Diritto Romano

Lezione 1 del 17 settembre 2019

La famiglia nell’esperienza giuridica romana
La famiglia nell’esperienza giuridica romana indica l’insieme di persone che hanno un rapporto o
vincolo di parentela. La famiglia nell’esperienza giuridica romana poteva configurarsi:
a. in senso stretto: indicava l’insieme di persone legate da un vincolo di sangue. Quindi
dobbiamo riferirci al rapporto stretto di sangue che intercorre tra genitori e figli.
b. in senso ampio, indicava le persone legate da vincolo di sangue, ma anche tutti i
componenti del nucleo legati da un vincolo parentale.
Alla base di entrambe le famiglie vi era il giusto e legittimo matrimonio.
La famiglia naturale, al contrario, individuava sempre il rapporto tra persone legate da vincolo di
sangue ma, diversamente dalla famiglia in senso stretto, era assente il vincolo matrimoniale.
Dalla famiglia costituita secondo le regole del diritto di Roma nascono dei vincoli o legami dal
punto di vista giuridico:
 vincolo di coniugio tra i coniugi;
 vincoli di parentela con la nascita della prole;
 rapporti di affinità (adfinitas) con i parenti del coniuge.
Inoltre, sappiamo che la famiglia romana è di tipo patriarcale, organizzata in una scala gerarchica
di tipo piramidale con al vertice il pater familias.
La famiglia poteva essere:
1. Proprio iure, cioè costituita dal pater familias e da tutti i soggetti a lui sottoposti (i figli, la
moglie, gli schiavi e le cose).
Il padre esercitava:
 la patria potestas sui figli;
 la dominica potestas sulle cose e sugli schiavi;
 la manus sulla moglie.
2. Communi iure: Alla morte del pater familias, si costituivano tante famiglie quanti erano i
soggetti di sesso maschile che da alieni iuris (soggetti sottoposti a diritto terzo) divenivano
sui iuris. Questi soggetti erano i figli maschi. I nipoti (i figli dei figli) non diventavano sui
iuris perché rimanevano sotto il potere potestativo del padre. Spesso, i nuovi nuclei retti da
soggetti che passavano da alieni iuris a sui iuris, per scelta del nuovo pater familias
rimanevano uniti: cioè non si creavano tanti, distinti e autonomi nuclei familiari, con la

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 conseguenza che la famiglia prendeva il nome di familia communi iure: i nuclei, o per
ragioni economiche o per ragioni di gestione delle esigenze aziendali familiari o per
molteplici altri motivi, decidevano di rimanere come famiglia unica.

La parentela: nozione e gradi

Ritorniamo ai vincoli che si creano in seguito alla formalizzazione del matrimonio. La parentela è
un aspetto preliminare da chiarire in quanto, in presenza del rapporto di parentela, non si possono
formalizzare vincoli matrimoniali.
La famiglia è il risultato del matrimonio giusto e legittimo e quando il matrimonio non è
formalizzato secondo le regole del diritto romano si va incontro ad una responsabilità di tipo penale
con specifiche conseguenze. Poiché tra le condotte vietate c’è anche quella relativa al matrimonio
tra persone legate da rapporto di parentela, occorre capire quando c’è un rapporto di parentela e
capire anche i gradi di parentela perché, a seconda dei gradi di parentela, il crimine di incesto
assume uno specifico grado di gravità con specifiche sanzioni.

La parentela
Si distinguevano i parenti:
 in linea retta, cioè tra ascendenti e discendenti (genitori e figli, nonni e nipoti);
 in linea collaterale (fratelli e sorelle, zio e nipote, cugini).
La parentela nell’esperienza giuridica romana rilevava sino al settimo grado.
Tornando all’origine di Roma, nell’età più antica, la parentela che rilevava dal punto di vista
giuridico era solo quella per linea maschile. Quindi, gli impedimenti sussistevano in ragione della
presenza di un vincolo di parentela per linea maschile (rapporti agnatizi). Non rilevava il vincolo
cognatizio (la parentela per linea femminile).
Progressivamente, nel tempo, acquisterà importanza anche il vincolo di parentela per linea
femminile. Ad esempio, sia in presenza della parentela in linea maschile sia di quella femminile non
si applicavano le regole stringenti della Lex Cincia de donis et muneribus che vietavano le
donazioni tra coniugi. Inoltre, nel caso in cui occorreva scegliere un tutore per un pupillo, si inizierà
a preferire una persona legata da un vincolo di parentela per linea femminile, anziché un estraneo.
La parentela per linea femminile tarderà ad acquisire rilevanza dal punto di vista giuridico
nell’ambito della successione perché in tal caso il patrimonio sarebbe stato diviso in presenza di
vincoli parentelari per linea femminile.
Sarà il pretore, in età repubblicana, ad iniziare ad inserire nell’editto interventi che agevolano nella
successione il rapporto parentale per linea femminile.
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Fino a quando, in età imperiale, due senatoconsulti (provvedimenti) orfiziano e tertulliano
regolamenteranno la successione per linea femminile.
Da ultimo, nel VI sec., con Giustiniano viene eliminata la distinzione tra parenti per linea maschile
e parenti per linea femminile.
Quindi, tutti i parenti verranno contrassegnati dal vincolo di cognazione, cioè saranno tutti cognati
(non c’entra nulla con la cognazione dell’adfinitas).

I gradi di parentela
Come si calcolano i gradi di parentela?
1. Il calcolo della parentela in linea retta viene eseguito computando le generazioni. Quindi,
tra padre e figlio c’è un rapporto di parentela in linea retta di primo grado. Il rapporto di
parentela tra nonno e nipote è in linea retta di secondo grado. Il rapporto di parentela tra
bisnonno e nipote è in linea retta di terzo grado.
2. Il calcolo del grado di parentela tra parenti in linea collaterale si esegue calcolando il
numero delle generazioni sino a risalire al comune capostipite per poi riscendere al parente
considerato. Quindi, nel caso di fratelli e sorelle, si risale al padre per riscendere al fratello.
È un parente di secondo grado. Nel caso del rapporto tra zio e nipote, si risale al padre, al
nonno e si riscende allo zio. Quindi è una parentela di terzo grado. Nel caso di rapporto tra
cugini, si risale al padre e al nonno e si riscende allo zio e al cugino. Quindi, è una parentela
di quarto grado.

La filiazione.
Nell’ambito dei rapporti nella famiglia, il padre esercita sui figli la patria potestas.
La filiazione è il rapporto che intercorre tra genitori e persone procreate. Se i figli non sono nati
nell’ambito di un matrimonio giusto e legittimo, essi avranno uno status diverso rispetto a quelli
nati in un matrimonio giusto e legittimo.
Individuiamo le figure distinte di figli:
1. Figli legittimi: sono quelli nati all’interno di un vincolo realizzatosi attraverso la
formalizzazione di un matrimonio giusto e legittimo.
2. Figli naturali: sono quelli nati all’interno di un’unione stabile che però non ha fondamento
in un matrimonio giusto e legittimo.
3. Figli adulterini: sono quelli nati in occasione del fatto che una donna genera un figlio a
seguito di un rapporto intrattenuto in costanza di matrimonio con un uomo diverso rispetto
al proprio coniuge.

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 4. Figli incestuosi: sono quelli nati a seguito di una relazione tra persone legate tra loro o da
un rapporto di parentela o da un rapporto di adfinitas cioè con un parente del coniuge.
5. Figli adottivi: dà luogo alla nascita di vincoli di parentela di natura civilistica.
Il pater familias esercita la patria potestas sui figli legittimi e su quelli adottati.
Nel corso dei secoli, ritroviamo la patria potestas anche se svuotata del suo contenuto originario,
fino alla legge di riforma del diritto di famiglia (L.151/1975) in cui la patria potestà viene sostituita
con la potestà genitoriale, quest’ultima a sua volta sostituita dalla responsabilità genitoriale con la
L.156/2013. I genitori sono responsabili nei confronti dei figli del loro mantenimento, educazione,
istruzione, assistenza morale e sono tenuti a tutelare i rapporti dei figli con i parenti, in particolare
con i nonni. I figli, a loro volta, sono obbligati nei confronti dei genitori a rispettarli e a contribuire
al loro mantenimento in relazione alle loro sostanze e al loro reddito.
Inoltre, in età moderna, è stata eliminata la distinzione tra figli legittimi e quelli naturali che sono
equiparati.
Anche nell’esperienza romana, il potere potestativo del padre si svuota del suo contenuto nel corso
dei secoli.
Nell’esperienza giuridica romana si verifica una distinzione tra padre naturale e pater familias. Il
padre naturale non coincide sempre con il pater familias. Le due figure coincidono quando il padre
naturale che ha generato il figlio è sui iuris.

I figli
In diritto romano, con il termine di figli o liberi s’intendono i discendenti di qualunque grado.
Quindi ci si riferisce sia ai figli sia ai nipoti. Nell’esperienza giuridica romana, i figli potevano
essere:
1. Filii legitimi o iusti: sono quelli nati nei 182 giorni dalla formalizzazione del vincolo
matrimoniale o quelli nati nei 300 giorni successivi dallo scioglimento del vincolo. Questi:
a. portavano il nomen paterno (attuale cognome);
b. non potevano testimoniare contro i genitori né intentare azioni infamanti;
c. tra genitori e figli legittimi nascevano specifici rapporti di natura successoria;
d. tra genitori e figli si instaurava un obbligo reciproco agli alimenti in caso di
necessità.
2. Filii spuri o vulgo concepti: sono quelli nati da un rapporto vietato, cioè una relazione
sanzionata dall’ordinamento romano. Erano certamente uomini liberi ma rivestivano lo
status giuridico della madre al momento della nascita.

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 3. Figli naturali: non erano il frutto di una relazione vietata dal diritto ma erano figli nati
all’interno di un’unione di fatto, ad esempio un rapporto di concubinato. Nascevano da un
rapporto stabile non formalizzato con il matrimonio.
Con il tempo, in età imperiale, essi acquistano diritti di natura successoria. I figli avranno la
possibilità di succedere al padre naturale:
 in presenza di figli legittimi nati da un precedente o successivo matrimonio regolare:
vale a dire che il padre poteva concludere delle nozze dopo la nascita del figlio,
oppure aver già concluso delle nozze e tenere una concubina. In questo caso, i figli
naturali parteciperanno di 1/12 (un’oncia) delle sostanze paterne;
 In assenza di figli legittimi, i figli naturali partecipavano in 3/16 (3 once) delle
sostanze paterne.

Lezione 2 del 18 settembre 2019

La patria potestas
La patria potestas nasce:
a. sui figli legittimi (nati all’interno delle giuste nozze) al momento della nascita. Una
formalità simbolica era quella di sollevare il nato da terra per manifestare la nascita della
patria potestas;
b. sui figli naturali (nati al di fuori delle giuste nozze) la patria potestas non si instaura a
meno che non si verificano determinate condizioni.
1. In età più risalente, il potere potestativo del padre attraverso le giuste nozze tra i
genitori (subsequens matrimonium).
2. Nell’età repubblicana, si può verificare un’altra ipotesi in cui il figlio acquista la
patria potestas a seguito di un rescriptum principis, cioè una richiesta motivata
avanzata dal padre naturale al principe a cui seguiva un provvedimento autoritativo
del principe che stabiliva il riconoscimento del figlio naturale.
3. Un altro modo era l’oblationem curiae: il padre di famiglia iscriveva presso le liste
custodite nella curia del luogo del domicilio del figlio naturale (liste curiali) e
operava la donazione di 26 iugeri di terreno al figlio. Si formalizza un
riconoscimento anche economico del figlio.
4. In età tardo antica, il padre poteva riconoscere il figlio appena nato o nascituro
attraverso specifiche azioni che influenzavano lo status giuridico del figlio
attraverso:
 L’actio de liberis agnoscendis per i figli già nati
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  L’actio de partu agnoscendo per i figli non ancora nati
La donna in caso di divorzio avrebbe dovuto dichiarare lo stato di gravidanza al
padre per consentirgli il riconoscimento del figlio.
Al padre che aveva riconosciuto il figlio, non era precluso il successivo
disconoscimento del figlio sulla base di prove fondate.
c. Adrogatio. È una forma particolare di adozione determinata dallo status giuridico dei
soggetti. Il soggetto che veniva arrogato era un soggetto sui iuris, un pater familias che
spontaneamente decideva di sottoporsi nuovamente a potere potestativo per motivi
successori (sempre di natura economica). La formalizzazione dell’adrogazione richiedeva
una procedura particolare nei comitia curiata. Davanti al pontefice massimo si
presentavano l’adrogante e l’adrogato. Il pontefice massimo dichiarava davanti al popolo
riunito che l’uno (adrogatus) era il figlio dell’altro (adrogator) e il popolo approvava.
Successivamente, in età tardo antica, probabilmente con l’imperatore Diocleziano ma
certamente con l’imperatore Costantino, si sostituirà a questa procedura l’adrogazione per
rescriptum principis. L’adrogante faceva una richiesta motivata al principe il quale con il
suo provvedimento, un rescritto imperiale, dichiarava l’uno il figlio dell’altro.
d. Adoptio. Nell’esperienza giuridica romana, almeno fino all’età classica, non esisteva uno
specifico negozio giuridico con il quale si formalizzava l’adozione. Essa si formalizzava
attraverso specifica procedura: una triplice vendita. In buona sostanza, il padre naturale del
figlio lo avrebbe alienato a soggetto terzo il quale, a sua volta, manomettendolo, faceva
rientrare il figlio sotto il potere potestativo del padre. Il regime giuridico romano
permetteva la vendita del figlio da parte del padre: era uno dei poteri previsti nella patria
potestas. Qualora alla prima vendita ne fosse seguita una seconda e ancora una volta
seguiva una manomissione e quindi il figlio sarebbe rientrato sotto il potere potestativo del
padre e se questa seconda vendita ne fosse seguita una terza e il soggetto che aveva
acquistato il potere sul figlio e lo avesse manomesso nuovamente, il figlio sarebbe rientrato
ma sotto il mancipium del padre (si tratta di un potere affievolito).
In questo caso, il magistrato avrebbe potuto dichiarare che quel figlio di famiglia era figlio
adottivo di colui che avanzava la richiesta di adozione. Se il padre naturale non si fosse
opposto, l’adozione avrebbe avuto luogo.
Il figlio di famiglia, di conseguenza, perdeva ogni rapporto parentale ed ereditario con la
famiglia d’origine ed entrava a far parte della famiglia del padre adottivo acquisendo tutti i
diritti e obblighi compresi quelli di natura ereditaria.

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 La questione della triplice vendita era conseguenza del fatto che nell’esperienza giuridica
romana, sin dal tempo delle XII Tavole del V sec. a.C. (445 a.C.), era stato fatto divieto al
padre di operare più di tre vendite del figlio. Quindi, aveva il diritto di alienare la propria
prole per non più di tre volte. Alla terza vendita, il magistrato poteva far uscire il figlio dalla
famiglia d’origine.
Tuttavia, in età tardo antica e giustinianea, l’adozione non sarà formalizzata più attraverso
la triplice vendita ma attraverso il ricorso al magistrato o al notaio per la formalizzazione
del rapporto di adozione. Giustiniano, in ragione del principio “Adoptio naturam imitatur”
stabilirà che l’adozione era possibile solo quando ci fosse una differenza di età di almeno 18
anni tra adottante e adottato e vietava l’adozione nel caso di evirati in ragione del fatto che
l’adozione era immagine speculare del rapporto naturale.

Aspetti della patria potestas

Il potere potestativo del padre si sostanzia:
1. Ius vendendi: viene riconosciuta al padre la possibilità di vendere il figlio;
2. Ius vitae ac necis: è il potere di vita e di morte sul figlio.
Questi due poteri verranno progressivamente, nel tempo, limitati. Già con le XII Tavole del V
sec. a.C. si stabiliva che il padre non poteva vendere più di tre volte il figlio. Se ciò fosse
accaduto il figlio sarebbe stato libero dal potere potestativo del padre.
In età classica, scompare lo ius vitae ac necis, cioè il potere del padre di uccidere i figli.
Nell’esperienza giuridica romana, i poteri del pater familias subiscono un notevole
affievolimento nel tempo: il potere di vita e di morte verrà esercitato solo in età arcaica mentre
il potere di vendere i figli verrà esercitato limitando gli abusi.
3. Ius noxae dandi: è il potere di dare a nossa il figlio. Il padre poteva consegnare il figlio a
chi avesse ricevuto dal figlio un pregiudizio. Se la condotta tenuta dal figlio fosse stata causa
di pregiudizio nei confronti di soggetti terzi, il padre avrebbe potuto superare ogni ipotesi di
una sua responsabilità per la condotta del figlio, consegnando a nossa il figlio perché il figlio
attraverso i suoi servigi in qualche modo potesse lenire il pregiudizio arrecato.
Il padre, quindi, nell’esercizio dei suoi poteri, accentrava beni e diritti sotto le proprie mani. Egli
rispondeva solo delle obbligazioni personalmente assunte. Pertanto, non avrebbe risposto e non
sarebbe stato tenuto ad eseguire obbligazioni assunte dal proprio figlio o dallo schiavo, cioè i
soggetti sottoposti al suo potere. Quindi, i terzi che avevano contratto un’obbligazione con il figlio
o con lo schiavo, non avrebbero potuto bussare alla porta del padre per ottenere l’adempimento

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dell’obbligazione rimasta inadempiuta da parte del figlio o dello schiavo salvo nelle ipotesi
riconosciute dal pretore ai terzi di actiones adiecticiae qualitatis:
1. Actio exercitoria: semmai il padre di famiglia avesse preposto all’esercizio di un’attività
armatoriale il proprio figlio o il proprio schiavo e il figlio o lo schiavo fossero stati
inadempienti, il soggetto terzo avrebbe potuto rivolgere la richiesta di esatto adempimento
della prestazione elusa dal figlio o dallo schiavo al padre (se l’obbligazione è stata contratta
dal figlio) o al padrone (se l’obbligazione è stata contratta dallo schiavo)
2. Actio institoria: quando il padre o il padrone avesse preposto all’esercizio di un’attività
imprenditoriale il figlio o lo schiavo e questi fosse risultato inadempiente, il soggetto terzo
avrebbe potuto pretendere l’esecuzione della prestazione nei confronti del padre o padrone.
3. Actio tributoria: viene da tribuere (distinguere, dividere). In questo caso ci si rivolgeva al
padre o al padrone perché distribuisse imparzialmente il patrimonio dato in gestione al
figlio o allo schiavo tra più creditori. Quando nell’amministrazione di un patrimonio
concesso dal padre al figlio o allo schiavo, il figlio e lo schiavo contraevano una
molteplicità di obbligazioni, i creditori avrebbero potuto rivolgere l’azione tributoria al
padre o padrone per ottenere in proporzione dei crediti o a soddisfazione dei loro crediti se
il patrimonio era sufficiente, l’adempimento dell’obbligazione.
4. Actio quod iussu: il terzo avrebbe potuto pretendere l’adempimento di un’obbligazione dal
pater familias quando il figlio o lo schiavo avesse contratto l’obbligazione con il terzo su
specifica indicazione da parte del pater familias e il figlio e lo schiavo fossero stati
inadempienti.
5. Actio de peculio: il peculio era un patrimonio costruito dal padre e dato in amministrazione
al figlio. Se il padre concedeva al figlio il peculio, il figlio lo amministrava secondo le
puntuali indicazioni del padre il quale rimaneva comunque titolare del cespite patrimoniale.
Se nell’amministrazione del peculio, il figlio avesse contratto delle obbligazioni poi
inadempiute, il terzo poteva chiedere giudizialmente al padre l’esatto adempimento
dell’obbligazione assunta dal figlio.
6. Actio de in rem verso: è un’azione residuale: nel caso in cui non ci fosse stata l’attività
armatoriale né l’essere preposto alla gestione di un’attività imprenditoriale, né un comando
da parte del padre a compiere un negozio giuridico, né l’amministrazione del peculio, il
soggetto terzo poteva esperire un’azione residuale in cui poteva chiedere l’adempimento
della prestazione al padre in ragione dell’ingiustificato arricchimento affinché il padre
potesse corrispondere il minimo della prestazione in ragione del fatto che sarebbe stato

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 ingiustificato l’arricchimento che proveniva dall’obbligazione rimasta inadempiuta da parte
del figlio.
In buona sostanza, il pater familias risponde delle obbligazioni proprie, non risponde delle
obbligazioni degli altri componenti del nucleo familiare.

Il peculio
Per quanto riguarda il peculio, nell’esperienza giuridica romana, ad iniziare con Adriano e poi con
Costantino si introducono:
 Il peculio castrense con Adriano, una forma particolare di peculio. Era un patrimonio messo
insieme dal figlio attraverso gli acquisti fatti durante la carriera militare (in castris). Veniva
amministrato con maggiore autonomia da parte del figlio che poteva disporne anche mortis
causa.
 Il peculio quasi castrense con Costantino. Era un patrimonio messo insieme dal figlio con i
proventi derivanti sia dallo svolgimento di uffici pubblici che solitamente erano gratuiti ma
che potevano comportare acquisizioni, sia con gli acquisti fatti dal figlio quando ricopriva
cariche ecclesiastiche sia con i proventi derivanti dall’esercizio delle arti liberali, anche
queste gratuite. Veniva amministrato con maggiore autonomia da parte del figlio che poteva
disporne anche mortis causa.
Il figlio, oltre ai beni paterni, disponeva anche dei bona adventicia, cioè i beni che costituivano il
patrimonio della madre. Oltre ai beni materni, sempre per linea femminile, il figlio era titolare dei
bona materna generis, cioè dei beni provenienti dalla parentela per linea femminile che tuttavia
venivano goduti dal pater familias vita natural durante.

L’estinzione della patria potestas

Il potere potestativo del padre si estingue:
1. Per fatto naturale, cioè per morte del pater familias o del filius.
2. Per tutte quelle ipotesi che incidono sullo status giuridico del padre o del figlio:
a. Capitis deminutio maxima del padre o del figlio. L’individuo perde la libertà ad
esempio per prigionia di guerra.
b. Capitis deminutio media del padre o del figlio. L’individuo perde la cittadinanza.
c. Capitis deminutio minima del figlio. L’individuo perde lo status di figlio.
3. Quando il figlio maschio entra a far parte del collegio sacerdotale dei flamini oppure la
figlia entra nel collegio sacerdotale delle vestali;

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 4. Quando il padre si fosse macchiato di un grave crimine che riguardava la famiglia (es.
matrimonio incestuoso tra padre e figlia);
5. Quando il padre avesse avviato i figli alla prostituzione;
6. Quando il padre rinunciava volontariamente al suo potere potestativo attraverso
l’emancipazione del figlio.
a. In età classica, l’emancipazione si formalizzava mediante la triplice vendita: il padre
vendeva per tre volte il figlio ad una persona di fiducia che a sua volta lo manomette
per tre volte. Dopo la terza vendita, il figlio tornava sotto il mancipium del padre.
Operando la manomissione, il padre emancipava il figlio che diventava soggetto sui
iuris.
b. Nel 500 d.C. (VI sec. d.C.) l’imperatore Anastasio aveva previsto che per
l’emancipazione del figlio occorreva il rescritto del principe: si avanzava una
richiesta motivata all’imperatore il quale con un suo provvedimento imperiale, il
rescritto, emancipava il figlio.
c. Da ultimo, Giustiniano, nel VI sec. d.C., introdusse come forma di emancipazione
del figlio l’emancipazione per tabulas cioè il magistrato o il notaio redigeva una
tabula in cui si trascriveva l’emancipazione del figlio. Occorreva, inoltre, se il figlio
non era più da emancipare il consenso del figlio stesso.

La tutela della patria potestas

Il pater familias, nel caso in cui un soggetto terzo avesse rivendicato la titolarità del potere
potestativo sul figlio, avrebbe potuto agire attraverso la rei vendicatio del figlio (è lo stesso
procedimento per rivendicare la proprietà delle res).
Con il pretore, verrà riconosciuta al padre la possibilità di ottenere degli interdetti de liberis
exhibendis a tutela della patria potestas.

Obbligo agli alimenti tra padre e figlio

Tra padre e figlio esisteva un obbligo reciproco agli alimenti.
[Lettura consigliata da Sandirocco. Cerca su Google: Rivista di diritto romano Annualità
2013
Non solum alimenta praestari debent di Luigi Sandirocco]

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Lezione 3 del 19 settembre 2019
La nascita della schiavitù
La schiavitù non è un istituto tipicamente romano. In origine, i patrizi, per lo svolgimento dei lavori
pesanti, si avvalevano della collaborazione fattiva dei clientes, mentre i plebei costituivano famiglie
allargate e ponevano in essere le attività necessarie per la vita familiare avvalendosi dei singoli
componenti della famiglia. Solo a seguito delle guerre di espansione di Roma e della creazione di
un varco sul Mediterraneo, le vittorie hanno comportato la possibilità di riportare uomini in Roma,
con uno stato diverso da quello di uomini liberi, cioè uno stato servile. Nascerà di conseguenza la
schiavitù.

La figura dello schiavo

Gli schiavi sono oggetto di diritto e non soggetti. Non acquistavano in proprio ma acquistavano per
il dominus. Al contempo, però, lo schiavo era destinatario delle norme penali. Infatti, era
responsabile per condotte rilevanti dal punto di vista del diritto penale.
Inoltre, l’abbandono dello schiavo avrebbe comportato che lo schiavo stesso diventava res derelicta
e poteva essere acquistato a titolo originario.
Lo schiavo però può gestire un patrimonio nei limiti delle indicazioni date dal dominus.

La dominica potestas
La dominica potestas è il potere che il pater familias esercita sullo schiavo.

Il potere di vita e di morte sullo schiavo

Il padre ha il potere di vita e di morte sullo schiavo. Nel corso dei secoli questo potere potestativo
perde progressivamente questi contenuti così estesi e quindi il padrone non eserciterà più il potere
di vita e di morte sullo schiavo. Infatti, non tarderanno ad intervenire una serie di provvedimenti
legislativi.
1. In primo luogo, la Lex Petronia vieterà al padrone di uccidere lo schiavo dandolo in pasto
alle belve.
2. Domiziano stabilirà che fosse fatto divieto al padrone di proseguire una pratica molto
diffusa nel mondo antico, cioè la pratica della castrazione. Addirittura, Giustiniano nel VI
sec. parlava dell’annosa pratica della castrazione dichiarando tutta una serie di responsabilità
per chi praticava l’incisione, cioè il medico e per chi prestava l’abitazione per l’operazione.
Quindi, ancora nel VI secolo tra i romani era presente una pratica ormai abbandonata
persino dai barbari della parte orientale dell’impero.
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 3. L’imperatore Adriano interverrà per la tutela dello schiavo stabilendo che non era possibile
uccidere uno schiavo senza l’autorizzazione da parte del magistrato.
4. L’imperatore Antonino Pio statuirà la formale punizione per colui che avesse ucciso senza
motivo un proprio schiavo.
Quindi, il legislatore interverrà ripetutamente a tutela dello schiavo ma Cicerone, in alcuni passaggi
delle sue requisitorie, scriverà che questi interventi non erano volti alla tutela del soggetto degli
schiavi ma erano ispirati da un senso di etica (così come oggi l’art.726 stabilisce il divieto di
maltrattamento degli animali.)

La liberazione degli schiavi

Nell’esercizio di un potere così ampio, il pater familias poteva disporre la liberazione dello schiavo
attraverso il procedimento di manomissione e lo schiavo modificava il suo status giuridico da
schiavo a liberto. La liberazione dello schiavo avveniva tramite specifiche procedure.
1. Le forme più antiche nel tempo erano:
a. Manumissio vindicta: è un finto processo. La manomissione si formalizzava dinanzi
all’autorità giudiziaria. L’adsertor libertatis, un privato cittadino, ricorreva al
magistrato adducendo che quell’uomo (schiavo) era un uomo libero. Il padrone non
si opponeva e il magistrato adduceva in libertatem, cioè dichiarava l’uomo libero che
diventava un liberto, uno status che non era uguale rispetto all’uomo nato libero, cioè
l’ingenuo.
b. Manumissio censu: In occasione del periodico rinnovo delle liste censorie (dove
comparivano in elenco le persone di status giuridico libero), si annotavano anche
coloro i quali s’intendevano liberare dallo stato servile anche attraverso la dazione di
un patrimonio.
c. Manumissio testamenti: Il de cuius (il padrone dello schiavo) avrebbe indicato nelle
disposizioni di ultima volontà anche quella di volere per il tempo successivo alla
propria morte lo schiavo come uomo libero.
2. Successivamente, in età repubblicana si aggiungerà a queste forme un’ulteriore procedura
meno formale: manumissio inter amicos. Si formalizzava oralmente la volontà di volere lo
schiavo come uomo libero alla presenza di due o più persone. Poiché nel tempo non era
inusuale che il dominus ritornasse sui suoi passi e recriminasse lo status servile dell’uomo
liberato, il pretore non concederà le azioni per restituire la situazione precedente.
Lo schiavo liberato, che diventava liberto, aveva lo ius commercium, cioè il diritto di porre
in essere attività negoziali ma non poteva disporre in via testamentaria.

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 Oltre alla manumissio inter amicos, se ne aggiunsero altre sempre più scevre da formalismi.
In particolare, le due forme diffuse e semplici di manomissione dello schiavo sono:
a. Manumissio per mensam: il pater familias, dominus dello schiavo, in occasione di
un banchetto, manifestava verbalmente alla presenza dei convitati la sua formale
volontà di liberare un proprio schiavo.
b. Manumissio ad epistulam: il pater familias indirizza una lettera ad un amico in cui
si indicava il nominativo dello schiavo che si intendeva di fatto liberare, il quale,
attraverso questa manifestazione contenuta nella lettera, acquistava lo status
giuridico di uomo libero.
3. Nell’età tardo-antica, qualunque manifestazione di volontà del dominus era sostanzialmente
idonea a liberare uno schiavo e renderlo liberto. In età giustinianea, acconsentire a che uno
schiavo partecipasse semplicemente al funerale del padrone vestito da uomo libero
comportava la liberazione dello schiavo anche quando non è stata volontà del defunto o dei
suoi eredi.
4. Con il cristianesimo, poi, la Chiesa acquista un potere anche in questo ambito e si
riconoscerà al vescovo la possibilità di manomettere lo schiavo: manumissio in sacrosantis
ecclesiis.

Limitazioni alle manomissioni

Il legislatore è intervenuto per porre limiti alle manomissioni attraverso:
1. Lex Fufia-Caninia (2 a.C.): stabiliva che le manomissioni avrebbero potuto essere
formalizzate in proporzione al numero di schiavi posseduti (il padre non poteva liberare
tutti gli schiavi per ragioni di ordine pubblico). In ogni caso, non si poteva mai procedere
alla manomissione per un numero di schiavi oltre le 100 unità.
2. Lex Aelia-Sentia (4 d.C.): stabiliva che fossero vietate:
a. le manomissioni in frode al creditore (il padrone contraeva delle obbligazioni e
liberava gli schiavi per evitare che i creditori potessero rifarsi sugli schiavi i quali
avevano un valore economico importante);
b. Le manomissioni operate da padroni di età inferiore ai 20 anni;
c. Le manomissioni di schiavi di età inferiore ai 30 anni;
La lex Aelia-Sentia prevedeva, inoltre, che il padrone poteva liberare lo schiavo che si fosse
macchiato di un grave crimine. In questo caso, però, lo schiavo doveva allontanarsi oltre
100 miglia da Roma e non avrebbe potuto rientrare in Roma o nell’arco delle 100 miglia
dall’Urbe, pena il ricadere nello status di servitù.

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Lo status di liberto
Lo schiavo liberato in liberto acquista uno status giuridico distinto rispetto all’uomo nato libero
(ingenuo).
a. In primo luogo, al liberto non viene riconosciuto il libero accesso alle cariche pubbliche,
così come le donne le quali non potevano esercitare neanche le arti liberali. [Testo
consigliato da Sandirocco. Scritti ultimi in ricordo di Giovanna Mancini. Contributo di
Sandirocco: Donne avvocato in Roma Antica]
b. I liberti vengono riuniti in un numero di tribù inferiore rispetto agli uomini liberi, e
considerando che si votava per tribù, il voto dei liberti aveva un peso inferiore e non era in
grado di determinare delle linee di indirizzo politico.
c. Inoltre, le donne libere (ingenue) dopo la nascita del terzo figlio, acquistavano il cosiddetto
ius liberorum (diritto in ragione dei figli) in virtù del quale non erano più sottoposte a tutela.
Diversamente, le liberte, solo dopo il quarto figlio si sottraevano alla tutela dell’agnatus
proximus.
d. L’assenza di coniubum per le liberte e le figlie di liberte le quali non potevano sposare
senatori, figli di senatori e discendenti di senatori.

Il vincolo di patronato
Diversamente dall’ingenuo, il liberto è legato da un vincolo di patronato al patrono, cioè il
padrone che lo ha liberato. Questo obbligo di patronato consisteva in:
a. un obbligo quotidiano di saluto;
b. l’obbligo di seguire il patrono nel foro in occasione delle uscite ufficiali del patrono;
c. qualora il patrono se si fosse candidato alle elezioni per ricoprire un ruolo politico
all’interno dell’Urbe, il liberto sarebbe stato tenuto a fare la campagna elettorale per il
patrono;
d. obbligo reciproco agli alimenti;
e. il patrono succedeva ab intestato (per legge) al liberto, cioè acquisiva un diritto ereditario
sui beni del liberto.
In realtà, il vincolo di patronato non esisteva in caso di manumissio testamenti perchè lo schiavo
diventava liberto solo dopo la morte del padrone per cui rimaneva in assenza di patrono. Il liberto,
in questo caso, prende il nome di liberto orcino.

Eliminazione della categoria di liberto

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Giustiniano eliminò la categoria dei liberti con l’effetto che lo schiavo liberato acquistava uno
status giuridico pari a quello dell’uomo nato libero.

Il matrimonio nell’esperienza giuridica romana

La famiglia è fondata sul matrimonio, un negozio giuridico solenne da cui nascono diritti e obblighi
reciproci (alimenti, coabitazione e fedeltà) e si scioglie o per fatto naturale (morte) o divorzio.
Il matrimonio, nell’esperienza giuridica romana, è il fondamento della familia proprio iure ed è
l’istituto che ha subito maggiori modifiche nel corso dei secoli sebbene i principi su cui il
matrimonio si fondava rimarranno sostanzialmente identici nel corso dei secoli. Essi sono:
1. Principio monogamico: il marito poteva avere solo una moglie (e viceversa). La bigamia è
un crimine.
2. Principio esogamico: è vietato un vincolo tra persone legate da vincolo di sangue.
3. Consenso: occorre sempre la volontà di essere marito e moglie e il consenso deve perdurare
per tutta la durata del vincolo. Quando viene meno il consenso, si scioglie il vincolo
matrimoniale.

Periodizzazione della storia di Roma

Dal punto di vista istituzionale, Roma conosce diverse forme di governo.
1. Età delle origini (detta anche età arcaica o età quiritaria) dall’ VIII sec. a.C. (753 a.C.) al IV
sec. a.C. con forma di governo monarchico;
2. Età della Repubblica nazionale romana (detta anche età preclassica) dal IV sec. a.C. al I
sec. a.C. con forma di governo repubblicana;
3. Età della Repubblica universale romana (detta anche età classica) dal I sec. a.C. al III sec.
d.C. con forma di governo del principato;
4. Età post-classica (detta anche età tardo-antica) dal III sec. d.C. al VI sec. d.C. con forme
assolutistiche di governo.

