do Direito Lenio Luiz Streck

1. O direito e o Estado em crise O autor menciona, nesse tpico, que se passado mais de dez anos da promulgao da nova Constituio, as promessas de modernidades feitas por ela, continuam incumpridas. Para ele, o novo modelo de Direito estabelecido no consegue se impor com o "novo". O Estado Democrtico de Direito, uma conquista civilizatria, atrapalhado por velhos paradigmas. A crise do Direito gera um desconforto a necessidade de uma "reetizicao" do Direito, um descobrimento de novos caminhos por parte dos seus estudiosos. importante que se discuta a crise do Direito e do Estado e tambm seus reflexos na sociedade, a partir do papel a ser exercido pelo Poder Judicirio (e, mais especificamente, da justia constitucional). O paradigma liberal-individualistanormativista est esgotado. O crescimento dos direitos transindividuais e a crescente complexidade social (re)clamam novas posturas dos operadores jurdicos. A ideia de Constituio dirigente e compromissria no pode ser deixada a um plano secundrio principalmente em um pas como o Brasil, onde, as promessas da modernidade, explicitadas no texto constitucional de 1988 esto longe de ser efetivadas. A no realizao daquilo que se convencionou chamar de Estado Social um dos obstculos que fizeram com que grande parte dos dispositivos da CF/88 no obtivesse efetivao, assim como a prevalncia do paradigma da filosofia da conscincia, de cunho objetificante, o processo de globalizao e o estabelecimento de polticas neoliberais que enfraquecem o Estado, entre outros. Alm das necessrias crticas ao paradigma liberal-individualista-normativista, torna-se importante questionar as posturas procidimentalistas, que, ao repelirem o paradigma do Estado Social, fragilizam sobremodo a noo de Estado Democrtico de Direito.

2. Constituio, Direito e Democracia: as dimenses processuais e

substantivos um debate necessrio Para realizar o debate que envolve o Direito, a Constituio e a Democracia necessrio a noo de algumas questes: a inrcia dos Poderes Pblico provoca consequentemente a no efetividade da Constituio (principal encarregada da realizao dos direito sociais-fundamentais). Neste ponto, o autor pertinentemente aponta a gravidade da questo que pode transformar em letra morta o texto constitucional. Fica evidente assim que os Poderes do Estado devem ser redefinidos, alm do dirigismo constitucional, que passa a ter ento o papel intervencionista. Sem dvidas, a promoo dos Direitos Fundamentais do homem um dos focos principais do Estado Democrtico de Direito. Neste sentido, temos a jurisdio como forma de assegurar a Constituio, em vista que o papel destinado ao Poder Judicirio tem como funo resgatar a fora do Direito, valorando as positivaes da Constituio. No Estado Democrtico de Direito h o resgate de preceitos presentes desde a Modernidade, como a Igualdade. importante ressaltar tambm que que os Princpios Fundamentais positivados guardam a vontade geral, aspecto que define uma transao dos problemas at ento calcados nos procedimentos polticos para os procedimentos judiciais. 3. As Crticas (procedimentalistas) ao Ativismo Judicial de cunho Substancialista Muito embora procedimentalistas e substancialistas reconheam no Poder Judicirio uma funo estratgica nas Constituies do ps-guerra, elas apresentam considerveis divergncias. Sustentando a tese procedimentalista, Habermas critica com veemncia a invaso da poltica e da sociedade pelo Direito. Assim, no Estado Democrtico de Direito, ele v no Judicirio o centro do sistema jurdico, mediante a distino entre discursos de justificao e discursos de aplicao por meio da qual se revela ao mximo o postulado de Ronald Dworkin da exigncia de imparcialidade no s do Executivo, mas, sobretudo, do juiz na aplicao e definio cotidiana do Direito. Critica, ainda, a idia de concretizao dos valores materiais constitucionais, aludindo que, ao deixar-se conduzir pela idia da realizao de valores materiais, dados preliminarmente no direito constitucional, o tribunal constitucional transforma-se numa instncia autoritria.

