POLTICA Y CULTURA

Poltica y Cultura
Departamento de Poltica y Cultura Universidad Autnoma Metropolitana, Unidad Xochimilco polcul@cueyatl.uam.mx ISSN: 0188-7742 MEXICO

2004 Vicente Cabedo Mallol DE LA INTOLERANCIA AL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO INDGENA Poltica y Cultura, primavera, ao/vol. 00, nmero 021 Universidad Autnoma Metropolitana - Xochimilco Distrito Federal, Mxico pp. 73-93

De la intolerancia al reconocimiento del derecho indgena

Vicente Cabedo Mallol*

a concepcin monista del derecho identifica el derecho con el Estado. Segn esta ecuacin Estado-derecho, nicamente se considera derecho al sistema jurdico estatal y, por tanto, es imposible que existan diversos sistemas jurdicos en un mismo territorio (espacio geopoltico). Es el Estado, a travs de sus rganos, el nico que puede crear normas jurdicas. Esta monopolizacin de la produccin jurdica y del uso de la fuerza por parte del Estado debe situarse en un momento histrico determinado: el nacimiento del Estado moderno en el siglo XVI. La centralizacin del Estado, del poder, tena como objetivo suprimir el poder de los seores feudales los fundos constituan autnticos ordenamientos jurdicos y de la Iglesia y el imperio. Este dogma de la unidad del derecho se acentuar con la formacin de los estados-nacin liberales y, posteriormente, la expansin capitalista y la implantacin del modelo fordista-keynesiano.1 Este modelo de Estado-nacin es el
Universidad Politcnica de Valencia, Espaa. Nos explica Germn Palacios cmo la imposicin del modelo fordista-keynesiano y, por tanto, del Estado como mecanismo clave de la regulacin social y poltica, convirti tambin al derecho en instrumento de esa regulacin. Fue entonces imposible pensar en derecho sin Estado, y lo que ms se desarroll fue el derecho del intervencionismo estatal: fue el periodo del predominio de la racionalidad tcnico-jurdica sobre la contractual [...], la poca del monismo jurdico [estatal]. Germn Palacio, Pluralismo jurdico, neoamericanismo y postfordismo: notas para descifrar la naturaleza de los cambios
1 *

INTRODUCCIN: EL MONISMO JURDICO Y LA NEGACIN DEL DERECHO INDGENA

74

Vicente Cabedo Mallol

que adoptaron en Amrica los nuevos estados surgidos tras independizarse de Espaa y Portugal. En el plano jurdico, la concepcin monista del derecho encuentra su apoyo en el positivismo jurdico. El positivismo va a primar la ley escrita, en detrimento de la costumbre. De este modo el derecho es concebido como el sistema de normas escritas emanadas por el Estado. El mximo exponente del positivismo sera Hans Kelsen con su Teora pura del derecho. Esta idea estatalista2 del derecho sera complementada por Hart con el concepto de reglas secundarias.3 La estrategia, en Amrica Latina, del derecho hegemnico (positivo, estatal) de sus operadores frente al derecho indgena durante siglos ha sido negar dicha naturaleza jurdica a la normatividad indgena, constituyendo un claro ejemplo de intolerancia. Por ello, la primera cuestin que debe resolverse es la existencia o no de autnticos sistemas jurdicos indgenas.

EL DERECHO CONSUETUDINARIO INDGENA COMO AUTNTICO SISTEMA JURDICO

La concepcin monista del derecho identificaba al mismo, como hemos visto, con la normatividad escrita emanada por el Estado, el cual se dice goza del monopolio del uso legtimo de la violencia. De este modo, dentro del territorio de un Estado nicamente cabra hablar de la existencia de un sistema jurdico: el derecho estatal. Desde esta visin monista y etnocntrica del derecho, el derecho indgena es minusvalorado al referirse a l con el trmino costumbre o usos y costumbres. En trminos valorativos, por lo general, el uso del concepto costumbre va asociado a una subvaloracin de los indgenas, a los que se busca sujetar a tutela y control. En trminos polticos, se propone la represin o criminalizacin de prcticas indgenas que estn en contra de la ley (contra legem).4
jurdicos de fines de siglo, Crtica jurdica, nm. 17, Facultades de Brasil, Paran (Brasil), 2000, on line en www.unibrasil.com.br/criticajuridica/17). 2 Balln califica al estatalismo como una ultrateora de la forma, puesto que consiste en conducir la teora positiva a un extremo para el cual todo producto jurdico nace del Estado y est referido a normas dispuestas por l (Francisco Balln, Introduccin al derecho de los pueblos indgenas, Justicia comunitaria en los Andes, vol. I, Allpanchis, nm. 59/60, Sicuani, Cuzco, Per, Instituto de Pastoral Andina, 2002, p. 19. 3 Para Hart estas reglas secundarias permiten identificar una norma como perteneciente a un sistema jurdico (reglas de reconocimiento), tambin indican quines y cmo se crean, modifican o derogan las normas primarias (reglas de cambio) y, por ltimo, establecen los rganos que aplican las normas a los casos concretos (reglas de adjudicacin). Vid. caps. V, El derecho como unin de reglas primarias y secundarias, y VI, Los fundamentos de un sistema jurdico, de la obra de H. L. A. Hart, El concepto de derecho, trad. Genaro R. Carrio, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1968. 4 Yrigoyen, Pautas de coordinacin entre el derecho indgena y el derecho estatal, Guatemala, Fundacin Mirna Mack, 1999, pp. 17 y 18. Poltica y Cultura, primavera 2004, nm. 21, pp. 73-93