Il vincolo matrimoniale
Ci sono due teorie:
1. Secondo la teoria dominante, il matrimonio romano si distingueva in matrimonio:
a. Cum manu. La donna passava dal potere potestativo del padre al potere potestativo
del marito. Il passaggio avveniva attraverso:
I. Confarreatio. Le nozze si formalizzavano alla presenza del flamen dialis
(pontefice) e di dieci testimoni. I nubendi manifestavano la loro volontà di

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 essere marito e moglie e nell’occasione spezzavano una focaccia di farro a
simboleggiare la volontà di vita insieme. Il corteo accompagnava la donna
alla casa coniugale dove l’aspettava il marito che la sollevava da terra e la
introduceva al suo interno.
II. Coemptio. Consisteva in un finto negozio, una mancipatio (negozio giuridico
con il quale si trasferiva la proprietà di un bene da una persona all’altra)
rivisitata, la donna passava dal potere potestativo del padre o alla manus
maritalis (potere potestativo) del marito. Se il marito fosse stato alieni iuris,
la donna sarebbe passata al potere potestativo del suocero (padre del marito)
come nipote.
III. Usus. Richiama l’usucapione: la donna che avesse convissuto con il marito
ininterrottamente per 12 mesi, senza che si fosse formalizzata la coemptio,
vedeva passare il potere potestativo su di lei dal padre al marito o al suocero
in caso il marito era alieni iuris.
b. Sine manu. Non vi era il passaggio del potere potestativo sulla donna da un soggetto
all’altro. Si verificava quando non si ricorreva né alla confarreatio, né alla coemptio,
né si era perfezionato l’usus perché la donna si era allontanata per tre notti
consecutive dalla casa familiare per impedire il passaggio del potere potestativo dal
padre della sposa al marito di lei.
A Roma, era in uso che il pater familias spesso frapponesse ostacoli al matrimonio
perché comportava l’uscita della donna dalla famiglia di origine e con lei anche parte
del patrimonio seguiva la donna e il padre perdeva qualsiasi diritto successorio su
quel patrimonio. Per ovviare a questo problema, si faceva allontanare la donna per
tre notti dalla casa del marito in modo che la donna e il patrimonio rimanessero
formalmente nella famiglia di origine.
2. Secondo altra parte della Romanistica (in primis Volterra) si ritiene che il matrimonio fosse
uno solo e cioè quello che si formalizzava solo ed esclusivamente attraverso la
manifestazione del consenso (l’affectio maritalis) cioè la volontà del marito e della moglie
di essere coniugi. Quindi, confarreatio, coemptio e usus non erano forme di matrimonio ma
erano forme di conventio in manu per consentire il passaggio del potere sulla donna dal
padre di lei al marito.
Fino all’età classica, si riteneva che l’affectio maritalis doveva perdurare per tutta la durata
del vincolo altrimenti il matrimonio si sarebbe sciolto. Invece, con il cristianesimo occorreva
solo il consenso e non era richiesto il perdurare della volontà per salvaguardare il vincolo.

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Requisiti per un matrimonio giusto e legittimo
1. Conubium: è la possibilità effettiva di sposarsi che attiene alla capacità di unirsi in
matrimonio e procreare.
a. Per i sabiniani, una corrente giurisprudenziale, occorreva che di volta in volta i
nubendi fossero soggetti ad un ispectio corporis per accertare la maturità
psicofisiche ai fini della formalizzazione delle nozze
b. Per i proculiani, un’altra corrente giurisprudenziale, stabiliva che non era necessario
l’ispectio corporis bensì un requisito giuridico per le nozze:
1. Età superiore a 14 anni per gli uomini
2. Età superiore a 12 anni per le donne
Inoltre, gli schiavi non potevano formalizzare nozze legittime ma unioni di contubernio,
così come gli evirati.
Anche i militari non potevano formalizzare nozze legittime fino al III sec. d.C. fino a quando
l’imperatore Settimio Severo non eliminerà questo divieto.

Mancanza del coniubum

 La donna perdeva il coniubum se veniva condannata per adulterio. Quindi, se era
divorziata o vedova e voleva formalizzare nuove nozze, non poteva farlo.
 La presenza di vincolo agnatizio o cognatizio determinava l’assenza di coniubum
 Ci saranno interventi legislativi che limiteranno il coniubum.
1. Non c’era senatori, figli di senatori, i discendenti entro il terzo grado dei
senatori e le liberte e le figlie di liberte.
2. Nel tardo antico, Commodo e Marco Aurelio stabiliranno che mancava il
coniubum tra tutore e pupilla per evitare che chi esercitasse la funzione di
tutela su persone molto ricche contraesse nozze con questa.
3. Costantino stabilirà che sarà vietato il ratto a scopo di matrimonio (le
nozze tra rapitore e rapita).
4. Giustiniano stabilirà il divieto di matrimonio tra padrino e figlioccia.
5. In età post-classica erano vietate le nozze tra magistrati che
amministravano le province dell’impero e donne provinciali.
6. Nel cristianesimo, erano vietate le nozze:
a. ai sacerdoti
b. tra cristiani ed ebrei
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 c. tra cristiani ed eretici

(da qui inizia la lezione 3 del 24 settembre 2019)

2. Auctoritas: consisteva nel riconoscimento da parte del pater familias della donna del
vincolo matrimoniale.
 In origine, l’auctoritas del pater familias faceva nascere il matrimonio. In assenza di
consenso da parte del padre non nasceva il vincolo matrimoniale.
 Successivamente, nel tempo, l’auctoritas paterna diventerà un elemento che rendeva
efficace l’affectio maritalis, cioè la volontà dei nubendi di essere marito e moglie.
Nel periodo classico, verrà statuito che laddove il padre della donna, per ragioni economiche
legate alla successione, immotivatamente avesse negato l’auctoritas alle nozze, c’era la
possibilità per la donna di rivolgersi al magistrato per ottenere l’auctoritas.
Nel periodo post-classico, lo stesso principio venne riconosciuto anche nel caso in cui a
negare immotivatamente l’auctoritas fosse stato il padre dello sposo.
Nel corso dei secoli, si ricorreva frequentemente al magistrato per ottenere l’auctoritas
laddove il padre di famiglia dell’uomo e della donna non poteva dare l’auctoritas per ragioni
cognitive (perché era furiosus e non aveva una regolare capacità cognitiva).

Le conseguenze di un matrimonio giusto e legittimo

a. I figli nati da un matrimonio giusto e legittimo sono legittimi;
b. Nasce la patria potestas;
c. Tra i coniugi nascerà il rapporto:
 Di coniugio tra i coniugi
 Di adfinitas con i parenti dell’altro coniuge
d. Si applicano le norme che presuppongono il rapporto coniugale:
 Divieto di donazioni tra i coniugi stabilito dalla Lex Cincia de donis et muneribus;
 Divieto di reciproche azioni infamanti;
 Diritto agli alimenti;
 Diritti ereditari reciproci;
 Solo per la donna, tutte le norme relative all’adulterio;

Regolamentazione delle nozze giuste e legittime

In età classica, assistiamo ad una serie di interventi volti a regolamentare le nozze giuste e legittime.

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 a. L’imperatore Augusto, con la Lex Iulia et Papia (fusione della Lex Iulia de maritandis
ordinibus e della Lex Papia Poppea Nuptialis) stabilisce che:
1. Il vincolo matrimoniale deve avvenire tra persone nei rispettivi limiti di età: le
donne tra i 20 e 50 anni con uomini tra i 25 e i 60 anni. Ciò vale anche in ipotesi di
persone divorziate o vedove che contraggono nuove nozze.
2. Il cosiddetto tempus lugendi, il periodo di tempo che doveva essere rispettato dalla
vedova prima di concludere nuove nozze (10 mesi). In questo modo si voleva evitare
la commixtio sanguinis, cioè il rischio di incertezza della paternità della prole. La
donna che non avesse rispettato il disposto sarebbe stata accusata di infamia
(letteralmente: cattiva reputazione) che era la conseguenza o di chi si macchiava di
un crimine (furto, rapina o iniuria) o di chi non rispettava il tempus lugendi o di chi
svolgeva un mestiere legato alle arti sceniche e di gladiatore.
Anche chi l’uomo che contraeva le nozze con chi non aveva rispettato il tempus
lugendi andava incontro a sanzioni di carattere patrimoniale: non poteva partecipare
delle sostanze della donna, quindi più di 1/3 della dote e delle sostanze.
3. Per agevolare la nascita della prole, sono state introdotte sanzioni per:
i. celibi: uomini non sposati
ii. orbi: persone sposate ma senza figli
Le sanzioni consistevano in limitazioni di carattere ereditario (impossibilità di
succedere per testamento) e in un regime fiscale più gravoso.
In età costantiniana (IV sec. d.C.) Costantino modificherà radicalmente e in parte abrogherà
la lex Iulia et Papia.
Giustiniano, nel VI sec., abolirà definitivamente questa legge e statuirà che la donna non
solo rimasta vedova ma anche quella divorziata avrebbe dovuto attendere 12 mesi prima di
concludere nuove nozze giuste e legittime. Il tempus lugendi viene dunque esteso. In caso di
violazione, la conseguenza per la donna sarebbe stata l’infamia a cui si aggiungeva
l’impossibilità di:
 succedere per testamento
 di ricevere mortis causa
Tuttavia, avrebbe potuto succedere soltanto per eredità legittima ma solo da parenti entro il
terzo grado.

Le fasi del matrimonio

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In Roma ricorreva l’uso degli sponsali cioè l’assunzione dell’impegno da parte dei nubendi a
formalizzare il futuro vincolo matrimoniale. In buona sostanza, pertanto, prima di concludere le
nozze, si era soliti formalizzare l’impegno a concludere le nozze con delle stipulationes che
avvenivano attraverso il ricorso al negozio della sponsio (da qui il termine sponsali). Le
stipulationes comportavano:
1. da un lato, il futuro marito si impegnava a prendere la donna in moglie;
2. dall’altro lato, il padre della donna si impegnava a concedere la figlia in sposa.
Nell’età delle origini, le stipulationes creavano dei vincoli. Le fonti indirettamente ce ne danno
contezza anche se in modo non preciso. In età classica, invece, queste obbligazioni non creavano
particolari conseguenze nel caso in cui non fossero rispettate. In età tardo-classica e tardo-antica,
questi impegni torneranno a creare dei vincoli. Infatti, con l’imperatore Graziano (367-373 d.C.) si
statuirà che durante la sponsio si versavano le arrae sponsaliciae a garanzia della promessa: si
versava una somma di denaro (come una caparra contrattuale). Chi non rispettava la promessa
perdeva le arrae ma con una differenza:
1. Se a non concludere le nozze fosse stata la sposa o la famiglia della sposa, la sposa avrebbe
dovuto restituire il quadruplo delle arrae;
2. Se le nozze non si concludevano per colpa del marito, la famiglia della donna avrebbe
trattenuto le arrae e il marito le avrebbe perse.
3. Qualora il matrimonio non fosse stato concluso e la donna aveva età inferiore ai 10 anni, la
donna perdeva le arrae nel simplum;
In età giustinianea, se la mancata conclusione delle nozze fosse stata addebitata dalla donna, le
arrae da restituire dalla donna non erano più nella misura del quadruplo ma nel duplum.
In ogni caso, non si perdevano le arrae nel caso in cui il matrimonio non si fosse concluso e la
ragione era da addebitare al fatto che l’altra parte avesse:
 tenuto una condotta immorale;
 preso i voti o dichiarato la volontà di farlo;
 dimostrato la volontà di una piena castità;
 dimostrato impotenza (vale solo per l’uomo)

Scioglimento del matrimonio

Il matrimonio si scioglieva:
1. per eventi naturali (morte di uno dei coniugi)
2. per il venir meno di uno dei requisiti essenziali richiesti. In particolare:

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a. Capitis deminutio maxima: quando si cade prigionieri del nemico e si perde la
libertà. Qualora, il soggetto avesse riacquistato la libertà, riacquistava
automaticamente tutti i suoi diritti tranne le situazioni di fatto (possesso e
matrimonio). Quindi, nel possesso occorreva rientrare nella disponibilità della cosa,
mentre nel matrimonio occorreva manifestare nuovamente l’affectio maritalis. In età
giustinianea, non bastava la prigionia a sciogliere il vincolo ma occorreva che il
prigioniero rimanesse tale per cinque anni. Solo decorsi i cinque anni dall’inizio
della prigionia si scioglieva il vincolo matrimoniale.
b. Capitis deminutio media: la perdita della cittadinanza comportava automaticamente
la perdita del coniubum. Questo vale per l’età antica e l’età repubblicana. Solo in età
classica, la perdita della cittadinanza non determinava più la perdita del conubium e
di conseguenza non comportava lo scioglimento del vincolo matrimoniale.
c. Parentela superveniens: è la parentela sopravvenuta in costanza di matrimonio che
determinava lo scioglimento del vincolo matrimoniale. Si verificava ad esempio
nell’ipotesi di adozione, quando il pater familias adotta la nuora o il genero. I
nubendi, quindi, diventano parenti in linea collaterale di secondo grado (fratelli).
Nell’età giustinianea, però lo scioglimento del matrimonio si verificava solo quando
l’adozione era plena avveniva in linea retta (esempio precedente)
d. Divorzio: il matrimonio si formalizzava con l’affectio maritalis, cioè la volontà di
essere marito e moglie. Fino in età classica, l’affectio maritalis doveva perdurare per
tutta la durata del matrimonio con la conseguenza che il divorzio si verificava nel
momento in cui veniva meno l’affectio maritalis. Però, il matrimonio poteva essere
anche cum manu (quindi alla manifestazione dell’affectio maritalis si
accompagnava la confarreatio, coemptio o usus): in tal caso, per lo scioglimento del
vincolo non bastava il venir meno dell’affectio maritalis, ma occorreva formalizzare
un atto uguale e contrario a quello che aveva determinato la conventio in manu (il
passaggio del potere potestativo dal padre al marito), con l’effetto che se il passaggio
fosse avvenuto con:
i. Confarreatio: ci sarebbe stata una cerimonia uguale e contraria per ottenere
il divorzio (diffareatio);
ii. Coemptio: occorreva una re-mancipatio che ritrasferiva la titolarità del
potere sulla donna dal marito al padre;
iii. Usus: occorreva un non usus, cioè un allontanamento volontario dalla casa
coniugale.

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Nell’età delle origini, qualunque causa era idonea per sciogliere il vincolo
matrimoniale (anche un motivo futile). Le cose cambiano con Augusto (con una
legislazione che tende alla moralizzazione dei costumi) che vede nello scioglimento
del vincolo un’ipotesi contraria ai mores maiorum e sanzionerà pecuniariamente il
coniuge che avesse scelto immotivatamente di divorziare. La diffusione del
cristianesimo, secondo i cui principi il matrimonio era indissolubile, porteranno
l’imperatore cristiano Costantino a statuire che che il divorzio era possibile solo:
 per mutuo consenso
 oppure unilateralmente:
o l’uomo poteva divorziare legittimamente se la moglie fosse:
 adultera
 mezzana
 avvelenatrice (avesse praticato le arti magiche)
o la donna poteva divorziare legittimamente se il marito fosse stato
condannato:
 per omicidio
 per violazione di sepolcri
 per magia
Nel VI sec., Giustiniano aggiungerà altre giuste cause di divorzio.
 Per l’uomo se la moglie:
o Avesse partecipato a banchetti con estranei;
o Avesse frequentato i bagni pubblici;
o Avesse frequentato il teatro senza il consenso del coniuge;
 Per la donna se il marito:
o Avesse tentato di avviarla alla prostituzione;
o Avesse tenuto con sè una concubina;
o Avesse falsamente accusato la moglie di adulterio.
In ogni caso, sia il marito sia la moglie potevano chiedere il divorzio se il coniuge
avesse attentato alla vita:
 Del coniuge
 Dell’imperatore
Tutte queste sono ipotesi di divorzio ex iusta causa.

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 A queste ipotesi, Giustiniano aggiungerà le ipotesi di divorzio per bona gratia, cioè
per fatti o circostanze non imputabili al partner, cioè indipendentemente dalla
volontà del coniuge, quando il coniuge:
1. avesse mostrato impotenza nei primi 36 mesi dalla formalizzazione del
vincolo;
2. avesse fatto voto di castità;
3. fosse fatto prigioniero. Decorso il quinquennio di prigionia, attraverso il
libellum repudi il coniuge poteva richiedere lo scioglimento del vincolo
matrimoniale.

Unioni stabili (concubinato e contubernio)

Al di fuori del matrimonio, non erano infrequenti le unioni non formalizzate dal matrimonio. Ci
saranno, soprattutto in età classica, interventi legislativi che agevoleranno la presenza di questo tipo
di unioni.
Augusto apre un varco a questo tipo di unioni disponendo il formale divieto di matrimonio per gli
appartenenti a rango differente (tra senatori, figli di senatori, discendenti fino al terzo grado e liberte
e figlie di liberte) A seguito dell’introduzione di ostacoli al vincolo matrimoniale, era frequente che
le ricche liberte si unissero a senatori e potevano ricorrere solo al concubinato, unione stabile non
formalizzata con il matrimonio. Quindi si aprirono le porte alle unioni di concubinato che il
legislatore lascia in un cono d’ombra non occupandosene né in termini positivi (regolamentandoli)
né in termini negativi (sanzionandoli). Dal concubinato nascevano figli naturali a cui mancava il
nomen del padre.
L’unione tra gli schiavi prendeva il nome di contubernio.

Lezione 5 del 25 settembre 2019

Il regime patrimoniale della famiglia
Il regime patrimoniale della famiglia si riferisce a tutti i mezzi patrimoniali messi a disposizione per
far fronte alle esigenze del nucleo familiare.
Nell’esperienza giuridica moderna, con la L.151/1975, si è previsto un regime di comunione legale
dei beni e sono stati eliminati sia la dote sia i beni parafernali, istituti di origine romana.
In origine, la dote non esisteva. Nell’età delle origini, la donna partecipava alle spese della famiglia
senza la dote:
 se il matrimonio fosse stato sine manu il padre avrebbe costituito un peculio per la figlia
quando lei formalizzava un matrimonio (senza confarreatio, coemptio e usus)
23
  se il matrimonio fosse stato cum manu, la figlia avrebbe partecipato alle esigenze della
famiglia con il proprio patrimonio.
L’esigenza di regolamentare i beni della donna affinché fossero destinati ai bisogni specifici della
famiglia nasce dal fatto che spesso il marito destinava i beni della moglie alle esigenze della
famiglia ma ne faceva un uso personale e siccome non era regolamentata la gestione dei beni della
donna, il marito non incorreva in nessuna sanzione. Per questo motivo il legislatore interviene per
individuare un istituto che:
 da un lato, impegnasse la donna e la sua famiglia a costituire un cespite per far fronte alle
esigenze della futura famiglia della donna;
 dall’altro lato, impegnasse chi riceve il patrimonio (il marito) a destinarlo per far fronte alle
esigenze della famiglia.
Nasce così l’istituto della dote.

La dote
Dote: è la formale dazione o promessa di beni che viene fatta in occasione del matrimonio per far
fronte alle esigenze proprie della famiglia. I romani dicevano “Ad onera matrimoni ferenda”.
A seconda se la dote veniva materialmente consegnata oppure soltanto promessa si distingueva tra:
1. Dotis datio: è la dote consegnata. Si formalizzava attraverso il negozio della traditio o della
mancipatio;
2. Dotis promissio o dictio: è la dote promessa. Si formalizzava attraverso la stipulatio, cioè la
promessa di consegnare i beni.
La dote era costituita per soddisfare le esigenze della famiglia, quindi, se il matrimonio si scioglie,
la dote non ha più senso di esistere e quindi torna indietro a chi ha costituito il cespite dotale.
A seconda di chi costituiva la dote, essa poteva essere:
1. Dos profecticia: era costituita dal pater familias;
2. Dos adventicia: era costituita da soggetto terzo attenente al nucleo familiare;
3. Dos recepticia: era costituita da un soggetto terzo che indicava se stesso come colui al quale
sarebbe dovuta tornare la dote in caso di scioglimento del vincolo matrimoniale.
La dote, al momento della formalizzazione del vincolo matrimoniale, veniva stimata cioè
determinata nel suo ammontare precipuo. In ragione di questa circostanza si distingueva:
1. Dotis aestimatio venditionis causa: il patrimonio dotale veniva determinato nel suo valore:
a. Nel suo complesso;
b. Nei singoli beni che componevano la dote

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 In questo caso, si verificava un vero e proprio trasferimento di proprietà del patrimonio
dotale nel suo complesso e dei singoli beni dal padre della donna al marito o al di lui pater
familias.
La stima serviva perché, nel caso di scioglimento del vincolo matrimoniale, dovendo la dote
ritornare al padre della donna, era stato determinato l’importo che sarebbe stato consegnato
al padre perché i beni erano entrati ormai nella disponibilità della famiglia del marito. Il
padre della donna non rientrava in possesso dei beni del patrimonio dotale ma del loro esatto
e puntuale valore.
2. Dotis aestimatio taxationis causa: si determinava il valore del cespite dotale ma non
avveniva il trasferimento dei beni: i beni venivano amministrati dal marito e in caso di
scioglimento del vincolo, tornavano indietro o al padre della sposa o al soggetto terzo che
avesse costituito la dote (nel caso di dos recepticia). La stima serviva perché nell’ipotesi di
lungo matrimonio, qualora fosse venuto meno qualche bene, il marito avrebbe dovuto
restituire al suocero l’esatto ammontare del valore dei beni, così come concordato al
momento della stima.
Il marito deve amministrare il patrimonio dotale e indirizzarlo alle esigenze della famiglia. Il marito
rispondeva dell’amministrazione dei beni per:
 Dolo
 Colpa grave (negligenza, imprudenza e imperizia)
 Colpa lieve
Il patrimonio dotale è oggetto di interesse da parte del legislatore.
1. In età classica, l’imperatore Augusto stabilisce che gli appezzamenti di terreno del territorio
italico destinati in dote non potevano essere venduti in costanza di matrimonio. Il marito,
quindi, su quei terreni non poteva:
a. né venderli;
b. né costituire ius in re aliena (diritti reali di godimento: usufrutto, uso, abitazione,
servitù prediali)
Se il marito avesse violato il divieto, la donna, al momento dello scioglimento del vincolo
matrimoniale, avrebbe potuto impugnare l’atto e chiederne l’annullamento.
2. In età tardo-antica, quando non ci sarà più la distinzione tra fondi italici e fondi provinciali,
nessun terreno portato in dote poteva essere oggetto di vendita e su nessun terreno poteva
essere costituito uno ius in re aliena.
3. Con Giustiniano, il regime diventò ancora più severo tanto da stabilire che l’eventuale
alienazione dei fondi dotali non sarebbe stata più annullabile ma l’atto sarebbe stato nullo. È
25
 irrilevante l’eventuale consenso prestato dalla moglie all’atto di alienazione del fondo
dotale.

La restituzione della dote

La dote andava restituita quando si verificavano ipotesi per le quali veniva meno la necessità del
cespite dotale.
In origine, però, la restituzione sarebbe avvenuta solo se, al momento della costituzione della dote,
il soggetto che riceveva i beni (il marito o il di lui pater familias) si fosse obbligato alla restituzione.
Progressivamente, la restituzione diventa automatica a prescindere se fosse stato convenuto
l’impegno alla restituzione. La restituzione doveva avvenire in modo spontaneo.
Poteva però capitare che il marito trattenesse il cespite dotale dopo lo scioglimento del vincolo. In
tale ipotesi, la donna poteva ottenere la restituzione tramite l’actio rei uxoriae. In origine, il giudice
determinava non l’insorgenza del diritto ma le modalità di restituzione tenendo conto anche delle
condizioni economiche del marito e disponendo anche una restituzione dilazionata.
Successivamente, con l’actio de dote, la restituzione andava fatta in ogni caso e non si considerano
più le condizioni economiche dell’obbligato. Fermo restando che rimane la regola secondo la quale:
 la restituzione dei beni infungibili non stimati doveva avvenire immediatamente;
 tutti gli altri beni fungibili oggetto di dote (es. danaro) potevano essere restituiti annua,
bima e trima, cioè in tre annualità (entro 36 mesi)
Il marito poteva operare retentiones sulla dote, cioè trattenere beni dotali:
 propter liberos: a favore dei figli ad esempio quando la moglie era morta;
 propter amotos: perché la donna ha sottratto beni al marito in costanza di matrimonio. Il
marito tratteneva parte del patrimonio dotale corrispondente a quello che la donna aveva
sottratto;
 quando in violazione della Lex Cincia de donis et muneribus aveva donato dei beni alla
moglie, il marito poteva trattenere dalla dote l’esatto valore di quanto il marito aveva
donato alla moglie;
 giustificandolo con una condotta tale da determinare, dal punto di vista economico, un
credito del marito verso la donna.
Nel VI sec., Giustiniano eliminò le retentiones stabilendo che la dote andava restituita
integralmente e il marito avrebbe potuto avanzare le proprie richieste in sede processuale.
La donna godeva di un’ipoteca legale sul patrimonio del marito a garanzia della restituzione dei
beni dotali con un beneficium exhigendis in caso di pluralità di creditori, cioè se ci fossero stati nei
confronti del marito, oltre il credito azionato di restituzione della dote, altri crediti che vantavano
26
altri crediti di altra natura e genere, si sarebbe innanzitutto dovuto soddisfare il credito del pater
familias della donna (restituzione della dote).
L’uomo, in occasione delle nozze, effettuava una donazione alla donna (detta donatio ante nuptias
o donatio propter nuptiam). Si trattava di beni dati al padre della donna che questi avrebbe messo
insieme al patrimonio dotale e che la donna, in occasione del vincolo, riconsegnava al marito per far
fronte alle esigenze della famiglia. Il legislatore, soprattutto in età tardo antica, regolamenta
l’istituto della dote.
Valgono le regole secondo cui la dote veniva amministrata dal marito che ne rispondeva per dolo e
per colpa grave o lieve.
Costantino stabilirà che qualora le nozze non fossero state concluse per morte o fatto della donna la
donatio propter nuptias tornava nelle mani del marito.
Teodosio II stabilirà che nel caso in cui ci fosse stato lo scioglimento del vincolo matrimoniale, la
disponibilità dei beni era della donna ma la proprietà apparteneva ai figli di primo letto.
Valentiniano III stabilirà che se il marito fosse premorto alla moglie e non ci fossero stati figli:
 Metà della donatio proter nuptias era della moglie
 Metà della donatio propter nuptias era degli ascendenti del marito premorto (genitori del
marito)
Giustiniano, da ultimo con la Novella Constitutiones 97 del 539 stabilirà la formale equiparazione
del valore tra dote e donatio propter nuptias. I beni della donatio propter nuptias dovranno avere lo
stesso valore dei beni costituiti in dote.

I beni parafernali (o beni extra-dotem o bona recepticia)

I beni parafernali sono beni che non appartengono alla dote. In occasione del matrimonio, la donna
poteva, oltre alla dote, portare il proprio patrimonio distinto dalla dote. Si trattava in genere di
somme di danaro liquido o oggetti preziosi di proprietà della donna che non seguivano la sorte del
cespite dotale. C’è un’attenta stima anche di questi beni.
In età tardo-antica, il marito, sull’esempio dell’esperienze orientali (in particolare dell’Egitto)
conferiva settimanalmente o mensilmente alla donna un modesto spillatico, una somma di danaro
per consentire alla donna di far fronte alle proprie spese personali.
Giustiniano, nel VI sec., regolamenterà anche quest’istituto:
 la proprietà è insindacabilmente della donna;
 l’amministrazione è del marito;
 il marito deve obbligatoriamente restituire i beni in caso di scioglimento del matrimonio;
 i frutti vanno impiegati secondo l’impiego della donna prima delle nozze;
27
  la donna ha un’ipoteca legale sui beni del marito a garanzia della restituzione dei beni
parafernali;
 La donna può agire con la rei vendicatio per ottenere indietro i beni parafernali

Le fonti del diritto

1. Legge delle citazioni di Teodosio II e Valentiniano III del 426 d.C. è contenuta all’interno
del Codice Teodosiano (C.TH. 1.4.3). Rimarrà in vigore fino al primo Codice di
Giustiniano. Stabiliva che:
a. in caso di controversia, in sede processuale sarebbe stato possibile supportare la
propria posizione facendo richiamo solo agli scritti di cinque giuristi (Papiniano,
Paolo, Ulpiano, Gaio e Modestino); con l’effetto che, nell’ipotesi in cui ci fosse stato
un contrasto su un argomento (e un’opinione richiedeva la condanna mentre l’altra
contiene l’assoluzione), si sarebbe potuta addurre solo l’opinione di uno dei cinque
giuristi.
b. Nel caso di conflitti di opinioni, si sarebbe dovuta seguire:
i. In primo luogo, l’opinione della maggioranza;
ii. Se uno dei cinque giuristi non si pronuncia su una questione e di conseguenza
due giuristi la pensavano in un modo e gli altri due avevano un’opinione
contraria, il giudice avrebbe dovuto seguire l’opinione di Papiniano;
iii. Se l’opinione mancante fosse stata proprio quella di Papiniano, il giudice
avrebbe dovuto scegliere quale opinione era da ritenere migliore o comunque
pregevole.
2. Gaio ci dà contezza delle fonti del diritto indicando come fonti del diritto:
a. Dapprima la lex che poteva essere:
i. Lex rogata: veniva proposta dal magistrato e quindi votata nelle assemblee;
ii. Lex data: era emanata dal magistrato in virtù un potere di delega
assembleare;
Inoltre, la legge poteva essere:
i. Lex perfecta: la legge si dice perfetta quando nel caso di violazione del
precetto di legge, la legge stessa avrebbe statuito la nullità dell’atto;
ii. Lex imperfecta: nel caso di violazione del precetto normativo, la legge
nulla prevede: né la nullità dell’atto né una sanzione.
iii. Lex minus quam perfecta: nell’ipotesi di violazione del precetto
normativo, la legge stabiliva la sanzione.
28
 b. Il plebiscito era votato dai concilia plebis (assemblee dei plebei) e con la Lex
Hortensia (286 a.C.) scompaiono.
c. Il senato-consulto era un lungo parere espresso dal senato su proposte di legge
elaborate dal magistrato.
d. Editto. Compaiono nell’età repubblicana. Quando il pretore saliva in carica in
concomitanza con l’acquisizione della carica emanava l’editto perpetuo,
provvedimento in cui specificava i principi e le regole a cui si sarebbe attenuto
durante tutta la carica (della durata di un anno). Per tutto ciò che non era disciplinato
nell’editto perpetuo, il pretore metteva riparo con l’editto repentino emesso durante
l’anno di carica e valeva dal momento in cui veniva emesso fino alla fine della
carica.
Via via, il pretore finirà per riprendere sempre l’editto perpetuo del pretore
predecessore fino a quando si parlerà di una pretesa codificazione dell’editto
realizzata da Savio Giuliano sotto l’imperatore Adriano. In realtà, la cristallizzazione
avviene nel tempo.
e. Responsa prudentium: sono gli scritti dei giuristi.
f. Consuetudine: il ripetersi costante di una condotta con la convinzione che abbia
forza di legge.
g. Constitutiones: sono provvedimenti dell’imperatore che si distinguono in quelli che:
i. hanno portata generale e vincolano tutti e sono:
1. orationes ad senatum
2. editto al prefetto del pretorio
3. edictum ad populum
ii. hanno portata speciale e riguardano solo specifici destinatari
1. mandata: erano circolari dell’imperatore indirizzate ai funzionari
imperiali
2. decreta: erano soluzioni del principe a controversie concrete tra
determinati soggetti
3. rescripta: erano provvedimenti dell’imperatore a questioni proposte
da un privato cittadino o da un funzionario. Abbiamo visto il ricorso
ai rescritti nel caso di riconoscimento dei figli naturali, nel caso di
formalizzazione dell’adozione e nel caso di emancipazione del figlio.

Lezione 6 del 26 settembre 2019

29
Continuiamo a parlare delle fonti del diritto.
Il manuale delle Istituzioni di Gaio
Il manuale delle Istituzioni è stato ritrovato in un manoscritto del V secolo all’interno di un
palinsesto (grattando la parte superiore del manoscritto emerge il testo) custodito nella Biblioteca
Capitolare di Verona. Il palinsesto è stato scoperto da Niebuhr nel 1816. Questo scritto è stato
elaborato sotto gli imperatori Antonino Pio e Marco Aurelio. Nell’ubicazione del secondo
commentario (295) del Manuale, Gaio descrive Antonino Pio come:
 Imperator: imperatore in vita
 Divus: imperatore deceduto. Quindi, nel frattempo, era venuto a mancare.
Gaio era un provinciale: lo ricaviamo dal prenomen (Gaius) tipico prenomen della provincia. Era
molto conosciuto in provincia e aveva una profonda conoscenza del diritto provinciale anche se
possedeva la cittadinanza romana.
Nel Manuale sono contenute le Epitome Gaii, che sono l’elaborazione delle parti ritenute essenziali
del testo, estrapolate dal Manuale, destinate all’insegnamento per gli studenti di diritto.
Vennero fatte anche parafrasi del Manuale e una di queste parafrasi è custodita nel palinsesto di
Auburn (?). Invece, frammenti delle Istituzioni di Gaio sono stati scoperti in Egitto. In particolare, è
importante la pergamena di Antinoe.
Attraverso la compilazione giustinianea apprendiamo che Gaio è stato anche autore di:
 Un commentario degli editti del pretore urbano;
 Un commentario degli editti del pretore peregrino.
 due monografie:
o sul fidecommesso,
o sulle ipoteche (diritto reale di garanzia)
o sulle manomissioni.

Le Pauli Sententiae
Le Pauli Sententiae sono una raccolta con uno scopo pratico (venivano utilizzate nella prassi dei
tribunali) con la struttura tipica dei Digesta. È una raccolta che risale al III sec. d.C. ed è stata
composta nella parte occidentale dell’impero. Non è pervenuta direttamente fino a noi ma abbiamo
contezza del contenuto perché sono stati citati dei passi all’interno di:
1. Lex Romana Wisigothorum
2. Collatio Legum mosaicarum et romanarum
3. Consultatio veteris cuiusdam iureconsulti
4. Fragmenta Vaticana
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 5. Digesto
Sono state fatte alterazioni di quest’opera, nel V-VI sec. d.C., sia in Oriente da parte dei bizantini
sia in Occidente da parte dei visigoti.

Tituli ex Corpore Ulpiani

Questo testo serviva nelle prassi quotidiane dei tribunali e aveva la struttura del Digesto. Ci dà
alcune informazioni sull’incesto. È un’opera elaborata ad Occidente dell’Impero alla fine del III
sec. d.C.
È giunta a noi attraverso un manoscritto, il Codex Vaticanus Reginae del 1128 edito per la prima
volta ad opera del De Tullè (?) nel XVI sec. (edizione andata perduta) e la raccolta è stata riscoperta
da Savigny nella Biblioteca Vaticana.
Alcuni brani all’interno dei Tituli ex Corpore Ulpiani corrispondono ad altri contenuti sia nella
Collatio Legum e sia nel Digesto di Giustiniano (sotto la Rubrica Ulpiani, nel Liber singularis
regularum).
La fonte principale utilizzata per realizzare questa raccolta è il Manuale delle Istituzioni di Gaio.

