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SOBRE LA GNESIS DE LA OBLIGACIN JURDICA*

Gnther Jakobs
Universidad de Bonn

I. Concepto de obligacin

iguiendo la costumbre de los juristas, comenzar con un ejemplo imaginario 1: dos seres humanos, que no han tenido contacto con anterioridad de manera directa o de un modo mediato determinable, se encuentran casualmente en un lugar solitario, no sometido al dominio de nadie, por ejemplo, en alta mar. Constatan que disponen de objetos susceptibles de intercambio y acuerdan una permuta, por ejemplo, de oro a cambio de instrumentos nuticos. Una vez ejecutado el negocio, uno de los seres humanos comprueba que el otro no dispone de armas. Inmediatamente, le quita al otro lo entregado con un gesto mostrando su armamento, y se aleja con el oro y los instrumentos nuticos. Sucede esto en contra de una obligacin existente, o, como tambin se dir en lo que sigue, en contra de un deber existente? Para poder contestar esta pregunta, aqu se comenzar con algunas consideraciones acerca de qu es lo que ha de entenderse por obligacin o deber. La obligacin aqu no es entendida como la coaccin a la que est expuesto un individuo que en una determinada situacin debe hacer algo para maximizar su satisfaccin o minimizar su insatisfaccin. Dicindolo con ejemplos, ni la tormenta crea la obligacin de abrir el paraguas, ni en uno de los casos ms famosos de la filosofa social2 ni la pistola del ladrn la
* Traduccin del texto Zur Genese von Rechtsverbindlichkeit (manuscrito) de Manuel

Cancio Meli (Universidad Autnoma de Madrid). 1 De modo similar G. HUSSERL, Rechtskraft und Rechtsgeltung, 1925, p. 39; sobre ello RHL, en: KAULBACH et al. (ed.), Recht und Gesellschaft (Festschrift fr Schelsky), 1968, pp. 435 y ss., 459 con nota 60, con ulteriores referencias. 2 AUGUSTINUS, De Civitate Dei, libro IV, 4; HUME, Ein Traktat ber die menschliche Natur, traduccin de LIPPS, libro III, ber Moral, 1906 (reimpresin 1978 con el libro II), pp. 273 y s.; ROUSSEAU, Vom Gesellschaftsvertrag, en: FONTIUS (ed.), Kulturkritische und politische Schriften in zwei Bnden, tomo 1, s.f., pp. 381 y ss., libro I, 3; KELSEN, Reine Rechtslehre, 2 edicin, 1960, pp. 45 y ss.; tambin SPINOZA, Tractatus Theologicus-Politicus, ed. a cargo de GAWLICK, 1979, p. 475.

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obligacin de entregar cosas de valor. En correspondencia, por mencionar otro ejemplo, la amenaza de los gobernantes de la antigua Repblica Democrtica Alemana de disparar sobre quienes huyesen del pas no cre per se una obligacin de permanecer en su territorio. Obtener una conducta por coaccin y poder vincular mediante obligacin a realizar un comportamiento son dos cosas distintas. Por el contrario, aqu se hablar de obligacin cuando se espera de una persona un determinado comportamiento sin que se tenga en cuenta la constitucin del individuo, dicho de otro modo, cuando la ordenacin de la conducta no es descrita en funcin del esquema satisfaccin/insatisfaccin (o conforme a un esquema subordinado a ste, como estmulo muscular/inaccin), sino de acuerdo con un esquema distinto, un esquema de deber, que si bien no contradice necesariamente en todo caso el esquema satisfaccin/insatisfaccin, s lo hace ciertamente en supuestos individuales. Desde la perspectiva del esquema de deber, la pregunta que entonces se impone, acerca de cmo siquiera podr producirse un comportamiento de determinada configuracin sin encontrar una condicin suficiente en el esquema satisfaccin/insatisfaccin, es contestada afirmando que es asunto de la persona misma procurarse las condiciones de esa configuracin; cuando la persona no logra una accin debida o ejecuta una accin no debida, ello le es imputado como defecto. Dicho con un ejemplo: cuando se discute si resulta aconsejable que un cientfico, despus de un experimento fracasado, opte sencillamente por falsear los datos, por un lado, puede analizarse la situacin de motivacin del cientfico, en particular, determinar si no sucede que el dao que se producira en caso de descubrirse el falseamiento resultara tan masivo que en trminos de balance no puede alcanzarse una ventaja. Por otro lado, sin embargo, tambin se puede argumentar que aunque todo parezca ser propicio para el falseamiento, un cientfico debe omitirlo; pues ste queda definido por el intento de comunicar algo cierto, o al menos plausible, en todo caso, por no mentir, mientras que no forma parte de su figura la maximizacin de bienes de fortuna. Esta segunda valoracin de la situacin, que parte del rol de un cientfico, se fundamenta en una obligacin del cientfico, precisamente, en la configuracin de su rol, que no tiene en cuenta los intereses individuales. Tambin ha de limitarse este mbito restante de orden normativo en sentido estricto: en lo que sigue, quedan aqu excluidos todos los deberes religiosos. Por ejemplo, que los dos permutantes en el ejemplo mencionado al principio puedan estar obligados a la fraternidad en cuanto criaturas de un creador queda fuera de consideracin. Adems, tampoco se tendrn en cuenta las configuraciones secularizadas de tales deberes religiosos, es decir, los deberes contra uno mismo; en lugar de ofrecer una fundamentacin,

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queda hecha una remisin, en esta medida, a Schopenhauer3. Por lo tanto, en lo que sigue nicamente se tratarn los deberes de una persona frente a otra, debindose representar los intervinientes como no constituidos religiosamente; a efectos de delimitacin, puede hablarse de deberes sociales. II. El contrato como fuente Deber social es la denominacin para la relacin entre un obligado y un derechohabiente. En esta relacin, no es necesario que el titular sea el favorecido; as, puede suceder que alguien tenga frente a otro el deber de favorecer a un tercero, por ejemplo, un sbdito frente a un seor el deber de favorecer a otro sbdito. Sin embargo, en el ejemplo mencionado al principio no hay ningn tercero, de modo que cabe concretar la cuestin a resolver en los siguientes trminos: tiene uno un deber especfico frente al otro de dejarle la cosa que le ha dado en permuta, es decir, de respetarle como propietario? Dicho de otro modo, ha de poder mostrarse un orden en cuanto orden determinante mediante el cual el otro sea definido como propietario y uno como sujeto que respeta esto. Parece sencillo mostrar tal orden: tanto el uno como el otro han querido la permuta y la han ejecutado, es decir, han elegido un orden en el que cada uno de ellos ha de quedar como propietario de la cosa obtenida en la permuta y perder la propiedad de la cosa entregada. Esta constatacin, que a primera vista parece clara como la luz del da, sin embargo, entra en penumbra al principio, leve, y, despus, ms intensa en cuanto se formula claramente que la voluntad de los permutantes es un hecho psquico, que, precisamente, al ser un hecho, viene y va, y que una vez que se ha ido, como sucede en el caso de uno de los seres humanos, despus de que descubriera que el otro estaba desarmado, ya no puede tener efecto alguno. Sin embargo, el argumento de que lo que sucede es que la voluntad de permutar habra finalizado podra quedar neutralizado precisamente por la conclusin de la permuta: pues la permuta consista precisamente en sustituir la indeterminacin de la voluntad futura por la determinacin de una atribucin de los objetos, dicho de otro modo, se pretenda que nicamente fuera determinante la distribucin de los bienes acordada en la permuta, y no lo que se quisiera en el futuro. Pero tan indudable como resulta que ste es el contenido de la permuta, tan dudoso es por qu vincula ese contenido en una permuta llevada a cabo bajo las condiciones descritas.
3 Die beiden Grundprobleme der Ethik, en: VON LHNEYSEN (ed.), Smtliche Werke, tomo III, 1962, pp. 483 y ss., 652 y ss., 783; sobre la filosofa moral como moral teolgica disfrazada en los deberes contra uno mismo: p. 691.