De la intolerancia al reconocimiento del derecho indgena

75

En realidad, esta concepcin del derecho indgena es acorde con la concepcin misma que sobre el indgena se tuvo. En su da, fueron tratados como salvajes, o atrasados, y sometidos a procesos de aculturacin mediante las polticas de asimilacin y, posteriormente, de integracin a la sociedad hegemnica, al progreso. La intolerancia de la diferencia, la diversidad. Lo curioso de las reflexiones sobre si el derecho indgena est constituido por normas jurdicas, si constituye un sistema jurdico, es que parten de unos conceptos elaborados por la teora general del derecho, que fueron la herramienta del positivismo y que son obra, obviamente, de la cultura occidental. Cabe preguntarse hasta qu punto no resulta viciado o contaminado nuestro anlisis. Es elocuente Correas5 cuando, entrando a debatir si los pueblos indgenas cuentan con sistemas normativos o con sistemas jurdicos, cita como ejemplo a otro sector marginado, como son los Sin Tierra brasileos, y se pregunta: qu diferencia a estos sistemas normativos, obedecidos por grupos pequeos, sin procedimientos complicados de aplicacin, de un sistema jurdico?; y responde que probablemente haya muchas diferencias, o probablemente no tantas, pero en realidad ello poco importa. Sin embargo, nosotros s hemos pretendido demostrar en nuestras investigaciones que la normatividad indgena es derecho, es decir, que constituye un sistema jurdico, con el nico fin de reivindicar el reconocimiento de la pluralidad jurdica, de situar al derecho de los pueblos indgenas al mismo nivel que el derecho estatal. Por tanto, en primer lugar, debemos analizar, desde la misma perspectiva positivista, qu es o, mejor dicho, cundo estamos en presencia de un sistema jurdico. En este sentido, ser trascendental referirnos a Hart y las reglas secundarias.6 Segn Hart, un sistema jurdico est formado por dos tipos de reglas: las primarias y las secundarias. Las primarias seran predicables respecto de todo tipo de sociedad, mientras que las secundarias representaran, en palabras de Hart, el paso del mundo prejurdico al mundo jurdico. Desde este punto de vista, las llamadas sociedades primitivas careceran de estas ltimas reglas y, por ende, sus normas de control social no conformaran un autntico sistema jurdico.7 De ah que nuestra atencin se centre en las susodichas reglas secundarias.
5

Cfr. Correas, Ideologa jurdica, derecho alternativo y democracia, InfoJus, Boletn 81, Mxico,

V, El derecho como unin de reglas primarias y secundarias, y VI, Los fundamentos de un sistema jurdico, de la obra de Hart, op. cit. 7 Esto es de por s, nos advierte Durand Alcntara, debatible al haber dilucidado el autor [Hart] la normatividad indgena bajo patrones jurdicos occidentales (Carlos Humberto Durand Alcntara, Derecho nacional, derechos indios y derecho consuetudinario indio: los triquis de Oaxaca, un estudio de caso, Mxico, Universidad Autnoma Chapingo/Universidad Autnoma Metropolitana, 1998 p. 196). Como seala Esther Snchez, en realidad intentar verificar si los pueblos indgenas tienen o no sistemas jurdicos a partir de nuestra propia idea de lo que es un sistema jurdico, atenta contra el propsito mismo de reconocer y proteger la diferencia. Snchez Botero, La jurisdiccin especial indgena, Bogot, Procuradura General de la Nacin, 1999, p.128. Poltica y Cultura, primavera 2004, nm. 21, pp. 73-93

III-UNAM, 1995. 6 Vid. caps.

76

Vicente Cabedo Mallol

Las reglas secundarias incluiran reglas de reconocimiento, de cambio y de adjudicacin. La ausencia de estos tres tipos de reglas conllevara, respectivamente, una falta de certeza, un carcter esttico y una insuficiente presin (en todo caso, difusa) en el cumplimiento de las reglas primarias. Seran, pues, estos tres elementos desde esta perspectiva formalista determinantes a la hora de calificar un sistema como jurdico. Aceptando estos postulados, cabra preguntarse si los pueblos indgenas (las comunidades primitivas) cuentan o no con un derecho pleno. Es la propia realidad la que nos despeja el interrogante, constatando que en la normatividad indgena no se da esa falta de certeza, de seguridad jurdica, ni el carcter esttico, ni, por supuesto, esa falta de control jurisdiccional. En este sentido, en un interesante artculo sobre los aguaruna,8 Francisco Balln nos muestra cmo este grupo tnico conoce (reconoce) sus propias normas primarias, y es notorio adems el cambio de dichas normas con el paso del tiempo; tambin se observa en estas comunidades lo que podra ser, en trminos occidentales, un sistema institucionalizado o formalizado de justicia nativa. Visto que no podemos negar la naturaleza jurdica a los sistemas normativos indgenas con las tesis de Hart y sus reglas secundarias, debemos seguir reflexionando acerca de las razones por las cuales se minusvalora el derecho de estos pueblos, y se les niega tal naturaleza. El problema en el reconocimiento del derecho indgena, su tolerancia, por parte de los positivistas, radica o se asocia al propio carcter consuetudinario9 del mismo. Para la ideologa jurdica dominante, la de las facultades de derecho, la costumbre se sita en una posicin desventajosa frente a la norma escrita, y queda convertida en una fuente de derecho que no puede ser contraria a la ley (escrita), contra legem. A ello se une que, como bien expresa Durand Alcntara, la costumbre jurdica indgena forma parte de un conjunto de categoras ms amplias, como son la costumbre general y la cultura de los pueblos indios, las que a su vez nos permiten reconocer la identidad grupal que subyace en cada uno de ellos.10 Pero es que, como tambin sealan acertadamente Esther Snchez11 y Raquel Yrigoyen,12 no tiene por qu exigirse que las normas
8 Vid. Francisco Balln Aguirre, Sistema jurdico aguaruna y positivismo, Rodolfo Stavenhagen y Diego Iturralde (comps.), Entre la ley y la costumbre, Mxico, Instituto Indigenista Interamericano/ Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1990, pp. 117-139. 9 scar Correas comenta que lo primero que habra que hacer es dejar de lado ese trmino confuso (costumbre), y hablar, simplemente, de derecho escrito y no escrito. Con ello, segn este autor, terminara la lamentable cuanto intil discusin acerca de si las normas de las comunidades son derecho o no lo son, y acerca de la diferencia entre derecho y costumbre (Correas, La teora general del derecho frente al derecho indgena, Crtica Jurdica, Revista Latinoamericana de Poltica, Filosofa y Derecho, nm. 14, Lima, UNMS, 1994, p. 21). 10 Durand, op. cit., p. 198. 11 Snchez, La jurisdiccin..., op. cit., p. 44. 12 Yrigoyen, Pautas de coordinacin..., op. cit., p. 25.