I Codici pre-giustinianei.
I codici sono delle raccolte di costituzioni imperiali.
1. Codex Gregorianus: è un codice privato. Non ne conosciamo l’autore (un certo Gregorio o
Gregoriano) ed è stato elaborato nel III sec. d.C. (291-292 d.C.). è diviso in 15 libri,
suddivisi a loro volta in titoli ed è stato elaborato a Nicomedia, ad Oriente dell’Impero.
Questo codice è una raccolta di rescritti imperiali di diritto privato. Il più risalente dei
rescritti contenuti all’interno del Codice è probabilmente appartenente all’imperatore
Adriano. La struttura del Codice è quella del Digesto.
2. Codex Ermogenianus: (293-294 d.C.) è una raccolta privata. Non ne conosciamo l’autore
(un tale Ermogene o Ermogeniano che è anche l’autore di un’epitome iuris). Il Codice
Ermogeniano è un’integrazione in un solo libro dei quindici libri del Codice Gregoriano.
Contiene rescritti dell’imperatore Diocleziano.
Entrambi i codici (gregoriano ed ermogeniano) sono stati successivamente integrati con le
costituzioni degli imperatori:
 Diocleziano (che vanno dal 295 al 304)
 Costantino e Licinio
 Valentiano e Valente

31
Entrambi i codici (gregoriano ed ermogeniano) non sono giunti fino a noi ma ne fanno menzione
raccolte miste di iura et leges (Fragmenta Vaticana, Collatio Legum e Consultatio) e sono
documentati nel Corpus Iuris Civilis.
3. Codex Theodosianus: è la prima raccolta ufficiale di costituzioni imperiali perché è opera
dell’imperatore Teodosio II. Egli aveva in mente un progetto molto ambizioso che avrebbe
voluto mettere insieme da un lato le costituzioni imperiali e dall’altro gli scritti
giurisprudenziali. L’incarico per la realizzazione di questo primo progetto viene affidato ad
una commissione di otto elementi (sette funzionari imperiali e un maestro di diritto) Questo
progetto ambizioso non fu portato a compimento perché:
1. I tempi non erano ancora sufficientemente maturi. Infatti, non esistevano raccolte di
questa tipologia che fossero d’aiuto;
2. Perché otto membri erano pochi per un progetto così ambizioso.
Successivamente, nel 435 d.C. Teodosio II ritorna sul progetto ma con un’idea meno
velleitaria e un progetto più contenuto e al contempo conferisce l’incarico ad una
commissione di sedici membri che avrebbero dovuto redigere una raccolta contenente solo
le costituzioni imperiali.
Il codice teodosiano viene pubblicato:
 15 febbraio del 438 ad Oriente
 il 1° gennaio del 439 ad Occidente
Il Codice Teodosiano viene pubblicato in sedici libri che contengono costituzioni imperiali
che partono dall’imperatore Costantino (IV sec. d.C.). La struttura del Codice è quella del
Digesto.
Il Codice è giunto sino a noi attraverso manoscritti di tradizione occidentale e raccolti a loro
volta:
 nel manoscritto vaticano che mette insieme i Libri dal nono al sedicesimo;
 e nel manoscritto parigino che riporta i Libri dal sesto all’ottavo.
Il manoscritto della biblioteca di Torino è andato distrutto con l’incendio della Biblioteca nel
1904.
L’edizione che noi leggiamo del Codice Teodosiano è quella del Mommsen.
Teodosio II elaborerà le Novellae Constitutiones le quali sono successive al Codice
Teodosiano e sono contenute in manoscritti di tradizione occidentale: ne abbiamo contezza
con la Lex Romana Wisigothorum.
Un’ultima annotazione al codice Teodosiano è rappresentata dalle Costituzioni
Sirmondiane: sono 16 costituzioni imperiali che disciplinano la materia ecclesiastica (la più
32
 antica risale al 333 d.C. e la più recente è del 425 d.C.). Si chiamano Sirmondiane perché
sono state messe insieme da un certo Sirmon nel 1631. Queste costituzioni sono pubblicate
in calce al Codice Teodosiano nell’edizione del Mommsen.
Raccolte di leges e di iura
Ci sono raccolte di leggi (costituzioni imperiali) e di iura (scritti dei giuristi) elaborate nella parte
occidentale dell’impero da giuristi:
1. Fragmenta Vaticana: è una raccolta elaborata nel V sec. d.C. e il materiale normativo e
giurisprudenziale è diviso in titoli. Questa raccolta è contenuta in un palinsesto scoperto da
Angelo Mai nel 1821 e custodito nella Biblioteca Vaticana. Dal punto di vista cronologico,
la raccolta è anteriore rispetto al Codice teodosiano ed è successiva a Costantino anche se
contiene costituzioni più antiche rispetto a quelle di Costantino. Infatti, la costituzione più
antica accolta all’interno dei Fragmenta Vaticana è una costituzione di Severo e Caracalla
del 205 d.C.
I Fragmenta Vaticana sono una raccolta mista, quindi accolgono anche frammenti dei
giuristi Papiniano, Paolo e Ulpiano nonché frammenti dello scritto De Interdictiis, un’opera
di un giurista ignoto.
2. Collatio Legum mosaicarum et romanarum (conosciuta anche come Lex Dei): è conosciuta
attraverso differenti manoscritti: un manoscritto custodito nella Biblioteca di Berlino, uno a
Vienna e un altro ancora nella Biblioteca di Vercelli. È un’opera che è stata elaborata del
302 d.C. (sotto Diocleziano) ed è stata realizzata da uno studente di diritto, quindi non una
persona esperta (ne è prova la semplicità e la linearità dell’opera), studente ebreo perché
all’interno della raccolta c’è il tentativo ripetuto di dimostrare la superiorità del diritto
biblico rispetto a quello romano. La Collatio contiene gli scritti di tutti i giuristi romani
(Papiniano, Paolo, Ulpiano, Gaio e Modestino) nonché le costituzioni imperiali come
contenute nel Codice gregoriano e nel Codice ermogeniano. La raccolta non è giunta fino a
noi ma abbiamo solo sedici titoli del primo libro il quale riguarda la materia penale e
criminale. Il professore Francesco Lucrezi ha approfondito la Collatio Legum.
3. Consultatio veteris cuisdam iureconsulti: la denominazione di questa raccolta è dovuta al
suo primo editore, Cuiacio che la pubblicò per la prima volta nel 1577. Si tratta di un lungo
parere che un giurista fornisce ad un avvocato che lo interroga e gli chiede delucidazioni su
alcune questioni giuridiche. La peculiarità è che l’esperto offre risposte che sono il frutto
dell’utilizzo del materiale giuridico come contenuto nei codici gregoriano, ermogeniano e
teodosiano nonché nelle Pauli Sententiae (che sono giunte fino a noi proprio grazie alla
Consultatio)

33
Compilazioni romano-barbariche
1. Editto di Teodorico (493-526 d.C.). Zenone, imperatore d’Oriente proclama re d’Italia
Teodorico re dei Goti. Teodorico ci teneva a precisare di essere stato investito dell’incarico
di imperatore da parte di Zenone. La raccolta si articola in complessivi 154 articoli. Era
materiale normativo e giurisprudenziale che avrebbe avuto lo scopo di regolamentare i
rapporti giuridici tra Romani e Goti. Teodorico raccoglie materiale:
a. normativo (in particolare, costituzioni imperiali così come contenute all’interno dei
codici gregoriano, ermogeniano, teodosiano e delle novelle post-teodosiane)
b. giurisprudenziale nelle Pauli Sententiae.
Per le materie e le questioni non regolamentate all’interno dell’editto, Goti e Romani
avrebbero dovuto riferirsi alla propria legislazione.
2. Lex Romana Wisigothorum (506 d.C.) detta anche Breviarium Alaricianum: venne
promulgata dal re visigoto Alarico II. Questa legge era stata confezionata da prudentes
romani, da un’assemblea di vescovi e di notabili romani riuntisi a Tolosa. Il materiale era
ripreso:
a. Le leggi: dai tre codici (gregoriano, ermogeniano e teodosiano);
b. Il materiale giursprudenziale dalle Pauli Sententiae, dall’Epitome Gaii, dai
responsa del giurista Papiniano.
Ogni costituzione, al suo interno, è seguita da un’interpretatio per garantire maggiore
utilizzabilità pratica nel tribunale. Rimane in vigore:
c. ad Occidente dell’Impero fino al re Reccesvindo (649-672 d.C.).
d. Nel territorio franco, dove non si estese il Corpus Iuris Civilis, la Lex Romana
Wisigothorum rimase in vigore fino al XII sec.
3. Lex Romana Burgundiorum (516 d.C.) è divisa in 46 titoli. Per lungo tempo è stata detta
anche Papianus perché seguiva a chiusura la Lex Romana Wisigothorum la quale si
chiudeva con i responsa di Papiniano (noto anche come Papianus) e si pensava che la Lex
Romana Burgundiorum riprendesse dalla fine della Lex Romana wisigothorum. È del re
burgundo Gundobado che riprende come materiale:
a. Leggi come contenute nei tre codici (gregoriano, ermogeniano e teodosiano)
b. Scritti giurisprudenziali: le Pauli Sententiae i responsa di Papiniano e le Epitome
Gaii.
Per la Lex Romana Wisighotorum e la Lex Romana Burgundiorum valeva il principio di
territorialità per cui:

34
  Lex Romana Wisighotorum si applicava ai soli romani che vivevano nel Regno dei
Visigoti
 Lex Romana Burgundiorum si applicava ai soli romani che vivevano nel Regno dei
Burgundi.

Il Corpus Iuris Civilis

Con la Constitutio Haec Quae Necessario si dà l’avvio alla grande compilazione che verrà
chiamato da Dionigi Gotofredo Corpus Iuris Civilis. Queste costituzioni prendono il nome dalle
parole che aprono il testo della legge.
In buona sostanza, si formalizza l’incarico di procedere ad una grande raccolta e Giustiniano
coinvolge tutti gli ambienti più rappresentativi del tempo (maestri di diritto, alti funzionari imperiali
ed avvocati del foro di Costantinopoli) Fondamentale nella realizzazione dell’opera la figura
dell’imperatore Giustiniano.
Lezione 7 del 2 ottobre 2019
Giustiniano aveva un triplice obiettivo:
1. Unità dell’impero: l’obiettivo era quello di riprendere la parte occidentale dell’Impero che
era caduta in mano barbarica;
2. Unità della fede: visto che vi erano molte eresie rispetto ai canoni della fede stabiliti dal
Concilio di Calcedonia del 451.
3. Unità del diritto: l’obiettivo era quello di creare una giustizia più vicine alle esigenze della
collettività attraverso una risistemazione del materiale normativo.
Fondamentali sono i contributi che l’imperatore riceve da parte dei suoi collaboratori.
1. Nell’assetto di riorganizzazione delle norme, Giustiniano si avvale dell’aiuto di Triboniano.
2. Nel riassetto del sistema amministrativo e fiscale, l’imperatore si avvale della collaborazione
di Giovanni di Cappadocia.
3. Narsete, Belisario e Mundo collaborano con Giustiniano per il riassetto territoriale (vedi le
loro vite nel libro delle Costituzioni Introduttive).

Giustiniano
Flavio Pietro Sabazio Giustiniano nasce nel 482 d.C. a Tauresium un paese nell’alta valle del
Bardar (l’attuale Skopje) tra l’Illiria e la Macedonia. Egli probabilmente avrebbe finito per svolgere
l’attività del contadino come suo padre se la “fortuna non gli avesse arriso” (come dice Procopio di
Cesarea) nella persona dello zio materno Giustino. Apparteneva ad una famiglia romana o illirico

35
romanizzata. Questo ci lascia comprendere il particolare interesse di Giustiniano per la cultura
latina e per la giurisprudenza d’età classica.

Giustino
Come ci testimonia Procopio di Cesarea, Giustino aveva lasciato il suo luogo d’origine Nis assieme
a due compagni, Zimarco e Ditibisto (di costoro non abbiamo più notizie successivamente da parte
dello storico Procopio di Cesarea) per arrivare a Costantinopoli nel 470. I tre entrano nei ranghi più
bassi della guardia imperiale. Giustino cominciò a distinguersi nel tempo acquisendo esperienza
all’interno dell’esercito imperiale nelle guerre contro gli Isauri, i Persiani (nemici storici dei
Romani che avevano attentato alla stabilità dell’Impero) e contro il generale Vitaliano riportando
numerosi successi. Giustino non era un uomo di cultura e non aveva istruzione (infatti firmava con
uno stampino). In realtà non viene specificato se per mancanza di cultura si deve intendere che
fosse analfabeta oppure non fosse molto colto. Alla morte di Anastasio I, i successi di Giustino gli
valsero l’invidia dell’aristocrazia.
Ricordiamo che Giustino era nato nella Dacia meridionale dove si parlava latino e si professava il
cristianesimo secondo i canoni del concilio di Calcedonia del 451.
Quando arriva con i compagni a Costantinopoli, Giustino trova il cuore dell’Impero:
Costantinopoli:
1. era la sede dell’imperatore;
2. era la sede del Senato Romano d’Oriente;
3. aveva una gigantesca amministrazione palatina;
4. era la sede del patriarca il quale, poiché si trovava nella stessa città dell’Imperatore, pretese
e ottenne la sostanziale equiparazione con il pontefice;
5. era coinvolta nel dibattito relativo alla giusta fede (secondo quali canoni si doveva
professare il cristianesimo) e nel 500 si arriva a schierarsi per la professione del
cristianesimo secondo i canoni del Concilio di Calcedonia del 451.
Invece, l’imperatore Anastasio I professava il monofisismo e ciò gli metterà a rischio il trono nel
512 ma nonostante ciò rimase al trono fino alla morte sopraggiunta nel 518 d.C.
Nel 500, all’interno del territorio dell’impero, oltre al cristianesimo esistevano oltre al monofisismo,
anche l’ebraismo e il paganesimo.
Dal punto di vista urbanistico, Costantinopoli aveva quadruplicato le dimensioni e Costantinopoli
era situata in un punto nevralgico perché s’incrociavano le vie del commercio.
Costantino portò a Costantinopoli reliquie di santi e monumenti per non farle invidiare Roma alla
quale era equiparata dal punto di vista giuridico. A Costantinopoli, infatti, mancava solo il glorioso

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passato di Roma. Gli imperatori, dunque, iniziano a vivere nel Palazzo imperiale che era di difficile
accesso anche alle cariche più elevate.
L’imperatore compariva al pubblico solo in occasione di eventi religiosi, quali messe e processioni.
Importante all’interno di questo contesto storico è l’ippodromo dove vi erano corse e giuochi. Al
suo interno c’era una loggia riservata all’imperatore collegata al Palazzo Imperiale. Nell’ippodromo
c’era il contatto tra sovrano e il popolo e l’imperatore prendeva decisioni politiche in materia di
esecuzioni e concessione di grazia. Nell’ippodromo, l’imperatore sonda gli umori del popolo.
Dal V sec. gli imperatori non lasciano più Costantinopoli e i tumulti in città potevano destabilizzare
il governo dell’Impero. Ad esempio, dopo la rivolta di Nika, causata da incendi in città (anche del
Palazzo del Prefectus Urbi), Giustiniano fece ricostruire la città distrutta avvelendosi della
collaborazione di Isidoro di Mileto e di Antemio che realizzarono le chiese di Santa Sofia, chiesa di
Sant’Irene, chiesa dei santi Sergio e Bacco e altre novantasei chiese dedicate al culto mariano e
costruirono anche orfanotrofi e ospedali. Antiochia e Iustiniana I furono le due città costruite da
Giustiniano ma queste due città persero ben presto rilevanza.
Questo è il contesto sociale che troviamo quando, nel 518 d.C., con la morte dell’imperatore
Anastasio I si pone il problema della successione al governo dell’impero. Giustino, che si era
distinto all’interno della guardia imperiale, approfitta della situazione e con l’aiuto di alti profili
dell’esercito, eliminando i parenti prossimi di Anastasio (tranne i nipoti dell’imperatore: Ipazio e
Probo), diventa imperatore. Giustino, sentendo la necessità di avere degli eredi al governo
dell’impero, aveva chiamato a Costantinopoli i due nipoti Giustiniano e Germano dal momento che
non aveva avuto figli da sua moglie Eufemia, una liberta. Giustino cerca di formare i nipoti
seguendo le loro inclinazioni:
1. Germano entra nella guardia imperiale e diventa magister militum della Tracia;
2. Giustiniano studia nelle scuole palatine dove otterrà un’infarinatura di diritto.
Procopio ci dice che ben presto Giustino inizia ad avere problemi legati salute fisica e psichica.
Quindi, questo ci lascia intendere che le norme sono il frutto delle scelte di Giustiniano già dal 520-
521.
All’inizio, Giustiniano era comes domesticorum (guardia di palazzo) poi divenne magister militum
aequum presentalis, in seguito patrizio. Divenne console nel 521 e nobilissimus (in previsione della
proclamazione prima come correggente il 1° aprile del 527 e successivamente come imperatore il
1° agosto 527 in seguito alla morte di Giustino all’età di 77 anni.)
Non abbiamo rappresentazioni univoche sulla figura di Giustiniano.
Addirittura, Procopio di Cesarea, in due opere distinte, delineando due profili opposti di Giustiniano
a pochi anni di distanza.

37
 1. Nel 550, negli Historia Arcana (o Aneddota o Storie Segrete) Procopio descrive Giustiniano
e la Corte Imperiale e parla dell’imperatore come di un corrotto, di nessuna cultura e
sensibilità, intesa nell’accezione di sensibilità culturale, politica, ecc… In buona sostanza,
descrive la Corte come luogo di corruzione. Quest’opera era destinata alla diffusione nei
circoli di fronda (di aperta opposizione) del governo dell’impero.
2. Nel 554, Procopio rappresenta Giustiniano come “un uomo saggio, pio e dalle molteplici
virtù” nel De Aedificiis, un panegirico commissionato dall’imperatore Giustiniano.
Le due immagini della personalità di Giustiniano non aderiscono completamente al vero. Le reali
capacità di Giustiniano si rinvengono nella riorganizzazione normativa nel Corpus Iuris Civilis,
nella riorganizzazione dell’Impero, nel raggiungimento di un equilibrio religioso e nella scelta dei
suoi collaboratori.

Triboniano (muore nel 542)

Triboniano è un avvocato del tribunale del prefetto del pretorio e diventa magister officiorum nel
528, l’anno successivo all’incoronazione di Giustiniano. Nel 529 diventa quaestor sacri palatii
(ministro della giustizia) fino al 532, anno della rivolta di Nika. Triboniano era un uomo colto,
conosceva la lingua latina e gli scritti dei giuristi dell’età classica. Inoltre, era raccoglitore degli
scritti dei giuristi. Aveva una personalità opposta a quella di Giovanni di Cappadocia.

Giovanni di Cappadocia (muore nel 548)

Egli ignorava la lingua latino e non sapeva neanche scrivere in greco, la sua lingua madre. Conosce
Giustiniano quando era magister militum e lui era scriniarius. Con Giustiniano diventa prefetto del
pretorio. Con Triboniano non correva buon sangue e sin da subito Giustiniano li impiegò in due
settori diversi:
 Triboniano nel settore della giustizia e del riassetto delle norme
 Giovanni di Cappadocia nel settore fiscali. I suoi interventi produssero eccellenti introiti
per le casse dell’impero permettendo a Giustiniano di fare interventi corposi. Tuttavia, a
causa dell’instaurazione di un regime fiscale oltremodo gravoso, nella rivolta di Nika,
Giovanni di Cappadocia rischiò di perdere sia l’incarico sia la sua stessa vita.
Triboniano e Giovanni di Cappadocia entrarono in contrasto perché Giovanni di Cappadocia, per
varare i suoi provvedimenti aveva bisogno della collaborazione di Triboniano. È stato allontanato
da Costantinopoli dopo una lite con Teodora.

Teodora
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Dopo la scoperta degli Aneddota di Procopio nel XVII sec., la sua figura torna centrale suscitando
attrazione e ripugnanza.
Resta fedele al marito Giustiniano sin dal momento in l’ha incontrato. Era la seconda di tre figlie di
Acacio, domatore di orsi nell’ippodromo. Egli aveva lavorato per i Verdi (Verdi e Azzurri erano
partiti politici. Tuttavia, Cameron afferma che erano due tifoserie contrapposte che creavano molti
problemi alla stabilità dell’impero). La madre di Teodora, invece, era ai margini della società
un’attrice e recitava nel mimo. Il mimo era contestato dai moralisti perché le attrici erano anche
prostitute. Anche Comiso e Teodora, le due figlie, erano attrici.
Teodora aveva avuto un figlio, una figlia e diversi aborti prima di sposare Giustiniano. Tra le altre
cose, era stata anche l’amante di Ecebalo, il governatore dell’Africa settentrionale, protagonista di
spese folli per colpa della stessa Teodora. Ad un certo punto, per preservare il suo potere, Ecebalo
scaccia Teodora, la quale nel viaggio di ritorno verso Costantinopoli si ferma a Alessandria d’Egitto
dove incontra Timoteo, vescovo di Alessandria di Egitto e si converte al monofisismo. A
Costantinopoli torna ad essere di nuovo attrice nel mimo e conosce Giustiniano per il tramite di
Antonina, amica e moglie di Belisario.
Teodora si distingue per:
1. una scelta di politica interna che salva Giustiniano;
2. per alcune scelte normative.
Eufemia ostacola la frequentazione tra i Giustiniano e Teodora fino a quando non morì. Con la sua
morte, nel 520-523, Giustiniano costrinse lo zio Giustino ad eliminare il divieto di nozze tra ex
attrici e senatori. Con la Novella 117 del 542 Giustiniano ribadisce l’eliminazione del divieto.
Teodora ha aiutato le ex prostitute sia offrendo loro assistenza sia economicamente. Il suo prestigio
cresce dopo la rivolta di Nika del gennaio 532.
Lezione 8 del 2 ottobre 2019
Il contesto storico
Bisanzio è la cerniera tra il mondo antico e il mondo moderno, tra Oriente ed Occidente e tra la
cultura greca e la struttura romana e la fede cristiana. Tra il IV e il VI sec. la società bizantina, e nel
complesso il mondo politico, culturale ed economico, si trova a fronteggiare guerre non solo di
conquista ma anche guerre di difesa con i Persiani, le epidemie, il problema della successione
dell’imperatori la cui scelta dipende dagli eserciti (mancava una stabilità politica ed economica) e lo
sviluppo inaspettato di Costantinopoli dal punto di vista urbanistico.
In questo contesto, la stabilità di Costantinopoli era messa a dura prova dalle rivolte nell’ippodromo
che era collegato con il Palazzo imperiale. Nell’ippodromo, nel 531-532, i Verdi e gli Azzurri, le
due fazioni contrapposte, si scontrano già da anni ma la situazione era precipitata. Il praefectus urbi
39
non decide di adottare alcuna soluzione salomonica: i più facinorosi delle due fazioni sarebbero stati
incarcerati e i profili più pericolosi sarebbero stati condannati alla pena capitale. I due capofazione
sono stati imprigionati e condannati a morte. Azzurri e Verdi chiedono la grazia per i due
condannati a morte, ma la grazia non viene concessa dal praefectus urbi. Per questo motivo, nasce
un’insurrezione e viene incendiato il Palazzo del praefectus urbi e le due fazioni chiedono e
ottengono la destituzione del:
 Prefetto del pretorio: Giovanni di Cappadocia colpevole di aver inasprito il regime fiscale
 Quaestor sacri palatii: Triboniano perché era considerato un uomo avido
I due vengono destituiti dall’imperatore e ciò rende nota la debolezza dell’imperatore tanto che le
richieste da parte delle due fazioni diventano sempre più pesanti e si arriva alla destituzione dello
stesso imperatore a favore di Probo e Ipazio, nipoti di Anastasio I. Pare che Giustiniano, a questo
punto, voleva partire ma Teodora aveva invitato, per il tramite del marito, Narsete, Belisario e
Mundo ad uscire dal palazzo imperiale e recarsi davanti alla folla che si stava avvicinando per
incendiare il Palazzo. Belisario e Mundo dovevano bloccare le entrate e le uscite dell’ippodromo
mentre Narsete, facendo ricorso alla sua capacità dialettica, avrebbe dovuto tentare di convincere gli
azzurri a desistere.
Narsete e Mundo, insieme all’esercito imperiale trucidarono circa 30.000 persone. La situazione è
stata riportata sotto controllo, ma dal 532 al 547 vennero sospesi gli incontri nell’ippodromo di
Costantinopoli.
Tra l’altro, vengono istituite anche due figure di controllo:
 Nov. 13 del 535 istituì il pretor plebis
 Nov.80 del 539 istituì il quaesito
La rivolta di Nika si chiama così perché nika (che vuol dire “Vinci”) era il grido ripetutamente
lanciato negli scontri all’interno dell’ippodromo per incitare i contendenti.
Teodora non interviene solo nella rivolta di Nika. Infatti, la destituzione di Papa Silverio è stata
decisa da Teodora, la quale approfittando della sua amicizia con Antonina, moglie di Belisario
(succube della moglie) che era stato inviato a Roma per destituire il Papa. Si dice che Teodora
appoggiò Silverio nell’ascesa al papato e il Papa le aveva promesso appoggio e tutela per i
monofisiti, cosa che il Papa non fece. In realtà Silverio si era macchiato di alto tradimento: aveva
tradito gli Ostrogoti.

Commissione del Novus Codex Iustiniani

La commissione conta dieci componenti di tutti i settori più rappresentativi del tempo:

40
  Il presidente è un tale Giovanni (all’inizio si credeva che fosse Giovanni di Cappadocia ma
in realtà era un anziano funzionario imperiale).
 Triboniano, che non era ancora molto conosciuto, era il sesto della lista
 Cinque alti funzionari imperiali
 Un maestro della scuola di diritto di Costantinopoli: Teofilo
 Due avvocati del foro di Costantinopoli: Dioscuro e Presentino

Commissione per la redazione del Digesto

A presiedere la Commissione incaricata di raccogliere gli scritti della giurisprudenza è Triboniano.
Evidentemente, Giustiniano apprezza le capacità e l’operato di Triboniano nella redazione del
Codice al punto di sceglierlo come Presidente per la redazione del Digesto.
La Commissione era formata, oltre che da Triboniano, da diciassette elementi:
 Costantino:
 undici avvocati del foro di Costantinopoli;
 quattro maestri di diritto:
1. Teofilo e Cratino di Costantinopoli
2. Doroteo e Anatolio di Berito
La scelta dei componenti viene operata dal presidente Triboniano.

Commissione per la redazione del Manuale delle Istituzioni

Il presidente della Commissione è Triboniano. L’incarico è stato conferito a due maestri di diritto,
Teofilo di Costantinopoli e Doroteo di Berito, perché il manuale era indirizzato agli studenti che si
avviano agli studi.

Commissione per la redazione del Codex Repetitae Pralectionis

A cinque anni dalla pubblicazione del Novus Corpus Iustianiani, Giustiniano avverte l’esigenza di
aggiornare il Codice. Per questa ragione, c’è stata la stesura del Codex Repetitae Praelectionis.
La Commissione era presieduta da Triboniano ed era composta:
1. da un maestro di diritto, Doroteo
2. tre avvocati del foro di Costantinopoli: Mena, Costantino e Giovanni.

Constitutio Haec Quae Necessario

Il Corpus Iuris Civilis prende l’avvio con la Constitutio Haec Quae Necessario del 13 febbraio del
528 indirizzata al Senato. La Constitutio Haec Quae Necessario aveva uno scopo essenzialmente
41
pratico, per l’utilizzo quotidiano nei Tribunali. Nella costituzione vengono indicati i criteri di lavoro
della Commissione. I commissari:
1. dovevano tralasciare le prefactiones delle costituzioni imperiali rispetto agli scopi pratici;
2. dovevano raggruppare le costituzioni con lo stesso argomento per verificare
contraddizioni ed eliminarle;
3. scegliere un provvedimento tra più costituzioni che riguardavano stessa materia;
4. devono intervenire sul testo della legge per far chiarezza.
Ci si pone il problema di cosa fare delle:
 Constitutiones sine die et consule: sono costituzioni che non indicavano nè la data né
l’indicazione del console che l’ha emanata (l’indicazione del console avrebbe permesso di
risalire alla data della costituzione). Vengono escluse dal Codice
 Pragmaticae Sanctiones: erano a metà tra le leggi generali e tra quelle speciali e vengono
inserite nel Codice.

Constitutio Summa Rei Publicae

Il Codice venne pubblicato con una nuova costituzione imperiale: la Constitutio Summa Rei
Publicae il 7 aprile del 529 indirizzata al prefetto del pretorio Mena. La Constitutio precisa che le
uniche costituzioni utilizzate dall’entrata in vigore del Codice sarebbero state quelle contenute al
suo interno. Quelle non contenute nel Codice non potevano essere portate a giustificazione nei
processi, pena il crimen falsi.
Il Codex entra in vigore il 16 aprile del 529 dopo una breve vacatio legis perché
1. C’era una forte ansia riformatrice da parte di Giustiniano.
2. Tutte le leggi circolavano già nella prassi dei tribunali e quindi erano già conosciute.
L’unica cosa che è stata fatta è la loro riorganizzazione.
Non potevano essere usate costituzioni al di fuori del Codice tranne:
1. le Pragmaticae Sanctiones che erano provvedimenti speciali elaborati per collegi, città e
corporazioni;
2. le disposizioni di privilegio per comunità di carattere eccezionale;
3. le decisioni dei supremi tribunali.
Il primo codice (Novus Codex Iustiniani) è stato sostituito dal nuovo Codice e per questo motivo
non è giunto a noi. Ne abbiamo contezza attraverso:
1. la Constitutio Haec Quae Necessario e la Constitutio Summa Rei Publicae che sono
collocate come premessa del secondo codice;

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 2. il papiro OXI scoperto nel 1814 che riporta l’indice delle rubricae dei titoli e le iscrizioni
delle relative costituzioni contenute dagli indici dei Titoli da 11 a 16;
3. un altro papiro che accoglie frammenti minimi del Libro XII;
4. il papiro Florentino che riporta le costituzioni del secondo Codice.
All’interno del primo Codice troviamo nell’ubicazione C.I. 1.15 troviamo riportato il testo della
Legge delle Citazioni del 426 di Teodosio II e Valentiniano III. Quindi, nel 529 era ancora in vigore
la Legge delle Citazioni.
Nel secondo Codice, nella stessa sede materiae C.I. 1.17 troviamo:
1. La Constitutio Deo Auctore: dà inizio al lavoro dei Digesta
2. La Constitutio Tanta o  (dedochen): pubblica il lavoro dei Digesta.
Nel 534, nel Secondo Codice, non troviamo più la Legge delle Citazioni. Quindi, non valevano le
tecniche e le limitazioni della Legge del Citazioni.
La Constitutio Summa Rei Publicae si conclude con un invito al prefetto del pretorio:
1. di predisporre l’invio immediato nelle parti dell’impero dei vari esemplari del Novus
Codex Iustiniani muniti di sottoscrizioni imperiali;
2. di non utilizzare costituzioni contenute all’interno degli scritti giurisprudenziali
diversamente da come aveva predisposto Teodosio il secolo precedente. Si può richiamare
la giurisprudenza solo se non contrasta con il Codex che in generale ha valenza suppletiva
ed accessoria.

Lezione 9 del 3 ottobre 2019

Quinquiaginta Decisiones
L’imperatore raccoglie e pubblica cinquanta costituzioni imperiali che trattavano di argomenti
collegati. C’erano, inoltre, costituzioni extra-vagantes non inserite nel Codice.
Queste costituzioni sono importanti perché contrastano con quanto Giustiniano afferma nella
Constitutio Cordi che pubblica la seconda ripubblicazione del Codice: nella Constitutio Cordi si
apprende che il legislatore aveva l’idea di costruire il Corpus Iuris Civilis sin da quando ha deciso
di riorganizzare il materiale normativo. Di conseguenza, secondo Giustiniano, questo schema di
lavoro non era frutto dell’occasionalità ma era stato progettato attentamente.
Allora come si spiega il fatto che questa raccolta non compare nel Corpus Iuris? Parte della
romanistica ritiene che il problema della Quinquiaginta Decisiones sia che, contrariamente a quello
che dice Giustiniano nella Constitutio Cordi, la riorganizzazione sia avvenuta in base
all’occasionalità degli eventi che hanno condotto Giustiniano a risistemare il materiale
giurisprudenziale e normativo. Giustiniano ha detto ciò nella Constitutio Cordi solo per dare valore
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al progetto e al suo lavoro. La raccolta non ha avuto un ruolo importante visto che non è stata
inserita nel Corpus Iuris Civilis ma è la prova della non fondatezza delle parole di Giustiniano nella
Constitutio Cordi. Se davvero fosse esistito un progetto iniziale, il legislatore avrebbe dovuto
inserire queste costituzioni nel Corpus.
Le cinquanta costituzioni sono state messe insieme tra luglio-agosto e novembre del 529. Vengono
pubblicate nel dicembre 529 e assorbite successivamente nella seconda edizione del Codex
Iustiniani.

Ad Commodum Propositi Operis Pertinentes

Ad Commodum Propositi Operis Pertinentes riguarda costituzioni elaborate dall’imperatore durante
la redazione del Digesto e serviva a chiarire dubbi della Commissione e una volta pubblicato il
Digesto, venne risolto il problema e non ebbero più rilevanza. Sono state elaborate tra il febbraio
del 531 e l’ottobre del 532.

Digesta
Prende inizio con la Constitutio Deo Auctore del 15 dicembre 530 indirizzata a Triboniano che ha
scelto i 17 componenti della commissione incaricata di risistemare gli scritti giurisprudenziali. La
scelta era poi stata ratificata dall’imperatore. Triboniano elabora un piano di massima dell’opera
come lascia trasparire la Constitutio Deo Auctore. C’è stato un tentativo di fare un lavoro simile da
parte di Teodosio II nel 429 ma che non era stato portato a termine. È nuova la mole dell’opera
programmatica. Due sono gli obiettivi:
1. Riportare all’attualità il sistema passato adattando gli scritti della giurisprudenza del
passato alle esigenze eventualmente modificate nel VI sec. attraverso le interpolazioni del
testo. Il rispetto del passato emerge dalla struttura dell’opera: Il Digesto riporta
puntualmente per ogni tema (matrimonio, contratto, ecc…) il nome del giurista e l’opera
dalla quale è stato ripreso il frammento che chiarisce la soluzione pratica ad un problema.
Non è stato fatto un discorso unitario del tema con richiami generali agli autori.
2. La Constitutio Deo Auctore dà, oltre a indicazioni generali, anche prescrizioni sulle
modalità operative. Fornisce indicazioni su:
a. la scelta materiale delle fonti da usare nel Digesto;
b. l’utilizzo del materiale;
c. quale struttura dare all’opera.
L’imperatore Giustiniano, nella Constitutio Deo Auctore chiarisce che si dovevano considerare solo
gli scritti dei soli giuristi muniti con lo ius publicae respondendi. Cos’è? In età classica, gli

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imperatori, per tenere sotto controllo l’attività giurisprudenziale, riconoscevano la possibilità di dare
responsi vincolanti per le parti del processo solo a determinati giuristi scelti dall’imperatore. Nella
Constitutio Deo Auctore è previsto ciò, ma poi nei Digesta ci sono scritti di Elio Gallo, Alfeno Varo
e altri giuristi non muniti dello ius publicae respondendi. Ciò avviene perché, questi giuristi, per
motivi temporali, non potevano disporre di questo riconoscimento. Perché allora sono stati inseriti?
Non è stata una svista e, qualora fosse stata una svista, è improbabile che Giustiniano non sia
intervenuto per correggere la violazione.
Quindi, quando Giustiniano, nella Constitutio Deo Auctore, invita la commissione a riprendere solo
gli scritti dei giuristi muniti dello ius publicae respondendi, non intende riferirsi all’accezione
classica di ius publicae respondendi ma fa riferimento a quei giuristi più seguiti e più importanti,
citati dai giuristi contemporanei e anche da quelli successivi. Quindi, nel Digesto ci sono altri
giuristi oltre a quelli della Legge delle Citazioni in vigore fino alla prima edizione del Codex
Iustiniani. Inoltre, all’interno dei Digesta, non c’è più il divieto (in vigore da Costantino a
Valentiniano III) di usare le note che circolavano di Ulpiano, Paolo e Marciano a Papiniano.
Gli scritti dei giuristi, per il solo fatto di essere inseriti nei Digesta, perdono il loro valore intrinseco
e autonomo per assumere valore di volontà imperiale, cioè forza e valore di legge, proprio in
quanto sono contenuti nel Digesto, frutto della volontà dell’imperatore
Nel Deo Auctore si chiarisce che si doveva evitare di:
1. raccogliere materiale contrastante con il dettato delle costituzioni imperiali accolte nel
Novus Codex Iustiniani;
2. citare consuetudini deroganti;
3. riportare leggi cadute in desuetudine.
Era possibile utilizzare scritti di giuristi che facevano rinvio:
1. a prassi in uso nei tribunali;
2. a consuetudini in uso a Roma e a Costantinopoli.
Tutti gli scritti dei giuristi sono raccolti in cinquanta libri, a loro volta suddivisi in titoli disposti
secondo l’editto perpetuo del pretore.
Nel Deo Auctore, al fine di evitare nuove confusioni, (visto che si era appena operato il riordino
della giursprudenza), si vieteranno sia le operazioni di sigla sia le abbreviazioni. Al contrario, era
però possibile:
1. redigere degli indici;
2. tradurre letteralmente i testi latini accolti nel Digesto in greco (lingua corrente dell’Impero);
3. riportare a margine dei passi paralleli.

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Constitutio Tanta o Dedochen
Il Digesto viene pubblicato con una costituzione bilingue: Constitutio Tanta o  (dedochen)
del 16 dicembre 533 e indirizzata al senato e a tutto il popolo dell’impero.
Fornisce un resoconto sull’opera intrapresa, ci notizia del materiale che è stato esaminato dalla
commissione e specifica i criteri seguiti dai commissari.
Dispone l’entrata in vigore del Digesto per il 30 dicembre 533, con una breve vacatio legis che si
spiega con l’ansia riformatrice di Giustiniano. Il 30 dicembre 533 entra in vigore anche il manuale
delle Istituzioni di Giustiniano. Il 16 dicembre 533 viene pubblicata anche la Constitutio Omnem
che riguarda la riforma di studi di diritto.
I cinquanta libri del Digesto si aprono con la Constitutio Deo Auctore, seguita dalla Constitutio
Omnem e dalla Constitutio Tanta o  (dedochen) e l’indice degli autori richiamati dai
giuristi.