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Si se busca una razn de la obligacin, el deber, parece ofrecerse en primer lugar como criterio determinante la autorrepresentacin de los intervinientes, especialmente de uno de ellos, que no quiere ser coherente: l mismo se ha comportado como permutante, y por lo tanto debe quedar vinculado a ello. Este camino, sin embargo, no conduce a la meta; pues ese uno de ningn modo negar haberse comportado de ese modo, pero s que ese episodio del pasado le ataa en algo. ... la voluntad vinculante es la voluntad de ayer4. El resultado de esta perspectiva del individuo hacia la sociedad (formulado con claridad por primera vez por Hume5) se corresponde con el de una perspectiva de la sociedad hacia el individuo: Durkheim fue el primero en elaborar con toda claridad los presupuestos no contractuales, sino institucionales del contrato, llegando a la conclusin de que el contrato no se basta por s mismo; tan slo es posible gracias a una reglamentacin del contrato que es de origen social. El contrato presupone tal reglamentacin, puesto que tiene mucho ms la funcin de aplicar reglas generales, fijadas con anterioridad, a casos individuales, que la de crear reglas nuevas.6 Si existiera un deber a priori de procurarse un curriculum vitae coherente, el uno estara vinculado, pero de dnde ha de tomarse ese deber? Que ninguna sociedad puede vivir sin l?7 Bien, pero el sujeto despojado, aislado, no constituye una sociedad. Ciertamente, el uno ha afirmado con la permuta antes realizada una institucin social, una institucin que no ordena nada, es decir, que no es tal institucin si puede verse seguida inmediatamente del robo; por lo tanto, la permuta y el robo se encuentran en dos mundos distintos, la primera en un mundo social, el segundo en el mundo del individuo aislado que roba. Quien lleva a cabo una permuta, afirma un mundo social. Pero en el ejemplo, este mundo social slo existe porque ambos intervinientes en la permuta lo esbozan mediante el acto de permuta. Que este mundo permanezca como real o slo sea capricho de un momento no queda determinado slo con ese esbozo; pues el otro se encuentra soRADBRUCH, Rechtsphilosophie, 5 edicin, a cargo de E. WOLF, 1956, p. 245. Exhaustivamente sobre la diferencia entre voluntad individual de vincularse y vinculacin JAKOBS, Norm, Person, Gesellschaft, 1997, pp. 14 y ss., 20 y s. y passim. 5 Cfr. al respecto infra texto correspondiente a la nota 8. 6 ber soziale Arbeitsteilung, 1988, pp. 256 y ss., 272; vid. tambin p. 450 y passim; IDEM, Physik der Sitten und des Rechts, 1991, pp. 237 y ss., 245: El contrato es ... una fuente de variaciones que presupone un fondo jurdico bsico que tiene un origen distinto. Exhaustivamente al respecto RHL (nota 1), pp. 45 y ss.; adems KNIG, en: KSLER (ed.), Klassiker des soziologischen Denkens, tomo 1, Von Comte bis Durkheim, 1976, pp. 312 y ss., 323; GEPHART, Gesellschaftstheorie und Recht, 1993, pp. 329 y ss.; KERSTING, Die politische Philosophie des Gesellschaftsvertrags, 1994, pp. 39 y ss. 7 LUHMANN, Rechtssoziologie, tomo I, 1972, pp. 74 y s.
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lo con la defraudacin que le produce el uno mediante el robo: esta defraudacin ni siquiera es ya un suceso social, sino tan slo sufrimiento individual. Dicho de otro modo: ninguna socialidad se compone de slo dos personas; pues entonces, la desvinculacin de una de las personas ya no puede ser concebida comunicativamente como defecto. Sin embargo, tambin en un caso menos drstico que el configurado al principio, es decir, tambin en caso de intervenir ms de dos individuos, la promesa de permuta en el plano de los individuos es tan slo un hecho que debe tenerse en cuenta por inteligencia prctica, y no genera una vinculacin, puesto que el individuo no conoce la vinculacin, sino slo el esquema de satisfaccin e insatisfaccin. Correspondientemente, dice Hume que nos resulta tan imposible modificar por nosotros mismos nuestros sentimientos como los movimientos del cielo. Y resume: una promesa por naturaleza es un completo sinsentido8. Y del mismo modo argument ya Spinoza9: ...cualquier contrato slo es vlido en virtud de su utilidad ... Si sta desaparece, tambin decae el contrato y pierde su validez. Por ello, es estpido exigir de otro fidelidad eterna si no se procura al mismo tiempo que el quebrantamiento del contrato a concluir le produzca ms dao que beneficio. Partiendo de esta situacin, tampoco los argumentos utilitaristas sirven de ayuda. Por ejemplo: que ese uno en algn momento deber confiar en la constancia de otro? De acuerdo, pero este caso futuro no lo puede dirigir mediante su conducta actual. Quizs el otro descubre pronto una debilidad de ese uno y le devuelve el ataque? Igualmente de acuerdo, pero una cosa es producir de modo poco inteligente su propio dao y otra lesionar un deber social. El utilitarismo ensea qu accin es inteligente o estpida, pero no lo que se debe y lo que no se debe. Resumiendo, esto significa: los permutantes pueden desear la constancia del otro, tambin es posible que de ser lo suficientemente fuertes puedan obtener esa constancia coactivamente. Si les falta la fuerza o si su clculo es errneo, su deseo puede no realizarse. De ello podrn aprender para comportarse de modo ms inteligente en la siguiente ocasin. No hay nada ms que decir en el plano de los individuos.

8 Op. cit. (nota 2), p. 264; sobre ello LAHNO, Versprechen. berlegungen zu einer knstlichen Tugend, 1995, pp. 39 y ss., 49 y ss.; IDEM, en: HEGSELMANN et al. (ed.), Moral und Interesse, 1997, pp. 47 y ss., 49 y ss. 9 Op. cit. (nota 2), p. 475; IDEM, Politische und konomische Essays, introduccin y edicin de BERMBACH, 1988, volumen 2, pp. 301 y ss., 316 y ss. - Respecto de la ausencia de normas en la existencia individual con ms detalle JAKOBS, op. cit. (nota 4), pp. 9 y ss., 14 y ss., 24 y ss.

328 III. Formulacin de lo general por el individuo: el imperativo categrico de Kant

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El uno cuya conducta aqu sirve de ejemplo resulta en todo caso inatacable si puede retirarse a su posicin de un individuo que determina su propio ser, es decir, a su pura facticidad. Pero por qu se le ha de permitir que lo haga? No puede ser tomado como ser racional que no resulta definido por la invocacin de satisfaccin o insatisfaccin, sino, precisamente, por su racionalidad? Dicho de otro modo, en vez de discutir la asocialidad real del uno, podra hablarse de su vinculacin virtual en una socialidad. Se trata, como es evidente, del punto de partida de Kant, del que Verdro ha dicho con razn que en l todos los seres racionales son imaginados como unidos en un vnculo espiritual10. Sin embargo, para Kant, al menos en lo que se refiere a los deberes jurdicos, nunca se trata slo de la ordenacin de un reino espiritual; por el contrario, los seres racionales actan a travs de los cuerpos de seres sensuales, de modo que han de ordenarse racionalmente estos objetos. Ms an: puesto que los seres racionales en la praxis slo pueden entrar en colisin con sus cuerpos, para que una conducta sea adecuada a Derecho en el pensamiento de Kant basta su legalidad, es decir, que la configuracin del cuerpo sea adecuada al plan de la parte externa de un orden racional, pero no es necesario que sea emprendida precisamente por la racionalidad, en virtud de un deber. La moralidad, el motivo del deber, lo atribuye Kant a la tica: El convertir el actuar conforme a Derecho en mi mxima es una exigencia que me plantea la tica11. Pero esta renuncia del Derecho a aparecer en la cadena de motivacin, mientras la configuracin externa sea adecuada al plan, no significa que los principios, las mximas del orden puedan obtenerse slo con base en las condiciones de la configuracin externa; por el contrario, se trata de mximas de seres racionales, y ello aun en el caso de que estas se destruyan externamente, como es conocido, por ejemplo, respecto de la prohibicin categrica de la mentira de Kant12. Para Kant la obligacin precisamente no se genera de un clculo inteligente de la fortuna, dicho en trminos modernos, de la calidad de vida, sino que, por el contrario, obligacin es la necesidad
10 Abendlndische Rechtsphilosophie, 2 edicin, 1963, p. 146; WITTMANN, en: HAFT et al. (ed.), Strafgerechtigkeit (Festschrift fr Arthur Kaufmann), 1993, pp. 363 y ss., 370: La ley general en el imperativo categrico de Kant es ... una generalizacin dentro de una comunidad presupuesta por Kant, compuesta de todos los seres racionales. 11 Metaphysik der Sitten, en: Werke in 6 Bnden. ed. a cargo de WEISCHEDEL, tomo 4, pp. 301 y ss., 338. 12 ber ein vermeintliches Recht aus Menschenliebe zu lgen, en: op. cit. (nota 10), pp. 635 y ss.