Em face disso, Habermas prope um modelo de democracia constitucional que no tem como condio prvia fundamentar-se nem em valores compartilhados, nem em contedos substantivos, mas em procedimentos que asseguram a formao democrtica de opinio e da vontade e que exige uma identidade poltica no mais ancorada em uma nao de cultura, mas, sim, em uma nao de cidados. Para ele, o Tribunal Constitucional no deve ser um guardio de uma suposta ordem suprapositiva de valores substanciais. Deve, sim, zelar pela garantia de que a cidadania disponha de meios para estabelecer um entendimento sobre a natureza dos seus problemas e a forma de sua soluo. 4. As teses procedimentalistas: uma leitura crtica a partir das

especificidades prprias de pases de modernidade tardia O professor Lenio Streck critica Habermas por este no reconhecer o Estado Democrtico de Direito como um terceiro paradigma na contraposio entre os paradigmas do direito liberal/formal burgus e o do direito do bem-estar. O problema est no fato de que Habermas no aceita que o Estado Democrtico de Direito supera a noo de Estado Social. Para Streck, o Estado Democrtico de Direito iria alm do Estado Social porque acrescenta Constituio os mecanismos jurdicos capazes de resgatar as promessas da modernidade. Por isso esse novo paradigma superaria o do Estado Liberal e o do Estado Social. Assim, o professor gacho assevera que o Estado Democrtico de Direito um paradigma justamente por ter dado profunda legitimidade Constituio, promovendoa num mecanismo de transformao social necessrio para a refundao da sociedade. Assim, a Constituio deixa de ser meramente intervencionista, como no Estado Social, ou procedimental da criao de leis, como no Estado Liberal, e d um salto na direo de garantir os direitos dos cidados. Lenio Streck lembra que a tese de Habermas tambm no pode ser considerada para pases como o Brasil, onde ainda no se superou a etapa do Welfare State. Nos pases como o nosso h de se superar a crise do paradigma liberal-individualista, que impede o acontecer constitucional. O autor mostra preocupao em se trabalhar o texto constitucional de maneira meramente procedimental, em que se correria o risco de frustrar as expectativas transformadoras que o novo paradigma possibilita. Refuta, assim, a tese

procedimentalista de Habermas por pretender criar uma salvaguarda de aspecto socialcomunicativa, deixando de lado o aspecto social-coercitivo, prpria da ordem jurdica. 5. O Substancialismo e a Constituio-que-constitui Segundo o autor, a corrente substancialista entende que, mais do que harmonizar e equilibrar os demais poderes, o Judicirio deveria assumir o papel de um intrprete que pe em evidncia a vontade geral implcita no direito positivo, especialmente nos textos constitucionais. Isso colocaria em xeque o princpio da maioria fundante e constituinte da comunidade poltica. Para o autor, o modo substancialista trabalha na perspectiva de que a Constituio estabelece as condies do agir poltico-estatal, a partir do pressuposto de que a Constituio a explicao do contrato social. Lnio Streck depreende que a funo da jurisdio constitucional deve fazer prevalecer a Constituio contra as maiorias eventuais. 6. Direito Constitucional: disciplina dirigente ou disciplina dirigida? A Constituio Dirigente-Compromissria morreu? Trata o texto, neste item 6, de uma exposio das mudanas de posicionamento do consagrado jurista portugus Joaquim Jose Gomes Canotilho no que tange s Constituies Dirigentes. Segundo Lenio Luiz Streck, autor do texto, Canotilho, antes o grande defensor da noo de Constituio dirigente, passa a rever seus conceitos, afirmando por fim que o direito constitucional deixou de ser uma disciplina dirigente para ser uma disciplina dirigida, e ainda que o risco de a Constituio no estar em condies de continuar a ser compreendida como estatuto jurdico do poltico torna-se agora indisfarvel. Para tal exposio, o autor traz trechos do prefcio nova edio de Constituio Dirigente, de Canotilho, onde este autor afirma que estas constituies possuem, em verdade, outros problemas alm da original m utopia do sujeito projetante, como o autismo nacionalista e patritico, atravs do qual o constitucionalismo dirigente-programtico no acompanha a complexidade das relaes internacionais e a incompreenso terica relacionada com a Constituio dirigente, no que diz respeito noo de direitos diretamente aplicveis.