Constitutio Tanta o  (dedochen)

Si tratta di due costituzioni distinte che secondo parte della romanistica (in particolare per De
Francisci) hanno peculiarità differenti. Quindi, hanno due versioni e due scopi diversi:
1. Quella in greco è una bozza originaria
2. Quella in latino è il testo ufficiale
Per altra parte della romanistica (in particolare per Rotondi) si ritiene che:
1. La costituzione in greco (che era la lingua più utilizzata a Costantinopoli) ha maggiore
valore rispetto all’edizione scritta in latino.
Con probabilità, la presenza di una versione in greco e una in latino esprimono una doppia esigenza:
1. Confezionare un testo di legge utilizzando la lingua delle cancellerie imperiali (latino)
2. Soddisfare l’esigenza dei cittadini dell’Impero di conoscere il lavoro
Perché quest’esigenza non si avverte durante l’elaborazione del Codice? Nel Codex iustiniani non
c’è questa esigenza perché contiene costituzioni imperiali che, anche se scritte in latino, erano molto
utilizzate nei tribunali ad Oriente dell’impero da secoli, per questo motivo erano molto familiari.
Per questo, non si sentiva l’esigenza di spiegare a cittadini il riordino di leggi già conosciute.
Invece, molti scritti dei Digesta non erano circolati ad Oriente (solo i più raffinati conoscitori
avevano familiarità con questi testi) perciò, in questo caso, si sente proprio la necessità di notiziare i
destinatari anche nella lingua che gli è propria (il greco) di cosa accoglieva la raccolta, della
struttura dell’opera, della forza e del valore di legge dell’opera e della modalità di lavoro della
commissione.
Occorre sottolineare che non sono l’una la traduzione dell’altra. Infatti:
46
 1. Quella in lingua greco si presenta molto più puntuale e attenta a precisare alcuni passaggi
rispetto a quella in lingua latina. La Constitutio tanta non ha necessità di precisare aspetti
che sono stati già chiariti in lingua latina nella Constitutio Deo Auctore.
2. Quella in greco è preceduta da leggi precedenti che chiariscono elementi del Digesto
Le due costituzioni finiscono per integrarsi reciprocamente perché l’una contiene elementi che
mancano nell’altra.
1. La Constitutio Tanta contiene tracce di colloquio tra Giustiniano e Triboniano sulla
difficoltà di portare a termine la raccolta. Triboniano specifica all’imperatore che il lavoro,
anche se molto difficoltoso, sarebbe stato portato a termine. Questo riferimento è assente
nella versione greca.
2. Nella Constitutio Tanta, Triboniano parla di un conferimento d’incarico da parte
dell’imperatore (nostri mandata) formalizzato nel Deo Auctore. Questo riferimento è
assente nella versione greca.
3. Nella  (dedochen), ci sono richiami storici assenti nella versione latina:
a. È descritta la procedura che ha portato alla cristallizzazione dell’editto perpetuo;
b. È presente il riferimento al fatto che nel Digesto bisognava far richiamo solo agli
autori più illustri. Nella Constitutio Tanta, questo riferimento manca perché era stato
già chiarito nel Deo Auctore.

Lezione 10 dell’8 ottobre 2019

Il Digesto
Ha forza e valore di legge. Il materiale contenuto nel Digesto perdeva importanza in quanto scritti
dei giuristi ma acquistavano nuova rilevanza perché era materiale voluto da Giustiniano ed accolto
in una propria raccolta: per questo si parla della superiorità del potere normativo imperiale rispetto
alla giurisprudenza perché queste disposizioni, i principi dei giuristi, hanno valore in quanto accolti
dai Digesta. Quello che rimaneva fuori dal Digesto non aveva valore.
Giustiniano ci informa che i libri usati per creare la raccolta erano oltre duemila per un totale di 3
milioni di righe. Il tutto è stato ridotto in 50 libri per un totale 150 mila righe.
I giuristi citati all’interno del Digesto sono numerosi (38 o 39) anche se:
 i 2/5 degli scritti appartiene al giurista Ulpiano;
 1/5 degli scritti appartiene al giurista Paolo;
 1/5 degli scritti appartiene ai giuristi Gaio, Modestino e Papiniano;
 1/5 degli scritti appartiene ai restanti giuristi.

47
Il lavoro è stato portato a compimento in 36 mesi (15/01/530-16/12/533) sebbene noi apprendiamo
da Giustiniano che era stato preventivato un lavoro che avrebbe impegnato la commissione per
almeno dieci anni. Quindi i lavori hanno impiegato solo 1/3 del tempo preventivato anche se ci si
sarebbe aspettato un tempo più dilatato rispetto ai dieci anni previsti vista la mole di lavoro.
La questione è singolare e di difficile soluzione se si considera che in questo lasso di tempo, tra il
530 e il 533, vi sono stati diversi accadimenti che riguardano direttamente o indirettamente la
risistemazione del materiale normativo e che mal si conciliano con la realizzazione di una raccolta
di tale qualità che invece richiede molto tempo:
 Nel 530 sono state pubblicate le Quinquiaginta Decisiones che hanno tenuto impegnato
l’imperatore.
 I commissari erano singolarmente impiegati nei rispettivi settori. Ognuno dei diciassette
membri della Commissione era impegnati o come funzionari imperiali nelle cancellerie
imperiali o come avvocati nel foro di Costantinopoli o come maestri di diritto nelle scuole di
diritto.
 Ci sono fatti che riguardano anche l’assetto politico. Nel gennaio 532 c’è la rivolta di Nika.
L’imperatore Giustiniano stava per lasciare l’impero ed è difficile pensare che in questo
frangente così drammatico i commissari abbiano continuato a redigere il Digesto in modo
indisturbato. Inoltre, Triboniano era stato destituito dalla carica di quaestor sacri palatii (ma
non dalla presidenza della Commissione dei Digesta).
Quindi, è plausibile che i lavori della Commissione si siano interrotti più volte nel tempo,
soprattutto nei periodi più concitati, e quindi i tempi si sono ulteriormente assottigliati.
Quindi, si è cercato di dare contezza di come sia stato possibile concludere i lavori in un tempo così
breve e in concomitanza con le circostanze appena riferite.
1. In primo luogo, si è osservato che probabilmente il Digesto è stato preceduto da un’attività
preparatoria da parte di Triboniano che aveva elaborato, prima della Constitutio Deo
Auctore una raccolta degli scritti diritto privato e di altre materie e la scelta sia delle opere
sia degli autori da mettere a frutto nel Digesto.
2. Importante, inoltre, è stata l’esperienza di Triboniano e dei maestri di diritto di
Costantinopoli e di Berito.
Tutto questo, da solo, però non giustifica tempi così ridotti per la realizzazione del lavoro.
Probabilmente, dunque, per accelerare il lavoro sono state previste due fasi:
1. Una prima fase in cui si è operata la lettura degli scritti e lo spoglio delle opere.
2. Una seconda fase in cui si è operata un’interpolazione dei testi del giurista preso in
considerazione per adattarli alle modificate esigenze del tempo.
48
Inoltre, con una certa attendibilità, la Commissione non ha lavorato né in costante seduta plenaria
né tantomeno singolarmente perché il lavoro sarebbe stato parcellizzato e sarebbe stato difficile
coordinare il lavoro di tutti. Quindi, è possibile che si sia operato attraverso delle sottocommissioni
che periodicamente si riunivano in seduta plenaria per le operazioni di coordinamento dell’attività
di raccolta e via via portarla avanti.
In questo modo si accorciavano notevolmente i tempi.
In ogni caso, per spiegare la così breve durata dei lavori si è ricorsi alla teoria delle masse
bloomiane: Bloom ritiene che il lavoro sia stato realizzato in tempi brevi in ragione del fatto che i
commissari abbiano lavorato materiale giurisprudenziale già precedentemente raccolto in diverse
masse:
1. Massa sabiniana che fa riferimento ai Libri Ad Sabinum
2. Massa edittale che fa riferimento ai Libri Ad Edictum
3. Massa Papinianea che fa riferimento ai Responsa di Papiniano
I commissari hanno usato anche tredici opere, per complessivi 118 libri, per redigere l’appendice
del Digesto.

Le Istituzioni
Raccolte le costituzioni imperiali con il Codice (529) e raccolto il materiale giurisprudenziale nel
Digesto (533), occorreva preparare coloro che intraprendevano studi giuridici sulla base del nuovo
assetto normativo e giurisprudenziale operato con la pubblicazione del Corpus Iuris Civilis.
Le Istituzioni si compongono di quattro libri indirizzati alla cupida legum iuventus (gli studenti del
primo anno) e acquistano forza e valore di legge.
Con la Constitutio Imperatoriam Maiestatem del 21 novembre 533 viene pubblicato il manuale. Al
suo interno ci sono indicazioni sui commissari che l’ha composto:
1. Il presidente è Triboniano;
2. Ci sono due maestri di diritto;
a. Teofilo della scuola di diritto di Costantinopoli
b. Doroteo della scuola di diritto di Berito
Da un’attenta lettura dei quattro libri, si osserva che:
1. Il primo, il secondo e l’ultima parte del quarto libro (4.18) si contraddistinguono per
un’uniformità di stile.
a. Sono caratterizzati da uno stile di scrittura ridondante, aulico e ampolloso;
b. Quando si tratta di fare un riferimento ad un giurista, il giurista citato è quasi sempre
Ulpiano;

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 c. I singoli istituti contenuti in questi libri sono spesso esposti facendo richiamo ai
precedenti storici (come quell’istituto era disciplinato nel passato e come si è evoluto
nel tempo)
d. Ci sono lusinghiere menzioni di Triboniano da parte di Giustiniano (circostanza non
frequente negli altri libri)
2. Il terzo e quarto libro (4.1-17) si caratterizzano:
a. Per uno stile lineare, asciutto e conciso;
b. Quando si richiama uno giurista è quasi sempre Paolo;
c. C’è un richiamo alle costituzioni imperiali che invece manca negli altri libri
Quest’analisi è il frutto di uno studio attento: evidentemente i due maestri, Teofilo e Doroteo, hanno
elaborato due libri a testa ma ci si chiede chi abbia elaborato la prima parte e chi la seconda.
Sappiamo che Teofilo è stato anche autore di una parafrasi. Quindi, si può azzardare nel dire, sulla
base dello stile della parafrasi, che egli ha elaborato il terzo e quarto libro. Mentre il primo e il
secondo libro sono stati elaborati da Doroteo.
Le fonti messe a frutto da parte dei commissari sono:
1. Le Istituzioni di Gaio
2. Il manuale delle Istituzioni di Marciano, Florentino, Ulpiano e Paolo;
3. Le Res Quotidianae attribuito a Gaio
4. I Digesta (il materiale era quello che era stato assemblato e usato per la sua elaborazione)
5. Costituzioni raccolte e pubblicate dal Codice del 529. Ciò ci permette di avere maggiore
contezza del Codex Iustiniani che non è mai giunto a noi.

La struttura dell’opera
Le Istituzioni sono diverse dai Digesta dove gli scritti dei giuristi compaiono al suo interno con
l’indicazione del giurista, l’opera da cui si estrapola il frammento e il contenuto del frammento.
Tutto ciò avviene nel pieno rispetto della classicità, anche se si cerca di adattare gli scritti alle
esigenze attuali.
Il manuale delle Istituzioni, invece, si presenta come un discorso ininterrotto dell’imperatore
Giustiniano indirizzato agli studenti in cui si spiegano tutti gli istituti.
Il manuale delle Istituzioni si caratterizza per un proemio (che manca nelle Istituzioni di Gaio) in
cui il legislatore Giustiniano descrive i presupposti e la finalità dell’opera.
Un’altra caratteristica è che l’ultimo libro (4.18) contiene nozioni di diritto penale che mancano
completamente nelle Istituzioni di Gaio che, invece, dà una trattazione di carattere essenzialmente
civilistico. Quindi, probabilmente, l’imperatore prende spunto dai manuali di Paolo e Marciano.

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Inoltre, molte materie sono state trattate in modo diverso rispetto a come sono state trattate in età
classica nelle Istituzioni di Gaio perché ci sono stati cambiamenti sostanziali nel corso dei secoli. In
particolare:
1. Diritti delle persone: nella manomissione degli schiavi, in età giustinianea si elimina la
distinzione tra ingenui e uomini liberi (liberti).
2. Diritti reali: scompare la mancipatio
3. In ambito processuale: dal processo per legis actiones dell’età delle origini, si passa in età
repubblicana al processo formulare. In età imperiale, la giurisdizione viene gestita in prima
persona dall’imperatore e il processo passa da essere accusatorio ad inquisitorio e si ricorre
alla cognitio extra ordinem. Nelle Istituzioni di Giustiniano, dunque, viene disciplinato il
processo come cognitio extra ordinem.

La Constitutio Imperatoria
La Constitutio Imperatoriam pubblica le Istituzioni il 21 novembre 533 ed entra in vigore il 29
dicembre 533. Notiamo che, diversamente da quello che abbiamo osservato:
1. Codex Iustiniani che presenta la Constitutio Haec Quae Necessario (528) che dà inizio ai
lavori e la Constitutio Summa Rei Publicae che pubblica il lavoro;
2. Digesto che presenta la Constitutio Deo Auctore che dà inizio ai lavori e la Constitutio
Tanta e Dedochen che pubblicano il lavoro.
La Constitutio Imperatoria non prevede un provvedimento legislativo, una costituzione che
conferisce l’incarico. Probabilmente, è credibile che il legislatore ha sopperito a all’assenza di
questo provvedimento attraverso una circolare imperiale. In luogo della legge, il disposto è stato
anticipato da un ordine di servizio con anche un possibile richiamo alla Constitutio Haec Quae
Necessario che indicava delle modalità operative a cui Triboniano, Teofilo e Doroteo avrebbero
dovuto attenersi.

Constitutio Omnem
L’imperatore, dunque, disponeva:
1. Codice con cui aveva risistemato il materiale normativo;
2. Digesto con cui aveva risistemato gli scritti giurisprudenziali;
3. Le istituzioni, un manuale su cui ci si preparava sulla base delle riforme normative e
giurisprudenziali.
Tuttavia, nell’ambito del riordino del sistema giuridico, occorreva una legge di riforma del percorso
di studi giuridici. Per questo motivo è stata pubblicata la Constitutio Omnem il 16 dicembre 533, la

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quale era indirizzata ad otto professori di diritto. Occorreva, dunque, modificare i programmi delle
scuole di diritto. Si dispone:
1. La chiusura dei centri di studio di Alessandria e Cesarea. Quindi rimangono aperte le
scuole di Roma, Costantinopoli e Berito.
2. Gli anni di studio vengono portati da quattro a cinque anni, come già accadeva a Berito.
3. Cambia il programma di studio delle scuole di diritto:
a. Primo anno: si insegna il diritto privato e si studiano:
i. Tutti e quattro libri delle Istituzioni;
ii. Quattro libri del Digesto
b. Secondo anno: si studia il primo libro sull’istituto della dote e sulla successione (in
particolare testamento e legato). Inoltre, al corpo docente era rimessa la scelta
dell’argomento tra:
i. De Iudiciis: sul processo
ii. De Rebus: sulle cose
c. Terzo anno: si studia la terza parte del Digesto e la materia non approfondita nel
secondo anno:
i. Se nel secondo anno si è studiato il De Iudiciis, nel terzo si studia il De
Rebus;
ii. Se nel secondo anno si è studiato il De Rebus, nel terzo si studia il De
Iudiciis;
d. Quarto anno: si studia la quarta e la quinta parte del Digesto.
e. Quinto anno: si studiano le ultime due parti del Digesto e il Codice
Si nota che c’è un primo approccio manualistico del primo e poi si passa ad uno studio più specifico
nell’ultimo anno.
All’interno della Constitutio Omnem è inserita anche la denominazione degli studenti:
a. Gli studenti del primo anno si chiamano iustiniani novi (e non più dupondi)
b. Gli studenti del secondo anno si chiamano edictales;
c. Gli studenti del terzo anno si chiamano papinianisti;
d. Gli studenti del quarto anno si chiamano liute;
e. Gli studenti del quinto anno si chiamano prolite;
La Constitutio Omnem stabilisce che dovevano essere vietati e sanzionati quei ludi indignos et
peximos perpetrati alle matricole del primo anno (gli iscritti al primo anno erano costantemente
oggetto di condotte particolarmente gravi). Inoltre, dispone che a vigilare sulla condotta degli
studenti doveva essere:

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  Il praefectus urbi di Costantinopoli per la scuola di diritto di Costantinopoli.
 Governatore della Fenicia congiuntamente al Vescovo e ai maestri di diritto per la scuola di
diritto di Berito.

Lezione 11 del 9 ottobre 2019

La Constitutio Omnem
La Constitutio Tanta, che pubblica il Digesto, ci dà contezza della presenza di una versione in
greco, andata perduta, della Constitutio Omnem. Tuttavia, la stessa Constitutio Tanta che anche
ritroviamo l’anno successivo nel secondo Codice di Giustiniano (Codex Repetitae Praelectionis),
nella sede materiae C.I. 1.17, al posto della Legge della Citazioni, non riferisce più la notizia che la
Constitutio Omnem era stata elaborata in doppia lingua. La circostanza ci lascia intendere che già
dopo un anno dalla pubblicazione dei Digesta non circolava più la versione in greco della
Constitutio Omnem. Per quale ragione? Il legislatore aveva riformato gli studi e aveva sentito la
necessità di divulgare la novità legislativa anche attraverso l’edizione della legge in greco, la lingua
parlata nella parte orientale dell’Impero. Data notizia della riforma del percorso di studi, nell’arco di
dodici mesi, il legislatore ritiene di non lasciar vivere il testo in greco ma di mantenere solo la
versione nella lingua ufficiale, quella delle cancellerie imperiali: il latino.
Parte della Romanistica (in particolare Edoardo Volterra) ritiene che questa riforma del percorso di
studi abbia in qualche modo eliminato qualunque forma di autonomia didattica. In buona sostanza,
si finisce con lo schematizzare il percorso determinando in modo rigoroso i termini relativi agli
argomenti di studio, eliminando ogni possibile autonomia per il corpo docente. Ciò è espressione di
grande autorità del potere imperiale.

Constitutio Cordi
Il 16 novembre 534 viene pubblicato il Codex Repetitae Praelectionis che entra in vigore il 29
dicembre 534. La commissione era presieduta da Triboniano, era composta dal maestro di diritto di
Berito (Doroteo), e dai tre avvocati del foro di Costantinopoli (Mena, Giovanni e Costantino).
Si trattava di scegliere tra:
1. integrare il codice già esistente (Novus Codex Iustiniani)
2. rimettersi a lavoro e rielaborare un nuovo codice. Questa opzione è quella che poi venne
realmente seguita, in ragione del fatto che rimettere le mani sul codice già esistente avrebbe
potuto comportare dei problemi di ordine del materiale e quindi ingenerare di nuovo una
confusione sul materiale che era stato già riordinato. Si ritenne corretto di redigere una
nuova raccolta ricorrendo alla stessa modalità usata per la stesura del primo Codice:
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 naturalmente si accolgono le costituzioni già accolte nel primo Codice, ma anche quelle
accolte:
a. nel Codice Teodosiano (di diritto pubblico)
b. nel Codice Gregoriano (di diritto penale)
c. nel Codice Ermogeniano (di diritto privato)
In buona sostanza, si riapre la via ad un percorso di riordino a circa cinque anni di distanza
dal Novus Codex Iustiniani.
Nonché, vengono inserite nel nuovo Codice anche le Quinquiaginta decisiones.

Ad Commodum Propositi Operis Pertinentis

Erano costituzioni emesse tra il febbraio 531 e l’ottobre 532 che servivano a fornire necessari
chiarimenti ai commissari del Digesto quando avevano problematiche che non potevano essere
risolte facendo ricorso alle informazioni contenute Constitutio Deo Auctore. I commissari si
rivolgevano dunque all’imperatore che scioglieva il nodo con un provvedimento avente forza di
legge. Questi provvedimenti, che via via si accumulavano nel tempo, non vengono accolti nel
Codice perché avevano già esauriti i loro effetti sciogliendo le questioni attinenti all’elaborazione
del testo. Erano specificamente indirizzati a risolvere problematiche e perdevano importanza
quando il Digesto è stato effettivamente pubblicato.

Il Codex repetitae praelectionis

Si divide in 12 libri e contiene 4652 costituzioni.
1. Il primo libro si occupa del diritto ecclesiastico ed è intitolato De summa trinitate et de fide
catolica.
a. Accoglie le costituzioni che riguardano i monasteri, le fondazioni, il diritto di asilo,
la manumissio in sacrosantis ecclesis e la tutela dell'ortodossia;
b. Contiene le fonti del diritto e la burocrazia imperiale.
2. I libri da 2 a 8 trattano di diritto civile e di diritto processuale civile.
3. Il libro 9 tratta di diritto penale.
4. I libri dal 10 al 12 trattano di diritto amministrativo.
C'è, inoltre, da sottolineare come si preveda la possibilità per i commissari di:
1. smembrare e utilizzare parti delle costituzioni più lunghe e articolate;
2. fondere più costituzioni in un unico provvedimento legislativo. In questo caso, il disposto
che è la conseguenza di una fusione, avrebbe portato l'inscriptio e la subscriptio del
provvedimento legislativo più risalente nel tempo.

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Tutte le disposizioni acquistavano forza e valore di legge per il fatto di essere accolte nel Codice.
Notiamo come, anche con riferimento al Codice, è assente una costituzione iniziale. Evidentemente
si fa richiamo, per quanto riguarda i criteri operativi, alla Constitutio Haec Quae Necessario che ha
dato il via alla prima raccolta delle costituzioni imperiali.
Nella Constitutio Cordi, inoltre, l'imperatore precisa come con l'entrata in vigore del Codice in
seconda edizione, era stato posto un punto fermo con il passato:
 era stato riorganizzato tutto il materiale normativo e giurisprudenziale;
 si era proceduto all'elaborazione di un testo per la formazione nei corsi di diritto;
 si era riorganizzato il percorso degli studi di diritto.
Per il presente e per il futuro, Giustiniano puntualizza che, in presenza di questioni e problemi che
non potevano essere risolti facendo ricorso alle costituzioni stesse, il legislatore sarebbe intervenuto
con nuove leggi: le Novellae Constitutiones. Inoltre, l'imperatore ci dà contezza del fatto che queste
nuove leggi sarebbero state accolte poi in una raccolta ufficiale, ma questo non è mai accaduto.
In realtà delle Novellae Constitutiones ci sono giunte solo raccolte private e, in particolare, raccolte
di novelle scritte in lingua latina e raccolte di novelle scritta in lingua greca.
1. Authenticum è una raccolta di 134 constitutiones elaborate nel 556 che mette insieme
provvedimenti scritti in lingua latina e provvedimenti integrali (cioè, così come usciti dalla
cancelleria imperiale). Non è stata elaborata dall'imperatore.
a. I primi 120 provvedimenti sono in ordine cronologico.
Inoltre, si è posto il problema riguardo all'autenticità della raccolta medesima, problema
risolto nel XIII secolo da Irnerio, fondatore della scuola di Bologna. Si è chiarito che questa
raccolta, insieme al Corpus (Codice, Digesto, Istituzioni) è stata trasportata da Oriente a
Occidente su richiesta del Papa Vigilio affinché il Corpus fosse utilizzato nella parte
occidentale dell'Impero. Quindi, il corpus è stato trasmesso con la Pragmatica Sanctio Pro
Petitione Vigilii.
2. Epitome Iuliani: è una raccolta privata realizzata da un tale Giuliano nel 555. Si tratta di
provvedimenti normativi che accolgono solo il contenuto essenziale del disposto. Sono 124
novelle in epitomi e sono disposte:
a. dall'1 al 39 per materia;
b. le successive in ordine cronologico.
Sia l'Authenticum sia l'Epitome Iuliani sono raccolte elaborate ad Oriente ma ad uso e consumo
dell'Occidente o comunque delle province di lingua latinofona.
Ci sono anche raccolte di novelle in lingua greca. Ricordiamo:

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 1. La collezione di 168 novelle in lingua greca elaborate nel 575. Abbiamo contezza di questa
collezione perché sono state custodite in due manoscritti:
a. Manoscritto Laurenziano custodito nella biblioteca di Firenze
b. Manoscritto di Marciano custodito nella biblioteca di Venezia.
Delle 168 novelle: 158 appartengono a Giustiniano, 4 a Giustino II, 3 a Tiberio II e 3 sono
provvedimenti del prefetto del pretorio. Ci sono due novelle duplicate:
 la novella 32 indirizzata al Governatore della Tracia
 la novella 34 indirizzata al Governatore della Nesia (?)
Sono state raccolte novelle in lingua greca anche sotto forma di epitome:
1. epitome di Teodoro di Ermopoli
2. epitome di Atanasio di Emesa che raccoglie 153 novelle ed Atanasio tenta di dare un
ordine sistematico articolandole in 22 titoli accompagnati da rubricae.

Struttura delle Novellae Constitutiones

Ogni Novella Constitutiones si caratterizza per la particolare struttura. Presenta:
1. Un proemio che introduce il disposto con indicazione della ratio e il ringraziamento che
l’imperatore rivolge alla divinità
2. Disposto normativo
3. Epilogo che contiene l’indicazione che in caso di violazione del disposto: cioè nullità
dell’atto o sanzione
L’edizione delle Novellae che attualmente consultiamo contiene:
1. Collezione greca (168 novelle in greco)
2. Authenticum (134 novelle in latino)
In calce al testo è presente una traduzione in latino moderno delle novelle in greco.
Alle 168 novelle in lingua greca, seguono:
 13 novelle tramandate dal manoscritto marciano (indicate sotto il nome Edicta);
 costituzioni di Giustiniano conservate dai manoscritti dell’epitome Iuliani.
Le novelle che studieremo appartengono al periodo tra il 535 al 542, anni in cui opera ancora
Triboniano. Lo stile di queste novelle è incisivo. Con la morte di Triboniano nel 542, abbiamo
un’elaborazione normativa con testi più scadenti perché a Triboniano si sostituiscono persone più
scialbe.
Inoltre, dopo il 542, Giustiniano è proteso a risolvere questioni legate alla fede, perciò il ritmo della
produzione novellare scende.

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Il Processo Penale
Leggi da pag.9 a pag.76 della “Giustizia Penale in Roma Antica” che riguardano la giustizia in
Roma arcaica in cui le liti si risolvono nei processi familiari e in età repubblicana nelle corti
comiziali.

Le corti di Giustizia
In età imperiale, il principato non sovverte le forme di giustizia del periodo repubblicano.
Rimangono le istituzioni repubblicane con una base ordinaria e più solida:
1. Lex Iulia Iudiciorum Publicorum et Privatorum (In. 4.30: Gaio ci dà contezza di questa
legge che non è giunta fino a noi): in questa legge si statuisce che i processi devono
svolgersi in modo uguale dinanzi alla Corte Permanente. Non ci sono più tanti diversi
processi quante erano le corti presenti. Gaio ci dà contezza che all’interno della legge erano
ben disciplinati i passaggi del processo:
a. La legittimazione all’accusa
b. I rapporti tra le parti
c. I requisiti per essere giudice
La procedura viene semplificata perché non ci sono più tanti atti distinti che introducono il
procedimento, come nel passato (infatti, il processo iniziava con la divinatio, la postulatio o
con la nominis delatio). Il procedimento si introduce con il Libellus Inscriptionis redatto
dall’accusatore e depositato nell’ufficio di Presidenza della Corte (come ci informa D.
48.2.3).
Alcune Corti continuano a funzionare come nel passato, ai tempi di Cesare e Silla. In
particolare:
a. Corte de sicariis et beneficiis che si occupa degli omicidi con il pugnale o con
sostanze venefiche.
b. Corte de falsi che giudicava sul crimine di falso
c. Corte de repetundis che si occupava delle malversazioni perpetrate dai governatori
delle province a danno dei cittadini della provincia dell’Impero Romano.
In altri casi, invece, Augusto interviene dando un nuovo assetto al sistema, con alcune leggi:
a. Lex Iulia de maiestate che si occupava del crimine di lesa maestà che prevedeva in
caso di crimini contro l’imperatore:
i. Per il colpevole, l’interdictio aqua et igni leche consiste sostanzialmente alla
deportatio. Consisteva nell’esilio, la perdita del patrimonio e della
cittadinanza.
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 ii. Per l’accusatore, invece, era previsto un premio (1/4 del patrimonio del
soggetto condannato)
b. Lex Iulia de ambitu che sanziona e punisce la corruzione elettorale con sanzioni
distinte per:
i. corruzione semplice (senza violenza): con 100.000 sesterzi di multa e cinque
anni di interdizione dalle cariche pubbliche;
ii. corruzione con violenza che comportava l’esilio, la perdita della
cittadinanza e la confisca del patrimonio.
c. Lex Iulia de peculato che sanziona il peculato (sottrazione di beni e denaro
pubblico) con una pena quantificata nel quadruplo del sottratto.
d. Lex Iulia de vi publica et privata comportava la responsabilità per violenza:
i. Pubblica: magistrato che abusando del suo potere (imperium), fa uccidere o
torturare in sede processuale un cittadino senza tener conto della provocatio
interposta al suo potere.
ii. Privata
Era necessario ricostruire di volta in volta se fosse violenza pubblica o privata.
e. Lex Iulia de adulteriis: per la prima volta si punisce l’adulterio con una pena
pubblica davanti alla corte pubblica. In precedenza, nel passato c’era un processo
domestico e nei casi più gravi ed eclatanti c’era un processo di tipo comiziale che
coinvolgeva il marito e il padre della donna. Il crimine era perseguito quando:
i. C’era un rapporto extraconiugale tra donna e un uomo che non è il marito;
ii. La donna era vergine
Si escludevano dall’applicazione di questa legge le donne di basso rango (prostitute)
che non venivano perseguite per il crimine. In caso di flagranza di reato, rimane la
possibilità per:
 Il padre di uccidere la figlia e l’adultero
 Il marito di uccidere solo l’adultero se di bassa estrazione sociale, non il
coniuge.
Al di fuori delle ipotesi di flagranza di reato, sempre al padre e al marito veniva
riconosciuta un’accusa privilegiata contro gli adulteri nei primi 60 giorni dalla
consumazione dell’adulterio. Decorsi i 60 giorni, l’accusa era riconosciuta a
qualunque altro cittadino.
Le sanzioni per chi si fosse macchiato del crimine di adulterio durante il periodo di
Augusto erano di carattere personale ed afflittivo:
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 a. Relegatio in insulam: esilio degli adulteri in due isole diverse;
b. Confisca:
i. ½ del patrimonio dell’uomo
ii. ½ della dote della donna
iii. 1/3 del patrimonio della donna
L’imperatore Augusto non interferirà nelle attività delle Corti di Giustizia salvo che per il voto di
Minerva. Nel caso in cui ci fosse stata la condanna da parte della giuria per un solo voto superiore
ai voti dati per l’assoluzione, l’imperatore poteva dare il proprio voto aggiungendolo a chi aveva
votato per l’assoluzione, garantendo con la parità l’assoluzione dell’imputato.
Augusto, però, non fece sostanzialmente ricorso al voto di Minerva. A tal proposito, studia pagg.
85-86-87.

Lezione 12 del 10 ottobre 2019

Le Corti di Giustizia decidevano attraverso il voto delle giurie che si pronunciavano
sull’assoluzione o sulla condanna. Il reclutamento dei giudici da inserire all’interno dell’albo
avveniva in età imperiale ad opera del pretore e l’albo veniva elaborato quando il pretore prendeva
la carica (l’incarico aveva valore di un anno). Quindi l’albo veniva confezionato anno per anno.
Con Augusto, l’albo permane perché rimangono le corti di giustizia. Occorreva un albo di giudici
dal quale attingere i giurati che avrebbero composto la giuria di ogni singola corte deputata a
conoscere i singoli crimini.
L’albo era composto da giudici scelti dalle curie:
 dei senatori;
 dei cavalieri;
 dei tribuni dell’erario.
Già con Cesare vengono eliminati i tribuni dell’erario dalle giurie.
In età augustea, le giurie erano costituite da cavalieri e senatori. Che partecipassero anche i senatori
alle giurie, ne abbiamo contezza con:
a. Cassio Dione che nel III sec. scrive 80 libri sulla Storia Romana in lingua greca, ci dice che
le sedute delle Corti non dovevano coincidere lo stesso giorno in cui erano fissate le sedute
del Senato. Dunque, si voleva evitare che lo stesso soggetto dovesse partecipare ad
entrambi i consessi contemporaneamente;
b. Frontino, un funzionario imperiale, nel De Acquaeductu Urbis Romae afferma che i
curatori delle acque, cioè coloro che facevano la manutenzione delle acque, volevano

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 essere, in quanto senatori, esclusi dalla giudicatura, cioè dalle corte competenti a giudicare
sulle questioni inerenti alla cura delle acque.
c. Plinio il Giovane nel suo epistolario con l’imperatore Traiano, ci notizia di una sanzione
che era stata inflitta ad un senatore che si era sottratto ai propri impegni giudiziari.
Queste testimonianze ci lasciano intendere che, ancora in età augustea, gli albi dei giurati erano
composti da appartenenti all’ordine senatorio.
Augusto porta come novità rispetto al passato il fatto che, diversamente dall’età repubblicana in cui
i pretori redigono gli albi, avoca a sé l’elaborazione dell’albo e stabilisce che l’albo è perpetuo
(cioè non modifica l’elenco salvo le necessarie modifiche dettate:
 dalla morte dei componenti
 dalla sostituzione per coloro che erano stati radiati perchè non avevano dato la prova di
buon ufficio cioè non si erano impegnati correttamente nello svolgimento delle funzioni.
Lo scopo di Augusto è quello di creare un albo di professionisti perché la professionalità si acquista
con l’esperienza e rimanere nell’albo e partecipare negli anni all’attività delle corti di giustizia come
giudice avrebbe comportato l’acquisto di una professionalità che mancava in chi, durante l’età
repubblicana, esercitava la carica durante l’anno di carica del pretore.
Inoltre, Augusto tenta di sottrarre i giudici da ogni forma di legame con le vicende politiche
affinchè, una volta inserito, il giudice non debba risentire dei cambiamenti legati a scelte specifiche
della politica.
L’ufficio di giudice non era molto ambito perché si puntava ad entrare negli uffici imperiali perciò
Augusto interviene abbassando l’età per diventare giudici dai 30 ai 25 anni e concedendo una serie
di benefici:
 Un anno di vacanza
 La sospensione delle cause nel periodo novembre-dicembre
S’inserisce una quarta decuria composta dai cittadini che avevano un censo di più di duecentomila
sesterzi. Caligola introduce un’altra decuria, mentre Claudio abbassa l’età per diventare giudici dai
25 ai 24 anni. Questi interventi dimostrano la difficoltà nel creare una categoria professionale di
giudici. A questo si deve aggiungere la difficoltà di creare un sistema straordinario perché le corti di
giustizia erano inadeguate alla nuova realtà giurisdizionale. L’imperatore si era accorto dei limiti
delle corti di giustizia:
a. Era pericoloso lasciare ai privati cittadini il potere di giudicare crimini che potevano
coinvolgere profili alti dell’impero e addirittura l’imperatore nel caso di lesa maestà;
b. L’albo era nel numero dei componenti troppo ampio per poter consentire una rapida
selezione dei giuristi e quindi un processo celere.
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 c. Le modalità attraverso le quali si componevano le giurie precludevano un accurato
controllo;
d. Spesso le parti coinvolte ricusavano i giudici ottenendo una scelta personale dei giudici.
Dunque, era pericoloso continuare con le Corti. L’imperatore Augusto decide di occuparsi in prima
persona dei crimini in primis di natura politica e poi via via di tutti i procedimenti.
Le corti di giustizia cedono il passo ad un nuovo sistema di accertamento dei fatti con l’affidamento
diretto delle funzioni giurisdizionali all’imperatore e ai suoi funzionari perché l’imperatore non
poteva svolgere tutto da solo.
Il processo, quindi, diventa inquisitorio senza il bisogno di un’accusa: i funzionari iniziano la causa
anche con la notizia di un delatore (un informatore, non un accusatore). Si passa dalle corti di
giustizia alla cognitio extra ordinem, il tribunale del principe. All’inizio, in età imperiale a svolgere
la funzione giurisdizione oltre all’imperatore e ai suoi funzionari, c’è anche il Senato sotto la guida
dei consoli. Già dal tempo di Augusto, ogni privato cittadino, in virtù di una legge del 30 a.C.,
avrebbe potuto avocare a sé il giudizio relativo alle vittime di fatti criminosi. Ce ne dà contezza
Cassio Dione.
Dopo Augusto, diventa frequente da parte degli imperatori svolgere funzioni giurisdizionali sia nel
foro, sia in altri luoghi pubblici, sia all’interno del Palazzo imperiale. Addirittura, per i processi nei
confronti di coloro che avevano manifestato opposizione al regime, i processi avvenivano nei
cubicoli, nelle segrete delle stanze imperiale per evitare che i fatti divenissero diffusi e spingessero
all’emulazione.
L’imperatore si serve di consilia principi: un insieme di uomini di fiducia scelti dall’imperatore che
appartengono all’ordine equestre e a quello senatorio. Francesco Amarelli dedicato lo studio e
l’approfondimento dei consilia principi in un volume.
Con Adriano il consilium principi diventa permanente e i suoi membri vennero retribuiti.
Il consilium aveva funzioni consultive per cui l’imperatore ascoltava i pareri formulati dal consiglio
verbalmente oppure in forma scritta ma quando decideva non era vincolato al parere formulato dalla
maggioranza.
Il processo di fronte al principe è completamente svincolato da obblighi procedurali. Il principe
avoca a sé il giudizio sui crimini di:
a. Lesa maestà;
b. Violazioni della disciplina militare;
c. Processi contro i maghi, gli astrologi e gli indovini che con le loro azioni avrebbero potuto
mettere in pericolo la stabilità del governo dell’impero attraverso la credulità popolare;
d. Poi per omicidio e violenza.