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de una accin libre bajo un imperativo categrico de la razn13. Es este imperativo categrico el que vincula entre ellos a los seres racionales, es decir, el que media entre lo general y lo individual. Citar brevemente el camino de tal mediacin: Los seres sensuales actan en funcin de su situacin de satisfaccin/insatisfaccin en cada momento, lo que significa que actan en virtud de condiciones contingentes: depende de qu sea aquello a lo que se dirija en cada caso la satisfaccin y qu sea rechazado por insatisfaccin. Por ello, segn Kant no cabe formular ms que imperativos hipotticos para los seres sensuales, es decir, proposiciones si-entonces14; dicho a modo de ejemplo: si alguien desea emborracharse, ha de procurarse alcohol pero de este modo no cabe determinar nada acerca de la justificacin del deseo, sta se establece con carcter hipottico. Frente a ello, la conducta moral en cuanto conducta de seres racionales precisamente no se rige con base en la situacin de satisfaccin/insatisfaccin en cada momento, y por la independencia frente a esa contingencia Kant llama a los imperativos morales categricos. Ms an, puesto que la racionalidad es la misma racionalidad en todos los seres humanos, la actuacin racional debe ser susceptible de ser formulada como ley general sin ms. Por lo tanto, el imperativo categrico es uno solo, que es ste: acta slo conforme a aquella mxima a travs de la cual al mismo tiempo puedas desear que se convierta en ley general15. En el ejemplo mencionado al principio, la mxima al realizar el despojo es la siguiente: ha de tomarse aquello que se tiene poder para tomar. La existencia de propiedad sera incompatible con esta mxima, lo que, sin embargo, per se no conduce a una conclusin vlida, pues la famosa cuestin planteada por Hegel frente a Kant puede formularse -con una modificacin marginal tambin aqu: que no hubiera propiedad (en Hegel: depsito), qu contradiccin supondra16? Hegel prosigue17: si se parte de la deter-

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Op. cit. (nota 11), p. 327. Grundlegung der Metaphysik der Sitten, en: op. cit. (nota 11), pp. 7 y ss., 43 y ss., 57 y

s., 51. Op. cit. (nota 14), p. 51. - Una exposicin que afirma la posicin de Kant, muy clara, es la ofrecida por SCHMUCKER, en: OBERER (ed.), Kant. Analysen - Probleme - Kritik, tomo 3, 1997, pp. 99 y ss. 16 ber die wissenschaftlichen Behandlungsarten des Naturrechts etc., en: GLOCKNER (ed.), Smtliche Werke, tomo 1, 1958, pp. 435 y ss., 466. - En una discusin, P. BAUMANNS me indic acertadamente que la crtica que sigue se construye sobre una interpretacin de la filosofa prctica de Kant tomada aisladamente, sin intentar una comprensin desde la perspectiva del fundamento de su sistema en su conjunto (desde su metafsica); sobre ello IDEM, Kants Philosophie der Erkenntnis. Durchgehender Kommentar zu den Hauptkapiteln der Kritik der reinen Vernunft, 1997, pp. 20 y ss., 382 y ss. 17 Op. cit. (nota 16), p. 467; sobre ello BOHNERT, ZphilF 35 (1981), pp. 531 y ss., 537 y s.
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minacin general de la propiedad, puede formularse con ello la siguiente proposicin tautolgica: la propiedad es propiedad y nada distinto; y esta produccin tautolgica es el legislar de esa razn prctica: la propiedad, si hay propiedad, debe ser propiedad. Pero si se parte de la determinacin opuesta, negacin de la propiedad, se obtiene mediante la legislacin de esa misma razn prctica la siguiente tautologa: la no-propiedad es no-propiedad; si no hay propiedad, aquello que quiere ser propiedad debe ser eliminado. Pero precisamente el inters est en demostrar que debe haber propiedad; se trata nicamente de aquello que queda fuera de la capacidad de esa legislacin prctica de la razn pura: de decidir cul de las determinaciones opuestas es de la que hay que partir. Pero que esto haya sucedido ya antes y que una de las determinaciones opuestas haya sido tomada a priori es lo que exige la razn pura; y slo despus puede ejecutar su legislacin, ahora superflua. Por consiguiente, es necesaria una suposicin adicional, precisamente, la de que debe haber propiedad, si se quiere que la mxima produzca un resultado pero sta ya no es necesaria en absoluto una vez que se ha asumido la suposicin. Ahora bien, slo con esta crtica an no se ha demostrado la inidoneidad del intento de Kant; pues el primero de los seres humanos en el ejemplo inicial ha fijado l mismo con la entrega de las cosas la mxima de que debe haber propiedad. Su identidad como persona que reconoce la propiedad, sin embargo, se diluye en su posterior comportamiento bajo la mxima opuesta, y sin vinculacin a la autorrepresentacin la sociedad como tal es imposible, al menos como sociedad de personas libres aunque puedan seguir siendo posibles las organizaciones coactivas. Ciertamente, la pregunta de Hegel a Kant es vlida tambin aqu: que no hubiera sociedad de libres, qu contradiccin supondra? Que la prdida no resulta deseable es an mucho ms evidente que en el caso de la propiedad, pero en trminos puramente formales ambas posibilidades sociedad de personas libres; ausencia de tal sociedad son correctas. Por consiguiente, es necesario de nuevo llevar a cabo una suposicin adicional debe haber una sociedad de personas libres para llegar a un resultado, y con la introduccin de esa suposicin queda establecida la necesidad del carcter vinculante de una autorrepresentacin. Kant clarifica a qu se refiere con la ley general con una segunda versin del imperativo categrico, en la que se habla de la idoneidad de la mxima para ser generalizada en cuanto ley natural18. Por lo tanto, la mxima

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Op. cit. (nota 14), p. 51.

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es acorde a la razn cuando la accin que de ella deriva, si se la19 imagina como motivada conforme a la naturaleza, no dejara nada que hacer a la moralidad, puesto que ya por naturaleza se habra alcanzado una armona sistemtica de los fines20. Aqu se dejarn de lado algunos puntos poco claros de esta frmula21; su aplicacin al caso descrito al principio en todo caso conduce a la conclusin de que la mxima que es tomada como base en el robo, de que la propiedad no es posible en trminos de ley natural, contradice la de la permuta, de que la propiedad es un resultado de la voluntad de la ley natural: la naturaleza sera contradictoria si se llegara a la transformacin en leyes naturales; la ley natural quedara colapsada. Ahora bien, una vez ms, no supondra contradiccin alguna que la naturaleza, en lo que se refiere a la propiedad, estuviera sencillamente organizada caticamente. Por lo tanto, de nuevo es necesaria una suposicin adicional, precisamente, que la propiedad debe poder existir conforme a las leyes naturales, para que el imperativo categrico pueda conducir a un resultado, y de nuevo precisamente esa suposicin adicional conducira ya a esta conclusin, de que no debe ser el caos, sino la posibilidad de propiedad.
19 Debe tratarse de motivacin de accin (del deseo de hacer algo), y no de leyes naturales que desplieguen sus efectos al margen del ser humano o a travs de l con vis absoluta: de lo contrario, no habra ningn obstculo para seguir cualquier mxima que recompense a alguien merecedor de fortuna y castigue a un indigno - una judicializacin general del mundo que como constelacin de la naturaleza supondra un ideal, pero como comportamiento social implicara una catstrofe. 20 PATON, Der kategorische Imperativ, 1962, p. 180. 21 Se trata de si la formulacin conduce a un falseamiento de las condiciones reales de accin, ya que el sujeto que acta vive en un mundo irremediablemente imperfecto, en el que, como ensea la experiencia, los seres humanos se comportan con frecuencia de modo irracional: as WITTMANN, op. cit. (nota 10), p. 369. Dicho con un ejemplo: a un deudor, para satisfacer su deuda puntualmente, no le queda otra solucin que llamar a un lacayo desconocido de la calle y entregarle la suma con el correspondiente encargo. Naturalmente, esto es, como ser sensual, el lacayo desaparece sin dejar rastro con la suma, y el deudor ahora carece del dinero para al menos pagar la deuda con algo de retraso. Mediante la entrega al lacayo, el deudor ha establecido la mxima de que los deberes deben cumplirse bajo toda circunstancia puntualmente. Si esta mxima se transformara mediante la accin en ley natural, todo estara en orden, pues el lacayo, naturalmente, es decir, sometido a la nueva ley natural, entregara lo recibido. Puesto que el asunto fcticamente no qued en orden y ello tambin era previsible, la mxima siempre muestra una actitud interna correcta, pero slo produce en pocas ocasiones la ordenacin correcta de las relaciones externas. - Frente a ello habr de objetarse, sin embargo, que la mxima se ha configurado de modo incorrecto: pues el deudor ha de elegir una mxima que a su vez sera idnea para ser ley natural, pero no tiene que partir de que de hecho aquella se establezca como tal. La formulacin, por lo tanto, debera entenderse en el sentido de que debe hacerse posible una armona de los fines, pero no tomarla como ya existente. Slo esta interpretacin casa con las consideraciones de Kant de que en el estado natural una desconfianza mutua no es en absoluto injusta, ya que de otro modo se aprendera mediante triste experiencia (op. cit. [nota 11], pp. 424 y s.).