Poltica y Cultura, primavera 2004, nm. 21, pp. 73-93

De la intolerancia al reconocimiento del derecho indgena

77

jurdicas estn especializadas y separadas de otras esferas de la vida social. Lo contrario supondra una actitud etnocentrista. Como puede verse, conforme avanzamos en la comprensin de qu es un sistema jurdico, nos (re)situamos ms en una dimensin poltica y menos cientfico-jurdica. Y ste es el punto al cual queramos llegar, pues no puede comprenderse, si no es por razones polticas, cmo se pretende verificar si los pueblos indgenas cuentan o no con sistemas jurdicos desde el punto de vista occidental. Imponer nuestra idea de sistema jurdico, dir Esther Snchez, atenta contra el propsito mismo de reconocer y proteger la diferencia.13 Por lo tanto, resultar fundamental primero entender estas razones polticas para, posteriormente, ofrecer una definicin de sistema jurdico que supere esos condicionamientos y, de este modo, resolver la cuestin planteada inicialmente: la existencia de sistemas jurdicos indgenas. Quien ms ha reflexionado sobre la teora general del derecho, el pluralismo jurdico y el derecho indgena, es sin duda scar Correas.14 Para este autor, la posibilidad de reconocer el pluralismo jurdico, es decir, la coexistencia de diversos sistemas jurdicos, choca o se enfrenta con una ideologa fortsima, cual es la ideologa de la soberana. Recuerda Correas en sus ensayos cmo el Estado moderno se ha constituido alrededor de la idea de soberana, y, en este sentido, se afirma que no hay ningn otro poder por encima de l. Con esta ideologa resulta obvio que las normas slo pueden ser producidas por el poder (el Estado soberano).15 Pero es que, adems, el derecho apunta Iturralde se convertir en una pieza clave en la estrategia del Estado para disolver las particularidades de los pueblos y asegurar as su hegemona.16 Son, pues, razones polticas y no jurdicas, en principio, las que impediran, si se quisiera, analizar si las normas de los pueblos indgenas son derecho.
Ibid., p. 128. Al respecto pueden consultarse, entre otros artculos de este autor, La teora general del derecho frente al derecho indgena, Crtica Jurdica, Revista Latinoamericana de Poltica, Filosofa y Derecho, nm. 14, Lima, UNMS, 1994, pp. 15- 31; El derecho indgena frente a la cultura jurdica dominante, Cosmovisin y prcticas jurdicas de los pueblos indgenas: IV jornadas lascasianas, Mxico, UNAM, 1994, pp. 95-110; Ideologa jurdica, derecho alternativo y democracia, InfoJus, Boletn 81, Mxico, III-UNAM, 1995. El pluralismo jurdico y el derecho alternativo: algunos problemas tericos, op. cit., pp. 37- 53; El derecho entre dos mundos, InfoJus, Boletn 86, Mxico, III-UNAM, 1997. 15 A la misma conclusin llega Rodolfo Stavenhagen, quien formula la siguiente interrogacin retrica: cul es el Estado que se arriesga a desprenderse de esos elementos fundamentales de su soberana? Stavenhagen, Derecho indgena y derechos humanos en Amrica Latina, Mxico, Instituto Iberoamericano de Derechos Humanos/El Colegio de Mxico, 1988, p. 103. La respuesta es, sin duda, obvia: ninguno. 16 Iturralde, Uso de la ley y usos de la costumbre: la reivindicacin del derecho indgena y la modernizacin del Estado, en Derecho, pueblos indgenas y reforma del Estado, Quito, Abya-Yala, 1993, p. 125. En esta misma lnea, De la Cruz nos explica que la ley se ha transformado en un instrumento eficiente para consolidar la dominacin y destruccin de [...] los pueblos indgenas. Rodrigo de la Cruz, Aportes del derecho consuetudinario a la reforma del Estado, en Derecho, pueblos indgenas..., op. cit., p. 80.
14 13

Poltica y Cultura, primavera 2004, nm. 21, pp. 73-93

78

Vicente Cabedo Mallol

Dichas razones polticas, junto con el hecho de que la teora general del derecho ha elaborado el concepto de sistema jurdico sobre la base de los sistemas europeos, nos llevan a la necesidad de reelaborar un concepto de derecho, de sistema jurdico, que realmente sea universal, vocacin que, por cierto, es la que persigue la propia teora general del derecho.17 Correas nos propone un concepto sociolgico del derecho, segn el cual ste sera un discurso prescriptivo autorizado que organiza y por ello legitima la violencia, y que es reconocido como tal.18 De esta definicin extrae los siguientes elementos: 1. 2. 3. 4. El derecho es discurso prescriptivo. La amenaza de la violencia. La autorizacin del discurso. Los funcionarios. El reconocimiento del discurso.