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Nello svolgimento dell’attività istruttoria, il principe poteva aggiungere anche nuovi capi di
imputazione e prevedere, alla chiusura del processo, l’applicazione di pene diverse dalle quelle
statuite dalle costituzioni imperiali. Ad esempio, nel caso di lesa maestà, in luogo della pena
dell’interdictio (esilio perpetuo, perdita della cittadinanza e perdita del patrimonio) il legislatore
poteva prevedere la pena di morte.
L’imperatore giudicava per i crimini commessi nell’ambito dei confini dell’impero, in primo grado
e solitamente in sede d’appello avverso le sentenze di primo grado pronunciate dai governatori delle
province (quindi funzionari imperiali) per crimini commessi in Italia e nelle province.
In appello, istruita la causa, l’imperatore poteva:
1. O cassare e rimettere al giudice perché venisse rielaborata la decisione;
2. O entrare nel merito e modificare la decisione;
3. O rigettare l’appello. In questo caso, la sentenza di primo grado diveniva definitiva.

Funzione dei tribunali dei prefetti

Era materialmente impossibile per l’imperatore pronunciarsi su ogni controversia. Per questa
ragione, aveva bisogno dell’intervento dei funzionari imperiali che svolgevano attività
giurisdizionale sostituendosi alle Corti di Giustizia.

Praefectus urbi
Il praefectus urbi aveva il compito a Roma e a Costantinopoli di mantenere l’ordine nella capitale e
garantire l’esercizio del potere imperiale in tutto l’impero. Abbiamo parlato di questa figura nella
rivolta di Nika del 532. L’ordine pubblico cittadino, infatti, significava equilibrio nell’esercizio del
potere.
Con l’imperatore Tiberio, il praefectus urbi diventa un funzionario stabile con funzioni
giurisdizionali: ha competenza a decidere su tutto quello che riguardava l’ordine pubblico. In
particolare, giudica sulla partecipazione in associazioni non autorizzate e sulle attività fraudolente
degli argentari (banchieri) che potevano creare problematiche di ordine pubblico.
Egli giudica in materia penale in particolare a Roma ed entro le 100 miglia dall’Urbe e appartiene
all’ordo senatorio. Invece, i processi politici a Roma a carico di persone di alto rango erano
giudicati direttamente dall’imperatore.

Prefetto del pretorio

La conoscenza dei processi per una distanza di oltre 100 miglia da Roma era rimessa al prefetto del
pretorio il quale appartiene all’ordine equestre. Egli giudicava in grado di appello in sostituzione

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dell’imperatore: era vice sacra. Pronunciava sentenze in appello su decisione assunte dai
governatori provinciali.
Già nel III sec. d.C., con i Severi, le funzioni giurisdizionali del prefetto del pretorio prevalgono
sulle funzioni militari.

Praefectus Vigilum
Accanto al praefectus urbi, c’era il praefectus vigilum. Egli appartiene al rango equestre e
giudicava in concorrenza con il praefectus urbi in materia di giurisdizione criminale cittadina. Già
con Augusto, al preafectus vigilum vengono attribuite specifiche funzioni per quanto riguarda gli
incendi in città. Augusto, infatti, crea un corpo di settemila uomini scelti con a capo il praefectum
vigilum per risolvere il problema dei frequentissimi incendi dolosi in città. Dal punto di vista delle
funzioni giurisdizionali, il praefectum vigilum decide:
 sugli incendi dolosi;
 sui furti perpetrati nelle ore notturne a partire dall’imperatore Adriano.
Naturalmente per i processi più importanti, la competenza rimaneva del praefectus urbi.

Praefectus annone
Appartiene al rango equestre e aveva:
1. funzioni amministrative (amministrazione in materia alimentare di approvvigionamento
dei beni prima necessità, in primis del grano);
2. funzioni giurisdizionali in materia di:
a. frode degli alimenti di prima necessità;
b. condotte colpose nel trasporto dei beni di prima necessità con conseguente
pregiudizio per la collettività;
c. mancata corrispondenza delle forniture al peso dichiarato.

Tribunale Senatorio
Nello stesso contesto (I sec.), svolge funzioni giurisdizionali anche tribunale senatorio, il quale
opera insieme alla giurisdizione dell’imperatore e a quella dei suoi funzionari.
In età repubblicana, il senato adottava un senatus consultum ultimum contro il nemico pubblico
(contro chi avesse messo in pericolo l’assetto istituzionale) e dava funzioni straordinarie ai consoli.
In questo modo il senato sospendeva le garanzie costituzionali. Quindi, per un lasso di tempo, il
controllo assoluto era rimesso nelle mani dei consoli.

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Attraverso questo atto, il senato non svolge funzioni giurisdizionali ma solo una funzione politica di
repressione criminale. Solo durante I secolo, il senato assume una funzione propriamente
giurisdizionale: può istruire e chiudere procedimenti di natura giudiziaria attraverso sentenze. Il
senato aveva cognizione per i crimini di:
a. Lesa maestà, quando l’imperatore non li avocava a sé;
b. Repetundae: in caso di malversazioni operate dai governatori delle province a danno dei
provinciali.
c. Omicidio, violenza, adulterio e falso (quando riguardavano persone appartenenti all’ordo
senatorio, non nel caso in cui i crimini fossero stati consumati da persone comune, nel qual
caso la competenza apparteneva o al prafectus urbi o al praefectus vigilum)
Con i Severi nel III sec. finisce l’attività giurisdizione del Senato che viene devoluta integralmente
ai funzionari imperiali.
Lo svolgimento del processo dinanzi al Senato
La procedura era quella di un dibattimento assembleare. Era la procedura propria dei processi
ordinari ma contraddistinta da una maggiore elasticità.
1. Il procedimento si apriva su iniziativa di un soggetto accusatore che avanzava al console
l’accusa attraverso:
a. Delatio
b. Postulatio
Il console, a sua volta, convocava il senato per deliberare sulla questione. Il senato giudicava
su:
a. Accusa (posizione accusatore e accusato)
b. Crimini
c. Persone coinvolte
Il senato, in fase giurisdizionale, era presieduto dal console o, quando ne aveva interesse,
dall’imperatore (il cui giudizio era vincolante).
Il processo iniziava con una relazione introduttiva da parte del presidente (console o
imperatore). La parola veniva data:
 In primo luogo, all’accusa
 Successivamente, all’avvocato della difesa.
Il tempo riconosciuto all’accusa era inferiore di 1/3 rispetto al tempo concesso per la difesa.
Ascoltate le parti si acquisivano mezzi istruttori: prove documentali, precostituite e
testimoniali.

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 2. Chiusa la fase istruttoria, il presidente prendeva la parola invitando il consesso, attraverso i
singoli componenti, ad esprimere il proprio parere in ragione al proprio rango riguardo ai
fatti conosciuti nella fase giudiziale. Ai senatori, oltre all’indicazione della preferenza su
assoluzione e condanna, veniva richiesta anche l’indicazione della pena.
Quindi, il presidente, raccolte le prove e i pareri, rimetteva ai voti le proposte dei singoli
senatori.
3. La decisione assunta secondo i voti (senatoconsulto) aveva efficacia di provvedimento
giudiziario. Il senatoconsulto veniva redatto per iscritto a cura del Presidente e veniva
depositato nell’erario dove acquistava immediatamente forza esecutiva.
a. Salvo i casi in cui il provvedimento avesse previsto la pena di morte per quel
crimine. In quel caso, il provvedimento non diventava esecutivo se non fossero
decorsi 10 giorni dal deposito per consentire all’imperatore un visto di congruità,
salvo che il Senato non avesse adottato il provvedimento con l’Imperatore come
presidente.

Lezione 13 del 15 ottobre 2019

L’amministrazione della giustizia nelle province
Le province erano distinte in:
1. Province senatorie: erano quelle più antiche, di formazione più risalente nel tempo e già da
tempo pacificate. Dipendevano direttamente dal Senato ed erano sottoposte al governo dei
proconsoli i quali non avevano funzioni militari, perché le province erano pacificate, ma
funzioni essenzialmente civili.
2. Province imperiali: erano quelle meno sicure dove erano ancora disposti dei contingenti
militari. Non erano completamente pacificate. Erano gestite dai legati Augusti pro praetore
i quali esercitavano poteri civili e militari.
Inoltre, tra le province imperiali, avevano profili particolari quelle province che si connotavano per
uno stato di particolare turbolenza perché non avevano raggiunto un equilibrio:
1. Giudea che era sotto il controllo imperiale ed amministrata da funzionari imperiali di ordine
equestre chiamati procuratori o prefetti;
2. Egitto che era amministrato dal Praefectus Aegypti (il cui rango era inferiore solo al prefetto
del pretorio).
Chi governava le province (senatorie ed imperiali) aveva funzioni giurisdizionali:
a) Istruiscono e ricontrollano i rapporti di polizia prim’ancora di procedere in giudizio;
b) Svolgono attività istruttoria in sede processuale;
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 c) Concludono processi con una sentenza di assoluzione o di condanna.
I processi in provincia si attivavano su istanza di un cittadino senza un formale libello (previsto,
invece, per le Corti di Giustizia) salvo per le ipotesi di crimini più gravi:
a) Omicidio;
b) Falso;
c) Violenza.
Nell’ambito delle province, i governatori che:
 appartenevano all’ordine senatorio potevano chiudere il procedimento, nelle ipotesi di
riconosciuta colpevolezza, con una decisione che poteva prevedere la possibilità di
applicare la pena capitale.
 appartenevano all’ordine equestre, nel caso di applicazione di pena capitale, la pena doveva
essere autorizzata caso per caso dal principe. La pronuncia poteva essere appellata
direttamente dinanzi al principe salvo non si frapponessero ostacoli all’impugnativa da
parte del governatore stesso.
Dal punto di vista della procedura, per i casi di responsabilità criminale, a seconda se i crimini si
fossero consumati a Roma o nelle province, questi sarebbero stati sottoposti alla cognizione delle
Corti di giustizia. Successivamente, in età imperiale la cognizione venne rimessa all’imperatore e ai
suoi funzionari (perché era pericoloso far decidere ai cittadini su crimini che interessavano
direttamente la stabilità del governo dell’impero, perché il processo richiedeva molto tempo e
perché le parti addirittura potevano scegliere il giudice).
In età tardo-antica (l’età che va da Diocleziano a Giustiniano), assistiamo ad una progressiva
trasformazione dell’assetto processuale, della disciplina dei crimini e dell’applicazione delle
sanzioni.
Il nuovo assetto procedurale del giudizio risentirà della riforma territoriale delle province
formalizzata dall’imperatore Diocleziano e da Costantino: in buona sostanza, si abbandona la
ripartizione classica tra province imperiali e province senatorie e si divide tutto il territorio
dell’Impero:
1. In quattro circoscrizioni, chiamate prefetture:
a) Prefettura dell’Oriente;
b) Prefettura dell’Illirico;
c) Prefettura dell’Italia;
d) Prefettura della Gallia.
Esse sono rette da un funzionario di alto profilo: il prefetto del pretorio il quale aveva la
titolarità dei poteri in ambito civile, amministrativo e finanziario. Il prefetto del pretorio era
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 alle dipendenze dell’imperatore. Non aveva poteri in ambito militare perché questi
competevano ai duces.
2. Le quattro circoscrizioni in cui si divideva il territorio dell’Impero Romano erano a loro
volta divise in 12 diocesi (successivamente portate a 14) che erano rette da un vicarius.
3. A loro volta, le diocesi erano suddivise in unità territoriali più piccole: le province.
Originariamente erano state previste 98 province ma successivamente sono aumentate fino
a 140 non in ragione di nuove successive acquisizioni territoriali ma in ragione del fatto di
una più semplice gestione dell’amministrazione, cioè per ottenere un’amministrazione più
agile. Le province sono rette da un governatore che poteva essere: console, proconsole,
preside e correctores. Egli esercita poteri di tipo civile.
Tutto l’assetto territoriale è stato ridisegnato in ragione del fatto che le province, le diocesi e le
prefetture rappresentano i tre gradi della giurisdizione. In buona sostanza, il processo penale
assumeva una forma rigida amministrativa consona ad un sistema istituzionale di tipo monarchico
assolutista.
Nell’età tardo-antica, la forma straordinaria, la cognitio extra ordinem, assume la forma unica del
processo e soppianta definitivamente le Corti di Giustizia.
Il processo della cognitio extra ordinem affianca all’inizio il processo formulare (il quale, a sua
volta, aveva rappresentato il superamento della forma del processo per legis actiones le quali,
proprio in ragione del rigido formalismo, come riferisce Gaio, “era venuto in odio ai Romani”.
Infatti, era sufficiente l’errore di pronuncia anche di una sola parola a comportare la perdita della
causa. Quando Roma, via via, inizia ad aprirsi ai commerci sul Mediterraneo ed inizia a stringere
rapporti con l’esterno, non era infrequente che si incorresse in errore da parte di coloro i quali non
avevano una cultura e una mentalità romana, con l’effetto che si perdeva la causa con ogni
consequenziale effetto anche per i commerci. Dunque, questa forma di processo così formale non
era più percorribile.
Il processo per legis actiones e il processo formulare si caratterizzavano per la presenza di due fasi:
1. Fase in iure davanti al magistrato il quale rimetteva la cognizione e il potere di decidere al
giudice;
2. Fase apud iudicem davanti al giudice il quale decideva con sentenza.
Il processo delle legis actiones si componeva:
1. Fase cognitiva:
a. Legis actio sacramenti:
 In rem
 In personam
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 b. Legis actio per iudicis arbitrive postulationis;
c. Legis actio per conditionem
2. Fase esecutiva:
a. Legis actio per pignoris capionem
b. Legis actio per manus iniectionem

La cognitio extra ordinem

Questa forma di processo con carattere di straordinarietà nasce al di fuori di Roma e solo
successivamente viene portata all’interno dell’Urbe. In origine, la cognitio extra ordinem
riguardava soprattutto procedimenti che vedevano coinvolti la cosa pubblica, cioè lo stato (inteso
come organizzazione sociale). Solo successivamente avrà ad oggetto procedure che attenevano ai
privati.

Le caratteristiche della cognitio extra ordinem

1. Unità del processo: il procedimento non era più distinto in due fasi (in iure e apud iudicem)
ma tutto il processo si svolge davanti all’autorità competente;
2. Ampi poteri riconosciuti all’organo giudicante;
3. Possibilità di procedere anche in contumacia della parte a condizione che fosse stata
regolarmente chiamata in giudizio;
4. La sentenza è oggetto di gravame; la decisione quindi, può essere impugnata.
5. La sentenza, oltre alla pronuncia sull’assoluzione o sulla condanna, poteva avere connotati
di peculiari specificità (es. condanna ad un fare o ad un patire);
6. Qualora la sentenza non fosse stata spontaneamente eseguita, si poteva ricorrere agli
apparitores per l’esecuzione manu militari.
Con l’imperatore Costantino, nel 322, il processo s’introduce con la litis denuntiatio fino a quando
Giustiniano introdusse il libellus conventionis
Nello svolgimento del processo, acquistano valore una graduazione d’importanza delle prove che
vincolavano il giudice:
1. Prove precostituite:
a. Acta et documenta: è un elaborato documentale confezionato da parte di un pubblico
ufficiale. In sede processuale, la parte che avesse avuto a supporto delle proprie
ragioni acta e documenta redatte da un pubblico ufficiale, avrebbe avuto la meglio in
considerazione del fatto che l’organo giudicante avrebbe dovuto attenersi a ciò che il
pubblico ufficiale nell’atto asseriva essere accaduto;

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 b. Tabelliones: sono elaborati confezionati dal notaio che vincolavano il giudice in
ragione di quanto il notaio asseriva nell’atto essere accaduto;
c. Chirografa: sono scritture private che, per avere rilevanza processuale, dovevano
essere sottoscritte da almeno tre testimoni.
2. Prove costituende in giudizio:
a. Testimonianza: i fatti a supporto delle proprie ragioni dovevano essere confermati
da almeno due testimoni;
b. Confessione: consisteva nel riconoscere la propria responsabilità da parte di colui
che era coinvolto nel processo per un’ipotesi di responsabilità;
c. Giuramento: la parte invitata a giurare, se avesse giurato sulla fondatezza della
pretesa, avrebbe ottenuto un esito favorevole del giudizio.
Le presunzioni non sono vere e proprie prove ma conseguenze che la legge o il giudice traevano da
un fatto noto per risalire ad un fatto ignorato.
La sentenza della cognitio extra ordinem deve contenere indicazioni sulla condanna a:
1. Spese del giudizio;
2. Eventuale risarcimento dei danni in caso di lite temeraria.
La pronuncia era sottoposta ad impugnazione.
Nell’età tardo-antica, per le cause comune di minore importanza nelle province, la giurisdizione
spettava al defensor civitatis.
Per i profili più elevati (senatori, i militari ed ecclesiastici) coinvolti in crimini, il processo veniva
svolto in particolari corti.
In provincia, salvo le ipotesi devolute al defensor civitatis, la giurisdizione apparteneva al
governatore. La decisione poteva prevedere, oltre alla condanna, le pene:
1. Personali ed afflittive
2. Patrimoniali.
Il governatore non poteva disporre senza l’esplicita autorizzazione dell’imperatore:
1. La pena capitale;
2. La confisca integrale del patrimonio.
Il Governatore amministrava la giustizia avvalendosi di un apposito ufficium rappresentato da
funzionari subalterni. Considerando che il governatore non aveva specifiche cognizioni giuridiche,
egli era assistito durante i processi dagli adsessores (esperti di diritto che conoscevano norme e
orientamenti giurisprudenziali e che sedevano accanto al governatore in tribunale). Spesso, gli
adsessores ne approfittavano: svolgevano attività istruttoria e decidevano in prima persona. La

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circostanza sarà oggetto di un intervento legislativo di Zenone in cui si vieterà agli adsessores di
prendere decisioni al posto del governatore: la loro attività deve essere solo d’ausilio.
Prima di Zenone, i figli di Teodosio I, Arcadio e Onorio statuirono che nei cinquanta giorni
successivi al termine del mandato, i governatori dovevano rimanere in loco per rendere conto della
loro gestione della provincia, anche delle attività giurisdizionali.
Il governatore, per le cause che non poteva decidere in ragione del suo superlavoro, ricorreva ai
pedanei (letteralmente: assisi ai suoi piedi), i quali sedevano sugli scranni inferiori rispetto
all’imperatore su richiesta dell’imperatore, istruivano e concludevano i processi. Diocleziano
vieterà questa pratica salvo le ipotesi di eccezionale superlavoro mentre Giuliano l’Apostata la
ripristinerà.
La giustizia si amministrava nel Palatium, la residenza ufficiale del Governatore o in altre città nel
perimetro della provincia, tranne quella in cui aveva sede il palatium.
Le decisioni del defensor civitatis potevano essere impugnate davanti al governatore. Mentre, le
pronunce del governatore potevano essere impugnate dalla parte soccombente dinanzi al vicario.
Invece, le pronunce del vicario erano impugnate dinanzi al prefetto del pretorio.
Nell’ipotesi in cui, nelle province, le persone coinvolte in un crimine fossero state importanti per
rango d’appartenenza o per potere economico, poiché avrebbero potuto rappresentare un pericolo
per l’imparzialità della decisione del Governatore, si stabiliva che la cognizione delle loro cause era
sottratta al governatore è devoluta al vicario o al prefetto del pretorio.
In particolare, nelle province più grandi nelle dimensioni (Africa, Asia e Acacia), le pronunce rese
dal governatore, in ragione della loro importanza, erano impugnate direttamente dinanzi
all’imperatore. Questo avviene nel corso dei secoli fino al 440 quando Teodosio II stabilirà che le
pronunce dei governatori di Africa, Asia e Acacia dovevano essere impugnate eccezionalmente
direttamente alla giurisdizione congiunta del prefetto del pretorio della Corte e del quaestor sacri
palatii.
Le sentenze del prefetto del pretorio non erano impugnabili dinanzi all’imperatore perché il prefetto
del pretorio pronunciava le sue sentenze vice sacra, tenendo luogo dell’imperatore. Fermo restando
che si poteva ricorrere all’imperatore, non per un appello, ma per una supplicatio, qualora la
decisione fosse stata ritenuta palesemente ingiusta. L’imperatore rivalutava integralmente l’attività
svolta e svolgeva un’indagine precipua sugli elementi che venivano segnalati nella supplicatio quali
elementi tipici di una pronuncia sostanzialmente ingiusta e ritenendo fondata la doglianza, rimetteva
la causa al prefetto del pretorio perché, secondo specifiche indicazioni, potesse eliminare quanto
rendesse palesemente ingiusta la pronuncia sottoposta all’attenzione dell’imperatore.

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Nel Tardo-antico, nell’ambito della procedura straordinaria, vengono riformati alcuni crimini ed
introdotti altri nuovi.

Le pene
Per quanto riguarda le pene, nell’età tardo-antica, esse potevano configurarsi come:
A. Pene personali afflittive:
1. La pena capitale:
a. In età repubblicana, era caduta in disuso anche nelle ipotesi più gravi di
crimini.
b. Con il principato, per i crimini più gravi viene nuovamente prevista.
c. Con il dominato, la pena capitale tornerà a prevalere: con l’età tardo antica,
la previsione della pena capitale diventerà una previsione frequente in
ipotesi di crimini particolarmente efferati: ad esempio, in caso di:
 matrimoni posti in essere in violazione del principio esogamico;
 matrimoni misti cioè tra cittadini dell’impero e stranieri
La pena capitale, per le ipotesi di crimini particolarmente efferati commessi dagli
humiliores (persone di basso rango), si eseguiva attraverso:
a. la decapitazione;
b. la crocifissione;
c. la vivicombusione;
d. l’esposizione alle fere belve in arena;
La pena capitale, per le ipotesi di crimini particolarmente efferati commessi dagli
honostiores (persone di alto rango), si eseguiva attraverso la decapitazione con la
spada.
2. Condanna ai lavori coatti di opere pubbliche: il condannato, se sottoposto a pena
capitale, poteva essere impiegato alla realizzazione di un lavoro. La pena era
temporanea e il suo termine coincideva con il termine dei lavori.
3. Condanna ai lavori in miniera. La pena era perpetua. Di più antica risalenza, era
caratterizzata da:
a. Perdita della libertà;
b. Perdita della cittadinanza;
c. Confisca del patrimonio;
d. Scioglimento del vincolo matrimoniale

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 4. Condanna ai combattimenti nel circo come gladiatori: era una possibile condanna
a morte perché la fine del gladiatore dipendeva dalle qualità e dalle capacità
agonistiche della persona condannata. Sicuramente con questa condanna, dal punto
di vista giuridico, c’è:
a. Perdita della libertà;
b. Perdita della cittadinanza;
c. Confisca del patrimonio;
d. Scioglimento del vincolo matrimoniale
5. Interdictio aqua et igni (sostituita nel tempo con la deportatio in insulam):
consisteva in una sorta di esilio del condannato. Era una pena meno grave. Era un
esilio solitamente perpetuo che si accompagnava alla:
d. Perdita della cittadinanza;
e. Confisca del patrimonio.
La deportatio era una pena sostanzialmente identica: c’era l’esilio perpetuo del
condannato, accompagnato dalla perdita della cittadinanza e dalla confisca del
patrimonio.
6. Relegatio in insulam: era un esilio, come la deportatio ma con una differenza: la
relegatio poteva essere temporanea o perpetua. Solitamente era temporanea e,
diversamente dalla deportatio, non comportava né la perdita della cittadinanza e
neppure la confisca del patrimonio
B. Sanzioni patrimoniali
1. Confisca del patrimonio che poteva essere:
a. Parziale;
b. Integrale.
2. Multe;
3. Privazione della dignità: si perdevano le cariche, il decurionato e c’era anche
l’interdizione dagli uffici. È una sanzione che studieremo con la novella 12 di
Giustiniano sull’incesto.
Le condizioni sociali (il ruolo nella società) del condannato diventano, nell’età tardo-antica, un
discrimine nell’applicazione della pena: per lo stesso crimine si applica una pena diversa a seconda
dei soggetti. In particolare, la pena per chi commetteva il reato veniva distinta a seconda del ruolo
che si rivestiva nella società:
1. Honestiores: erano i senatori, i cavalieri e i componenti dei consigli municipali (municipia).
Nel caso di pena capitale, veniva eseguita attraverso la decapitazione con la spada.

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 2. Humiliores: erano tutti gli altri.

I crimini
Per quanto riguarda i crimini, nel tardo-antico, alcuni cambiano connotazione, cioè si modificano
nella portata e nei contenuti:
1. Il crimine di lesa maestà:
a. Nel periodo repubblicano consisteva in un reato contro l’assetto istituzionale (contro
l’ordine costituito della repubblica), in un crimine contro la sicurezza dello stato.
b. Nel periodo imperiale, diventa un crimine contro la figura dell’imperatore: poteva
consistere in:
i. un’offesa alla persona dell’imperatore;
ii. un oltraggio alle statue e all’effigie dell’imperatore;
iii. pratica delle arti magiche, cioè la lettura e il tentare di conoscere il futuro
dell’impero e dell’imperatore. Ciò poteva creare instabilità nell’impero.
Vengono, inoltre, nuove figure di reato rispetto al passato:
1. vengono introdotte nuove figure di furto:
a. il furto commesso in ore notturne (fattispecie più grave rispetto al furto commesso in
ore diurne)
b. il furto commesso nei bagni pubblici (luogo esposto alla fede pubblica);
c. il furto eseguito con scasso o destrezza;
d. il furto delle mandrie (abigeato)
2. evasione dal carcere;
3. plagio;
4. riduzione in schiavitù di uomini liberi

La carcerazione
La detenzione non era disposta come misura sanzionatoria. Era solo una misura preventiva
(detenzione o carcerazione preventiva).
Il legislatore condanna l’uso abusivo del carcere (quando il carcere era usato per fini strettamente
punitivi) con ripetuti interventi accolti all’interno del Codex Theodosianus il quale conserva:
 provvedimenti legislativi che si soffermano e sanciscono un trattamento più umano del
detenuto;
 soprattutto disposizioni legislative che operano una tenace difesa contro gli abusi e la
crudeltà dei carcerieri.
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Nel tardo-antico, Costantino con un rescritto del 320, statuisce che:
1. I detenuti in attesa di giudizio, in carcerazione preventiva, non possono essere
immobilizzati in manette di ferro che premano sulle loro ossa e che arrechino loro fisico
pregiudizio.
2. I detenuti non possono essere legati con pesanti catene.
3. È vietato tenere chiusi i detenuti giorno e notte, per 24 ore ininterrottamente. Infatti, i
detenuti chiusi nelle celle debbono necessariamente ottenere un minimo di aria e di luce
(riconoscimento del diritto all’aria e alla luce).
4. Sotto custodia si debba rimanere per il tempo strettamente necessario all’accertamento del
crimine o all’attività istruttoria che precede l’accertamento.
Di stesso indirizzo del provvedimento adottato da Costantino nel 320, sono gli interventi legislativi
degli imperatori successivi, in particolare il disposto statuito dal provvedimento normativo a firma
di Graziano, Valentiniano I e Teodosio I del 380. Questo è contenuto nel C.Th. 9.2.3 Questo
disposto statuisce che:
1. Nessuna persona può essere messa in catene prima dell’accertamento della sua
colpevolezza.
2. L’accusatore, nell’ipotesi in cui non fosse stata accertata la colpa dell’accusato, avrebbe
subito la pena prevista per colui che era stato accusato ingiustamente.
3. Il processo, inoltre, doveva essere celere per evitare lunghi periodi di carcerazione
preventiva in costanza di giudizio.
4. L’addetto alle prigioni (cometariensis) doveva informare il giudice su:
 numero delle persone detenute;
 delitti imputati;
 età delle persone tenute in catene.
Teodosio I e suo figlio Onorio, tornando in argomento di carcerazione preventiva e condotte
carceraria, disporranno:
1. un controllo diretto sul sistema e sul trattamento carcerario. In particolare, i governatori
delle province, avrebbero dovuto convocare ogni domenica i detenuti in carcerazione
preventiva per sapere:
a. come si svolgesse la carcerazione;
b. che non mancasse il vitto per i detenuti;
c. e per la dignità del carcerato, che questi utilizzassero i bagni pubblici sotto vigile
controllo per permettere loro la cura del corpo.

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 I vescovi avrebbero dovuto sorvegliare sul regolare rispetto delle regole contenute nel C.Th.
9.3.7.
Questi ripetuti interventi legislativi sembrano dimostrare che, in realtà, questi interventi imperiali
non siano state effettivamente rispettati soprattutto nei confronti dei detenuti appartenenti alla classe
degli humiliores. Da qui nasce la necessità di intervenire ripetutamente.

L’incesto
Noi sappiamo che l’incesto è il rapporto tra persone legate da un vincolo di parentela e di affinità.
Nell’età delle origini, arcaica o quiritaria, l’incesto indicava una condotta contraria ai:
1. mores maiorum (costumi degli antichi padri)
2. fas (ordine divino)
Via via, si delinea l’idea che non necessariamente l’incesto coinvolge la sfera sessuale: era una
condotta incestuosa anche quella che si sostanziava nella partecipazione a specifiche feste o riti (ad
esempio quelli in favore della dea Bona) che si svolgevano una volta l’anno e che prevedeva la
partecipazione di sole donne. Se partecipava un uomo (attenzione: non c’è nulla di sessuale in
questa condotta) sarebbe stato incriminato per incesto.
Sempre in età antica, l’incesto era una condotta che coinvolgeva la sfera sessuale ed era commesso
dalle sacerdotesse di Vesta nelle ipotesi in cui violavano il voto di castità. Con l’effetto che,
violando il vincolo, le vestali sarebbero state condannate a morte con una modalità particolarmente
cruenta che aveva lo scopo di colpire l’immaginario collettivo: la vestale sarebbe stata chiusa in una
lettiga da una cortina di ferro e sarebbe stata condotta da un corteo preceduto dal pontefice massimo
nel campus scelus dove sarebbe stata realizzata una profonda buca al cui interno la vestale veniva
sepolta viva.
Il pontefice, dopo la sepoltura, avrebbe dovuto dare le spalle alla sepoltura e non rivolgersi più
indietro.

Le Vestali
Nel corpus sacerdotale romano, inteso nel suo complesso, troviamo un’unica figura femminile
(Vestali) che finisce con l’infrangere un monopolio rigidamente maschile, un corpo di sacerdoti al
maschile.

La parcellizzazione della sacralità romana

La parcellizzazione della sacralità romana passa attraverso:
1. sodalizi;
75
 2. aruspici;
3. sacerdozi individuali;
4. collegi sacerdotali

Sodalizi
C’erano quattro sodalizi, tutti al maschile, legati a particolari riti e feste:
1. Luperci: prendono il nome dalla celebrazione della festività romana dei Lupercaria (che
cadeva il 15 febbraio) quando venivano tributati onori solenni al dio Faunus Lupercus, dio
trapiantato dalla Grecia a Roma e a cui si affidavano i pastori e i mandriani.
2. Salii: erano votati al dio della guerra, Marte. Erano sacerdoti guerrieri perché indossavano
paramenti militari. Sovrintendevano una molteplicità di cerimonie legate direttamente o
indirettamente al culto della guerra. La ritualità prevedeva:
a. Ancilia: la percussione degli scudi;
b. Tripudium: la danza in tre tempi
c. Carmen saliare: un canto
3. Frates Arvales: depositari dei riti propiziatori per la fecondità e la produttività della terra.
Anche loro si esibivano sia con ritualità consistenti in danze tre tempi e intonavano il
carmine arvale.
4. Fetiales: erano i sacerdoti diplomatici, depositari di tutte quelle procedure connesse con
negoziati, stipula di trattati, formalizzazione di dichiarazioni di guerra. In buona sostanza,
non vi era alcun patto che non venisse ratificato senza il ricorso ai riti e alle preghiere dei
feziali rivolte a Giove affinchè l’atto acquisisse il carattere della sacralità e quindi
dell’infrangibilità.

Aruspici
Gli aruspici analizzavano le viscere degli animali sacrificati interpretando il futuro decorso degli
eventi di Roma. Si trattava di un rito di origine etrusca, tanto che per un lungo periodo di tempi, gli
aruspici etruschi venivano chiamati a Roma per essere consultati e da quello che dicevano
dipendevano le scelte politiche cruciali per Roma. Solo nel I sec. d.C., con l’imperatore Claudio
istituisce a Roma un collegio di 60 sacerdoti aruspici.

Il rex sacrorum e i pontefici

Alle origini di Roma, il rex sacrorum si trovava al vertice della gerarchia sacerdotale romana.
Insieme al pontefice massimo, incarnavano i poteri religiosi del sovrano. Però, nel tempo, il rex

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sacrorum si svuota di contenuto: egli era depositario di culti antichi avvolti dal mistero che non
avevano un peso concreto nelle sorti e nella vita della città (sia dal punto di vista strettamente
religioso sia dal punto di vista politico). Infatti, la figura scompare e tutti i poteri sono acquisiti ed
esercitati dal pontefice massimo che si affermerà ben presto come la massima autorità religiosa.

Flamines
Il loro nome derivava:
 dalla fiamma che i flamines accendevano sulle are per eseguire i sacrifici;
 oppure dal filo rosso di lana che sormontava il loro copricapo.
Potevano essere:
1. minori: erano 12 ma non ne abbiamo molta contezza
2. maggiori: erano
a. flamen dialis si dedicava al culto di Giove;
b. flamen martialis si dedicava al culto di Giunone;
c. flamen quirinalis si dedicava al culto di Minerva.
I pontefici
Nell’ambito del sacerdozio, erano senza dubbio coloro che rappresentavano il più importante e
prestigioso corpo sacerdotale. In origine, i pontefici erano in numero di 9, numero successivamente
elevato a 16. Presiedevano e sovrintendevano riti pubblici e privati. In buona sostanza, erano
presenti in occasione di tutte le manifestazioni che riguardavano la vita della città e delle persone di
rango.

Annales Maximi e Fasti

Gli annales maximi stilavano il calendario in cui erano scanditi gli avvenimenti più importanti di
Roma, mentre i fasti stilavano l’elenco dei magistrati.
Il collegio era presieduto dal pontefice massimo.

Augures
Erano votati ad interpretare il volo degli uccelli da cui traevano auspicia o auguria. Il loro segno
distintivo era un bastone ricurvo.
Il corpo era stato portato da 10 a 15 unità. Gli augures consultavano i libri sibillini: questi potevano
essere letti su ordine specifico del Senato, solo in occasione di eventi gravi ed esclusivamente per
dirimere questioni altrimenti non comprensibili neppure dai pontefici.

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Epulones
Era un collegio meno importante (inizialmente composto da 3 membri e successivamente portato a
7) con funzioni sostanzialmente tecniche: provvedevano alla preparazione dei banchetti. In
particolare, banchetti:
 dedicati a Giove a cui partecipavano tutti i Romani;
 sacri offerti in occasione dei giuochi pubblici.

Vestali
Erano sacerdotesse donne, simbolo di purezza e soprattutto di perpetuità dei valori romani. Per
questo motivo, violare il vincolo di castità significava violare simbolicamente i valori della
romanità. Tutto quello che le riguardava era simbolico e ieratico, sin dall’ingresso nel sacerdozio.
L’ingresso nell’ordine delle vestali avveniva tramite la captio virginis: la selezione era basata sulla
presenza di requisiti rigorosi che attenevano:
1. sia all’aspetto fisico;
2. sia all’appartenenza sociale (all’inizio solo le appartenenti alla classe patrizia potevano
diventare vestali)
3. sia all’etica;
4. sia all’ambito giuridico
Il pontefice massimo, che presiedeva il collegio dei pontefici, compiuta la scelta tra le giovani di età
compresa tra 6 e 10 anni, pronunciava le parole rituali con l’atto della formale consacrazione.
Quindi, il pontefice illustrava alle giovani prescelte o alla giovane prescelta i doveri (tra cui quello
di castità) e una molteplicità di privilegi, privilegi assolutamente ignoti alle altre donne, le donne
laiche. I previlegi derivavano dal nuovo status giuridico. In quel preciso momento, la vestale
lasciava la famiglia e si sottraeva al potere potestativo del padre ed entrava nell’Atrium Vestae
(luogo destinato al culto della dea Veste) vestendo l’abito sacerdotale.