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Las cosas no cambian si se aaden las consideraciones de Kant sobre el principio prctico supremo22. La naturaleza racional existe como fin en s mismo23, ste es su principio objetivo24, su ineludible condicin de existencia, de modo que cualquier sujeto racional queda constituido por esta caracterstica de toda naturaleza racional de ser un fin en s mismo como una piedra queda constituida por la fuerza de la gravedad. Esta es la antes mencionada vinculacin de todos los seres racionales. Por consiguiente, una naturaleza racional, a causa de su racionalidad, debe comportarse de acuerdo con el siguiente imperativo: Comprtate de tal modo que en todo momento uses a la humanidad, tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro, al mismo tiempo como fin, nunca slo como medio25. Si se examina la conducta del ladrn del ejemplo inicial con base en el criterio del imperativo categrico en esta formulacin, parece evidente que no trata al otro como fin en s mismo, como ser con el que hay que relacionarse de manera racional, sino como objeto que debe tratarse segn el capricho del momento, es decir, como medio. Esto, sin embargo, slo es evidente si la suposicin adicional se encuentra en el concepto de fin: el otro debe autodeterminarse y quiere mantener su propiedad. Pero si dejamos de lado todas estas objeciones -que, por lo dems, no son nada nuevo-, y suponemos que se trata de una conducta contraria a deber de quien toma lo que ha prometido entregar definitivamente, de acuerdo con la posicin de Kant no se tratara tan slo de la infraccin de un deber de la virtud, sino, tambin, de un deber jurdico; pues quedara lesionado el derecho que le asiste a cualquier ser humano por su humanidad, es decir, la libertad (independencia del arbitrio coactivo de otro) en la medida en que pueda coexistir con la libertad de todos los dems conforme a una ley general26. Sin embargo con independencia del problema de la necesaria suposicin adicional dudo de que un deber jurdico fundamentado del modo expuesto conduzca a algo ms que una interpretacin posible del mundo, pero no fundamentada en lo que se refiere a su validez. En primer lugar, resulta poco satisfactorio que Kant encuentre en la teora de la felicidad slo imperativos hipotticos, reservando lo categrico para el orden racional. Ciertamente, una teora de la felicidad ha de tener en cuenta las mltiples y continuamente cambiantes condiciones de la naturaleza fsica y psquica,
Op. cit. (nota 11), p. 60. Op. cit. (nota 11), p. 61. 24 Op. cit. (nota 11), p. 61. 25 Op. cit. (nota 11), p. 61. 26 KANT, op. cit. (nota 11), p. 345.
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pero ello de acuerdo con la ley27 constituida en la naturaleza de los individuos de perseguir lo que produce satisfaccin y evitar la insatisfaccin. El hecho de arrastrarse es para el gusano tan ley como es categrico el imperativo para el ser racional. Puesto que la ley existe en virtud de la naturaleza, no tiene que ser formulada como mxima de comportamiento, como imperativo. Pero constituye el daimon del individuo, como la caracterstica de ser un fin en s mismo es sit venia verbo el daimon del ser racional. Adems, no se entiende por qu ha de ser el ser racional un fin en s mismo, pero no el ser natural, el ser sensual. La persecucin de la satisfaccin no es menos fin en s mismo que la razn. Ciertamente, la razn a diferencia de la naturaleza hace posible la autonoma; pero slo con esta demostracin an no se ha demostrado que la autonoma sea el verdadero objetivo final. Si se unen ambos elementos, es decir, que, en primer lugar, Kant no formula lo categrico, sino las condiciones de constitucin de los seres racionales junto a las de los individuos naturales, y que, en segundo lugar, no denomina el fin en s mismo sino el sistema de la razn en cuanto fin en s mismo junto al sistema de satisfaccin e insatisfaccin en cuanto fin en s mismo, queda claro qu es lo decisivo en la contraposicin entre moralidad y fortuna: Kant coloca junto al esquema de interpretacin del mundo satisfaccin/insatisfaccin con sus consecuencias individualizantes el esquema de interpretacin del mundo razn/sinrazn, entendindose la razn como nexo de unin, como vnculo espiritual. Aun teniendo en cuenta todos los avances que ello comporta, en particular, que ahora cabe formular normas sociales junto a las reglas de una administracin vital inteligente de carcter individual, queda completamente abierto, como se ha expuesto, por qu razn ha de ser determinante el esquema de interpretacin de la razn y no el de la satisfaccin, dicho de otro modo, Kant fundamenta la posibilidad de un esquema, pero no su carcter vinculante, sino que, por el contrario, se queda, en esa medida, en un plano completamente abstracto. En este sentido, el sujeto vido de propiedades del ejemplo mencionado al principio contestar a la deduccin de Kant del imperativo categrico que la generalidad de la razn en un encuentro nico fuera de cualquier dominio establecido es una hiptesis intelectual como pueden imaginarse otras muchas, pero no un esquema de interpretacin de necesaria aplicacin. IV. Establecimiento de un poder mediante contrato (Hobbes) La respuesta clsica a la cuestin de cmo una interpretacin posible del mundo se convierte en una interpretacin necesaria, vlida, es la siguiente:
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SPINOZA, op. cit. (nota 2), p. 471; HUME, op. cit. (nota 2), pp. 263 y s.

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imponindola. Esta respuesta ha sido ofrecida especialmente por Hobbes; aqu, de momento, interesa menos su punto de partida en las reglas de inteligencia y no, como en el caso de Kant, en la (capacidad de) autonoma y s su camino, a travs del poder del Estado. De acuerdo con Hobbes, en la situacin previa al Estado todos tienen derecho a todo. Puesto que los dems tambin tienen derecho a todo, tambin podra decirse, por lo tanto, que nadie tiene un derecho subjetivo a nada, pero que tampoco nadie est obligado a nada; dicho de otro modo, todos son libres, tambin en aquellos casos en los que su libertad va a costa de los dems. Para Hobbes, la salida de ese vaco normativo total slo est en el sometimiento a un poder, que regula autoritariamente las relaciones entre los seres humanos; tal poder se genera as parece a primera vista mediante un contrato de los que se someten entre ellos, no con el futuro seor. Por lo dems, Hobbes pone distintos puntos de gravedad en el contenido del contrato a lo largo de la evolucin de su filosofa social28. En un primer momento, en De Cive (1642), el contrato se dirige principalmente a una renuncia a derechos de los contratantes29, lo que significa que en lugar de la libertad natural total aparece una igualmente total falta de libertad conforme al contrato, de la que puede dispensar el seor, mediante otorgamiento de libertad, hacia una libertad estatal. Ms adelante, en el Leviathan (1651), Hobbes modifica el contenido del contrato, pasando de la renuncia recproca de derechos a la autorizacin recproca del seor para hablar en nombre de los contratantes30, lo que significa a diferencia del modelo de la renuncia que la libertad de los sometidos puede ser tomada por el seor a su antojo; a causa de la autorizacin, ello debe entenderse en todo caso como autolimitacin, pero en la medida en que (an) no la haya tomado, la libertad persiste31. Dejemos de momento de lado los distintos contenidos del contrato, es decir, que la obligacin se genere como limitacin de la libertad as sucede conforme al modelo de la autorizacin o que la obligacin sea el supuesto base de las relaciones en el Estado as de acuerdo con el modelo de la renuncia-. Sea como fuere, cul es la razn de la obligacin? Despus de lo expuesto, es evidente que la respuesta de que es el contrato la razn
28 KERSTING, op. cit. (nota 6), pp. 83 y ss.; IDEM, en: IDEM (ed.), Leviathan, 1996, pp. 211 y ss., 216 y ss.; DIX, Lebensgefhrdung und Verpflichtung bei Hobbes, 1994, pp. 27 y ss. 29 Vom Menschen. Vom Brger (Elemente der Philosophie II/III), ed. a cargo de GAWLICK, reimpresin de la 2 edicin de 1966, 1977, p. 128: cada uno cede al seor el derecho a su fuerza y a sus capacidades, pero ya aparece la frmula de que la voluntad de ste (del seor) vale por la voluntad de todos los individuos. 30 Leviathan oder Stoff, Form und Gewalt eines kirchlichen und brgerlichen Staates, ed. a cargo de FETSCHER, 1984, p. 136. 31 GAUTHIER, The Logic of Leviathan, 1969, pp. 125 y s., 149 y s.