Con esta definicin de derecho, Correas se plantea, en relacin con los pueblos indgenas, la siguiente pregunta retrica: usan normas que amenazan con la violencia (entindase tanto fsica como simblica) y que son cumplidas y hechas cumplir por funcionarios autorizados? Su respuesta es que s, que se cumplen en estas sociedades los elementos apuntados de la definicin de derecho que propone. A igual conclusin llega Yrigoyen con su definicin de sistema jurdico.19 Pero el autor va an mas all y, siguiendo a Kelsen, se plantea si los indgenas cuentan con un sistema vlido de normas jurdicas. Para concluir con este apartado y zanjar la cuestin de la existencia de los sistemas jurdicos indgenas, hay que sealar, por una parte, que coincidimos con Balln en cuanto a que es necesario escapar como hemos podido comprobar al encasillamiento que supone definir la gnesis de un sistema jurdico, basado en criterios formales, y reorientar el anlisis en funcin a los criterios polticos y sociales que hacen coherente cualquier sistema normativo;20 y, por otra, que consideramos superada esta polmica desde el momento en que el mismo Proyecto de Declaracin Universal de los Derechos de los Pueblos Indgenas de la ONU,21 en su artculo 4 reafirma nuestra hiptesis inicial al sealar
17 La teora general del derecho se centr en la dogmtica jurdica, cuando aqulla debera proporcionar elementos a otras ciencias jurdicas, como es el caso de la sociologa jurdica. 18 Correas, La teora general del derecho frente al derecho indgena, op. cit., p. 17. 19 Para esta autora, se llama sistema jurdico o derecho a los sistemas de normas, instituciones, autoridades y procedimientos que permiten regular la vida social y resolver conflictos. Tambin incluye normas que establecen cmo se crean o cambian las normas, los procedimientos, las instituciones y autoridades. Yrigoyen, Pautas de coordinacin..., op. cit., p. 20. 20 Balln, op. cit., p. 137. 21 El Proyecto de Declaracin puede consultarse en Antonio Pea Jumpa, Vicente Cabedo Mallol y Francisco Lpez Brcenas, Constituciones, justicia en los pueblos indgenas de Amrica Latina, Lima, PUCP, 2002, pp. 479-492.

Poltica y Cultura, primavera 2004, nm. 21, pp. 73-93

De la intolerancia al reconocimiento del derecho indgena

79

que Los pueblos indgenas tienen derecho a conservar y reforzar sus [...] sistemas jurdicos (las cursivas son nuestras).

EL DERECHO EN LA MODERNIDAD Y EN LA POSMODERNIDAD

La modernidad, como pensamiento que surge en la Ilustracin, da primaca a la razn y a instaurar una racionalidad instrumental. Esta nueva forma de pensar comenta Fernando de Trazegnies era verdaderamente revolucionaria: toda tradicin deba ser replanteada a la luz de los fines del individuo y de la razn instrumental. Ello significa que las tradiciones no tienen derecho alguno por s mismas y que deben ser ms bien objeto de desconfianza y de inspeccin.22 De este modo, cada hombre decide racionalmente su futuro, y las diferencias culturales, las tradiciones, representan un obstculo a su propio progreso y a su libertad. En el plano jurdico, esta racionalidad se traduce en la creacin de un derecho nacional y, presuponiendo que la razn es universal porque es parte de la naturaleza humana, se llega, con Kant, incluso al convencimiento de que es posible un derecho universal. Esta homogeneidad jurdica de la modernidad impide considerar un pluralismo jurdico al margen del Estado. El derecho, con los postulados del monismo jurdico, se define como un grupo de normas, instituciones y patrones de conducta emanadas de una autoridad central, que aspiran a una coherencia interna y cuya aplicacin debe hacerse de manera consistente por una organizacin judicial centralizada a partir del Estado.23 Desde el punto de vista econmico, el derecho se va a convertir en una herramienta fundamental de la burguesa para imponer determinada racionalidad (instrumental, organizacional, lgico-formal, de dominacin totalizadora), pretendiendo lograr una integracin homogeneizadora. Dicha integracin u homogeneizacin resulta de vital importancia para el desarrollo de la sociedad moderna capitalista, y de este modo se facilitan los intercambios comerciales y, en definitiva, la economa privada de mercado.24 Es as como el formalismo jurdico entronca con el economicismo, el cual conduce como explica el profesor Jess Ballesteros a un vaciamiento en el contenido del derecho, que quedar reducido a instrumento al servicio de la clase que representa el desarrollo de la economa, esto es, la burguesa.25 La mxima expresin de este pensamiento correr a cargo de la escuela utilitarista.
22 De Trazegnies, Posmodernidad y pluralismo jurdico, en Qu modernidad deseamos?: el conflicto entre nuestra tradicin y lo nuevo, Lima, Epgrafe Editores, 1994, p. 195. 23 De Trazegnies, Posmodernidad y derecho, Lima, Ara, 1996, p. 72. 24 Esta homogeneizacin tambin va a ser de vital importancia para la planificacin econmica llevada a cabo en los estados socialistas. 25 Jess Ballesteros, Sobre el sentido del derecho, Madrid, Tecnos, 1986, p. 41.

Poltica y Cultura, primavera 2004, nm. 21, pp. 73-93

80

Vicente Cabedo Mallol

La posmodernidad segn comenta De Trazegnies es un desencanto exasperado frente a esta modernidad, es decir, frente al carcter universalizante del pensamiento moderno.26 Es, en suma, una reaccin a la homogeneizacin y universalizacin a travs de una cultura pretendidamente superior. La posmodernidad, por lo tanto, va a necesitar de una nueva racionalidad ante el agotamiento y crisis de los paradigmas de la modernidad (el idealismo individual, el racionalismo liberal y el formalismo positivista). Esta nueva racionalidad es descrita por Jrgen Habermas, en su Teora de la accin comunicativa,27 como prctico-comunicativa (dilogo-consensual, reflexiva-trascendental). La expresin accin comunicativa dir Habermas designa aquellas interacciones sociales para las cuales el uso del lenguaje orientado al entendimiento asume un papel de coordinacin de la accin.28 La racionalidad para Habermas explica Barbara Freitag ya no es una facultad abstracta, inherente al individuo aislado, sino un procedimiento argumentativo por el cual dos o ms sujetos se ponen de acuerdo sobre las cuestiones relacionadas con la verdad, la justicia y la autenticidad. El concepto de razn nicamente tiene sentido en cuanto razn dialogada.29 La posmodernidad va a aceptar la diversidad y a reconocer el pluralismo jurdico que la misma conlleva (una racionalidad emancipatoria). Pero el pluralismo jurdico no puede conllevar una desorganizacin axiolgica, social y jurdica, una mera yuxtaposicin de lo diferente. Precisamente esa razn dialogada a la que alude Habermas permitir, sin perder la heterogeneidad, articular las diferencias, logrando una unidad, una integracin no homogeneizadora de lo diferente. Se trata de superar el falso dilema universalismo versus particularismo cultural. Para lograr esta integracin de lo culturalmente diverso, Ana Teresa Martnez30 propone articular las diversas identidades haciendo prevalecer una u otra segn las circunstancias, es decir, debemos analizar el problema de las relaciones entre sujetos y grupos culturalmente diversos en el seno de una sociedad segn un modelo comunicacional. Es necesario contina explicando esta autora
De Trazegnies, Posmodernidad y pluralismo jurdico, op. cit., p. 202. Jrgen Habermas, Teora de la accin comunicativa, ts. I y II, Madrid, Taurus, 1987. 28 Habermas, Acciones, actos del habla, interacciones lingsticamente mediadas y mundo de la vida, El pensamiento postmetafsico, Madrid, Taurus, 1990, p. 70. 29 Barbara Freitag, Teora Crtica: Ontem e Hoje, Sao Paulo, Brasil, Brasiliense, 1987, p. 59. Cita extrada de Antonio Carlos Wolkmer, Pluralismo jurdico, movimientos sociales y prcticas alternativas, en El otro derecho, nm. 7, Bogot, Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos, 1991, p. 35. 30 Cfr. Ana Teresa Martnez, Pluralismo jurdico y diversidad cultural: hacia un replanteamiento del concepto de derecho, en Filosofa y sociedad: en busca de un pensamiento crtico, Cusco, Per, Instituto de Pastoral Andina/Centro de Estudios Regionales Andinos Bartolom de Las Casas, 1995, pp. 45-47.
27 26