I riti secondari
I riti secondari di pertinenza delle vergini vestali sono:
1. Ignis Vestae Renovatio: le Vestali dovevano rinnovare periodicamente il fuoco di Vesta.
Ciclicamente, nelle Calendae di marzo, il fuoco sacro sempre tenuto acceso all’interno del
tempio della Dea Vesta veniva rinnovato o:
a. Tramite lo sfregamento dell’albero di buon augurio, detti arbores felices (quercia,
leccio, sughero e faggio)
b. Tramite la rifrazione dei raggi solari utilizzando un vaso conico di rame (scalium)
78
 Semmai il fuoco si fosse spento per colpo di una vestale, questa veniva fustigata fino alla
morte.
2. Le Vestali preparavano la mola salsa (farro macinato) che si cospargeva sulle vittime
sacrificali. Era un composto indispensabile per tutti i sacrifici e prendeva corpo dalle vergini
vestali. Veniva preparata tre volte l’anno in occasione:
a. Delle Lupercali il 15 febbraio;
b. Della festa delle Vestali il 9 giugno;
c. Alle idi di settembre
3. Palilia: è un’antica festa pastorale-agricola dedicata alla divinità Pales che proteggeva le
greggi.
4. Il 21 aprile, le donne si recavano nell’Atrium Vestae a ritirare i simboli utili a purificare le
abitazioni e le stalle e le sacerdotesse consegnavano loro un suffumigio che consisteva in
ceneri di vitellino estratto dalla vacca gravida, mescolati con steli di fave e sangue di
cavallo.

Lezione 15 del 17 ottobre 2019

La dea Vesta
In realtà, non conosciamo l’immagine della dea Vesta perché disponiamo di rarissime
rappresentazioni della dea, trattandosi di una proiezione femminile aniconica (senza immagine)
“Effigiem nullam Vesta nec ignis habet” diceva Ovidio. Il sacrario di Vesta non presenta, inoltre,
alcun simulacro della dea anche quando, nel tempo, l’utilizzo delle immagini delle altre dee diventa
così usuale che gli altri tempi erano addobbate di statue.
Questa divinità è di origine greca e lo apprendiamo dal De Deorum (2.67) di Cicerone. Malgrado
fosse di derivazione greca, Vesta rimane uno degli idoli romani più autentici e più lontani nel
tempo.
Nell’età delle origini e nella cultura primigenia romana, la dea è trasfigurazione della Terra in una
duplice prospettiva della terra:
1. Come dimora del genere umano;
2. Come personificazione della divinità
L’aspetto etico religioso della divinità confluisce nella figura della Vergine Vestale.
Il termine virgines era un termine legale usato negli atti pubblici per denominare le sacerdotesse
consacrate alla dea Vesta. L’appellativo di virgines (purezza) è richiamato costantemente:
1. Sia nelle epigrafi commemorative;
2. Sia negli scritti degli antichi storici (nelle Antiquitates 2.64 di Dionigi Alicarnasso)
79
 3. Sia nella liturgia cristiana per indicare la vergine Maria (mater semper virgo)
La figura della vergine vestale nell’antica Roma invita ad alcune riflessioni per la sua particolarità e
per una serie di implicazioni che investono la sfera religiosa, sociale e giuridica.

Le Vestali
1. Provenivano almeno in origine dalle famiglie patrizie.
2. Si richiedeva che i genitori fossero in vita.
3. Venivano scelte tra 20 giovani di età compresa tra i 6 e i 10 anni.
4. Non dovevano avere malformazioni fisiche e non dovevano appartenere a famiglie in cui
qualche componente avesse cariche sacerdotali.
5. Una volta prescelte, attraverso la captio virginis, venivano sottratte al potere potestativo del
padre e entravano nell’Atrium Vestae.

Privilegi delle Vestali

Le sacerdotesse conducevano una vita agiata.
1. Ricevevano per donazione;
2. Godevano di lasciti testamentari (testamenti factio passiva);
3. Disponevano per testamento;
4. Viaggiavano precedute da un littore all’interno di una lettiga detta cursus arcuatus.
5. Di fronte a loro si facevano passare i fasci littori e il condannato a morte che avesse
incontrato una sacerdotessa sarebbe stato automaticamente graziato.
6. In occasione di certis diebus (particolari giorni) e in occasione di sacrorum publicorum
causa, occasioni religiose, viaggiavano all’interno di una carrozza (plostra)
7. Possedevano una propria scuderia esente dal sistema fiscale: i loro cavalli avevano una
piastra di rame che permetteva l’esenzione totale dal pagamento delle imposte.
8. Al loro servizio, c’era un ministrorum comitatus (comitato di inservienti) costituito da:
a. Statuari (fictores) erano coloro che erano addetti alla realizzazione delle immagini
delle Vergini Vestali (attenzione: non della dea);
b. Addetti al tempio delle Vestali (Antischolarii);
c. Liberti;
d. Littori;
e. Cocchieri;
f. Addetti alle stalle dei cavalli;
g. Personale medico qualificato che si occupavano della salute delle sacerdotesse.

80
 9. Dal punto di vista processuale, deponevano in giudizio senza l’obbligo di giuramento.

Gli obblighi delle Vestali

A fronte di una molteplicità di privilegi, le Vestali avevano anche obblighi:
1. Dovevano mantenersi illibate almeno per il trentennio. Le Vestali rimanevano nel
sacerdozio per trent’anni, decorsi i quali, potevano decidere se:
a. Uscirne e sposarsi;
b. Rimanere all’interno del sacerdozio.
Sicuramente, rimanevano nel sacerdozio per almeno tre anni:
a. I primi dieci anni erano destinati alla loro formazione;
b. I successivi dieci anni erano destinati all’esercizio del ministero;
c. Gli ultimi dieci anni erano destinati alla formazione delle novizie.
Se avessero violato il principio di castità, sarebbero ricorse alla pena capitale con la
procedura della sepoltura a vivo.
2. Quotidianamente ed esclusivamente dovevano mantenere sempre vivo il fuoco all’interno
del tempio di Veste. Erano le solenni custodi del fuoco sacro che simboleggiava il fuoco che
aveva generato Roma e la sua grandezza.
3. Preparavano la mola salsa che veniva cosparsa su tutti gli animali immolati.
4. Si occupavano dell’acqua, elemento indispensabile nella cura dell’Aedes Vestae. L’acqua
doveva essere prelevata dalla fonte, mai dagli acquedotti.
5. Era precluso loro la partecipazione dei giochi gladiatori. La fisicità esuberante dei gladiatori
avrebbe potuto oscurare il loro candore.

Apprendiamo da Gaio che, al raggiungimento della pubertà, i figli maschi cessavano di avere un
tutore. Mentre, le figlie femmine permanevano sotto tutela (dopo il matrimonio sotto la tutela del
marito), salvo lo ius liberorum dopo 3 figli per le donne libere (4 figli per le liberte). C’è solo
un’eccezione, quella delle Vestali, le quali quando diventavano sacerdotesse, perdevano la tutela.
Gaio, nel primo libro del Commentario (Gaii, Inst. 1.145) ci dà testimonianza del fatto che le
vestali potevano fare e ricevere per testamento. In realtà, ad un certo punto, questo diritto è stato
concesso alle donne in Roma entro certi limiti.
La peculiarità di questa testimonianza consiste che il privilegio dello ius testamenti faciundi
sarebbe stato sancito in epoca regia, in particolare a Numa Pompilio, quando era impensabile per le
donne fare e ricevere per testamento. Inoltre, lo ius testamenti faciundi sarebbe stato formalizzato

81
anche all’interno della Legge delle XII Tavole. Gaio, inoltre, aggiunge che ha appreso di questo
privilegio dai veteres (gli antichi giuristi).
Ci sono due possibili interpretazioni del termine “veteres”:
1. È stato osservato che Gaio, quando usa il termine veteres, lo fa per richiamare i soli
operatori del diritto della precedente epoca repubblicana (cioè l’età immediatamente
precedente a quella di Gaio). Quindi, questa notizia è stata data da operatori del diritto che
sono vissuti molti secoli dopo il provvedimento di Numa Pompilio e le XII Tavole. I
romanisti ritengono che Gaii, Inst. 1.145 si tratta di un’appendice apocrifa cronologicamente
posteriore, cioè non scritta da Gaio ed inserita quando già anche le donne laiche potevano
fare testamento. Magari per dare rilievo alle Vergini Vestali si faceva risalire questo potere
agli albori di Roma. Molti romanisti hanno osservato che il ricorso alla memoria delle XII
Tavole era una pratica consueta e diffusa nella mentalità romana per dimostrare
l’autorevolezza di una circostanza:
a. Le fonti annalistiche come Tito Livio fanno riferimento alle XII Tavole;
b. Nel Corpus Iuris Civilis, nelle XII Tavole si individua l’autorevolezza che animava i
giuristi di età tardo antica. Essi, spesso, per descrivere un istituto, richiamavano,
sebbene fossero consapevoli dell’evoluzione di quell’istituto, la tradizione scientifica
più che millenaria iniziata con le Duodecim Tabularum Leges.
2. Si può plausibilmente sostenere che il richiamo alle XII Tavole nel passo di Gaio sia
autentico e privo di alterazioni. Gaio, infatti, usando il vocabolo veteres potrebbe aver
indicato i maiores (cioè quelli veramente antichi).
A questo punto si apre l’interpretazione quindi si rinvia allo studio attento del libro delle Vergini
Vestali (da pag.43 alla fine).

L’incesto
In origine, l’incesto indicava la condotta delle vestali che violavano il loro voto di castità.
Successivamente assume una connotazione antigiuridica indicando il rapporto tra persone legate da
un vincolo di parentela. L’incesto si connota per il carattere di violazione del rapporto di familiarità
dei soggetti. In costanza di vincolo familiare, non è possibile intrattenere rapporti sessuali.
Dalla lettura delle fonti, apprendiamo che l’elemento sacrale continua ad essere presente sia nella
giurisprudenza sia nei disposti normativi. Il primo giurista che in qualche modo si allontana dalla
sacralità è Papiniano. Sebbene, dopo Papiniano, il richiamo all’elemento sacrale è costante anche
nella legge che disciplina una condotta dandone i connotati dell’antisacralità.
1. Nel 228, Alessandro Severo, parlando di incesto, ne delinea una condotta antisacrale.

82
 2. Tra il 291-295, gli imperatori Diocleziano e Massimiano, occupandosi del crimen incesti,
parlano di pietas e pudor, che hanno poco a che vedere con una regolamentazione
strettamente giuridica.
3. Nella seconda metà del IV sec. Costanzo, figlio di Costantino, lascia affiorare il carattere
sacrale della condotta.
4. Sul finire del IV sec., Arcadio, figlio di Teodosio, parla di una macchia inespiabile tipici
del linguaggio sacrale.
5. Addirittura, nel V sec., Zenone, parla di incestum contagium, nefanda licentia e
turpissimum consortium termini che si addicono ad una condotta antisacrale.
6. Nel VI sec., Giustiniano parlando di incesto, ne parla come una condotta posta in essere
contro la legge di natura intesa come manifestazione del volere divino. Naturalmente, nel
tardo antico, l’incesto è prima di tutto una condotta contra mandata constitutiones (contro la
legge).

L’incesto nella tradizione giuridica moderna

A. L’incesto, nell’attuale ordinamento giuridico, è regolato dall’art.564 c.p. (Titolo X capo II)
L’incesto è un reato contro la morale familiare. Commette incesto chiunque intrattiene un
rapporto sessuale in modo che ne derivi pubblico scandalo con:
 ascendenti e discendenti (tra genitori e figli);
 affini in linea retta (suocero-nuora e suocera-genero);
 tra fratelli e sorelle.
Probabilmente, il legislatore non ha inteso salvaguardare l’aspetto genetico, quindi la prole,
perché se ciò fosse stata la ragione del provvedimento, il legislatore non avrebbe inserito
l’incesto tra affini in linea retta perché in questo il vincolo di sangue non c’è.
La ratio di quest’articolo è che l’incesto si tratta di una condotta riprovevole.
Il codice penale parla di rapporto sessuale. Non sappiamo se il crimine si consuma con il
congiungimento carnale o con altri rapporti diversi dal congiungimento carnale possono
determinare l’incesto. La giurisprudenza ha finito con il ritenere la seconda ipotesi perché ci
sarebbe la difficoltà della prova.
La fattispecie si consuma se il rapporto avviene tra:
1. Ascendenti e discendenti;
2. Affini in linea retta;
3. Fratelli e sorelle
a. I fratelli germani: hanno in comune madre e padre
83
 b. I fratelli consanguinei: hanno in comune solo il padre
c. I fratelli uterini
Non riguarderebbe l’adozione. Tuttavia, nel caso di morte del coniuge, in assenza di figli,
cessa il rapporto di affinità e non si commette il crimine se si instaura una relazione con l’ex
suocero.
Il crimine si commette quando c’è un rapporto sessuale in modo che ne derivi un pubblico
scandalo. Non si tratta di una condizione di punibilità (il legislatore non dice in modo che
ne possa derivare pubblico scandalo). Quindi, il fatto deve essere necessariamente
conosciuto all’esterno. È un elemento essenziale del reato.
Il dolo è la consapevolezza del vincolo parentale o di affinità.
La pena va da 1 anno a 5 anni ed è aumentata:
 da 2 a 8 se c’è relazione incestuosa.
 se la relazione è tra un maggiore e un minore di età ed è in concorso con la pedofilia.
Il nostro codice inserisce come reati contro il matrimonio:
1. Art.556-557 sulla bigamia
2. Art.559 sull’adulterio sent.126 19/12/1968 è costituzionalmente illegittimo
3. Art.560 sul concubinato sent.147 3/12/1969 ultimo comma del 559
B. Il diritto canonico ritiene che l’incesto si consumi quando un rapporto sessuale tra persone
legate da un vincolo di parentela o affinità tale da costituire un impedimento dirimente al
matrimonio.
C. Nel corso dei secoli, nel Medioevo, si punisce meno gravemente l’incesto se seguito dal
matrimonio rispetto al semplice rapporto occasionale. C’è una disparità di genere. La donna
è stata punita di meno nei secoli perché subalterna all’uomo.
D. Con l’illuminismo e in particolare, con il Code Napoleon la fattispecie rimane impunita.
E. La fattispecie di incesto rimane impunita anche negli statuti preunitari:
a. Del Regno delle Due Sicilie;
b. Del Regno di Parma.
F. Al contrario, il Codice toscano e quello sardo puniscono il crimine.
G. Il codice Zanardelli puniva la fattispecie purché ne derivasse pubblico scandalo, come
nell’attuale c.p.

L’incesto nell’esperienza giuridica romana

L’incesto in età repubblicana

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Fino all’età repubblicana, non si sa se e da quali legge fosse regolato l’incesto. Non era certamente
un reato autonomo: aveva una certa attinenza con lo stupro sebbene non sottostesse alla medesima
disciplina.
a. Lo stupro infatti rivestiva la figura dell’iniuria ed era perseguito con un actio iniurarium
concessa dal pretore in ragione dell’editto dell’attemptata pudicitia quindi con un processo
di tipo privato al di fuori del processo comiziale.
b. Invece, l’incesto, era un crimine pubblico perseguito con la pena capitale per effetto di una
legge (distrutta a seguito dell’incendio gallico del 390 a.C.) fixa in atrio libertati (lo
apprendiamo da Catone tramite Vesto).
In origine, la sanzione era sostanzialmente di tipo religioso. Solo, successivamente nel
tempo, diventa una sanzione giuridica con l’istituzione di quaestiones perpetuae. Ciò lascia
supporre che le sentenze fossero emesse sulla base di un disposto normativo. La pena
capitale in età imperiale non poteva essere applicata sulla base di un criterio casistico.
Occorreva la legge.

L’incesto in età imperiale

La prima legge in materia di reati sessuali è la Lex Iulia de adulteriis coercendis non è giunta sino
a noi. Teneva conto dello status giuridico della donna. Stuprum non committitur in caso di donne
vedove o vergini, donne di basso rango o prostitute.
È conservata in maniera frammentaria attraverso:
 le rielaborazioni operate dai giuristi;
 citazioni dirette di alcuni passaggi del testo della legge.

Lezione 16 del 22 ottobre 2019

Sappiamo con certezza che la Lex Iulia si occupò dell’adulterio, dello stupro e del lenocinio. Non
esiste certezza sul fatto che si sia occupata anche del crimen incesti.
A. Sì, si è occupata di incesto.
a. Solitamente, quando i giuristi si occupano della fattispecie di incesto, richiamano
quanto previsto dai mores maiorum, dai fas e dalle disposizioni legislative (quindi,
questo lascerebbe intendere che si fa riferimento al sistema normativo individuato in
linea di massima dalla Lex Iulia).
B. No, non si è occupata di incesto.

85
a. È poco credibile che la Lex Iulia abbia disciplinato la fattispecie incestuosa in
ragione del fatto che questa legge prevedeva per le ipotesi di adulterio l’applicazione
della pena personale afflittiva della relegatio in insulam.
Noi sappiamo, attraverso le fonti, che anche per l’incesto era statuita come sanzione
la relegatio in insulam.
Quindi, è stato osservato che la Lex Iulia non può essersi occupata oltre
dell’adulterio anche dell’incesto perché, se così fosse stato, il legislatore Augusto
avrebbe statuito due pene diverse per crimini differenti. Sono crimini che
coinvolgono la sfera sessuale, ma l’incesto era più grave dell’adulterio perché vi era
una violazione dei vincoli di sangue. Però, la circostanza può essere oggetto di
riflessione perché in verità, la relegatio in insulam si caratterizzava, in quanto esilio,
sia come pena temporanea sia come pena perpetua. Quindi, a chi sostiene che la Lex
Iulia non abbia disciplinato la fattispecie di incesto perché altrimenti avrebbe dovuto
predisporre due pene differenti, si può osservare che una stessa pena poteva essere
prevista per due crimini diversi perché poteva essere modulata in sede processuale
dal magistrato in ragione delle ipotesi specifiche.
b. Gran parte dei romanisti ritiene che questa legge non si sia occupata dell’incesto in
ragione del fatto che sappiamo che solo per il crimine dell’adulterio era prevista la
quaestio servorum in caput domini (se la Lex Iulia si fosse occupata anche di incesto,
la quaestio servorum sarebbe stata prevista anche per questa fattispecie):
i. Solo in occasione di un processo per adulterio si poteva ascoltare e torturare
gli schiavi domestici come testimoni.
Si è detto che se la legge avesse trattato anche dell’incesto, la legge non avrebbe
sottratto la quaestio alla fase istruttoria del processo.
Si può replicare a questa tesi asserendo che il legislatore Augusto potrebbe essere
stato spinto a disciplinare in maniera diversa la fase istruttoria di due crimini diversi
presenti nella stessa legge per via della natura dei due crimini. Se guardiamo alle due
fattispecie, ci accorgiamo che:
1. L’adulterio si consuma sempre clam (di nascosto). È difficile individuare nel
processo le prove per dimostrare la presenza del crimine di adulterio. Quindi,
era molto difficile istruire il processo, il quale poteva concludersi
probabilmente con l’assoluzione per assenza di prove. Quindi, è stata prevista
l’audizione dello schiavo domestico al fianco del padrone o della padrona per
tutta la giornata. Ma lo schiavo era timoroso di parlare per paura di ritorsioni,

86
 quindi non avrebbe reso facilmente la sua testimonianza contro il padrone o
la padrona. Per questo motivo, è stata prevista la quaestio nella fase istruttoria
del processo.
2. Per l’incesto non era prevista la quaestio perché, per sua natura, il più delle
volte, si consumava attraverso un matrimonio incestuoso. Quindi, non era
difficile trovare testimoni in sede processuale.
Quindi, non c’è ragione per cui si debba prevedere una stessa disciplina per la
fase istruttoria di due crimini differenti.
Per questa ragione, la quaestio non è dirimente per comprendere se l’incesto
fosse presente o meno nella Lex Iulia.
c. La prescrizione rappresenterebbe un ulteriore requisito in ragione del quale si può
escludere che Augusto si sia occupato anche dell’incesto. Sappiamo dalla Lex Iulia
che per l’incesto è prevista una prescrizione quinquennale. Diversamente,
apprendiamo che l’incesto è imprescrittibile. Perché il legislatore, occupandosi di
crimini sessuali, in una stessa legge avrebbe previsto due diversi regimi di
prescrizione? In realtà, l’incesto è un crimine più grave e quindi non può essere
soggetto a prescrizione.
Questo elemento, dunque, non supporta la tesi secondo la quale la legge non avrebbe
disciplinato la fattispecie di incesto.
C’è di più: il testo della Lex Iulia è andato perduto ma i giuristi, in particolare, ci testimoniano della
presenza del crimine di incesto nella Legge Iulia:
1. Ulpiano nel De Adulteriis e nel Ad Legem Iulia de Adulteriis;
2. Papiniano nel De Adulteriis e nel Liber Singularis de Adulteriis;
3. Marciano nelle Note al De Adulteriis di Papiniano
In particolare, Papiniano parlando della Lex Iulia, si preoccupa di chiarire le ipotesi di stupro con la
figlia della sorella: in questo caso, il termine stupro è usato come iperonimo di incesto. Lo stupro è
perpetrato con una persona con cui c’è un vincolo di sangue.
Papiniano, con Ulpiano, a proposito della Lex Iulia, chiarisce l’imprescrittibilità dell’azione
dell’incesto quando concorre con l’adulterio (cioè quando la donna, oltre che parente, è anche
sposata)
Paolo, parlando della legge, precisa il caso di un matrimonio con la madre dell’ex sposa (l’ex
suocera).
Nelle Pauli Sententiae, si testimonia che la Lex Iulia riferisce la pena prevista per l’incesto era
quella inflitta gli adulteri secondo quanto disciplinato dalla Lex Iulia.

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Nel VI secolo, Giustiniano, attraverso Triboniano, ricorda e riferisce del sistema sanzionatorio
statuito della Lex Iulia, ricorda:
1. Lo stupro con un uomo (masculo) sarebbe stato punito con la decapitazione;
2. Se lo stupro fosse stato con vedova o vergine e per ipotesi incesto la sanzione era la
relegatio.
Anche Giustiniano diventa testimone che la Legge Giulia avrebbe potuto disciplinare anche
l’incesto.
L’incesto veniva punito con:
1. Relegatio in insulam;
2. Deportatio in insulam (quando c’è il concorso con l’adulterio)

Aporia/discrasia tra la configurazione e la terminologia in argomento di crimen incesti

Dalla lettura delle fonti si osserva che quando esse si riferiscono dell’incesto:
 come rapporto occasionale, utilizzano una terminologia per riferire della fattispecie che
sembra quasi mutuata dal mondo animale Non c’è un puntuale uso terminologico nella
descrizione e disciplina della fattispecie. Si parla infatti di coitus, rapporto promiscuo e
rapporto fisiologico.
 relazione stabile nel tempo:
o i termini per descrivere il rapporto sono: nuptiae, coniugium, matrimonium;
o la donna viene chiamata uxor,
o i verbi che descrivono la fattispecie sono: contrahere coniugium, facere o ducere
uxorem.
In realtà, l’unione incestuosa è un matrimonio inesistente: la donna nel rapporto non è uxor
ma al massimo una compagna; i figli nati dal rapporto incestuoso erano spuri o vulgo
concepti. Ciò dimostra che nulla nell’incesto è assimilabile al rapporto matrimoniale.
Quindi, i termini usati nelle fonti dal legislatore e dalla giurisprudenza sono impropri.
Solo con Papiniano c’è il tentativo di uscire dallo schema comune dell’incesto. Nei suoi testi, c’è
un linguaggio appropriato: infatti, egli parlando di incesto, ne parla in termini di contubernium e di
illicitum matrimonium e di distrahere coniuctionem illicitam (sciogliere vincolo illecito) anziché di
divorzio.
Nel IV e V secolo, si tornerà ad utilizzare un linguaggio non appropriato: ancora con Giustiniano si
parla di gamos sebbene faccia seguire aggettivi che ne evidenziano la riprorevolezza morale.
Anche, la letteratura, in particolare Eliodoro e Plutarco sottolinea la riprorevolezza del rapporto.
Quando l’incesto si consuma occasionalmente, c’è il concorso:
88
  con adulterio se la donna è sposata;
 con stupro se la donna è vedova o vergine.
In questi casi, la pena è aggravata alla deportatio.
Quanto invece agli studiosi contemporanei di diritto romano:
1. Guarino ritiene che lo stupro con o senza violenza e incesto rappresenterebbero un reato
unico qualificato dal rapporto di parentela.
2. Al contrario, Pugliatti ritiene che incesto e stupro siano duplex crimen: tanto è vero che la
pena nel caso di incesto e stupro è aggravata con la deportatio.

Dicotomia tra incestum iure gentium e incestum iure civili

L’incesto iure gentium è comune dentro e fuori i confini del territorio dell’Impero. Ad esempio,
l’incesto tra madre e figlio.
L’incesto iure civili è comune al diritto romano.
C’è un travaglio esegetico in merito sia:
1. Origine della dicotomia (età classica o postclassica): quando inizia a contrapporsi l’incesto
iure gentium e quello iure civili.
a. Risale all’età postclassica
i. Lombardi ritiene che la contrapposizione risalga ai compilatori di
Giustiniano (si tratti di una creazione compilatoria). Nessun testo fuori dalla
compilazione giustinianea conosce la dicotomia e la ignorano tutte le corti
anche quelle delle compilazioni quando ci si riferisce all’incesto dal punto di
vista “penale”. Egli aggiunge il fatto che nelle fonti classiche si ricorre
raramente all’incesto iure gentium e completamente inesistente è il concetto
di incesto iure civili (salvo Papiniano che parla di incesto iure nostri).
ii. Guarino ritiene che sia un’elaborazione pre-giustinianea, di origine post-
classica per intervento di interpolazioni sulle fonti classiche. La
contrapposizione è legata alla Constitutio Antoniniana del 312 in cui
Caracalla estendeva a tutti gli abitanti dell’Impero la cittadinanza romana.
iii. Anche Volterra fa risalire la dicotomia alla compilazione giustinianea.
Sebbene, egli ritiene che la contrapposizione tra diritto romano e diritto delle
genti quando non si riferisce all’incesto sia presente nel diritto classico.
b. Risale all’età classica.
i. De Martino ritiene che la dicotomia risale all’età classica: lo provano le fonti
di età severiana che, a parere di De Martino, intendevano applicare l’incesto
89
 iure civili alle popolazioni annessi all’impero che vivevano entro i confini
orientali dell’impero. Sia Triboniano sia i compilatori hanno ripreso questa
dicotomia già alterata nei testi severiani.
D’altronde, già nel periodo classico si guarda:
 al diverso regime delle responsabilità a seconda dell’incesto (la
responsabilità per l’incesto iure gentium è maggiore rispetto a quella
iure civili);
 all’inescusabilità dell’incesto iure gentium e scusabilità dell’incesto
iure civili per ignorantia legis/iuris.
ii. Pasquale Voci ritiene che l’origine sia da riferire all’età classica sebbene a
questa contrapposizione si riconnette importanza nel tardo-Antico quando si
attribuisce rilevanza l’errore della donna (tranne per incesto iure gentium ad
esempio tra madre e figlio). Dunque, la donna intrattiene un rapporto con un
parente e adduce in giudizio il fatto di aver ignorato la legge.
iii. Van Varmelo riconosce la dicotomia di età classica quando puntualizza che
non era ben chiara fino a Cicerone-
iv. Garcia Garrido e Meyer Meli ritengono che la dicotomia sia di età tardo-
classica soprattutto legata all’estensione della cittadinanza romana con la
Constitutio Antoniana.
2. Dalla dicotomia nascono conseguenze penali distinte anche in ragione dell’appartenenza al
genere.

Lezione 17 del 23 ottobre 2019

Salvatore Pugliatti ha delle argomentazioni richiamando passi e giuristi che giustificano la risalenza
all’età classica. Sottolinea come le fonti del giurista Florentino, Papiniano e Marciano fanno
riferimento ad ipotesi di istituti di ius civile:
1. Papiniano nel D. 48.5.39
2. Marciano nel D. 23.2.57
3. Paolo del D.1.1.11 parla di contrapposizione di ius civile e ius naturale.
4. Ulpiano nel D.1.1.1. parla di contrapposizione tra ius civile e ius gentium.
Cicerone, nel De Legibus (si tratta di una fonte extra-giuridica) parla di ius naturale, inteso come
ius gentium.

90
Inoltre, Salvatore Pugliatti sottolinea la contrapposizione tra ius civile e ius gentium non solo con
riferimento dell’incesto ma ad altri istituti comuni a tutte le genti (ad esempio il matrimonio, la
dominica potestas e le manomissioni).
La differenza è che se l’incesto iure civili era oggetto di scusabilità e c’era il condono della pena,
per l’incesto iure gentium non c’era la scusabilità e non era possibile ottenere il condono della pena.

L’incesto nella giurisprudenza dell’età classica

In età classica, la giurisprudenza si occupa dell’incesto quando esso è connesso ad una relazione
stabile che presenta conseguenze molteplici e più ampie su:
a. Status familiae
b. Status civitatis
c. Status libertatis
d. Diritti ereditari
e. Problemi patrimoniali
f. Conseguenze penali.
In età classica, la repressione dell’incesto avviene attraverso impedimenti al vincolo incestuoso.
L’incesto occasionale era punito perché finiva con il concorrere con l’adulterio o con lo stupro.
La difficoltà nel ricostruire le fonti di età classica sta nel fatto che queste fonti sono raccolte
all’interno della compilazione di Giustiniano. Quindi, queste fonti possono essere state oggetto di
interpolazione da parte dei compilatori, in particolare da Triboniano.
I giuristi che ci interessano sono:
a. Pomponio (II sec. d.C.), autore dell’Enchiridion, un’opera scolastica, si occupa dell’incesto
regolato dai mores, incesto relativo alle persone di stato libertino.
Le ipotesi riguardano i divieti di matrimonio per parenti in linea retta (madre e figlio) e per
parenti in linea collaterale (fratello e sorella). Si occupa anche di matrimoni tra soggetti
legati da stretti vincoli di parentela sottolineando come, nel I-II sec. d.C., il divieto
riguardava anche gli affini in linea retta, in particolare, tra patrigno e figliastra e patrigno e
figlio di figliastra.
b. Cervidio Scevola, dell’ordine equestre ed ex membro dei consilia principum, ex
praefectum vigilum e ex prefetto del pretorio. È testimone della risalenza nel tempo del
divieto di matrimonio tra parenti in linea collaterale (fratelli e sorelle). È importante
sottolineare come sia vietato anche il rapporto tra fratellastro e sorellastra perché sussiste un
vincolo cognatizio.
c. Gaio, nel suo Commentario, si occupa di incesto con un taglio civilistico (Inst. 1.58-64)

91
 a. Incestum matrimoni iugendi causa: con incesto ne parla come matrimonio in cui
manca la causa.
Egli si sofferma sulla casistica (cioè sulle ipotesi di incesto):
1. Parentela in linea retta (genitori e figli; nonni e nipoti)
2. Parentela in linea collaterale (fratelli e sorelle; fratellastri e sorellastre; zia
materna/paterno e nipote; zio materno e nipote)
a. Manca zio paterno e nipote in ragione del fatto che c’era stato un
senatoconsulto claudiano del 49 d.C. aveva escluso la bilateralità del divieto
di matrimonio per consentire a Claudio di sposare la nipote Agrippina.
b. Mancano i cugini.
c. Mancano gli affini in linea retta (suocera e genero/suocero e nuora, patrigno e
figliastra, matrigna e figliastro)
d. Mancano gli affini in linea collaterale (cognati)
3. Intervenuta adozione salvo che non intervenga l’emancipazione (prima per mezzo
delle tre vendite, poi con il rescritto e infine con tabulas). L’emancipazione non
rileva in termini giuridici ai fini della parentela in linea retta (il fatto che il padre
emancipi la figlia adottata non determina la circostanza che il padre possa sposarsi
con la figlia).
L’intervenuta emancipazione non è di ostacolo a rapporti sessuali solo in caso di
rapporti in linea collaterale (la figlia adottata emancipata poteva sposare il figlio
naturale del padre adottante)
Gaio afferma che le conseguenze civili dell’incesto sono:
1. Confisca degli apporti nuziali (dote e donatio proter nuptias)
2. I figli sono illegittimi e, in quanto tali, perdono tutti gli apporti patrimoniali.
Possiamo sottolineare che con Gaio, Marcello e Papiniano (quindi in età classica) non compare il
matrimonio tra cugini come ipotesi di incesto. Questo divieto manca in Giustiniano ma viene
introdotto con un provvedimento di Teodosio I (387-392), provvedimento andato perduto.

L’incesto nell’età dei Severi

Nell’età dei Severi, i giuristi si sono occupati dell’incesto sia in opere specifiche sia in opere di
portata più ampia. Si sono occupati di incesto quando hanno trattato della Lex Iulia.
Paolo se ne occupa nel De Adulteriis e nel Liber Singularis de adulteriis;
Ulpiano se ne occupa nel De Adulteriis e nel Ad Legem Iulia de Adulteriis;
Papiniano se ne occupa nel De Adulteriis e nel Liber Singularis de adulteriis e:

92
  Nei Responsa 4.15
 Nelle Quaestiones 11.32

Papiniano
Rispetto a Paolo e Ulpiano, Papiniano dà un taglio e si preoccupa di disciplinare l’incesto in ambito
processuale. In particolare, si occupa di:
1. Accusa;
2. Legittimazione all’accusa;
3. Disponibilità dell’azione;
4. Estinzione e prescrizione dell’azione;
5. Regime probatorio.
L’aspetto casistico non è dettagliato in Papiniano (a differenza di Gaio). Papiniano si sofferma solo
su singoli casi particolari che riguardano il divieto di matrimonio tra:
1. Fratelli e sorelle;
2. Affini in linea retta;
3. Affini in linea collaterale.
È attento anche in tema di:
 concorso di reati (incesto ed adulterio);
 di regime sanzionatorio;
 delle ipotesi di scusabilità (per le donne) e delle relative scriminanti.
Manca attenzione sullo status giuridico dei figli incestuosi.
Papiniano vive tra il II e il III sec. d.C. e viene giustiziato da Antonino Caracalla nel 212 d.C.
perché non ha giustificato in Senato il fratricidio perpetrato da Caracalla nei confronti del
fratellastro Geta.
L’azione per il crimen incesti poteva essere esperita e proseguita dopo la morte della donna:
 Nei cinque anni per l’adulterio;
 Senza limiti di tempo per l’incesto.
Inoltre, apprendiamo da Papiniano che l’adulterio si prescriveva in cinque anni e non era
prescrittibile quando concorreva con l’incesto. Non era il concorso di reati ad inasprire la pena, ma
è proprio la presenza dell’incesto a rendere il crimine imprescrittibile.
Quando si fosse proceduto per un’ipotesi di responsabilità per incesto bisognava procedere nei
confronti di entrambi i soggetti coinvolti nel crimine. L’azione è simultanea.