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no puede resultar satisfactoria; pues de las condiciones de existencia de un individuo no deriva una vinculacin a las declaraciones. Tampoco es que Hobbes trate el contrato como una magnitud normativa, que obligara al sometimiento en el futuro; por el contrario, el contrato es el esquema de interpretacin dentro de un dominio que se est gestando o ya existente; por lo tanto, el contrato carece de relevancia sin el hecho de aquel dominio, es mera palabrera. Ciertamente, Hobbes dice que la autorizacin recproca, el contrato, es la gnesis de aquel gran Leviatn32, pero como fundamentacin no se aduce que ahora existira un deber de sometimiento, sino que a travs del sometimiento no slo prometido, sino realmente llevado a cabo el Leviatn dispone tanto poder y fuerza que le han sido transmitidos que mediante el terror que ello genera est en disposicin de... dirigir la voluntad de todos hacia la paz dentro del Estado y hacia la ayuda recproca frente a enemigos exteriores33. Dicho de otro modo, no es el contrato el que fundamenta las obligaciones, sino el hecho a l vinculado o previo a l del sometimiento, que es irreversible. Siendo esto as, qu significa, entonces, el contrato? Nada esencial, como se puede apreciar, por ejemplo, en que Hobbes coloque junto al Estado poltico, es decir, el Estado mediante nombramiento, como igualmente vlido aquel Estado que se genera mediante apropiacin, lo que significa, entre otras cosas, que ello sucede cuando alguien somete a sus enemigos a su voluntad dejndoles la vida bajo esa condicin34. Por lo tanto, no es un contrato fundacional la fuente del orden estatal. Por el contrario, el contrato es una metfora de que un individuo realiza un clculo inteligente si no se opone a un orden efectivamente establecido que le garantiza su vida35. Este orden establecido per se no es ms que un aparato coactivo. Puede que este aparato sirva a los individuos como limitacin de sus propias posibilidades que por inteligencia conviene aceptar esto, sin ms, no modifica en nada su carcter coactivo. Por ello, respecto de las normas
Op. cit. (nota 30), p. 134. Op. cit. (nota 30), p. 134. 34 Op. cit. (nota 30), pp. 135, 155 y ss. 35 Sin embargo, en la mayora de las ocasiones se le atribuye ms relevancia al contrato; as, por ejemplo, SIEP, en: BERMBACH et al. (ed.), Furcht und Freiheit. Leviathan - Diskussion nach Thomas Hobbes, 1982, pp. 129 y ss., 131: fundamento de la comunidad verdaderamente poltica, no de carcter natural, sino basada en actos de voluntad racionales. KERSTING, Leviathan (nota 26), p. 221: Hobbes vi... que en una poca secularizada las competencias de dominio slo pueden fundamentarse en el plano de la filosofa bsica sobre una autovinculacin contractual de los individuos. - Frente a ello, aqu se asume que Hobbes quera colocar bajo un comn denominador la inteligencia individual y la autoorganizacin del Estado; JAKOBS, op. cit. (nota 4), p. 26. 36 Op. cit. (nota 30), pp. 264 y s.
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promulgadas por el Estado no cabe hablar de una obligacin en el sentido en el que Kant hablaba de los deberes del ser racional. Hobbes no se ocupa de un ser racional, sino de seres sensuales que se arreglan de modo inteligente, y eso es lo que siguen siendo los seres humanos como ciudadanos del Estado. Las normas estatales en una hermosa imagen de Hobbes36 son lneas de arbustos que no pretenden obstaculizar a los ciudadanos, sino conducirles a una configuracin vital lo ms efectiva posible: los individuos, libres en trminos mximos antes de la fundacin del Estado, y que se obstaculizaban mutuamente, se convierten mediante la fundacin del Estado en individuos libres en una medida ptima que viven unos al lado de los otros; pero siguen siendo individuos; no hay vnculo espiritual que los una a los seres humanos a su lado. Aunque el Estado determine lo que es justo e injusto, no crea una unin de los ciudadanos, sino tan slo un presupuesto de la vida agradable de los individuos. No exige de seres racionales la aceptacin de la correccin de lo determinado, sino de seres sensuales la aceptacin de la necesidad de una determinacin. Ludwig Feuerbach formul la crtica de que en Hobbes no existe la unidad del Estado como unidad de la razn organizadora de todos, sino como unidad arrogante, que se coloca en forma del arbitrio del seor en el lugar de aquello que ha de unirse. Frente a tal unio, los cives siguen siendo... una mera multitud, una multitudo dissoluta... El fin del Estado, cuyo principio fue hecho mediante la negacin del estado de naturaleza, al ser precisamente el bienestar fsico de la multitud, esto es, la existencia empricamente agradable de los seres humanos, en cuanto individuos solos, sensuales, lo que est determinado como tal fin, es en lo esencial de nuevo un estado de naturaleza, aunque ahora agradable, liberado de las molestias y los daos de una guerra general, y de acuerdo con su concepto esencial, en esta medida vuelve a eliminarse la diferencia entre Estado y estado de naturaleza37. Por muy correcta que sea esta interpretacin de Hobbes por parte de Feuerbach en s misma, es incompleta; pues deja de lado que el contrato de autorizacin en el Leviatn al menos comporta nominalmente una transformacin de los individuos en ciudadanos: el actuar del Estado vale como voluntad de los ciudadanos. Al reunir la renuncia a la autorregulacin la voluntad de todos los individuos en la voluntad del seor, los individuos al mismo tiempo pasan a ser en lugar de administradores de intereses individuales administradores del cometido poltico. Kersting afirma acertadamente que la proposicin rex est populus de Hobbes ya contiene todo el
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Geschichte der nueren Philosophie, en: Smmtliche Werke, tomo 4, 1847, p. 110. Op. cit. (nota 6), p. 93.

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material del que Rousseau pudo componer la proposicin populus est rex38; el nexo de unin entre el absolutista Hobbes y el demcrata absoluto Rousseau es la condicin, aceptada por ambos, de una unidad del Estado. De este modo, en el Leviatn de Hobbes, aunque la posibilidad de una obligacin en sentido estricto no se encuentra realizada, s se halla implcita. Si los ciudadanos en el Estado no slo son concebidos como individuos que administran sus intereses, sino como personas que aunque sea mediante la administracin de intereses individuales aportan a algo comn, es decir, si los ciudadanos no slo son concebidos como personas mediante una construccin normativa, sino tambin en su idiosincrasia y en la concepcin del seor, como personas que encuentran en la voluntad poltica del seor su propia voluntad, entonces se genera obligacin, una vinculacin a un rol que no slo es una reproduccin de lo individual, precisamente, al rol de citoyen, y ello especialmente cuando el seor es constituido como sujeto colectivo en el que participan los sometidos, es decir, de modo democrtico, lo que Hobbes no excluye39. V. Unin en lo general (Rousseau) El Estado de Rousseau exige materialmente lo que en el Estado de Hobbes slo es nominal: la definicin del ciudadano como citoyen: la coaccin en el Estado es coaccin de ser libre40. Esta realizacin de normas como libertad abarca tambin, a diferencia de lo que sucede en Hobbes41, la vida, puesto que el fin del Estado no es un clculo individual de beneficios, sino, precisamente, la libertad: Si el gobernante le ha dicho: es urgente para el Estado que mueras, ha de morir, porque slo bajo esa condicin vivi hasta ese momento en seguridad y su vida ya no es slo un bien de la naturaleza, sino un regalo condicionado del Estado42. Por lo tanto, ha de descartarse por completo el clculo individual de beneficios. Quien dentro del orden civil quiere mantener su originalidad natural no sabe lo que quiere43, pero la renuncia es ricamente recompensada: ...qu felicidad puede ser ms dulce que la de sentirse incardinado en un sistema en el que todo es bueno44.
...autorizo... esta asamblea de personas, op. cit. (nota 30), p. 134; con ms detalle op. cit. (nota 29), pp. 148 y ss. 40 Op. cit. (nota 2), I, 7 in fine. 41 Op. cit. (nota 30), p. 171. 42 Op. cit. (nota 2), II, 5. 43 Emil, oder: ber die Erziehung, ed. a cargo de L. SCHMIDTS, 7 edicin, 1985, p. 13; sobre ello FETSCHER, Rousseaus politische Philosophie, 3 edicin, 1968, reimpresin 1975, pp. 111 y s. 44 Op. cit. (nota 43), p. 308, aunque all con referencia a la incardinacin en el cosmos.
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El Estado de Rousseau sin duda est en condiciones de generar obligacin, puesto que en el Estado se espera la conducta de un citoyen y ya no se habla del individuo. Al afirmar Hegel respecto de Rousseau que ste toma como punto de partida la voluntad individual45, ello es en s mismo correcto, pero deja de tener en cuenta que la voluntad individual ha de crear algo que sencillamente la engulle. El contrato no genera la obligacin per se, sino al eliminar su base, el albedro contratante, y hacer posible la formacin de una volont gnrale. Si se logra esta formacin, y ello, adems, no como coaccin, sino como orden aceptado, concurren completamente las condiciones para la existencia de deberes: quien es entendido por la opinin pblica como citoyen es citoyen, lo quiera o no. Nadie ha resaltado nunca con mayor claridad la contraposicin entre el mercadeo individual, en particular, en forma de una conspiracin de los ricos contra los pobres46, y el rol pblico, lo que significa libertad pblica y obligacin pblica, que Rousseau. Sin embargo, la construccin de Rousseau es con mucho demasiado abstracta para que quepa esperar que su realizacin se producir en forma de un orden aceptado, y lo contrario del orden aceptado es la fuerza, que degrada una obligacin a coaccin. Por ello, Hegel grava a Rousseau con todos los terrores de la Revolucin francesa47: Por ello, desarrolladas en violencia, estas abstracciones, por un lado, han producido el primer espectculo inmenso desde que sabemos de la humanidad, la constitucin de un gran y real Estado con revolucin de todo lo existente y dado, para empezar desde el principio y desde la idea, queriendo darle como base slo lo aparentemente racional, y, por otro lado, porque slo son abstracciones sin idea, han convertido la tentativa en el suceso ms terrible y llamativo. VI. Insuficiencia de cualquier contractualismo No es coincidencia que todos los modelos presentados hasta el momento no pueden fundamentar un deber social, sino, en todo caso, construirlo abstractamente; pues en la medida en que siquiera se ocupan de relaciones sociales (el modelo tratado en primer lugar, de un sujeto aislado y ansioso de propiedades, renuncia a ello), intentan desarrollar estas relaciones con
45 Grundlinien der Philosophie des Rechts, oder: Naturrrecht und Staatswissenschaft im Grundrisse, en: op. cit. (nota 16), tomo 7, 1952, 258, anotacin. 46 Como tal entiende ROUSSEAU el Estado de LOCKE: ROUSSEAU, Abhandlung ber den Ursprung und die Grundlagen der Ungleichheit zwischen den Menschen, en: op. cit. (nota 2), pp. 185 y ss., 255 y s.; IDEM, Abhandlung ber politische konomie, en: op. cit. (nota 2), pp. 335 y ss.; pp. 370 y s.; sobre ello KERSTING, op. cit. (nota 6), p. 143; CASSIRER, Das Problem des Jean Jacques Rousseau, reimpresin 1970, p. 21. 47 Op. cit. (nota 45), 258, anotacin.