De toda forma, segundo Streck, para Canotilho, uma Constituio se no pode ser hoje um documento sagrado ou um condensado de polticas, tem de continuar a fornecer as exigncias constitucionais mnimas e, ainda, o dito constitucional uma dimenso bsica da legitimidade moral e material. Segundo o autor, hoje a Constituio dirigente enfrenta um paradigma diferente, argumentando-se racionalmente em termos de paradoxos, dilemas e teorias, diferente dos fins, tarefas, encargos, misses e valores, tratados a priori. Assim, afirma que a teoria constitucional deve entender a complexidade das sociedades modernas pluralistas. Complexidade pela qual se torna irreal tentar dirigir constitucionalmente a sociedade com um cdigo unitarizante dos vrios sistemas sociais. Finaliza novamente com Canotilho, que afirma que a Constituio dirigente est morta se o dirigismo constitucional for entendido como normativismo constitucional revolucionrio capaz, de por si s, operar transformaes emancipatrias. Ainda para Canotilho, textos constitucionais alheios aos processos de abertura do Direito constitucional ao Direito internacional e os direitos supranacionais tambm sofrer impulsos tanticos. Por fim, para Canotilho, os textos constitucionais devem estabelecer as premissas materiais fundantes das polticas pblicas num Estado e numa sociedade que se pretendem continuar a chamar de Direito, democrticos e sociais. 7. A necessidade de uma Teoria da Constituio Dirigente adequada a pases de modernidade tardia (TCDAPMT): a permanncia da capacidade compromissria-dirigente do texto constitucional A proposta do estabelecimento de uma teoria da constituio especfica para pases de modernidade tardia surge como contraponto da tese de que a idia de constituio dirigente, proposta pelo jurista portugus Joaquim Jos Gomes Canotilho, est ultrapassada, tese que apresentada pelo prprio jurista. Essa refutao argumenta que cada Estado Nacional apresenta caractersticas peculiares de efetivao dos dispositivos constitucionais que defendem os direitos fundamentais dos indivduos e que, em decorrncia deste fato ainda se faz necessrio, em alguns estados, a manuteno do aspecto programtico para realizao destes direitos. Nesse sentido, o autor enfatiza a inexistncia de apenas uma teoria da Constituio ou de um constitucionalismo que apresente carter universal, embora afirme que haja um ncleo bsico, composto pela democracia e pelos direitos humanos fundamentais.

Observando a nova conotao dada ao conceito de estado soberano frente aos tratados internacionais e a formao de blocos regionais decorrentes da globalizao e da conseqente internacionalizao do Direito, instala-se uma contradio entre as tendncias constitucionais dos pases desenvolvidos e a necessidade de uma manuteno do carter dirigente das constituies dos pases perifricos. Nestes pases, onde a promessa do bem-estar social permanece distante de real efetivao torna-se impossvel visualizar a ausncia de uma programaticidade do texto constitucional que procure amenizar as gigantescas desigualdades sociais recorrente na histria destes Estados. Alis, so exatamente nestes dispositivos compromissrios que se verifica a legitimao do Estado que teria por principal objetivo proporcionar a realizao dos direitos sociais-fundamentais dos indivduos. Do exposto, percebe-se que a problemtica ainda est na ausncia de fora normativa de alguns dispositivos presentes nas constituies dos pases perifricos, o que tem provocado o enfraquecimento da tese da Constituio dirigente. Em contrapartida, verifica-se que mesmo que seja claro o desrespeito institucional aos mandamentos da Carta Magna destes pases que defendem o ncleo bsico do Estado Democrtico de Direito, estando o Brasil includo neste rol, eles ainda figuram como o nico meio de se vislumbrar a diminuio desta discrepncia social e como forma de negar o acolhimento dos ideais neoliberais que, por certo, agravariam esse quadro. 8. As (novas) posturas da justia constitucional rumo concretizao da Constituio Strek afirma, e qualquer pessoa com mnimo de conhecimento jurdico constata, que hoje o judicirio brasileiro adota uma postura passiva diante da efetivao de princpios constitucionais na sociedade brasileira. Isso deve mudar. O judicirio deve se inserir mais nas relaes de poder do Estado (aquela tripartio auto-balancevel proposta por Montesquieu) para concretizar os valores constitucionais, mesmo em normas produzidas por maiorias parlamentares. Pois a Constituio mais que uma definidora de procedimentos, ela organiza e qualifica tais procedimentos para evitar a usurpao da soberania pelo poder pblico (tese substancialista). Ou seja, como esclarece Bonavides, os substancialistas propem um judicirio intervencionista e no abstencionista como se observa no modelo liberal da dogmtica jurdica brasileira. Strek, porm, faz uma ressalva, ele no sugere uma judicializao das relaes sociais e polticas ou mesmo a morte desta, prope sim, um cumprimento de preceitos e princpios ncitos nos Direitos Sociais e Polticos da CF/88. Strek cita Krell, que diz que