93
Al contrario, in caso di adulterio, si agisce prima nei confronti di uno e poi nei confronti dell’altro
soggetto coinvolto nel crimine. Apprendiamo questa circostanza anche da Giuliano, Ulpiano, Macro
e da leggi di Alessandro Severo del 224 e di Giustiniano nel 542.
Apprendiamo da Papiniano che la quaestio servorum in caput domini ricorre solo in caso di
adulterio e di concorso tra adulterio ed incesto.
Le nozze incestuose sono prive di causa con l’effetto la donna deve farsi restituire la dote. Nel caso
in cui la dote non fosse stata restituita spontaneamente, la donna poteva intentare la condictio certi
volta ad ottenere la tutela per un diritto negato. I figli sono illegittimi e quindi hanno lo status della
madre. Tuttavia, non sono esclusi dal decurionato perché le colpe dei padri non possono ricadere sui
figli.
In caso di concluse nozze incestuose, Papiniano disciplina un regime di responsabilità distinto per
l’uomo e per la donna (queste considerazioni sono accolte nel D. 48.5.39)
a. Nella prima sezione è prevista la punibilità della donna. Il giurista distingueva tra incesto:
1. Involontario: non c’è la volontà di trasgredire; c’è un errore. La donna rimane
impunita se dimostra l’errore:
i. Di fatto: la donna non conosce il vincolo di parentela;
ii. Di diritto: la donna non conosce la legge.
Nell’adulterio la donna viene sempre punita. L’incesto non punibile è solo quello
iure civili, non quello iure gentium.
2. Volontario: c’è la volontà di trasgredire.
b. Per quanto riguarda la punibilità dell’uomo, Papiniano sottolinea che la disciplina è ripresa
dagli interventi legislativi dei Frates Marco Aurelio e Lucio Vero (nel periodo di
coreggenza 161-169)

Lezione 18 del 24 ottobre 2019

Per quanto riguarda la punibilità dell’uomo, Papiniano analizza il rapporto con:
1. minore d’età: (matrimonio tra zia materna e nipote) se scoperto l’errore, il minore procede
immediatamente con il divorzio, il reato si estingue.
2. maggiore d’età (matrimonio tra matrigna e figliastro) se il figliastro, scoperto l’errore,
procede immediatamente con il divorzio, il reato si estingue.
Il giurista, poi si preoccupa di disciplinare casi più ampi di incesto nelle ipotesi in cui i coniugi
incestuosi avevano avanzato l’istanza all’imperatore per ottenere un rescriptum che aveva lo scopo
di ottenere il riconoscimento del rapporto. Se il rescritto non fosse stato adottato, ma prima della

94
postulatio rei (processo) si fosse sciolto il vincolo matrimoniale, si sarebbe ottenuto il condono
della pena.
Papiniano dà un quadro sintetico per il II sec. d.C. dettando una regola iuris. In materia di incesto,
sono cause di scusabilità in presenza delle quali il diritto romano non irroga sanzioni:
1. Il sesso;
2. L’età;
3. La buona fede/l’errore;
4. Il divorzio;
5. Il ravvedimento prima della postulatio rei.
Papiniano non s’interessa alla natura e all’aspetto retributivo della pena.

Paolo
Paolo, nel III sec. d.C., si occupa della configurazione e della definizione in senso lato del crimine
e s’interessa meno (rispetto a Papiniano) alla terminologia e alle conseguenze penali del crimine.
Per Paolo, l’incesto è una relazione matrimoniale moribus prohibitur che può essere identificato in
un’accezione ampia sia come iure gentium sia come iure civili.
Secondo Paolo, in ogni caso è più grave l’incesto consumato tra parenti in linea retta (incesto di ius
gentium) mentre ritiene che sia meno grave l’incesto tra parenti in linea collaterale (incesto di ius
civile). Ciò viene chiarito nel D.23.2.68.
Nell’ultimo caso (incesto tra parenti in linea collaterale), se si formalizza un matrimonio, l’incesto
deve presumersi consumato palam (in buona fede) e dev’essere punito con una pena meno grave
rispetto ad una relazione occasionale temporanea (clam) in cui c’è la volontà di trasgredire di
nascosto.
Paolo evidenzia una differenza di genere. In caso di incestum palam:
 La donna non viene punita;
 L’uomo viene condannato con una relegatio con una durata più breve.
Anche Paolo sottolinea che non è possibile intrattenere rapporti sessuali in caso di adozione. Il
divieto di matrimonio si estingue con l’emancipazione in caso di rapporto di parentela in linea
collaterale.
Paolo, per quanto attiene al regime patrimoniale, non si discosta da Papiniano. Quindi, la dote
dev’essere restituita e nel caso di mancata restituzione, si può esperire una specifica azione.

Ulpiano

95
Ulpiano, nel III sec. d.C, si occupa di adulterio concentrandosi sull’aspetto dogmatico. Egli
prevede diverse tipologie di incesto:
a. Tra parenti in linea retta;
b. Tra parenti in linea collaterale (è tenuto fuori lo zio paterno);
c. Affini in linea retta (non si elencano i casi di rapporti tra cognati)
 Il divieto permane dopo lo scioglimento del vincolo matrimoniale che ha fatto
sorgere l’affinità. Anche se si scioglie il vicolo con la moglie, l’uomo non può
sposare l’ex suocera.
Le conseguenze sono di carattere civilistico:
a. Il pater familias perde il potere potestativo;
b. I figli sono illegittimi con ogni consequenziale effetto: non hanno titolo a succedere al
padre.
Sollecitato dalla prassi, Ulpiano chiarisce che non sono unioni incestuose quelle unioni tra
l’arrogato e la moglie ripudiata dell’arrogante perché il preliminare ripudio della moglie fatto
dall’arrogante non fa sorgere alcun vincolo tra arrogato ed ex moglie dell’arrogante.
Ulpiano dice che non commette incesto il figlio naturale dell’adottante con la figlia della sorella
adottiva in ragione del fatto che la donna (la figlia della sorella adottiva) rimane sotto la potestà del
padre naturale perché tra la giovane e il fratello della madre non ci sono rapporti di
agnazione/cognazione.
Ulpiano afferma che tra l’adottato e la sorella dell’adottante (zia) non c’è incesto purché la sorella
dell’adottante non sia nata dallo stesso padre (sarà una sorella uterina).
All’attenzione del giurista, vengono sottoposti altri casi in cui Ulpiano afferma che sono incestuose:
a. Nozze del padre con la fidanzata o concubina del figlio;
b. Nozze del figlio con la concubina del padre;
c. Nozze tra l’ex marito e la figlia di secondo letto della moglie divorziata;
In questi casi, non c’è nella sostanza violazione di un vincolo di sangue o di affinità ma sono unioni
condannate per motivi etici e sociali. Ulpiano ci dà alcune indicazioni sull’aspetto processuale che
coinvolgono l’incesto:
a. L’azione è imprescrittibile;
b. Si prescrive in cinque anni l’azione per l’adulterio, lo stupro e il lenocinio.
c. Si prescrive in cinque anni l’azione di chi ha favoreggiato detti crimini (adulterio, lenocinio
e stupro):
 Offrendo la propria abitazione;
 Offrendo servizi;
96
 d. L’accusa di incesto veniva formalizzata iure extranei, cioè da soggetti terzi (diversamente
dall’adulterio in cui c’era l’azione iure mariti vel patris.

________________________Finisce qui il programma per il parziale_______________________

Regime tardo-antico
A. Pauli Sententiae (sono dette anche Receptae Sententiae): si tratta di una raccolta elementare
che serviva soprattutto alla pratica. Aveva la struttura dei Digesta. Alla fine del III sec. d.C,
erano in uso sebbene siano sorti dubbi sulla loro autenticità. Questi dubbi sono stati fugati
perché le Pauli Sententiae sono state citate in una costituzione di Costantino (327-328 d.C.)
contenuta sia nel C.Th. 1.4.2 sia nella Legge delle Citazioni.
Non è giunta a noi, ma è pervenuta in modo frammentario attraverso la Lex Romana
Wisighotorum, la Lex Dei, la Consultatio Veteris e il Digesto.
Ricalca la trattazione dell’incesto che fa Paolo e i giuristi di età dei Severi anche se con delle
peculiarità:
1. La trattazione nelle Pauli Sententiae è di tipo penalistico;
2. Dal punto di vista casistico, le ipotesi di incesto sono le stesse d’età classica:
a. Parenti in linea retta;
b. Parenti in linea collaterale (rimane escluso zio paterno e nipote);
c. Affini in linea retta;
d. Per quanto riguarda l’incesto in caso di adozione:
i. L’adozione ostacola di principio i rapporti sessuali tra parenti;
ii. L’intervenuta capitis deminutio, irrilevante nella parentela in linea
retta, diventa essenziale per la parentela in linea collaterale e gli
affini. In caso di capitis deminutio si liberalizza il vincolo.
e. Si aggiunge il divieto tra zio materno con figlia della sorella o la di lei figlia
(nipote e pronipote) per ragioni di età perché è eccessivo lo scarto d’età. In
età classica ad ostacolare questa tipologia di vincolo era la consanguineità.
3. Le Pauli Sententiae trattano soprattutto delle conseguenze penali e della pena in
caso di incesto, diversamente dagli scritti omologhi di Paolo e Ulpiano che, in età
classica, si erano soffermati sull’aspetto civilistico dell’incesto.
4. In caso di incesto, sono incestuosi tutti i vincoli iure civili (anche quelli in linea retta.
Fattispecie che era considerata da Paolo come di ius gentium) perché da Augusto in

97
 poi si era normata la fattispecie di incesto. Ed anche l’incesto tra persone legate da
uno stretto vincolo di sangue era stato statuito dal diritto di Roma.
5. Quanto al genere (uomo-donna), le Pauli Sententiae finiscono con l’esasperare i
concetti classici di Paolo e Papiniano circa la punibilità, prevedendo la punibilità per
l’uomo e l’impunità per la donna. I due sessi si trovano in una situazione di disparità.
Si parla di:
a. pro sexus discraetione: è il ruolo subalterno della donna a scusarla per via
della sua ignorantia iuris (scusabilità che potrebbe dipendere nella sola
responsabilità dell’uomo nel prendere l’iniziativa. L’iniziativa è dell’uomo,
quindi la responsabilità è la sua.
La pena è quella della relegatio in insulam. Lo ritroviamo nelle P.S. 2.19.5.
Nelle P.S. 2.26.14-15, si dice che la pena è la deportatio, perché il giurista parla
di concorso tra incesto e adulterio. In caso di concorso, infatti, l’uomo è punito
con la deportatio mentre la donna è punita con la relegatio.
B. Tituli ex corpore Ulpiani: presenta un taglio civile e ci sono minori novità rispetto a quanto
contenuto nelle Pauli Sententiae. Gli impedimenti sono quelli d’età classica (parenti in linea
retta, parenti in linea collaterale, affini in linea retta) anche se nella trattazione si avverte un
senso di riprovazione delle coscienze sociali per le unioni tra cognati. Le conseguenze sono
di stampo civilistico:
 Il matrimonio è inesistente;
 Il padre perde la patria potestas;
 I figli sono illegittimi e non acquistano diritti ereditari.

Lezione 19 del 29 ottobre 2019

C. Epitome Gaii: è un’epitome dei primi tre commentari delle Istituzioni di Gaio. È conosciuto
con il nome Liber Gaii. È contenuto all’interno della Lex Romana Wisigothorum e divide il
primo e secondo libro. È stato redatto in Gallia nel V d.C. Il compilatore è un visigoto che
non ha usato il manuale delle Istituzioni per epitomarlo bensì un’epitome (si parla di
un’epitome di epitome). Il compilatore dell’Epitome Gaii ci riferisce che il diritto di Roma
ha sanzionato l’incesto con novità rispetto al passato. Nella parentela in linea collaterale
sono vietati i rapporti anche tra:
 zio paterno e nipote;
 cugini (rapporti di 4° grado);
 affini in linea collaterale (cognati).
98
 Le conseguenze sono di natura civile (e non ci sono novità rispetto al passato):
 Perdita del potere potestativo del pater;
 Figli illegittimi: non possono vantare diritti ereditari;
 Matrimonio inesistente: il vincolo non può essere riconosciuto come tale.

Interventi legislativi
Alessandro Severo, nel 228 d.C., sottolinea la riprovazione morale delle unioni incestuose.
Dall’altro lato, Diocleziano e Massimiano motivano i loro interventi legislativi (291-295) con
ragioni giuridiche. Le leggi sono contenute nella Collatio Legum e nella compilazione di
Giustiniano. In queste disposizioni è anche presente l’elemento religioso (pudor, ecc..)
Da decenni, era stata elaborata la Constitutio Antoniana (212) che estende la cittadinanza romana a
tutti gli abitanti dell’Impero. L’effetto è che è stata estesa la legislazione a tutto l’Impero, anche ad
Oriente, dove vi erano usi e costumi diversi in materia soprattutto per quanto attiene il matrimonio:
esso si basava sul principio endogamico (era permesso il matrimonio tra cognati e tra cugini).
Il legislatore, dunque, deve rinforzare i capisaldi romani, in primis la famiglia: il matrimonio
romano, per essere giusto e legittimo, dev’essere:
 Monogamico;
 Etnogamico;
 Fondato sul consenso.
L’unità della famiglia avrebbe infatti garantito anche l’unità dell’impero.
A questo obiettivo mirano i provvedimenti di Diocleziano e Massimiano allo scorcio del III sec.
d.C.
I loro provvedimenti sono dettati da esigenze pratiche: quella di salvaguardare la romanità, perché
l’Impero si era ampliato ed aveva inglobato popolazioni con una cultura e una mentalità diversa
dalla mentalità romana.
Il legislatore romano desiderava:
1. Che gli abitanti delle province si adeguassero alle regole del diritto romano. Lo scopo del
legislatore è quello di adeguare i diritti provinciali al diritto romano;
2. Estendere, entro i confini dell’Impero, il modello del matrimonio giusto e legittimo;
Nei provvedimenti legislativi si mostra il pugno di ferro prevedendo sanzioni penali. Al contempo,
il legislatore doveva prendere atto del fatto che i popoli ad Oriente avevano un retaggio culturale
inveterato: quindi per alcune forme di incesto è stata prevista la grazia e la remissione della pena
sotto condizione. In quest’ottica si inseriscono:

99
A. Provvedimento di Diocleziano e Massimiano del 291. Elaborato in luogo imprecisato, è
indirizzato a Flavio Flaviano. Prevede un condono per l’ipotesi di matrimonio contratto per
errore. Si prevede la remissione della pena a condizione dell’immediato divorzio al
momento della conoscenza dell’errore. L’errore non esclude l’errore ma condona la pena.
Si richiama a quando, nel Digesto, Papiniano si era occupato della responsabilità dell’uomo
e della donna in caso di errore:
 Tra zia materno e nipote (minore di età);
 Tra matrigna e figliastra (maggiore di età)
Lo scioglimento del vincolo era rimesso all’iniziativa personale. Invece, con il
provvedimento del 291, lo scioglimento è imposto dalla legge.
Non è ben precisato quale tipo di errore rileva: di fatto o di diritto? Non è necessario
puntualizzare perché con molta probabilità rilevava l’errore di diritto. Infatti, l’errore di
fatto era già giustificato, per l’uomo e per la donna, già negli scorsi secoli.
B. Provvedimento del 295. Questo provvedimento legislativo viene emanato da Diocleziano e
Massimiano quando Roma era coinvolta in una guerra contro i Persiani. Perché sono
intervenuti a tutela del matrimonio esogamico in un momento così delicato per Roma?
a. Da un lato, occorreva salvare Roma dagli attacchi esterni dei Persiani;
b. Dall’altro, occorreva salvaguardare la romanità dalle spinte disgregatrici della
cultura orientale.
Questo provvedimento è più ampio e più importante di quello del 291: è un’organica e
puntuale regolamentazione del crimen incesti nel Tardo-Antico. Rappresenta, inoltre, un
punto di riferimento sia per la compilazione giustinianea sia per la produzione novellare di
Giustiniano in materia di incesto. Nel provvedimento, si ribadiscono gli impedimenti tra
parenti in linea retta e il legislatore, per non dimenticare nulla, richiama tutti gli impedimenti
presenti nei provvedimenti antiquo iure statuiti, con l’effetto che, nel 295, non essendo
individuato il divieto di matrimonio tra cognati, esso è ancora permesso.
Questo provvedimento legislativo è contenuto:
1. nella Collatio Legum
2. e nel C.I. 5.4.17 con una differenza: in questa ubicazione troviamo riportato anche il
divieto di vincolo tra zio paterno e nipote, un divieto oggetto di interpolazione da
parte di Triboniano e dei compilatori. Quest’aggiunta avviene perchè dopo il
provvedimento del 295 interverranno ulteriori disposizioni legislative:
 342 di Costanzo II, figlio di Costantino
 386 di Arcadio, figlio di Teodosio I.
100
  476-477 di Zenone
Sul tavolo, quindi, i compilatori trovano il provvedimento del 295 (che non prevede
il divieto di vincolo tra zio paterno e nipote) e provvedimenti successivi al 295 (che
avevano introdotto la bilateralità del divieto zio materno-paterno e nipote). Quindi,
ciò sarà tenuto in conto dai compilatori giustinianei che si adeguano all’evoluzione
della fattispecie.
Il provvedimento si compone di due norme:
1. Statuisce il principio secondo il quale il matrimonio è unico e dev’essere
esogomico di tipo romano.
2. A seconda se il matrimonio sia stato formalizzato prima o dopo il 295:
a. Statuisce un’ipotesi di condono per le unioni incestuose fino al 30
aprile 295 (giorno di entrata in vigore del provvedimento). Pertanto,
il legislatore prevede una sanatoria per tutti i matrimoni dal 212 al 295
formalizzati ad Oriente, entro i confini dell’Impero. La sanatoria è
dettata da motivi politici.
Per i matrimoni formalizzati prima del 295 “viene concessa la vita”.
Si tratta di una perifrasi per indicare che non viene comminata la pena
capitale. Ma noi sappiamo che in caso di incesto non veniva
comminata la pena capitale. Allora, come si giustifica questa
perifrasi? Nel 295, il legislatore, quando parla di “concessione della
vita”, si riferisce alla non applicazione della relegatio (l’esilio, che
comportava l’allontanamento della persona dal luogo dove ha sempre
vissuto e dai suoi affetti: si trattava, dunque, della morte civile del
soggetto). Se si dovesse dare alla perifrasi il significato di non
applicazione della pena capitale, il precetto sarebbe decontestualizzato
perché non si inserisce nell’ambito del contesto normativo e
giurisprudenziale dell’epoca classica e post-classica.
Per il resto, il provvedimento del 295 ben si cala nel contesto perché
ribadisce le conseguenze civili del crimen incesti (figli illegittimi con
ogni consequenziale effetto negativo in relazione ai loro diritti
successori)
b. Per i matrimoni incestuosi formalizzati dal 1° maggio 295, il
legislatore non indica esplicitamente le sanzioni: parla attraverso una
perifrasi. Afferma che per questi matrimoni ci sarebbe stata
101
 “l’applicazione della grave pena”. Ci si riferisce alla relegatio in
insulam. Per il resto, le conseguenze civilistiche sono l’illegittimità
della parola e l’assenza di ogni specifico diritto di carattere
successorio.
Il legislatore omette di specificare una differente disciplina di genere
(uomo e donna). Non statuendo un differente regime, uomo e donna
sarebbero stati giudicati allo stesso modo. La donna non può
esprimere la sua inferiorità. Sul punto si può osservare che, quando il
legislatore ha inteso uniformare la disciplina, lo chiarisce
puntualmente. Quindi è probabile che si debba richiamare alle regole
generali dell’ordinamento giuridico romano. Quindi, la donna con
ragionevole probabilità avrebbe potuto addurre le regole generali della
buona fede e dell’ignorantia per le quali è previsto un diverso
trattamento.

Lezione 20 del 30 ottobre 2019

Costantino non si occupa di ipotesi di incesto lasciando invariato il regime di Diocleziano.

Contesto storico
Diocleziano prende il potere in un momento di instabilità politica in cui il potere è legittimato
dall’esercito (anarchia militare). Egli proveniva dalle fila dell’esercito ed era consapevole
dell’importanza di essere nelle grazie dell’esercito. Tuttavia, sapeva anche che se non fosse stato
più supportato dall’esercito avrebbe perso il potere. Quindi, il suo potere dipendeva dall’esercito.
Diocleziano instaura una tetrarchia (governo a quattro). Mantiene per sé il governo dalla parte
orientale dell’Impero e lascia a Massimiano il governo dell’Occidente. Distinguendo le due parti del
governo dell’Impero, se uno dei due imperatori fosse caduto in disgrazia, ci sarebbe stato l’altro
imperatore che avrebbe retto la situazione. Matura anche l’idea che alla figura dell’imperatore
(augusti) si doveva accostare la figura di un cesare.
Ad Oriente:
 Diocleziano era augusto;
 Galerio era cesare;
Ad Occidente:
 Massimiano era augusto;
 Costanzo Cloro (padre di Costantino il Grande) era cesare
102
Decorsi 20 anni di governo, gli augusti avrebbero abdicato e diventano augusti i cesari che
avrebbero nominati, a loro volta, i nuovi cesari.
In particolare, ad Occidente viene nominato:
 Costantino come augusto
 Massenzio come cesare
Ad Oriente viene nominato:
 Licinio come augusto
 Massimino Daia come cesare.
Possiamo dire che Costantino è figlio della tetrarchia, anche se con lui termina questo sistema
poiché, eliminati i due cesari e l’augusto Licinio, nel 325, diventa unico imperatore e ripartisce il
territorio in quattro prefetture (Italia, Illirico, Gallia e Oriente).
I figli di Costantino (Costantino II, Costante e Costanzo II) governano alla morte del padre. I primi
due muoiono e l’ultimo, Costanzo II, va al trono. Egli interviene in materia d’incesto con due leggi
che si soffermano sulla casistica.
1. Il primo provvedimento è del 342 ed è di portata generale. In realtà, però, il provvedimento
è rivolto alla popolazione della Fenicia, ad Oriente dell’Impero, che avevano influssi
endogamici:
a. in parte per via loro cultura;
b. in parte per il contatto con barbari al confine i quali praticavano unioni endogamiche.
Vieta il matrimonio tra zio paterno e nipote e, in questo modo, si ridà titolarità alla
bilateralità del divieto che per lungo tempo questo divieto era stato eliminato (dal
senatoconsulto claudiano del 49 d.C.), salvo essere stato reintrodotto, anche se per un breve
periodo, da Nerva (lo apprendiamo da Cassio Dione).
Notiamo una specifica differenza di genere per quanto riguarda il regime sanzionatorio: il
disposto normativo del 342 prevede:
 Solo per l’uomo la capitalis sententia. La lotta all’incesto raggiunge nel IV sec.
l’apice, prevedendo la pena capitale (non c’è più la relegatio) equiparando l’incesto
ad altri crimini (ratto a scopo di matrimonio).
 La donna era impunita pro sexus discraetione (in ragione del sesso).
Con Diocleziano, invece, c’era una differenza di genere? Nel disposto normativo di
Diocleziano, non è espressamente prevista ma comunque è presente la differenza di genere
perché, di regola, la donna non è punita per la sua infirmitas, salvo per le ipotesi di incesto
iure gentium.

103
 Il provvedimento non si dice nulla sulle conseguenze civili del crimine perché è stato
chiarito che il matrimonio si scioglie per cause naturali (morte del coniuge condannato a
morte)
2. Il secondo provvedimento è una costituzione del 355. Si considera l’incesto dal lato della
sorte dei figli. In particolare, si occupa del divieto di matrimonio tra affini in linea
collaterale (cognati) mai oggetto d’attenzione del legislatore, salvo che nell’Epitome Gaii
del V sec. d.C.
I matrimoni tra cognati passano da una condizione di legalità ad una condizione di asserita e
formale antigiuridicità. Il provvedimento, tuttavia, non statuisce:
 nullità delle nozze;
 sanzioni personali e afflittive;
 sanzioni patrimoniali;
Le conseguenze negative, invece, riguardano i figli:
 Perdita della patria potestas;
 Illegittimità della prole con ogni conseguenza negativa in ambito successorio.
Nel periodo che va dalla fine del III d.C. alla seconda metà del IV sec., la lotta all’incesto raggiunge
l’apice. Successivamente, ci sarà una legislazione più moderata dell’incesto.
Il rigore della legislazione ci viene testimoniato anche dalla tendenza di escludere il crimen incesti
dalle indulgenze ossia amnistie concesse durante festività civili e religiose perché insieme
all’adulterio e omicidio è un crimine odioso.
Nel 322 Costantino, in occasione della nascita di un nipote, concede l’amnistia generale salvo per
chi si fosse macchiato di:
 veneficio
 omicidio
 adulterio
Ad Occidente, Graziano nel 381 e Valentiniano II nel 385 concedono, in occasione delle festività
pasquali, un’amnistia generale, salvo per chi si fosse macchiato del crimen incesti. Queste
disposizioni non saranno seguite in futuro da Onorio che, in Occidente, interviene con due amnistie
generali (nel 405 e 410) senza escludere i colpevoli di incesto. Nel V sec. d.C. il rigore nel
combattere l’incesto viene superato, a partire da Teodosio I.
Teodosio I (379-395), padre di Onorio e Arcadio, è un generale valoroso nella guerra contro i Goti.
Diventa Imperatore dell’Oriente nel 383, dopo la morte di Graziano. Riconoscerà il credo di
Calcedonia (cristianesimo) contro paganesimo e arianesimo. Con l’editto di Tessalonica riconosce il
cristianesimo come religione di Stato.
104
 A. Nel novembre 387, Teodosio I con un provvedimento ribadisce il divieto di matrimonio tra
affini in linea collaterale (cognati), oggetto di regolamentazione nel provvedimento del 355
di Costanzo II. Il divieto permane anche se si fosse sciolto il matrimonio che aveva dato
luogo all’affinità.
Nel disposto normativo non sono previste sanzioni. Probabilmente è l’effetto di
un’interpolazione da parte dei compilatori di Giustiniano.
B. Nel 392, Teodosio I interviene con un nuovo provvedimento che si occupa delle esimenti:
ogni relazione instaurata contro le previsioni delle leggi imperiali (unioni vietate, tra cui
l’incesto) può essere oggetto di esimenti. Il provvedimento non introduce nuovi divieti. I
matrimoni vietati sono quelli contratti contra legem e per ottenere l’esenzione dalle sanzioni
occorreva divorziare. La sanzione consisteva nell’esilio, confisca del patrimonio e perdita
della cittadinanza. Le scriminanti per cui si poteva divorziare dovevano essere:
a. L’errore di fatto caduto su circostanze serie e non futili (error acrissimus)
b. Aetatis
i. In caso di senilità, occorreva il divorzio;
ii. In caso di giovane età, occorreva il divorzio al raggiungimento della
maggiore età.
Si riprende il provvedimento di Diocleziano. I due provvedimenti sono accomunati da:
1. divorzio per andare esenti da pena;
2. condono della pena;
Le differenze tra i due provvedimenti sono su:
1. errore
a. In Diocleziano non si precisa la qualità dell’errore (errore di diritto)
b. In questo provvedimento è indicato l’errore di fatto.
Il provvedimento del 392 statuisce una pari responsabilità per l’uomo e per la donna senza una
differenza di genere per i soggetti coinvolti nel crimine.
C’è un altro provvedimento, andato perduto, di Teodosio (emesso tra 387 e 392) ma trasmessoci da
Arcadio nel 396 e Onorio nel 409.
Vengono vietate le nozze tra parenti in linea collaterali di quarto grado (cugini). È il primo
provvedimento che tratta di questo divieto e viene ripreso anche nell’Epitome Gaii. La sanzione
consisteva nella deportatio (esilio perpetuo, perdita della cittadinanza e confisca del patrimonio)
Il provvedimento prevedeva la possibilità per i cugini che avevano contratto matrimonio di
avanzare una supplica all’imperatore, il quale, con un resciptum principis, riconosceva il
matrimonio (per via della presenza dei figli e per la lunga durata del matrimonio.)

105
Lezione 21 del 31 ottobre 2019
Arcadio prende il potere nella parte orientale dell’Impero a 11 anni (verrà assistito prima da Rufino
e poi da Eutropio. Fondamentale è la presenza di Eudossia). Adotta provvedimenti normativa in
materia di incesto:
A. Nel dicembre 396, Arcadio interviene con un provvedimento normativo nel quale dispone
il divieto di matrimonio:
a. parenti in linea collaterale:
i. zio materno/paterno e nipote
ii. cugini (parenti di quarto grado), Secondo quanto apprendiamo
dall’annalistica (Tito Livio, Cicerone e Plutarco), il divieto di matrimonio tra
cugini sussisteva dall’età arcaica fino al III sec. a.C.
b. Affini in linea collaterale
i. Moglie del fratello morto o divorziato (divieto ripreso dal provvedimento di
Costanzo II nel 355)
Non sono previste sanzioni personali afflittive né sanzioni patrimoniali, salvo la confisca
della dote (le conseguenze per chi viola il disposto normativo riguardano diritti reciproci
della coppia).
Si fa attenzione anche alla prole illegittima, nata dall’unione incestuosa. Il matrimonio è
inesistente anche se si richiede divorzio di fatto al fine di allontanare materialmente i
coniugi tra loro. I coniugi iniusti vengono esclusi dalla possibilità di:
 trasmettere mortis causa (per testamento o ab intestato)
 trasmettere per donazione
né tra loro nè nei confronti dei figli incestuosi.
Colui che si fosse macchiato del crimine, può trasmettere mortis causa:
 ai figli legittimi (nati da un precedente o successivo matrimonio giusto e legittimo);
 agli ascendenti;
 ai collaterali (fratelli)
purché non abbiano agevolato il crimine di incesto. Il disposto normativo equipara l’uomo
e la donna che subiscono la stessa sanzione. Dunque, si esclude la distinzione tra i sessi.
La legge vale anche per il passato con l’effetto che si applica anche alle coppie incestuose
che hanno contratto il vincolo violando i vecchi precetti normativi.
B. A giugno del 405, Arcadio elabora un provvedimento normativo per regolare ad Oriente il
matrimonio tra parenti in linea collaterale (in particolare si occupa del vincolo tra cugini. Si
106
 elimina il divieto del matrimonio tra cugini ed introduce un nuovo regime giuridico per i
contraenti:
 riconoscimento di legittimità del vincolo
 riconoscimento di figli incestuosi
 riconoscimento di diritti successori
Si eliminano le pene previste precedentemente formalizzate nel provvedimento del 396.
Nel 395, ad Occidente prende il potere Onorio (395-423). Nel 409, Onorio elabora un
provvedimento di natura speciale nel contesto di una legge generale in materia di matrimonio tra
parenti in linea collaterale.
Questo disposto abolisce la prassi delle dispense che negli anni erano state emesse in favore
matrimoni vietati che, pur violando le leggi di Roma, tendevano ad ottenere la legittimazione;
sebbene la legge non espliciti il divieto di dispense per i matrimoni incestuosi. In particolare, nel
disposto si vietano i matrimoni tra cugini, anche se ad Oriente era permesso.
Onorio riconduce in una situazione di illegittimità i vincoli che negli anni erano stati regolarizzati.
La previsione sanzionatoria è per:
 Uomo: esilio perpetuo, confisca del patrimonio e capitis deminutio media.
 Donna: non si fa riferimento.
Non c’è equiparazione delle pene tra uomo e donna.
Le conseguenze civili sono la perdita della patria potestas con l’effetto che nascono i figli
incestuosi.
Il matrimonio tra cugini può essere, rispetto ad altre ipotesi incestuose, oggetto di formale
supplicatio (istanza motivata indirizzata al principe) volta ad ottenere una dispensa imperiale di
riconoscimento del vincolo.
Questi interventi legislativi finiscono col produrre:
 Un caso di divaricazione legislativa in materia di matrimonio incestuoso (in particolare tra
cugini) Oriente e Occidente:
o In occidente è vietato;
o In oriente è permesso.
 Un caso di doppio regime in Occidente. Tutte le dispense per i matrimoni illegittimi sono
vietate ad eccezione della dispensa concessa solo per i matrimoni tra cugini.
Teodosio II, figlio di Arcadio, argina le invasioni degli Unni, tutela l’Impero dai Persiani e lo
ricordiamo come autore del Codice Teodosiano.

107
Nel maggio 415, Teodosio II interviene in materia di matrimoni ribadendo il divieto tra affini in
linea collaterale (fratello e sorella della moglie morta o divorziata). Egli, qualifica questo tipo di
unioni come contubernio con effetti di carattere civilistico:
 Perdita della patria potestas;
 Illegittimità dei figli con l’incapacità a succedere.
In materia di incesto, interviene da ultimo Zenone Isaurico (474-491) governerà ad Oriente
dell’Impero alla morte di Leone I. Per mano di Basilisco l’usurpatore perde per un anno il potere.
Basilisco interviene sull’incesto e Zenone riprende l’argomento.
1. Nel 475, Zenone interviene al fine di salvaguardare della romanità, perché consentire questo
tipo di unioni significava sovvertire i valori della romanità. Dietro all’intervento di Zenone,
si cela un intento chiarificatore dei dubbi nei processi. Occupandosi di ipotesi di matrimonio
tra affini in linea collaterale, Zenone statuisce che il matrimonio con la cognata è nullo
anche se il vincolo che aveva dato luogo all’affinità (il primo matrimonio giusto e legittimo
con la moglie del fratello) fosse stato semplicemente ratificato ma non consumato. La
mancata consumazione del primo matrimonio non equivaleva alla sua inesistenza, quindi era
di formale ostacolo al nuovo vincolo matrimoniale. Quindi, Zenone nel 475, abroga le
precedenti dispense che profilavano come legittime le nozze tra cognati quando il primo
vincolo non fosse stato consumato.
Il disposto, pertanto, stabilisce le sanzioni previste dall’antico diritto (antiquo iure) di
Costanzo II nel 355, Teodosio I nel 387 e Arcadio nel 396.
2. Dopo la riconquista del potere, tra il 476 e il 477, Zenone interviene perché Basilisco,
nell’anno di interregno, per ingraziarsi il popolo, aveva elargito dispense a tutti i richiedenti,
regolarizzando le nozze incestuose tra parenti in linea collaterale ed affini in linea
collaterale.
Zenone, ripreso il potere, conferma il divieto di nozze tra parenti in linea collaterale e affini
in linea collaterale. Nessuna sanzione è contenuta perché, a parere di Zenone, l’illegittimità
della concessione di Basilisco determina di per se stessa la nullità del matrimonio e la
risoluzione del vincolo matrimoniale.
3. Ultimo provvedimento tra 486 e il 489 (prima della morte avvenuta 491. A Zenone succede
una vecchia guardia di palazzo, Anastasio I). Il provvedimento è diretto al prefetto del
pretorio Basilio contro il matrimonio formalizzato tra parenti in linea collaterale e in
particolare tra zio paterno/materno e nipote. Si stabilisce che per il futuro non sarebbe stata
concessa dispensa e quelle concesse erano nulle. Non ci sono specifiche disposizioni sulle

108
 pene personali afflittive perché la legislazione vuole sanzionare attraverso sanzioni
civilistiche o patrimoniali. È l’ultimo provvedimento del Tardo-Antico.
Anastasio I non interviene in materia di incesto. Giustino I torna ad occuparsi di matrimonio ed
incesto.
Una costituzione di Giustino I (tra il 520 e il 523) è diretta a Demostene (prefetto del pretorio che
torna in carica nel settembre-ottobre 529 come prefetto del pretorio) ed è contenuto nel C.I 5.4.23.
(Nel C.I. 5.4.17. c’è la Costituzione di Diocleziano.)
Il provvedimento normativo si colloca in età giustinianea (in cui si sente la suggestione di
Giustiniano). In realtà, il provvedimento è stato materialmente confezionato dallo stesso
Giustiniano. Esso elimina il divieto di matrimonio tra:
 senatori e donne sceniche che avevano lasciato la professione;
 persone inter pares honestate (appartenenti a classi diverse)
In questo modo, si dà legittimità ai figli e ai loro diritti successori.
In questo contesto di licenze matrimoniali, il disposto normativo accoglie la previsione del formale
divieto delle nozze incestuose. Nel contesto delle dispense, s’inserisce la formale condanna delle
unioni incestuose.

L’intervento di Giustiniano in materia di incesto

Giustiniano si occupa di incesto nella compilazione (Code, Digesto e Istituzioni) e nella produzione
novellare.
Nella compilazione, compare il divieto di unioni tra:
1. parenti in linea retta (ascendenti e discendenti all’infinito, anche in caso di adozione ed
emancipazione)
2. parenti in linea collaterale
a. fratelli e sorelle
b. fratellastri e sorellastre
c. fratelli in seguito dell’adozione fino all’intervenuta emancipazione
3. zio materno-paterno
Non c’è divieto tra la figlia della sorella adottiva e figlio naturale dell’adottante perché il
fratello della madre non entra nella parentela. Questa ipotesi non vietata era stata già trattata
da Ulpiano
4. Affini in linea retta
a. Suocero e nuora
b. Genero e suocera
109
 c. Matrigna e figliastro
d. Patrigno e figliastro
Esiste il divieto con la figlia di secondo letto della moglie divorziata
5. Affini in linea collaterale (cognati)
a. Sorella della moglie
b. Moglie del fratello
Dal punto di vista delle sanzioni, nel momento in cui si istruisce il processo si deve valutare la
gravità che varia secondo se l’incesto si:
 palam. Sotto gli occhi di tutti, senza dolo;
 clam. Di nascosto, con dolo
La pena in linea di principio è la relegatio in insulam (D. 48.5.12) Però il giudice, a seconda del
dolo, deve graduare la pena. Si prevede la deportatio in caso di concorso tra adulterio ed incesto
Le nozze instaurate contro lo ius vetus e per le quali c’era l’accoglimento della supplicatio,
tornavano in una situazione di illegittimità e sanzionate con la deportatio in ragione del
provvedimento del 409 che puniva più gravemente le nozze legittimate.
Giustiniano ribadisce il divieto di vincolo tra:
 padre con concubina del figlio
 figlio con concubina del padre
Per quanto riguarda il regime della scusabilità, rilevanti sono:
 aetatis
 sesso (distinzione di genere)
 errore di fatto o di diritto; a condizione che la parte abbia manifestato la volontà
immediata di ravvedimento.
In caso di conosco con l’adulterio, la donna veniva punita come l’uomo se l’incesto è iure gentium.
Anche l’uomo può essere scusato se mostra la volontà di ravvedimento.
Il legislatore, per mitigare la durata della pena, invita il funzionario imperiale a considerare:
 lunga durata del matrimonio
 nascita di figli
 età avanzata dei coniugi
L’incesto non gode del condono pasquale. Oltre alle pene personali afflittive, troviamo anche
sanzioni patrimoniali:
 confisca della dote;

110
  confisca della donatio propter nuptias e i relativi frutti per la donna salvo che la l’error iuris
e occorreva inoltre un immediato scioglimento del vincolo matrimoniale.
Confisca integrale dei beni dei coniugi incestuosi in favore del FISCO se mancavano:
 figli legittimi;
 ascendenti non in vita;
 successori legittimi.
Le conseguenze civilistiche del reato d’incesto sono:
 matrimonio inesistente
 figli illegittimi
 perdita della patria potestas
Il coniuge non può donare o trasmettere per eredità nei confronti dei figli incestuosi, ma solo nei
confronti dei figli legittimi (a condizione che non abbiano collaborato nella realizzazione del
crimine) e in loro assenza, gli ascendenti e in loro assenza gli stretti congiunti.
Dal punto di vista processuale, il crimine è imprescrittibile e l’azione è simultanea.
La donna incestuosa è accusata iure extranei e la quaestio servorum in caput domini riguarda solo
l’adulterio salvo nel caso di concorso con l’incesto.