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base en la racionalidad (Kant) o las necesidades (Hobbes) o la representacin de la libertad (Rousseau) de individualidades. Con ello ya se yerra el primer ojal: se pretende construir lo general con individualidades, y de sus propias leyes, de su objetividad no se habla, o slo en el sentido de que ello debe ponerse en marcha por las individualidades en el imperativo categrico (Kant), en el reconocimiento del albedro del seor como propio (Hobbes) o en la construccin de un Estado que elimina a sus fundadores definindolos como citoyens (Rousseau). Todo ello son intentos de modificar el punto de vista de uno mismo levantndose, como el Barn de Mnchhausen, tirando de la propia coleta. Ahora puede valorarse concluyentemente el ejemplo mencionado al principio: no se genera una obligacin, puesto que en la permuta no concurre nada ms que el albedro congruente de individuos. La obligacin social no se genera por los emprendimientos de individuos, sino o aparece genuinamente como esquema de interpretacin social o no existe. La respuesta a la pregunta que ahora se impone, acerca de cmo se genera entonces el contenido determinante, es la misma que a las preguntas de cmo se genera la conciencia o la orientacin a la satisfaccin de necesidades o la coordinacin de las funciones vitales del ser humano: al autoorganizarse el correspondiente sistema. Esto casi coincide con la conclusin de Hume de que las promesas son inventos humanos que se fundamentan en los intereses o necesidades de la sociedad48, slo que por ello casi precisamente no se trata de inventos humanos, sino de la sociedad misma. Ciertamente, tal autoorganizacin slo podr llevarse a cabo en un entorno visto desde el correspondiente sistema favorable, y en cuanto entorno favorable para un sistema social las construcciones mencionadas de los individuos muy posiblemente resulten idneas. En particular, el establecimiento de un dominio efectivo puede configurar un entorno favorable para un entendimiento comunicativo acerca de ese dominio en cuanto esquema de ordenacin, especialmente, si el dominio se abstiene de excesos. Las construcciones mencionadas constituyen un entorno favorable an ms en la medida en que a pesar de su formulacin individualizante estn acompasadas a lo que socialmente va esbozndose; an ms: slo ante tal horizonte resulta posible concebir tales construcciones. Esto se demuestra si se plantea la cuestin acerca de en qu situacin escriben los autores mencionados: la fuerza generadora de unidad de la religin se perdi por el cisma de las confesiones, dicho ms exactamente, la posibilidad de tal cisma es un indicio de tal prdida; mientras se sigui buscando el vnculo de
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Op. cit. (nota 2), p. 266; sobre ello LAHNO, op. cit. (nota 8), pp. 18 y ss.

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unin en la religin, las guerras de religin fueron la consecuencia necesaria; pero como estas guerras no condujeron a la renovacin de la unidad, hubo que sustituir a dios, y Hobbes lo sustituye por el dios mortal, el Leviatn. Sin embargo, en la contraposicin absolutista que con ello se legitima entre seor y sbdito, al sbdito le queda ms espacio para la posibilidad de un existencia burguesa49. Rousseau le da una existencia pblica al representar lo poltico, la volont gnrale como algo que le incluye. Kant se dirige igualmente contra el clculo utilitarista de una existencia burguesa, pero atribuye aquello que en Rousseau slo puede ser llevado a cabo por el colectivo, la determinacin del contenido de la libertad (sta entendida no como albedro, sino como libertad racional), a todo ser humano. Todo ello es en cada caso una parte de tiempo aprehendido en ideas, pero, precisamente, slo una parte, ya que falta el marco que es el que garantiza la plausibilidad para el paso de evolucin; en lugar de ello, lo dependiente del marco es representado como si fuera algo absoluto. De este modo, es decir, quedndose corto, procede el contractualismo moderno50: que se ha entrado en un contrato justo y que el resultado es vinculante no es de ningn modo una afirmacin universal, sino una afirmacin vinculada al espritu de un determinado tiempo. Este espritu del tiempo presenta a los sujetos como sujetos que se autoadministran, es decir, libres, adems, como vinculados a su autorrepresentacin, es decir, capaces de entrar en sociedad. Contra la primera tipificacin habla una tradicin que se remonta a Aristteles, conforme a la cual la subjetividad slo es posible dentro de una comunidad, y contra la segunda la necesidad, ineludible incluso para contractualistas, de un poder central ordenador. Y si el contractualismo a pesar de ello goza de cierta plausibilidad, es porque el espritu del tiempo deja de lado lo opuesto. Pero esta necesidad de dejar de lado, de excluir, debe a su vez ser objeto de reflexin, si no se quiere que aparezca como algo absoluto lo que es un paso en un proceso. VII. La obligacin como relacin entre personas Despus de estas consideraciones sobre cmo no se genera la obligacin, se intentar esbozar lo que, cuando se genera, tiene como contenido, las relaciones sociales entre personas, y sobre cundo estas relaciones son reales terica y prcticamente. Para ello, no se destacar de modo especial
49 MACPHERSON, Die politische Theorie des Besitzindividualismus von Hobbes bis Locke, trad. de WITTEKIND, 2 edicin, 1980, pp. 15, 21 y ss. 50 La crtica que sigue asume el esquema de argumentacin que utiliza BAUMGARTNER contra la teora del consenso de la verdad; en: OELMUELLER (ed.), Transzendentalphilosphische Normbegrndungen, 1978, pp. 149 y s.

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lo jurdico de la obligacin, sino que se partir de ello, al hablar de la obligacin en el marco de un orden estatal. Tanto Rousseau como Kant vieron que entre el individuo con su esquema de satisfaccin e insatisfaccin (en Rousseau el ser humano originarionatural, en Kant el homo phaenomenon) y el ser que es titular de una obligacin existe una diferencia categorial; pero mientras Rousseau parte probablemente de que esta diferencia es superada psquicamente por la transformacin del ser humano originario-natural en un ciudadano51, en Kant aparece ya prcticamente completamente desarrollado el entendimiento de que se trata de la diferencia de dos esquemas de interpretacin para un mismo suceso: ...todas las acciones del ser humano en su manifestacin estn determinadas con base en su carcter emprico y las dems causas coeficientes conforme al orden de la naturaleza, y si pudiramos investigar todas las manifestaciones de su albedro hasta el fondo, no existira ni una sola accin humana que no pudiramos predecir con seguridad y reconocer como necesaria con base en sus condiciones preexistentes... Pero si valoramos la misma accin con relacin a la razn, y concretamente... en la medida en que la razn es ella misma la causa de generarla; dicho brevemente, si la comparamos con intencin prctica, encontraremos unas reglas y un orden completamente diversos del orden natural. Pues en este mbito quizs no debera haber ocurrido todo aquello que, sin embargo, conforme al curso natural ha sucedido, y que conforme a sus razones empricas deba suceder de modo ineludible52. Slo (pero al menos!) en la descripcin de la razn como capacidad de generar ella misma la accin existe an un puente entre el mundo sensual y el mundo racional, y este puente debe permanecer, en la medida en que se trate de ordenar racionalmente el mundo exterior; por lo dems, ambos mundos estn separados: en un mundo, rige el principio de causalidad, realizado psquicamente como esquema de satisfaccin/insatisfaccin, en el otro, el deber ser. Una ordenacin del mundo con base en el deber ser, es decir, con base en normas, significa que no se espera que el mundo se desarrollar como est condicionado en cuanto mundo emprico, sino que se desarrollar de una manera determinada por el contenido del deber, y, en caso de que ello no suceda, no se tratar de un defecto de quien tiene la expectativa, sino de un defecto de otra persona, precisamente, de la persona a la que le compete el desarrollo conforme a deber53. El otro queda ahora abarcado por el concepFETSCHER, op. cit. (nota 43), pp. 110 y ss. Kritik der reinen Vernunft, en: op. cit. (nota 11), tomo 2, p. 500. 53 LUHMANN, op. cit. (nota 7), pp. 40 y ss.
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to de persona, porque le incumbe al menos el cumplimiento de una de tales expectativas normativas. Tal interpretacin del mundo tiene la ventaja evidente de descargar la expectativa del conocimiento del entramado contingente de condiciones de los factores reales de una accin, ya que en lugar de este conocimiento se coloca el conocimiento de los contornos de la persona. En lugar del acecho recproco se coloca la confianza en la constancia del rol, y los contactos annimos pasan a ser posibles, con tal de que se conozca el rol del otro, y el rol mnimo de un ciudadano decente siempre se conoce en tiempos normales. Esto no significa que sea necesario dejar de lado el entramado cognitivo del mundo no resulta posible demostrar la personalidad como necesaria, y su eleccin es poco prometedora en trminos de xito en algunos contextos (por ejemplo, ser ms seguro desarrollar un gran negocio internacional poco a poco en tracto sucesivo que a travs de una amplia confianza en la constancia personal)-, pero un mundo personal tambin ofrece posibilidades de las que carece un mundo cognitivo. Dicho con una imagen: cabe imaginar en la relacin de dominio y sumisin que de acuerdo con Hegel constituye el principio externo o aparente de los Estados54 que el seor asigna a los siervos determinados cometidos, como herrero armero o campesino; esta asignacin, especialmente si permite a los siervos la supervivencia, puede llegar a ser con el paso del tiempo tan natural que los afectados quedan definidos por las tareas; su actuar aparece entonces como cumplimiento de deberes existentes en inters del grupo, y, con ello, ellos mismos aparecen como personas. Todo orden personal comienza con deberes, con deberes de contribuir al mantenimiento del grupo que existe a travs del orden. Los derechos se generan donde son necesarios para poder cumplir deberes: el herrero armero debe poder tener una fragua, el campesino trabajar la tierra y el artesano recibir materias primas. En todo caso, hay que excluir que la personalidad comience con un derecho frente al grupo: por qu ste habra de producir una constitucin que a l nada le aporta? La norma originaria, por lo tanto, es la siguiente: s persona, lo que significa: cumple el deber frente al grupo. HEGEL enuncia la siguiente norma originaria: ...s una persona y respeta a los dems como personas55. Esta es una norma, ciertamente, para un estado jurdico ya desarrollado, en el que existen deberes entre las personas, y no, al menos no slo, hacia el seor: a travs del trato entre ellas, por ejemplo, el comercio, las personas sirven a lo general. Lo mismo sucede respecto de la concepcin de HEGEL de que el contenido mnimo de la norma originaria se
54 System der Philosophie, Teil 3, Die Philosophie des Geistes, en: op. cit. (nota 45), tomo 10, 1958, 433. 55 Op. cit. (nota 45), 36.