onde o poder pblico falha ou se omite na implementao de polticas pblicas e de seus objetivos sociais, cabe ao judicirio corrigir e fazer valer tais fins. Cabe aqui citar, apesar de o texto no faz-lo, a teoria do controle de constitucionalidade das polticas pblicas proposta por Fbio Komparato, que se mostra adepto de tais idias intervencionistas. Porm, o judicirio h de se esbarrar em problemas econmicos e financeiros, to presentes no Brasil, para levar adiante tais fins constitucionais. Diante disso, h de se ter uma ponderao, utilizar o direito reserva do possvel, mas no simplesmente extingui-lo. Cabe colocar que ao se fazer uma anlise do cotidiano jurdico do Brasil, nota-se que no perceptvel nenhuma das duas teses antes colocadas (substancialista e procedimentalista). No somos substancialistas, pois latente a inefetividade da maioria dos direito sociais previstos na CF/88 e a postura do judicirio diante de institutos como o mandado de injuno. Tambm no somos procedimentalistas, pois claro a submisso do Congresso Nacional diante do nmero de MPs por parte do Executivo. Isso mostra o quanto estamos distante de um sistema com direito e garantias que estabelecem a autonomia dos cidados. 9. A Hermenutica e as possibilidades do acontecimento (ereignis) da Constituio A crise que fustiga o Direito causa um mal-estar na comunidade jurdica preocupada com o Direito enquanto fator de transformao social. A ausncia da funo social do Direito e a no insero social do objetivo destinado, perdem-se a uma baixa Constitucionalidade, composta por um discurso jurdico alienado da condio histrica da sociedade brasileira. A conseqncia a repetio do comportamento do interprete, a repetio do comportamento na aplicao do Direito causando prejuzos ao ordenamento e sociedade. A interpretao sempre utilizada independente da vontade, sempre estamos condenados a interpretar. Necessariamente uma pr-compreenso da Constituio, ou seja, conceitos de teoria da Constituio fundando uma concepo prvia do sistema. A condio de ser no mundo se faz presente no processo de interpretao, j que o interprete est inserido no mundo. Suas experincias influem muito no processo interpretativo. O processo hermenutico sempre produtivo, sendo resultado das experincias do interprete, bem como de suas concepes. Logo no h como interpretar uma norma ou uma lei sem separar as concepes que o interprete tem de constituio. Uma m interpretao, ou uma interpretao baseada em uma condio

historicamente prejudicial como a brasileira, torna o ordenamento prejudicial e repleto de arbitrariedades. O interprete no interpreta a norma por partes, j a interpreta na fase de aplicao. Logo um texto normativo s tem sentido se estiver de acordo com a Constituio, sendo a norma sempre resultado da interpretao do texto. Normas infraconstitucionais no so entes independentes, esto baseadas na Constituio, sendo interpretadas tambm segundo a interpretao constitucional. certo que a cincia jurdica passa por crise em muitos aspectos, e, com o fim de super-la, diversas teorias da linguagem e do significado da primeira parte do sculo XX e o movimento fenomenolgico se apresentaram como pensamentos em busca de inovao concernentes a linhas de interpretao. Somando-se com a chamada Nova Crtica do Direito, corroboram para a insero da justia constitucional no contexto da realizao dos direitos fundamentais-sociais no Estado Democrtico de Direito - em que a poltica se converte em instrumento de atuao do Direito (subordinada aos vnculos a ela impostos pelos princpios constitucionais). Para finalizar, ento, vale ressaltar que a Constituio um modo de ser e reflete o modo-de-ser-no-mundo da comunidade dos intrpretes do seu texto - sendo o seu significado dependente do processo hermenutico - e com a legitimidade constitucional, no sentido de se instituir um constituir da sociedade, o Direito ganha um papel de transformao da realidade social. Nessa linha, possibilita um salto paradigmtico (superao do Estado Social) com a Constituio sendo fundamento de validade do ordenamento e consubstanciadora da prpria atividade poltico-estatal e a jurisdio constitucional condio de possibilidade de um real Estado Democrtico de Direito.

Referncia Bibliogrfica STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica e concretizao da Constituio: as possibilidades transformadoras do Direito In: Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, s/d.