Lezione 22 del 5 novembre 2019

Incesto nelle Novelle di Giustiniano
Ci sono costituzioni con carattere generale (Novella 12 del 535) e altre con carattere speciale rivolte
alla comunità. Vengono elaborate tra il 535 e il 542.
 Dal 535 al 539, l’incesto è trattato direttamente;
 Dal 542, l’incesto è trattato indirettamente.
La novella 12 del 535 è di portata generale:
 seguono le novelle 139 e 154 emesse tra il 535 e il 536 di portata speciale;
 seguono le novelle 74.6 del 538 e 89.15 del 539 che riguardano la prole;
 chiude la produzione novellare in materia di incesto la novella 115.3-4 che si occupa solo
indirettamente di incesto
Questa produzione ripetuta in un periodo così ristretto può essere determinata:
 dall’acuirsi dal fenomeno delle nozze incestuose Il legislatore tenta di organizzare una
pianificazione legislativa eliminando ogni disparità di trattamento lasciando in vigore solo il
modello romano.

111
  da ragioni di carattere strettamente fiscale perché viene sempre prevista come sanzione
patrimoniale per le unioni incestuose la confisca (l’obiettivo sarebbe quello di rimpinguare
le casse dell’erario).
 dalla necessità di sistemare la branca privatistica familiare nell’ottica della legislazione
novellare;
 dalla necessità di operare una riforma amministrativa periferica con provvedimenti che
avrebbero risistemato la materia familiare.
Giustino II con la Novella 2 del 566 ritornerà in materia di incesto. Dal 542 al 566 non ci sono stati
provvedimenti legislativi in materia di incesto perché il problema dell’incesto era stato arginato
completamente attraverso i ripetuti interventi di Giustiniano. In realtà, si voleva che l’incesto
venisse consumato di nascosto (incesto sommerso). Giustiniano vuole raggiungere degli obiettivi
attraverso la legislazione novellare sull’incesto:
1. uniformare la disciplina in tutto l’Impero;
2. sanare particolarismi abnormi;
3. ridefinire in modo appropriato lo status giuridico dei figli incestuosi;
4. regolare il diritto dei figli incestuosi in modo diverso rispetto al passato.
La produzione legislativa è il frutto di diversi componenti:
A. Componente di carattere culturale: tensioni religiose ed etiche ispirano la legislazione:
 religiosa: il cristianesimo avversava questa tipologia di unioni;
 etica: perché il matrimonio è stato sempre esogamico.
Ciò spinge Giustiniano ad intervenire con novelle anche se la materia era stata già regolata
nel Corpus Iuris.
B. Componente sociologica: le relazioni incestuose sono disonorevoli non solo per la prole ma
anche per tutto il nucleo familiare. Infatti, sono relazioni caratterizzate dalla lussuria e da
una sessualità smodata.
C. Componente giuridica: le unioni incestuose sono contrarie alla legge (oltre che al diritto
naturale).
Giustiniano, con la legislazione novellare, interviene per difendere il matrimonio romano contro i
diritti allogeni bizantini colpendo l’incesto con misure civili, patrimoniali e personali afflittive.

Novella 12 del 535

È stata emessa tra il maggio e l’ottobre del 535 ed è indirizzata a Florio. Rappresenta una risposta
aspra al problema dell’incesto. La novella 12 conclude l’evoluzione storica della disciplina. Ciò

112
giustifica la portata generale della Novella. La casistica viene omessa perché è già presente nelle
Istituzioni. La novella si occupa:
 dello status giuridico della prole;
 della fine del matrimonio di chi si macchia del crimine.
La novella distingue le ipotesi di matrimonio incestuoso:
A. Dopo l’entrata in vigore della legge:
a. in assenza di figli legittimi:
i. viene confiscato il patrimonio e la dote.
ii. Uomo e donna vengono puniti allo stesso modo a meno che non intervenga
per la donna l’error iuris (mancata conoscenza della Novella 12). In
particolare, se l’uomo è honestiores perde la carica civile eventualmente
rivestita e viene esiliato.
b. Se l’uomo ha figli legittimi, nati da precedenti o successive nozze giuste e legittime,
non c’è la confisca de patrimonio. Il pater perde la patria potestas e i figli vengono
emancipati patris poena e acquistano i diritti ereditari. C’è l’obbligo agli alimenti
solo per i figli legittimi. I figli incestuosi non partecipano delle sostanze paterne e
della dote.
B. Situazioni in essere alla data di entrata in vigore della legge : il disposto prevede un regime
transitorio di due anni (535-537) che riguarda tre ordini di problemi:
a. Natura giuridica dell’unione: il vincolo è inesistente ma è comunque previsto
l’allontanamento di fatto dei coniugi.
i. I coniugi sono impuniti se prima del 535 c’è stato l’allontanamento di fatto.
ii. Se l’allontanamento di fatto fosse avvenuto tra il 535 e il 537 (durante il
regime transitorio), ci sarebbe stata solo una riduzione della pena.
iii. Se l’allontanamento non ci fosse stato:
1. Per gli honestiores era disposto la confisca del patrimonio e della dote
oltre alla confisca dei beni, alla perdita della carica eventualmente
rivestita e all’esilio.
2. Per gli humiliores erano previste pene corporali.
b. Posizione giuridica dei soggetti di fronte alla pena
I. Impunità se il matrimonio si fosse sciolto prima della legge
II. Riduzione della pena se il matrimonio si fosse sciolto durante il regime
transitorio:
1. Per l’uomo era prevista la confisca di ¼ del patrimonio.
113
 2. La donna conserva i beni e la dote.
3. I figli non perdono i diritti ereditari.
III. Se c’è il mancato scioglimento nel vincolo dopo il 537:
1. L’uomo, oltre alla perdita della carica, l’esilio e la confisca del
patrimonio, perde la dote.
2. I figli illegittimi perdono i diritti ereditari sui beni paterni e ogni
aspettativa sulla dote materna.
Lo scioglimento del vincolo matrimoniale durante il regime transitorio comporta una
salvaguardia dei diritti dei figli incestuosi. Se ci sono anche figli legittimi:
a. ¼ del patrimonio viene devoluto al fisco;
b. ¼ del patrimonio viene devoluto ai figli incestuoso;
c. i restanti 2/4 del patrimonio viene devoluto ai figli legittimi.
Il mancato scioglimento del matrimonio nel biennio, comporta che i figli illegittimi
perdono i diritti ereditari sui beni paterni e ogni aspettativa sulla dote materna.
I figli legittimi prendono ¾ del patrimonio, il restante ¼ del patrimonio e la dote
finiscono nelle mani del fisco. I figli hanno l’obbligo di alimenti nei confronti del
padre. Se, invece, mancano i figli, sia il patrimonio sia la dote sono devoluti al fisco.
Con la Novella 12, Giustiniano abroga la confisca dei beni del padre nel loro complesso che non
perde il suo patrimonio a condizione che ci siano figli legittimi, i quali acquistano in nome del fisco.
Quindi, quando si dice che le colpe dei padri non devono ricadere sui figli, s’intendono solo i figli
legittimi.
La novella 12 assolve più una funzione repressiva che una funzione preventiva. La sanzione
disposta dal provvedimento novellare abbraccia conseguenze di:
 natura amministrativa: perdita della carica eventualmente ricoperta;
 natura patrimoniale: confisca totale o parziale dei beni;
 pena personale ed afflittiva: L’imperatore ci parla di:
o exoria (una forma di allontanamento), ma non viene precisata quale forma di esilio
(deportatio, relegatio o semplice allontamento dal domicilio?). Vale solo per gli
honestiores.
o somatos echismòs per gli humiliores, si parla di vere e proprie mutilazioni (non
semplici verberatio). In realtà non è contemplata la pena capitale per gli humiliores e
per gli honestiores, come invece avveniva nel passato. Tuttavia, si passa ad una
legislazione di maggiore rigore determinato dall’influenza del Governatore e dallo
spirito del ritorno al mos maiorum e al fas.
114
Con la novella 12 si assiste ad un progressivo passaggio dalla compilazione (più tollerante) alla
produzione novellare (più severa) anche se:
a. il regime transitorio delinea elementi di una certa indulgenza;
b. non si prevede la pena capitale, a cui era ricorso in passato Costanzo II.
L’uomo e la donna vengono sanzionati allo stesso modo (in linea di principio non c’è il pro sexus
discreatione), ma per la donna era prevista l’esimente dell’error iuris.

Lezione 23 del 6 novembre 2019

Nel 535 e 536 vengono emanate novelle di carattere speciale:
A. Novella 139 che detta disposizioni in deroga alla disciplina generale della Novella 12.
Questo disposto disciplina la pratica endogamica di due popolazioni: una popolazione ad
Oriente dell’Impero, forse la Siria Fenicia e degli ebrei di Tiro (erano popolazioni vicine
tra loro). In particolare, gli ebrei praticavano la poligamia e l’endogamia. Non a caso, infatti,
gli ebrei prevedevano la possibilità di sposare la moglie del fratello premorto senza lasciare
eredi.
Il disposto normativo riconosceva la possibilità avanzare un’istanza motivata (supplica) per
ottenere dall’imperatore il riconoscimento del matrimonio come legittimo e l’esenzione da
ogni sanzione personale e afflittiva. L’accoglimento avveniva a condizione di un versamento
al fisco di 10 libre d’oro a titolo d’ammenda. Solitamente si motivava la richiesta con:
a. l’età avanzata del richiedente;
b. la lunga durata del matrimonio;
c. la presenza della prole.
I coniugi dunque andavano esenti da pene patrimoniali. L’obiettivo era quello di creare un
doppio regime all’interno dell’Impero:
1. in tutto l’impero si applicava la Novella 12 con sanzioni amministrative, patrimoniali
e personali afflittive;
2. in alcune parti dell’impero, c’era un regime derogatorio
L’istanza poteva essere avanzata soltanto dagli abitanti della Siria Fenicia e dagli ebrei di
Tiro. Se qualunque altro abitante dell’impero avesse fatto richiesta, oltre al rigetto
dell’istanza, ci sarebbe stata la confisca del patrimonio e l’esilio.
Qual era la ratio legis che ha spinto l’imperatore ad intervenire con la Novella 139?
 Alcuni ritengono che la Novella 139 sia un’eccezione determinata dal rusticitas di
tali popolazioni, soprattutto quelli del villaggio della Siria Fenicia. Ciò, però, non
vale per gli Ebrei di Tiro che avevano cultura e religione di alto rilievo.
115
  Si è anche parlato poi del fatto che è stato adottato questo provvedimento per evitare
disordini se si fosse imposto il modello romano di matrimonio. In realtà, la
circostanza è poco credibile perché qualche tempo prima è stata adottata la Novella
12, che per il suo carattere radicale e generale, non poteva creare disordini perché se
così fosse stato non ci sarebbe stata neanche la Novella 12.
 Le ragioni possono essere di tipo socio-economico: le popolazioni che praticavano
l’endogamia non volevano spezzare il vincolo di parentela e frazionare il patrimonio
caratterizzato soprattutto da appezzamenti di terreni. Infatti, se ci fosse stata
un’unione con un soggetto che non facesse parte della famiglia, i beni non sarebbero
rimasti nella famiglia d’origine. Si vuole salvaguardare le etnie in estrema povertà
tutelando i loro beni immobili.
B. La novella 154 mira a dirimere le conflittualità insorte tra le popolazioni della
Mesopotamia (zone comprese Turchia meridionale e Siria orientale) ed era rivolta anche
agli abitanti di Osroene (fascia di territorio tra la Siria e l’Iraq). Aveva una duplice
fisionomia:
 In parte, richiamava il contenuto della Novella 12;
 In parte, richiamava il contenuto della Novella 139.
La Novella 154 si caratterizza per maggiore incisività della Novella 12 e per una disciplina
più favorevole rispetto a quanto dettato nella Novella 139. Essa opera un discrimine
temporale sui matrimoni formalizzati:
 Prima della Novella 154: il disposto prevedeva l’esenzione della sanzione ed il
riconoscimento del matrimonio come legittimo senza ricorrere alla supplicatio e al
versamento delle 10 libbre d’oro. La ratio legis è legata:
o alla rusticitas delle popolazioni che non avevano sviluppato profili di alta
cultura giuridica;
o al fatto che ci sarebbe stata una diminuzione delle nozze incestuose;
o al fatto che abitavano in luoghi che venivano da lunghi periodi di
belligeranza e che avevano contatti con i barbari (con una cultura diversa da
quella del popolo romano)
 Dopo l’entrata in vigore della Novella 154: c’è l’applicazione di pene personali e
afflittive senza distinzione di genere (uomo/donna) e appartenenza ai ruoli
(honestiores/humiliores): consistevano in mutilazioni e, nei casi più gravi di incesto,
c’era anche la pena capitale (anche per i figli incestuosi). La lotta all’incesto
raggiunge il suo apice.
116
Nel 538-539 ci sono novelle che riguardano lo status giuridico della prole.
A. Novella 74.6: è diretta al prefetto del pretorio Giovanni di Cappadocia e si preoccupa dei
figli: i figli naturali potevano essere legittimati con il subsequiens matrimonium o con il
rescriptum principis. Questa situazione evidenzia che i figli incestuosi sono diversi sia dai
figli legittimi sia da quelli naturali.
B. Novella 89.15: è diretta a Giovanni di Cappadocia ed aggiunge una modalità di
riconoscimento dei figli naturali: l’oblationem curiae. Anche in questo caso, sono tenuti
fuori i figli incestuosi. Il provvedimento ha carattere dissuasivo e preventivo. I figli
incestuosi, quindi, non hanno nessun diritto (neanche agli alimenti). I figli incestuosi sono
fuori dalla tutela giuridica ed il legislatore, non solo nega ogni tutela giuridica, ma finisce
con l’attentare alla loro sussistenza fisica, finendo con negare loro anche il diritto minimo
agli alimenti. Ciò, si pone in contrasto con la prefazione della Novella 12 (le colpe dei padri
non devono ricadere sui figli);
C. Novella 115.3-4 del 542. È un disposto articolato che contiene tra i suoi capi la
diseredazione testamentaria anche nelle ipotesi di figli incestuosi:
 Se il padre avesse intrattenuto una relazione con la fidanzata/concubina del figlio;
 se il figlio avesse intrattenuto una relazione con la concubina del padre o con la
propria matrigna.
Il rapporto non è un matrimonio, ma è solo di unione carnale e si ribadisce la Novella 89.15
nella parte in cui i figli non hanno diritto neanche agli alimenti.

Con Giustino II si torna, nel 566, a parlare di crimen incesti.

La Novella 2 si inserisce all’interno di un programma di riforma:
 Novella 1: condono fiscale
 Novella 2: matrimonio incestuoso
 Novella 3: divorzio congiunto
 Novella 4: benefici del Concilio di Bezacena
La novella 2 richiama, in parte, caratteristiche e peculiarità della Novella 12 e, in parte,
caratteristiche e peculiarità della Novella 154
La novella 2 prevede:
1. Parte 1: presenta portata generale e completa la Novella 12. prevede un regime ordinario
secondo cui chi formalizza un matrimonio incestuoso, senza distinzione di genere, va
incontro all’esilio, alla perdita del patrimonio e alla perdita della carica civile. Per gli
humiliores ci sono sanzioni di carattere strettamente corporale.
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 C’è un regime transitorio che va dal 16 novembre 565 al 31 dicembre 565 (giorno prima
dell’entrata in vigore, avvenuta il 1° gennaio 566) In questo periodo, si invita a regolarizzare
il rapporto ricorrendo al divorzio e chi lo avesse fatto durante il regime transitorio sarebbe
stato confiscato di ¼ del patrimonio. I restanti ¾ sarebbero andati ai figli incestuosi. In caso
di presenza di figli legittimi o di loro discendenti:
 ¼ del patrimonio viene confiscato;
 ¼ del patrimonio va ai figli illegittimi incestuosi;
 2/4 del patrimonio va ai figli legittimi
2. Parte 2: ha una portata speciale. Il disposto concede il condono alle nozze incestuose (con
ogni consequenziale effetto) avvenute prima del 15 novembre 565 (inizio del potere di
Giustino II). Si crea un doppio regime (matrimoni incestuosi sanzionati/non sanzionati)
Questo disposto condanna la delazione. In caso di accusa infondata (perché l’accusato di incesto
viene assolto), il delatore viene condannato alla stessa pena prevista per l’accusato. Nel corso dei
decenni, non infrequentemente, persone prive di scrupolo denunciavano presunti rapporti incestuosi
in assenza di prove ed argomentazioni giuridiche. Le denunce erano formalizzate al solo scopo di
usufruire del pretium legis (beneficio economico riconosciuto a chi avesse denunciato i crimini).
Dunque, Giustino II si avvicina a Costantino il Grande che aveva condannato la delazione e si
discosta da Giustiniano che non se n’è occupato.

Le relazioni extraconiugali
La Lex Iulia de adulteriis coercendis rimane in vigore fino alla riforma di Giustiniano che ne innova
radicalmente il regime. Giustiniano, nell’adulterio non fa valere il pro sexus discreatione: cioè non
valgono più per la donna le eccezioni, le scuse o le attenuanti. La pena per l’adulterio è la relegatio
in insulam, aggravata dalla deportatio nel caso di concorso con l’incesto. Nelle ipotesi di flagranza,
il padre, che avesse la figlia in potestà e avesse scoperto il crimine nella casa familiare, avrebbe
potuto uccidere la figlia a condizione che avesse ucciso anche il complice. Se uno dei due fosse
sopravvissuto, anche contro la volontà del padre, il padre sarebbe stato responsabile ex Lex
Cornelia de sicariis dell’81 a.C. che aveva ridisegnato la fattispecie di omicidio distinguendo tra:
 sica: omicidio semplice con il pugnale;
 veneficiis: omicidio perpetrato facendo ricorso a sostanze venefiche;
Il padre era condannato all’esilio perpetuo accompagnato dall’interdictio aqua et igni. Se il padre si
fosse macchiato di parricidio, sarebbe stato condannato alla pena del sacco (abolita in età
repubblicana ed introdotta da Augusto).

118
Per quanto riguarda l’adulterio, sia la giurisprudenza sia i disposti normativi prevedevano come
sanzione, l’esilio, la perdita di ½ della dote e di 1/3 del patrimonio della donna. Come ha statuito
Diocleziano; l reato non si estingue con il successivo matrimonio tra gli adulteri (non vale il
matrimonio riparatore).
Papiniano ci riporta la circostanza che se l’uomo violenta la donna sposata, senza la partecipazione
della donna, si esclude la responsabilità della donna così come quando la donna è meretrice. In
questi due casi non vi è adulterio. Nel post-classico la Lex Iulia viene riformata in merito a due
aspetti: la legittimazione all’accusa di adulterio e la repressione del crimine.
Costantino, nel 326, punisce l’adulterio dell’albergatrice (domina) quando commette adulterio
nell’esercizio della sua attività di albergatrice e distingue dall’adulterio commesso:
 dalla padrona della taverna cauconica: non può sottrarsi alla pena
 l’inserviente non viene punita in ragione dell’aviditas della sua condizione sociale.
Costantino, allo scopo di evitare abusi e falsi, abilita all’accusa di adulterio solo i parenti stretti (in
primis il coniuge), escludendo gli estranei dall’accusa.
Costanzo II acuisce le pene per gli adulteri stabilendo anche limitazioni di carattere processuale a
tutela di chi riporta una condanna facendo divieto d’appello quando questo è palesemente
ingiustificato o meramente dilatorio.
La pena è la relegatio in insulam, che è rimasta fino a Maggiorano il quale nel 459 punirà
l’adulterio per l’uomo commutando la pena nella deportatio.
L’incesto nella legislazione romano barbarica è previsto in:
1. Edictum Teodorici: stabilisce che per l’adulterio è prevista la pena di morte per gli autori
dell’adulterio e anche per i complici che istigano alla fattispecie criminale o offrono
l’abitazione.
2. Lex Romana Burgundiorum: riserva al marito che coglie la moglie in flagrante il potere di
ucciderla.
Giustiniano riforma la Lex Iulia e nella produzione novellare la donna non è impunita, anzi,
assistiamo ad un progressivo inasprimento della pena che da patrimoniali diventano personali
afflittive (nel 536, 546, 556).
1. La Novella del 536 afferma che l’adulterio della donna è punito con il ripudio (perdita della
dote e della donatio ante nuptias)
2. La Novella del 546: l’adulterio della donna è incluso nelle giuste cause di divorzio (perdita
di dote e donatio ante nuptias e sottrazione del suo patrimonio di 1/3 del valore dotale che
confluisce:
 in assenza di figli, al marito.
119
  in presenza di figli, ai figli nati nel matrimonio.
1. Nel 556, l’adulterio è punito in modo più grave con la pena personale afflittiva con la
rasatura dei capelli, perché venisse denunciato il crimine dinanzi agli occhi di tutti e
detenuta per 24 mesi in un monastero lasciando al marito la scelta di riprendersi la moglie
nel biennio. Nel caso, non avviene, la donna rimaneva a vita nel monastero e avrebbe perso
il patrimonio che sarebbe andato:
 1/3 al monastero
 2/3 ai figli nati durante il patrimonio
In mancanza di figli legittimi, le proporzioni si invertivano:
 2/3 al monastero
 1/3 agli ascendenti o discendenti diversi dai figli
Se fossero mancati, il patrimonio sarebbe stato devoluto interamente al monastero.
Se l’adultera avesse contratto le nozze con il complice, la donna sarebbe stata internata a vita
nel monastero, senza il periodo del 24 mesi in cui il marito poteva riprendersela, dopo essere
stata percossa e aver perso il patrimonio (che seguiva le regole generali previste poco sopra).

Lezione 24 del 7 novembre 2019

Le doppie nozze simultanee (bigamia)
Un orientamento dottrinale diffuso ritiene che a partire dall’età classica la bigamia fosse punita:
 come adulterio per la donna;
 come stupro per l’uomo.
Antonio Guarino ritiene che in età classica si applicasse l’infamia.
Un dato è certo: fino a Diocleziano, le fonti non configurano la bigamia come fattispecie criminale
autonoma distinta da altri crimini simili o assimilabili ad essa. Un’indagine sull’origine della
bigamia come comportamento criminoso è importante per chiarire la disciplina matrimoniale.
Rispetto al matrimonio, la bigamia si pone come un confine di tipo etico, morale e giuridico.
Diventa una fattispecie che va oltre il matrimonio giusto e legittimo. La bigamia è un crimine in
materia matrimoniale. Dal passato, ci è stata tramandata una sola fonte che rappresenta una basilare
testimonianza in materia di bigamia: è un passo significativo contenuto nell’Historia Ecclesiaticae
(4.31) di Socrate scolastico. Nel passo viene riportata una legge di Valentiniano I. Lo storico, a
proposito della legge, racconta una circostanza distinta in tre momenti:
I. La descrizione di Giustina;

120
 II. La descrizione del rapporto tra l’imperatrice Marina Severa, moglie di Valentiniano I, e
Giustina;
III. La descrizione delle seconde nozze tra Valentiniano I e Giustina, avvenute senza il
precedente ripudio di Marina Severa. Questo è l’aspetto più interessante perché c’è la
descrizione della legge sulla bigamia.
Socrate scolastico si sofferma sulle vicende familiari della famiglia imperiale, in particolare
all’epoca di Valentiniano II. Valentiniano II era nato da Giustina (era dunque il figlio di un’unione
bigama). Giustina era la figlia di Giusto, magistrato del Piceno. Egli aveva avuto in sogno la
porpora imperiale ed aveva raccontato il suo sogno. Egli venne fatto uccidere da Costanzo II per
evitare l’insorgere di problemi di successioni. Giustina, rimasta orfana, inizia a frequentare
l’imperatrice nei bagni pubblici. Valentiniano I, su indicazione della moglie, sposa Giustina senza
allontanare Severa che già gli aveva dato un figlio, Graziano. Dall’unione con Giustina,
Valentiniano ebbe tre figlie e Valentiniano il Giovane. Valentiniano I fa promulgare una legge che
consente le nozze bigame, in aperta collisione con il principio monogamico alla base del
matrimonio giusto e legittimo.
Dopo una breve parentesi di Giuliano l’Apostata inizia la dinastia dei Valentiniani che sostituì la
discendenza dell’imperatore Costantino. Salito al trono, Valentiniano I resse le sorti dell’Impero a
occidente proclamando come augusto ad Oriente Valente e nominando Graziano (a soli 8 anni)
come augusto nella parte occidentale dell’impero. Come ci riferisce Ammiano Marcellino nelle Res
Gestae (26.5-26.5.1), si viola l’antica tradizione con queste nomine. Questo perché probabilmente
Valentiniano era caduto in uno stato di prostrazione mentale.
La legge di Valentiniano I del 370 avrebbe infranto il principio monogamico a favore di una
bigamia legalizzata serbando un diverso trattamento giuridico tra uomo e donna, riconoscendo solo
all’uomo la possibilità di avere due mogli legittime. Si voleva soddisfare un interesse personale
(quello di sposare Giustina) piuttosto che un interesse di morale familiare. Ci sono state accurate
analisi su questa testimonianza che resta ancora oggi meritevole di attenzione. Anche Cassio Dioro
ci riferisce della legge di Valentiniano in tre distinti passaggi dell’Historia ecclesiastica scolastica:
I. Nascita di Valentiniano II;
II. Frequentazione tra Marina Severa e Giustina;
III. Promulgazione della legge.
Anche Nicefalo Callisto riporta la legge di Valentiniano sulla scia del racconto di Socrate (che
viene considerata fons fontium). Quando Socrate rappresenta i fatti, aveva conosciuto questi fatti
nella famiglia di Valentiniano. Dalle nozze tra Valentiniano e Giustina nascono Giusta, Greta e
Galla e il figlio Valentiniano II.

121
Ci sono delle argomentazioni a ragione e a torto della fondatezza del racconto:
 A sostegno della fondatezza del racconto possiamo dire che quando scrive, al potere c’era
Teodosio, genero di Valentiniano I, quindi frutto di un rapporto bigamo. Se fosse stata
vietata la bigamia, l’imperatore non sarebbe stato legittimato al potere.
 A sostegno della non fondatezza del racconto si può affermare che il cardinale Baronio, nel
1539, usa parole di fuoco contro Socrate scolastico. Afferma che doveva essere soffocata
l’infamia che Valentiniano avesse avuto due mogli ed avesse promulgato una simile legge.
Non si è mai usciti dall’empasse perché vi erano continui contrasti sulla fonte. Si è cercato di uscire
dal binario fondatezza/infondatezza ma bisogna vedere da soli la ricostruzione del libro.

I matrimoni misti
Anche in questo caso si contrappongono il mondo romano e il mondo barbaro. I contatti tra cultura
e mentalità romane e cultura e mentalità barbare comportano conseguenze sul piano pubblicistico e
sul piano privatistico. A riguardo dei matrimoni misti tra romani e barbari, importante è una legge
di Valentiniano I e Valente del 28 maggio 373 che sancisce il divieto di matrimonio tra provinciali
con gentili o barbari. Sulla datazione di questo disposto normativo, considerando che manca la
subscriptio, non è stato molto agevole stabilire con rigore l’anno di approvazione del disposto
normativo.
 Parte della romanistica ritiene che il provvedimento risalga al 370 (stesso anno
dell’emanazione della presunta legge sulla bigamia). Gotofredo, sulla scorta delle Res
Gestae di Ammiano Marcellino, ricollega la ratio legis all’insediamento degli Alemanni
nella pianura del Po costringendo l’imperatore ad adottare una disciplina restrittiva sui
matrimoni sempre più frequenti tra romani e donne barbare.
 Altra parte della romanistica propende per la datazione del provvedimento per il 373 in
considerazione del perdurare del pericolo alamannico e per l’esigenza di contrastare le
tensioni straniere lungo il confine renano.
Questo provvedimento è contenuto nel C. Th. 3.14.1 e formalizza un divieto assoluto di vincolo
legato a connotazioni di tipo etnico.
Il provvedimento non viene ripreso nel Codex Repetitae Praelectionis ma all’interno della Lex
Romana Wisigothorum. L’interpretatio visigota della legge segnala alcune peculiarità rispetto alla
versione originale:
a. la sostituzione di nullus provincialium con nullus romanorum (romano deve intendersi come
abitante dell’impero)

122
 b. l’eliminazione del divieto di nozze con i gentili (contadini e soldati). Non c’è più la
distinzione tra barbari e gentili. La locuzione barbaro diventa lemma sufficiente ad
evidenziare il dettato generale della norma;
Si vogliono vietare le unioni tra i romani e tutti gli stranieri (dove per barbaro s’intende lo straniero)
ma, richiamando genericamente “qualunque gente”, formalizza la portata generale della legge da
valere per i romani che vivevano nel regno dei Visigoti e per tutti i visigoti con i quali in romani
non avrebbero potuto unirsi in giuste e legittime nozze.
Erano proprio le popolazioni germaniche, i visigoti, che usavano il termine barbari per distinguersi
dai Romani ma non nell’accezione dispregiativa. Progressivamente il termine barbaro assunse
all’interno dell’impero un’accezione dispregiativa per le crescenti pressioni e per il pericolo di
contaminazione con i principi e per il pericolo di contaminazioni con i principi su cui si fondava la
romanità e dunque il matrimonio romano. Si vuole arginare l’incontro con il diverso per tutelare i
propri principi e valori.
Per il resto, vedere sul libro.

Il concubinato
È l’unione con una donna sposata. Analizzeremo il rapporto tra le fonti ecclesiastiche e il diritto
romano. Sul punto è importante il Canone 17 del Concilio di Toledo del 400. Questo canone
sembrerebbe in controtendenza rispetto al diritto romano e alla posizione dei padri della Chiesa.
Occorre ricostruire la genesi dell’unione di concubinato.
Il diritto biblico/ebraico considera la concubina, la quale assume un ruolo diverso rispetto alla:
 moglie a cui è subalterna;
 schiava alla quale è superiore.
Il rapporto di concubinato si può sciogliere più facilmente. Il diritto ebraico permette le unioni di
concubinato purché siano finalizzate alla procreazione e quindi non si tratti di un rapporto basato
sull’unione carnale e di piacere. Quindi, le unioni di concubinato si accostano al matrimonio
romano e si basano su un principio diverso, quello poligamico.
Il concubinato non era un’unione che caratterizzava solo i patriarchi ma anche le masse popolari.
Nell’esperienza biblica si ammette il concubinato per via del riconoscimento della poligamia dovuto
a ragioni di carattere economico e procreativo:
 le concubine sono meno costose rispetto alle mogli e desta minori contrasti rispetto alla
moglie;
 si tengono quando la moglie è sterile;

123
  s’instaura per ragione del censo, quando per ragioni economiche non è possibile il
matrimonio.
Il diritto romano distingue tra:
a. honor matrimoni e affectio maritalis sono presenti nel matrimonio e assenti nel concubinato;
b. animi destinatio diversa nel concubinato
Il concubinato è un rapporto stabile. Augusto non configura il concubinato in modo esplicito ma
con la Lex Iulia traghetta questa situazione di fatto nell’alveo della liceità. Augusto definisce le
categorie di donne con le quali si poteva intrattenere rapporti solo di concubinato:
 schiave;
 liberte;
 mezzane;
 adultere;
 condannate in processi pubblici;
 prostitute;
 donne obscuro loco nate (attrici, gladiatori, tavernieri e donne di età superiore ai 50 anni)
I rapporti di concubinato erano diffusi in tutti i tessuti della società romana. D’altronde, anche gli
imperatori hanno avuto rapporti di concubinato senza che ciò generasse scandalo: Vespasiano ha
intrattenuto una relazione con Tonia, mentre Marco Aurelio ha intrattenuto un rapporto di
concubinato con Fabiola.
La giurisprudenza tollera questi rapporti ma non li regolamenta né in senso positivo né in senso
negativo, li lascia in un cono d’ombra.
Il cristianesimo tenta, in virtù del rapporto di reciproca influenza tra Stato e religione, di arginare le
unioni di concubinato dando solo al matrimonio i crismi dell’ufficialità e il carattere di unione
stabile. Ad un certo punto, diventa interesse anche dell’imperatore regolamentare la fattispecie.
Costantino interviene con quattro costituzioni:
1. Una costituzione del 326 (contenuta nel C.I. 5.26.1) che stabilisce che non è concessa
nessuna licenza agli uomini sposati di avere una concubina;
2. Tre costituzioni del 336 (contenute nel C.Th. 4.6.1, C.Th. 4.6.2, C.Th. 4.6.3)
a. La prima costituzione non ci è pervenuta;
b. Della seconda costituzione ci è pervenuta una parte residuale che condanna le unioni
di concubinato;
c. La terza costituzione vieta ogni forma di elargizione per le concubine o per i figli
nati dal rapporto di concubinato. Qualora ciò fosse avvenuto, era prevista la
restituzione di quanto elargito ai figli legittimi, e in loro assenza agli ascendenti o ai
124
 fratelli e alle sorelle. In loro assenza, i beni sarebbero stati confiscati. Il soggetto che
avesse operato tali elargizioni veniva sottoposto a tortura e al versamento di 4 volte
l’elargito.
Il genitore non poteva legittimare i figli avuti dalla concubina (per mezzo di un
rescritto o attraverso l’adozione). Chi l’avesse fatto, veniva colpito da infamia e dalla
capitis deminutio media.
Nel 391, Valentiniano, Valente e Graziano modificano la legislazione sul concubinato. Prevedono:
 L’elargizione di un’oncia delle sostanze paterne ai figli incestuosi, in presenza di figli
legittimi;
 L’elargizione di tre once delle sostanze paterne ai figli incestuosi, in assenza di figli
legittimi.
Nel 397, Arcadio e Onorio ritornano alla legislazione di Costantino.
Alla fine del IV sec, gli imperatori assumono una posizione di condanna nei confronti del
concubinato. Nel corso dei secoli, anche i padri della Chiesa hanno condannato il concubinato.
 Ambrogio equipara il concubinato all’adulterio;
 Agostino ritiene il concubinato come contrario alla legge di Dio;
 San Girolamo ritiene che il concubinato sia fornicazione.
Callisto e Gregorio Magno condannano il concubinato.
Il canone 17 del 400 prevede che:
 chi è sposato non può tenere una concubina;
 chi non è sposato, può tenere una concubina a fini procreativi (si liberalizza ciò che lo Stato
ha condannato).
In realtà, il canone 17 è specifico della realtà del tempo e prende atto che ci sono donne uguali ad
altre donne agli occhi di Dio ma nonostante questo, per la legge, ci sono donne inferiori ad altre per
via della loro povertà o per altre ragioni. Per questa ragione, non consente le unioni di concubinato.
La Chiesa non ha ancora la forza di imporre un matrimonio parallelo; per questo motivo deve
arrendersi alla legge dello stato.
Giustiniano, nel C.I. 7.15.3.2, stabilisce che si può avere una moglie o una concubina. Tuttavia, nel
rapporto di concubinato si deve rispettare una cultura ultra-millenaria di:
a. limiti di età (gli stessi limiti d’età previsti per il matrimonio giusto e legittimo);
b. principio monogamico;
c. principio esogamico.

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