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dirige a no lesionar al otro56. Ello est referido a un Estado saturado, seguro de su existencia, liberal, pero incluso aqu es demasiado poco: quien se limita a no lesionar puede quedar fuera sin dao para el grupo, lo que significa que slo quien aporta algo positivo contribuye a la existencia del grupo. En este sentido, es evidente que hasta el momento actual el rango de una persona viene determinado por los deberes que le competen o que cumple o de los cometidos que ha cumplido ms all de sus obligaciones, es decir, sacrificando sus derechos. Y, por ejemplo, en la insatisfaccin de la persona desempleada aunque con su situacin material asegurada se percibe que el status de una persona sin contribucin conforme a deber al todo empieza a ser inseguro. El hoy comn discurso de los derechos de la persona slo acierta a designar algo mediado; una mano invisible hace que el saldo del ejercicio de derechos sea positivo para el grupo; en esta medida, incluso puede hablarse del deber de hacer uso de sus derechos. Cmo llega la persona al cumplimiento del deber? Como se expuso al principio, esto es asunto suyo, y puede considerarse que la gracia del orden normativo est en que lo convierte en asunto suyo. Pero puesto que el ser persona no elimina el ser individuo, los ciudadanos abandonarn al Estado si no otorga a los individuos una supervivencia suficiente. Podra evitar ese abandono por la fuerza, pero entonces se convierte de un orden normativo en un orden cognitivo basado en la fuerza. Para ello, lo que es una supervivencia suficiente es relativo. Hobbes exiga como prestacin segura slo la garanta de la vida57, y teniendo en cuenta catstrofes acabadas de superar ello puede ser suficiente. Sin embargo, un Estado a cuyo alrededor florezcan otros Estados tendr que ofrecer ms. Por ello, en un orden normativo desarrollado que se mantenga, a grandes rasgos la conducta personal al mismo tiempo satisfar las necesidades de un individuo. Pero ello no puede garantizarse respecto de todos los casos individuales, pinsese en deberes como, por ejemplo, el servicio de armas o el deber de responder de su conducta errnea, es decir, de deber soportar una pena, para ver hasta qu medida pueden estar alejados el deber personal y el clculo individual58. Puede que en los sucesos cotidianos un orden de normas externamente no se diferencie de una direccin de los individuos impuesta de modo puramente cognitivo. Cmo puede determinarse, partiendo de esta situacin, que un orden normativo es real? Esto se decide en funcin de qu es lo que
Op. cit. (nota 45), 38. Op. cit. (nota 30), p. 171 y passim. 58 De hecho, los servicios con riesgo para la vida y la pena de muerte constituyen para Hobbes un problema en la medida en que los intereses individuales reservados entran en colisin con la razn de Estado; sobre ello DIX, op. cit. (nota 28).
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es tratado comunicativamente como esquema de interpretacin. Ahora bien, cualquier conducta puede ser interpretada en funcin de cualquier orden de deber ser. Especialmente, se puede superponer el orden propio a otros grupos, para entonces constatar el pecado y la desviacin de la verdad. Sin embargo, en la comunicacin de los otros grupos esta superposicin es irrelevante o es rechazada; en todo caso, el orden superpuesto no dirige el desarrollo, es decir, que no se convierte en real slo por la mera superposicin. Sin embargo, de tener suficiente poder, el sujeto que superpone su propio orden a otros podra sancionar las infracciones. De este modo, conseguir que algunos individuos respeten el orden, y los infractores sern castigados. Pero si no sucede nada ms, con ello no se ha establecido un orden normativo, sino se ha instalado un aparato coactivo que dirige a los individuos; quien detenta el poder puede tratar sus normas como normas, y una camarilla a su lado puede que lo apruebe, de modo que en la comunicacin de esas personas las normas puedan estar vigentes59 para los sujetos sometidos a coaccin no son ms que coaccin, precisamente porque slo son entendidas como coaccin. Kelsen tom otra decisin: de acuerdo con su posicin, cualquier sistema de reglas sociales que a grandes rasgos sea efectivo es un orden normativo vlido, ya que entonces habra que suponer la existencia de una norma fundamental correspondiente60, lo que fundamentara el sentido especficamente jurdico del sistema de reglas, la normatividad del esquema de interpretacin61. Sin embargo, para Kelsen es efectivo tambin aquel sistema con base en el cual tan slo se orientan los juristas. Ms an, puede que la gran mayora de los juristas slo imponga la ley de modo obligado, y el grupo director puede que viva su arbitrariedad en sus instrucciones una imagen que al menos en la fase final del nacionalsocialismo tuvo su ejemplo. De acuerdo con esto, quien puede coaccionar crea Derecho62. Sin embargo, de acuerdo con la concepcin aqu mantenida, no es cierto que una secuencia regular a grandes rasgos de conducta y sancin sea indicio de un orden normativo; por el contrario, puede que se trate de una organizacin coactiva plenamente cognitiva, explicable con base en las preferencias individuales. La norma misma y no la sancin ha de convertirse en el esquema determinante de interpretacin del mundo, y ello adems no para una
As JELLINEK, Allgemine Staatslehre, 3 edicin, 7 reimpresin, 1960, p. 334, nota 1. Op. cit. (nota 2), pp. 196 y ss., 200 y ss., 204 y ss.; respecto de esto ms bien con una perspectiva positiva PAWLIK, Rechtstheorie 25 (1994), pp. 451 y ss.; ms bien crtico JAKOBS, op. cit. (nota 4), p. 57. 61 Op. cit. (nota 2), p. 3. 62 Con detalle sobre las teoras coactivas SCHREIBER, Der Begriff der Rechtspflicht, 1966, pp. 70 y ss., 133 y ss. (sobre Kelsen).
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clase jurdica, sino dentro del grupo en su conjunto. Una norma que ya nadie considera legtima menos la polica, aunque sta de modo determinado, fuera de la polica no es una norma vlida, sino una frmula de las condiciones de la aplicacin de la coaccin. Por lo tanto, un orden normativo slo es real cuando y en la medida en que dirija la comunicacin63, pudindose hablar de tal direccin slo si determina el proceso de fundamentacin, y no slo el resultado de la comunicacin. Dicho con un ejemplo: el clculo expresado abiertamente, y que encuentra aprobacin, de que no merece la pena el hurto, porque el riesgo de sufrir una pena es demasiado alto, de modo que por ello nadie debera temer un hurto, no tiene nada que ver con un entendimiento normativo, sino es la comunicacin de una orientacin puramente cognitiva de un individuo. Pero si el entendimiento es que el hurto es errneo porque a todos compete reprimir los correspondientes deseos, es la norma la que dirige el contenido de la comunicacin. En lo anterior, comunicacin se usa como sinnimo del entendimiento general sobre el sistema de reglas aplicado. La interpretacin directora de ese sistema es lo determinante, y no el tenor literal de declaraciones. Por ejemplo, si en un orden basado slo en la coaccin el coaccionado es adems obligado a negar la coaccin y a ensalzar el orden como ptimo con independencia de todas las sanciones, es decir, cuando un ladrn callejero obliga a los asaltados a ensalzarlo como libertador de cargas materiales de la posesin, tales declaraciones son parte del sistema de violencia, pero no un entendimiento acerca de ese sistema. Sin embargo, si se logra que los coaccionados se acostumbren de tal modo al orden que siguen las reglas sin tener en cuenta las sanciones que amenazan, el orden coactivo cognitivo se ha convertido en un orden de normas. En este sentido, es posible que algunos Estados de orientacin fundamentalista sean representados en la comunicacin de sbditos laicos como rdenes coactivos, pero como rdenes normativos en la comunicacin de los fundamentalistas. Dicho brevemente: no decide lo que se dice, sino el espritu. Una norma puede dirigir la comunicacin tambin cuando es quebrantada. Mientras el hecho sea tratado como quebrantamiento de la norma y no como normativamente indiferente, este tratamiento demuestra la vigencia de la norma. Por consiguiente, la realidad de la norma no se confunde con su seguimiento; si la norma no fuera real tambin en su infraccin, no se tratara de una infraccin. La realidad tampoco depende de que el infractor la reconozca: no es su conciencia, sino la comunicacin acerca de su hecho lo que determina la realidad. Si, por ejemplo, la comunicacin determinante, la que se impone, es dirigida por la norma de que como sucede en el caso de Guillermo Tell hay que hacer una reverencia frente al sombrero colocado
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JAKOBS, op. cit. (nota 4), pp. 51 y ss.