Poltica y Cultura, primavera 2004, nm. 21, pp. 73-93

De la intolerancia al reconocimiento del derecho indgena

81

un entendimiento, el cual no podr basarse en los valores culturales no compartidos. El respeto, la reciprocidad y la igualdad sern valores universales necesarios de todo dilogo (el suelo legitimador de un dilogo intercultural). Para Karl-Otto Apel,31 comenta Wolkmer,32 la nueva tica universalista debe basarse en una tica de la responsabilidad, construida por el consenso y la solidaridad de voluntades reafirmadas, de la comunidad real. Una tica dialogada que se articula a travs de la interaccin social. En este sentido, el nuevo derecho debe dice De Trazegnies rescatar la diversidad cultural y normativa, debe abandonar sus urgencias universalistas y establecer un orden dentro de lo variado, una unidad que no sacrifique lo mltiple.33 El dilogo entre los sistemas jurdicos alternativos y el sistema jurdico estatal no debe suponer la subordinacin de los primeros, pero tampoco la mera yuxtaposicin de todos. Ello requerir una reformulacin del concepto de derecho capaz de abarcar la pluralidad jurdica. Gonzlez Galvn34 entiende que un derecho pluricultural, en cuanto derecho comn, comunitario, debe redefinir: a) El principio del derecho a la igualdad jurdica (corregir la tendencia de las diferencias culturales a discriminar a algunos). b) El principio de derecho a la diferencia cultural (corregir la tendencia de aplicar el principio de igualdad ignorando las diferencias). c) El principio de la tolerancia (corregir la tendencia a imponer el criterio del ms fuerte). d) El principio de solidaridad (corregir la tendencia a olvidar la corresponsabilidad). Este derecho comn, comunitario, nos recuerda, salvadas las distancias, al ius gentium romano entendido como derecho intercultural. Otfried Hffe describe al Imperio romano como un Estado multitnico, cuya poblacin integra una sociedad que, segn la terminologa de hoy, calificaramos de alta complejidad multicultural.35 En ese contexto, al ius gentium se le considera un derecho intercultural. Reflexionando sobre esta articulacin de las diferencias, De Trazegnies plantea la nocin de inters general para articular los derechos consuetudinarios (en
Karl-Otto Apel, Estudios ticos, Barcelona, Alfa, 1986. Cfr. Wolkmer, op. cit., pp. 35-37. 33 De Trazegnies, Posmodernidad y derecho..., op. cit., p. 81. 34 Cfr. Jorge Alberto Gonzlez Galvn, El reconocimiento del derecho indgena en el Convenio 169 de la OIT, en Anlisis interdisciplinario del Convenio 169 de la OIT. IX Jornadas Lascasianas, Mxico, UNAM, 2000, p. 95. 35 Otfried Hffe, Derecho intercultural, Barcelona, Gedisa, 2000, p. 37.
32 31

Poltica y Cultura, primavera 2004, nm. 21, pp. 73-93

82

Vicente Cabedo Mallol

relacin con los sistemas jurdicos indgenas) con el derecho oficial.36 El problema es definir ese concepto de inters general para que no sea expresin de uno de los grupos culturales participantes. Apel, por su parte, plantea la necesidad de una norma moral fundamental, en el sentido de que solamente este tipo de norma bsica, universalmente vlida, de fundamentacin consensual-normativa, es la que puede posibilitar la convivencia de las personas, de los pueblos y de las culturas, con diferentes intereses y tradiciones valorativas de mundos vitales.37 Esa norma fundamental a la que hace referencia Apel podra encontrarse, segn Ana Teresa Martnez,38 en la reciprocidad. La reciprocidad, como estructura bsica de los derechos humanos universales, sera intercultural al ser propia del ser humano. Por su parte, De Trazegnies considera a los derechos humanos como el punto de encuentro, en cuanto constituiran la base de toda cultura.39

LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL 14 DE AGOSTO DE 2001

El 5 de diciembre de 2000, el recin elegido presidente de la repblica mexicana, Vicente Fox Quesada, someti al H. Senado de la Repblica la iniciativa de reforma constitucional en materia indgena elaborada por la Cocopa.40 El dictamen de esta iniciativa sera aprobado por dicha cmara41 el 25 de abril de 2001
36 Cfr. De Trazegnies, Posmodernidad y derecho..., op. cit., pp. 210-212. Comentando a De Trazegnies, Ramiro Molina advierte que el reto del pluralismo jurdico es permitir ese dilogo entre la nocin de la unidad y la diversidad, de tal modo que se garantice a la vez la aplicacin de los derechos humanos (nocin universalista) y el de los derechos consuetudinarios de los grupos culturales (nocin particularista). Ramiro Molina Rivero, Una aproximacin histrica y contempornea al derecho indgena: el tratamiento de la Ley de Justicia Comunitaria en Bolivia, en Desafos de la democracia en la regin andina: ensayos sobre nuestra realidad, Lima, Comisin Andina de Juristas, 1998, pp. 51-52. Como habr podido comprobarse, De Trazegnies relaciona el fenmeno del pluralismo jurdico con el multiculturalismo, lo cual, aun siendo cierto, resulta ser una visin reduccionista (una concepcin dualista de los sistemas jurdicos), tal y como ha sealado Armando Guevara. Para este ltimo autor la ecuacin pluralidad legal (o jurdica)/ multiculturalismo describira nicamente el pluralismo jurdico clsico. La diversidad cultural no es la nica fuente del pluralismo jurdico, el cual, como ya hemos visto, comprende todos aquellos fenmenos jurdicos de los espacios sociales semiautnomos. Vid. Guevara, La antropologa del derecho en el Per: una disciplina marginal y perifrica, Amrica Indigenista, vol. LVIII, nms. 1-2, Mxico, 1998, pp. 343-373. 37 Karl-Otto Apel, op. cit., p. 93 (citado en Wolkmer, op. cit., p. 36). 38 Martnez. op. cit., p. 68. 39 De Trazegnies, Pluralismo jurdico: posibilidades, necesidad y lmites, op. cit., p. 35. Como ms adelante tendremos la oportunidad de comprobar, los derechos humanos su respeto constituyen el lmite que se ha establecido, tanto en constituciones como en el Convenio 169 de la OIT, para el ejercicio de la jurisdiccin indgena. De modo que los derechos humanos constituiran el nexo integrador entre los sistemas jurdicos indgenas y el sistema jurdico oficial. 40 La iniciativa presentada puede consultarse en www.laneta.apc.org/rci/leyes/mex/inialey/for.html. 41 El dictamen puede consultarse en: www.senado.gob.mx/gaceta/50/50bbis.html.

Poltica y Cultura, primavera 2004, nm. 21, pp. 73-93

De la intolerancia al reconocimiento del derecho indgena

83

y, tres das despus, por el Congreso de la Unin. Con posterioridad, tal y como prev el artculo 135 de la Constitucin para llevar a cabo reformas a la misma, dicho dictamen sera aprobado por la mayora de las legislaturas de los estados (se superaran los 16 votos necesarios). Finalmente, el 14 de agosto de 2001 se publicaba en el Diario Oficial de la Federacin la tan esperada reforma. La reforma constitucional afect a los artculos 1, 2, 4, 18 y 115. De este modo, el artculo 1 pasa a contar con dos nuevos prrafos, uno que reproduca el contenido del antiguo artculo 2 (relativo a la prohibicin de la esclavitud), y otro, de nueva creacin, que como nos dice Carbonell42 constituye una clusula formal de igualdad, que prohbe todo tipo de discriminacin. El nuevo artculo 2, por su parte, pasa a ser, tras la reforma, la norma clave que regula la materia indgena. Por ello, desaparece el prrafo primero del artculo 4 (adicionado en 1992). Al artculo 18 se le aade un nuevo prrafo, el sexto, que aborda la cuestin del traslado o internamiento de presos a centros prximos a su domicilio (afecta a todos los presos, indgenas o no). Por ltimo, en el artculo 115 se aade a la fraccin III un prrafo que establece que las comunidades indgenas, dentro del mbito municipal, podrn coordinarse y asociarse, y se remite a una futura ley. El nuevo artculo 2 de la Constitucin mexicana, especial referencia al derecho indgena La reforma, como hemos indicado, se concreta bsicamente en el artculo 2 de la Constitucin mexicana, cuyo contenido ha sido objeto de numerosas crticas y ha motivado que estados tan importantes como Oaxaca o Chiapas voten en contra del dictamen del Congreso de la Unin. Estas discrepancias estn motivadas, con razn, en el hecho de que la redaccin final de la norma se ha separado en algunos puntos de la iniciativa de la Cocopa, y se ha acercado, por cierto, a la propuesta por el presidente Ernesto Zedillo. Antes de analizar estas crticas debemos explicar la estructura de dicho precepto. Estructura del nuevo artculo 2 Es significativo que el artculo 2 comience proclamando que la nacin mexicana es nica e indivisible, principio de unidad sobre el que se vuelve a insistir en el prrafo quinto al reconocer el derecho de los pueblos indgenas a la libre
42 Miguel Carbonell, Constitucin y derechos indgenas: introduccin a la reforma constitucional del 14 de agosto de 2001, en Miguel Carbonell y Karla Prez Portilla (coords.), Comentarios a la reforma constitucional en materia indgena, Mxico IIJ-UNAM, 2002, p. 15.