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en el palo, la norma rige, por muy anticuada y necesitada de revisin que parezca a los extraos. Una cuestin completamente distinta es cmo se establece el carcter determinante de una comunicacin el capricho del momento, desaparecido maana, no dibuja lneas permanentes, y muchas lneas de una constitucin que fue normativa puede que con el tiempo deban ser entendidas slo cognitivamente, aunque ello no se haya articulado an con claridad. Peor an, hay mucho que en cuanto arreglo de los poderes no ha sido nunca otra cosa que coaccin camuflada. Cundo estamos, entonces, ante fantasmas de normas ms o menos maquillados y cundo ante verdaderas normas? La respuesta debe consistir en la descripcin del espritu del tiempo slido, con fuerza histrica: las normas que sean conformes a l son reales. As se corresponde con la teora de Hegel del Derecho como espritu objetivo, as como con su versin psicologizante, que llega parcialmente (no ms!) a los mismos resultados en la teora general del reconocimiento, conforme a la cual lo decisivo para la validez del Derecho es la conviccin jurdica de la media de un pueblo64. Respecto de esto se intentar finalmente un esbozo, que, sin embargo, en este lugar65 slo puede hacerse a grandes rasgos. Una persona se realizar tanto ms en sus deberes y se definir como parte del todo en cuanto se deshaga as de preocupaciones individuales: la existencia personal es querida por dios y promete recompensa en el ms all, o ya en este mundo no slo es acorde al deber, sino tambin individualmente agradable. El Estado moderno elige el camino enunciado en segundo lugar; apoya a las personas anuncindoles que quien cumpla con su deber, podr vivir tambin en el plano individual de modo cmodo. Mientras que este anuncio, por ejemplo, en Locke, consiste en una referencia a leyes naturales, o al menos a reglas de la experiencia, conforme a las cuales se producir el resultado apetecido, tratndose, por lo tanto, de una informacin sobre la valoracin cognitiva de la situacin, el Estado de prestaciones ha asumido el aseguramiento normativo de la previsin vital necesaria para una vida cmoda. Si no llega a producirse esa vida cmoda, la razn de ello no est en circunstancias excepcionalmente adversas, sino en que el Estado ha cometido un error; el Estado debe procurar en sentido normativo la previsin vital. Puesto que el Estado no genera l mismo valores, sino, por lo tanto, slo puede repartir lo que previamente ha quitado a alguien, mediante su definicin como Estado de prestaciones es colocado en dependencia de la economa; slo puede cumplir su promesa si la economa funciona. Ahora bien, la economa moderna no es una actividad nacional que est expuesta a la intervencin segura del Estado por quedar limitada al interior del mismo; su
64 JELLINEK, op. cit. (nota 59), p. 334, nota 1; sobre ello SCHREIBER, op. cit. (nota 62), pp. 109 y ss. 65 Cfr. JAKOBS, op. cit. (nota 4), pp. 112 y ss.

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mbito de accin es el mercado internacional, y ello tanto en lo que se refiere a la produccin como a la distribucin. Por ello, necesariamente ha de convertirse en objetivo del Estado que promete previsin vital la creacin en su territorio de un mercado adecuado, y ello se lograr en mayor medida en cuanto deje decidir a la economa cmo han de ser las condiciones marginales, lo que significa, especialmente, qu precio puede tener la previsin vital, pero que va mucho ms all: tambin la educacin, el apoyo a la investigacin, la seguridad interior y otros elementos hasta llegar al Derecho penal (criminalidad econmica) entran en este torbellino. Dicho de otro modo, el Estado se convierte en el departamento de infraestructuras de la economa, a la que no puede defraudar si no quiere perder su razn de legitimacin previsin vital. Hegel dice respecto de la relacin entre economa y Estado lo siguiente: Frente a la esfera del Derecho privado y del bienestar privado, de la familia y de la sociedad civil, el Estado es, por un lado, una necesidad externa y su poder superior, a cuya naturaleza estn subordinados tanto sus leyes como sus intereses y de quien dependen.66 En lugar de esta segura superioridad del Estado se ha colocado un movimiento pendular entre una defensa de la ubicacin de elementos econmicos en el territorio y una defensa de la legitimacin del Estado como proveedor de previsin vital, de cuyas oscilaciones en una u otra direccin se informa en los medios de comunicacin diariamente como as llamada poltica. Esto debera ser suficiente para poder mostrar que al Estado se le ha presentado en la economa un competidor en la determinacin de lo que debe hacerse conforme a deber, es decir, de lo que es la configuracin de la persona. La lucha por la ocupacin de los mercados ha ocupado el lugar de las guerras de conquista, con la consecuencia de que el fracaso de las empresas ubicadas en el territorio del Estado significa una catstrofe nacional, a saber, una provincializacin econmica, comparable a la provincializacin poltica despus de una guerra perdida segn la antigua usanza. Que hoy en da la economa genere de modo determinante deberes, es decir, que defina personas, conduce al problema de cmo ha de procederse con aquellos que no pueden cooperar en la economa, bien porque son incapaces de ello, bien porque la economa no los necesita. Cuando los desempleados se quejan de que se les ubica en una segunda clase, ello no sucede por una actitud quejumbrosa, sino porque han comprendido que una persona es alguien que es necesitado para cumplir un cometido. Que los quiebros que se producen hasta ahora hayan podido resolverse con pagos en dinero y postulados de igualdad no podr suponer un modelo de solucin cuando exista una crisis que se agrave.
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Op. cit. (nota 45), 261.

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El carcter dominante de la economa queda demostrado de modo especial en el caso de jvenes desempleados, que nunca tuvieron la oportunidad de aprender e internalizar la conducta de una persona que es necesaria en una profesin: a falta de deber, no son persona, y a falta de costumbre de comportarse como persona tampoco se comportan como si lo fueran, sino se ocupan de sus intereses exclusivamente individuales; lo que no les aporta un beneficio individual les es indiferente, o, si cuesta esfuerzos, lo ven de modo negativo evidentemente, el fin de lo general. Y no cabe esperar otras reacciones de no-personas, ms an, si tuvieran lugar estaran sencillamente inmersas en la mentira. Aquel al que no se necesita se le excluye de la obra comn, y cuando ha entendido esto slo le queda la retirada hacia la mera individualidad. En tal situacin, puede que el individuo an perciba que el ordenamiento jurdico es una organizacin que an para l mismo es a grandes rasgos til, pero permanecer la reserva secreta de que habr que quebrantarlo siempre que tal comportamiento prometa mayores beneficios. Quien no es persona puede ser dirigido por amenazas y reclamos, pero no puede ser obligado por una norma. Por lo tanto, cuando quien es superfluo en la economa comn se conduce como si viviera en otro mundo, ello slo es consecuente: es que no vive en el mundo de las personas. Sin embargo, el carcter dominante de la economa no slo trae nuevos problemas, sino que resuelve algunos problemas antiguos67. En este sentido, la competencia dentro de la economa sustituye la competencia antes existente, pero hoy adormecida, entre los Estados. Una empresa que se hunde si no se perfecciona continuamente necesita trabajo, de modo que generar personas. Frente a ello, en el clima tranquilizador de Estados seguros de su recproco reconocimiento, nada hay que exigir del ciudadano, y todo se le puede otorgar. Por lo tanto, la sociedad protege de obligacin en una comodidad generalizada. VIII. Resumen Resumo: la obligacin jurdica no es un concepto del espritu subjetivo, sino del espritu objetivo. Por ello, no puede deducirse de un contrato de individuos, sino que slo se genera cuando a una persona que precisamente por ello es persona se le impone conforme al entendimiento general un cometido en inters de lo general. El entendimiento general de que la tarea debe soportarse por la persona no puede ser sustituido por la mera coaccin. En la actualidad puede decirse que la economa es el generador de obligacin. (Trad. de Manuel Cancio Meli)

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Vid. JAKOBS, op. cit. (nota 4), pp. 120 y ss.

DOXA 23 (2000)