Poltica y Cultura, primavera 2004, nm. 21, pp. 73-93

84

Vicente Cabedo Mallol

determinacin, la cual nos dice el precepto se ejercer en un marco constitucional de autonoma que asegure la unidad nacional. Un falso temor de secesin impregna, como vemos, el reconocimiento del derecho a la autodeterminacin, por no entender que el mismo nicamente implica autogobierno o, si se quiere, una autodeterminacin interna, dentro del Estado. Tras el referido principio de unidad se reconoce, en idnticos trminos que en el antiguo artculo 4, la composicin pluricultural de la nacin, sustentada originalmente en sus pueblos indgenas. La novedad consiste en que, tomando como referencia el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, define quines son estos pueblos indgenas: aquellos que descienden de poblaciones que habitaban en el territorio actual del pas al iniciarse la colonizacin y que conservan sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas. Se complementa esta definicin con el siguiente prrafo, que nos sita en el criterio de autoidentidad: conciencia de su identidad indgena. Por su parte, el pargrafo cuarto nos explica qu debe entenderse por comunidades indgenas. El prrafo quinto es, sin duda, clave en el reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas, al reconocer, como ya anticipamos, el derecho a la libre determinacin. Tras dicho reconocimiento nos encontramos ante dos apartados distintos: el A y el B. El apartado A concreta ese derecho a la libre determinacin y a la autonoma de los pueblos indgenas en una serie de derechos (fracciones I a VIII), como decidir sus formas internas de convivencia y organizacin social, econmica, poltica y cultural; aplicar sus propios sistemas normativos; elegir, de acuerdo con sus normas, procedimientos y prcticas tradicionales, a las autoridades o representantes para garantizar sus formas de gobierno interno; etc. En el apartado B (incluye fracciones I a IX), como explica Carbonell, se enlistan una serie de medidas de carcter positivo que debern llevar a cabo las autoridades federales, las locales y las municipales para promover la igualdad de oportunidades de los indgenas43 (v. gr. impulsar el desarrollo regional de las zonas indgenas; garantizar e incrementar los niveles de escolaridad, favoreciendo la educacin bilinge e intercultural; asegurar el acceso efectivo a los servicios de salud; etc.). Por tanto, junto al reconocimiento de una serie de derechos colectivos de los pueblos indgenas, se encomienda a los poderes pblicos la tarea, propia de un Estado social, de lograr que la igualdad sea real y efectiva en un sector de la poblacin mexicana tan marginado econmica y socialmente como es el indgena.

43

Ibid., pp. 25 y 26. Poltica y Cultura, primavera 2004, nm. 21, pp. 73-93

De la intolerancia al reconocimiento del derecho indgena

85

Crticas a la redaccin final dada al artculo 2 No pretendemos realizar un anlisis exhaustivo de todas las criticas que se han vertido sobre este precepto. nicamente queremos destacar dos aspectos importantes que separan la iniciativa del presidente Fox (basada en la propuesta de la Cocopa) del dictamen aprobado definitivamente. Estos puntos son: a) La consideracin de las comunidades indgenas como entidades de derecho pblico (iniciativa) o como entidades de inters pblico (dictamen); y b) El acceder de manera colectiva al uso y disfrute de los recursos naturales de sus tierras y territorios (iniciativa) o acceder, con respeto a las formas y modalidades de propiedad y tenencia de la tierra establecidas en la Constitucin y a las leyes de la materia, as como los derechos adquiridos por terceros o por integrantes de la comunidad, al uso y disfrute preferente de los recursos naturales (dictamen). Respecto a la naturaleza de las comunidades indgenas, es unnime en la doctrina la crtica a su consideracin como entidades de inters pblico. Dicha calificacin resulta totalmente inadecuada, puesto que no puede predicarse de sujetos sino de objetos o cosas. En este sentido, Eduardo Sandoval44 explica que el inters pblico alude a todo aquello que, por un lado, es de incumbencia general a personas indistintas; y, por otro, que por ser de beneficio o de aprovechamiento pblico, obliga a la intervencin del gobierno o de algn concesionario de ste para garantizar esa condicin pblica. Por ello, coincidimos con el autor en que considerar a las comunidades indgenas entidades de inters pblico conlleva negarles su condicin de sujetos de derecho de autoridades del Estado, dir Gonzlez Galvn,45 condicin imprescindible para que puedan ejercer sus derechos, su autonoma. En este punto, como en otros tantos, el dictamen aprobado, en vez de seguir la propuesta de la Cocopa (plasmada en la iniciativa del presidente Fox), regresa a la contrapropuesta del ex presidente Zedillo. Ya entonces recibi numerosas crticas la calificacin de inters pblico. Brbara Zamora46 sealaba en noviembre de 1997 que la propuesta gubernamental de Zedillo, lejos de reconocer la personalidad jurdica de las comunidades, en un rango asociado con su autonoma y con la estructura del Estado, las expone a la intervencin directa y
44 Eduardo Andrs Sandoval Forero, Ley para los indios: una poltica de paz imposible en un mundo donde no caben ms mundos, en Alertanet en Derecho y Sociedad, http://www.geocities.com/ alertanet2/f2b-Esandoval.htm 2001. 45 Este autor explica que la nocin de inters pblico no hace referencia a las personas, sino a la finalidad de las normas que emite el Estado, por lo que podr reconocer organizaciones de individuos como empresas e instituciones de inters pblico cuando los fines que persiguen son de beneficio colectivo, pero no sern consideradas autoridades del Estado. Gonzlez Galvn, La validez del derecho indgena en el derecho nacional, en Miguel Carbonell y Karla Prez Portilla (coords.), Comentarios a la reforma..., op. cit., pp. 44 y 45. 46 Brbara Zamora, La reforma constitucional indgena, La Jornada, Mxico, 23 de noviembre de 1997.

Poltica y Cultura, primavera 2004, nm. 21, pp. 73-93

86

Vicente Cabedo Mallol

permanente del gobierno, y citaba ejemplos de inters pblico para demostrar el esperpento y lo absurdo que supondra catalogar de este modo a las comunidades. Del mismo modo, Lpez Brcenas escriba en aquellas fechas: El colmo de esta propuesta es que ni siquiera se reconoce a la comunidad indgena como sujeto de derecho pblico; esto es, como parte de la estructura gubernamental y con competencias especficas.47 Cabra preguntarse cmo se pretende que puedan ejercer, por ejemplo, funciones jurisdiccionales, si se les niega la condicin de sujetos de derecho pblico. Lo dicho, absurdo. Igual de criticable resulta el apartado relativo al uso y disfrute de los recursos naturales. En la iniciativa del presidente Fox stos se vinculan, muy acertadamente, no slo con las tierras sino tambin con los territorios. El indgena est estrechamente unido a su territorio, puesto que en su cosmovisin el hombre es un elemento ms de la naturaleza, forma parte de la misma. Es vital, por tanto, el territorio para reproducirse como pueblos. Sin embargo, el dictamen elimina la referencia al territorio y aade una serie de limitaciones a ese uso y disfrute (que ya no se dice que es colectivo) que, en cualquier caso, sera slo preferente. El acceso a ese uso y disfrute vendra limitado o condicionado por: 1) Respeto a las formas y modalidades de propiedad y tenencia de la tierra establecidas en la Constitucin y las leyes; 2) Respeto a los derechos adquiridos por terceros (es decir, no indgenas) o por integrantes de la comunidad; y 3) No tratarse de reas estratgicas. De nuevo el dictamen se acerca a la contrapropuesta que en su da hizo Zedillo: De acuerdo con las formas y modalidades de propiedad previstas en el artculo 27 de esta Constitucin, acceder de manera colectiva al uso y disfrute de los recursos naturales, salvo aquellos cuyo dominio directo corresponda a la Nacin. Frente a estas y otras crticas, Carbonell llama la atencin acerca de lo poco que se ha reparado en que la reforma constitucional no zanja definitivamente el debate sobre la cuestin indgena, al remitirse el prrafo cuarto del nuevo artculo 2 a las constituciones y leyes de las entidades federativas. En opinin de este autor, bajo este marco respetando los principios generales y las bases del artculo 2 la legislacin local podr desarrollar tan ampliamente como lo considere oportuno los derechos y prerrogativas a favor de las comunidades indgenas.48 En cualquier caso, sin entrar a debatir si estos desaguisados podrn ser enmendados en las legislaciones locales, consideramos graves los cambios producidos en la iniciativa del presidente Vicente Fox (que era la propuesta de la Cocopa), retomando puntos de la iniciativa formulada por Ernesto Zedillo, la cual fue duramente criticada.
47 Lpez Brcenas, Iniciativas de reforma constitucional y derechos indgenas en Mxico, en Memoria del II Seminario Internacional sobre Administracin de Justicia y Pueblos Indgenas, San Jos de Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1999, p. 212. 48 Carbonell, op. cit., p. 14.

Poltica y Cultura, primavera 2004, nm. 21, pp. 73-93

De la intolerancia al reconocimiento del derecho indgena

87

En honor a la verdad, tampoco podemos dejar de mencionar que el dictamen finalmente aprobado mejora en algunos aspectos la primera iniciativa. As, por ejemplo, Gonzlez Galvn49 opina que el dictamen mejora la iniciativa en aspectos como el hecho de incorporar, para identificar a los pueblos indgenas, el criterio de autoidentidad o definir (la iniciativa no lo haca) qu, debe entenderse por comunidades indgenas.

El reconocimiento del derecho indgena El actual artculo 2, en su apartado A, fraccin II, reconoce el derecho de los pueblos y las comunidades indgenas a la libre determinacin y, en consecuencia, a la autonoma para Aplicar sus propios sistemas normativos en la regulacin y solucin de sus conflictos internos, sujetndose a los principios generales de esta Constitucin, respetando las garantas individuales, los derechos humanos y, de manera relevante, la dignidad e integridad de las mujeres. La ley establecer los casos y procedimientos de validacin por los jueces o tribunales correspondientes. Como se aprecia, la Constitucin mexicana, tras la reforma aprobada, reconoce tanto el derecho como la propia jurisdiccin indgena. Se suma, en este sentido, a sus homlogas de los pases andinos analizadas. Sin embargo, este reconocimiento de la norma mexicana presenta peculiaridades (al no reproducir las cartas magnas andinas), por lo que debe analizarse detenidamente. El precepto en cuestin, de entrada, est reconociendo los sistemas normativos de los pueblos indgenas, con todo lo que ello representa. Sabemos que un sistema jurdico o normativo50 lo conforman tanto normas sustantivas como adjetivas o procesales, siendo apreciables en su interior las normas primarias y secundarias a las que alude Hart. Por tanto, reconocer estos sistemas indgenas equivale a reconocer el pluralismo jurdico. De ah que la aclaracin que posteriormente realiza la norma (en la regulacin y solucin de sus conflictos internos) resultara en principio innecesaria. Sin embargo, dadas las reticencias positivistas para aceptar que la normatividad indgena constituye efectivamente un sistema jurdico, que es derecho, consideramos acertada dicha aclaracin. La referencia a la regulacin alude al derecho sustantivo (no circunscrito a unas materias determinadas) y la de solucin de conflictos al derecho procesal. Si comparamos el artculo 2 con sus homlogos colombiano, peruano, boliviano, ecuatoriano y venezolano, observamos una importante diferencia: el
Cfr. Gonzlez Galvn, La validez del derecho indgena en..., op. cit., p. 42. En anteriores trabajos hemos explicado la distincin entre sistema normativo y jurdico y la dificultad (o imposibilidad) para separar en el mundo indgena lo jurdico de la moral o, si se quiere, de lo mgico-religioso. A ellos nos remitimos.
50 49

Poltica y Cultura, primavera 2004, nm. 21, pp. 73-93

88

Vicente Cabedo Mallol

objeto de la norma. En el caso mexicano es el reconocimiento expreso de los sistemas normativos indgenas, y en los restantes, la funcin jurisdiccional de las autoridades indgenas. Cierto es que ambas formulaciones conducen a reconocer el pluralismo jurdico, pero el camino seguido es distinto: citando el nombre del producto (sistema jurdico) o los componentes del mismo (normas, procedimientos, funciones jurisdiccionales). La diferencia no resulta balad, puesto que, a nuestro entender, ese atrevimiento de la norma mexicana puede servir para terminar con la subordinacin a la que han estado sometidos los ordenamientos indgenas. Por el contrario, en relacin con los lmites a este derecho para aplicar sus sistemas normativos, la norma mexicana resulta ser, con diferencia, la ms restrictiva (salvo, tal vez, la venezolana por la referencia al orden pblico). Efectivamente, el artculo 2 condiciona o sujeta ese derecho y jurisdiccin indgena no slo al respeto de los derechos humanos, como prescribe el Convenio 169, sino tambin a los principios generales de esta Constitucin, las garantas individuales, y a la dignidad e integridad de las mujeres. Al respecto conviene hacer algunos comentarios. En relacin con los principios generales de la Constitucin, tomando como referencia la jurisprudencia colombiana, consideramos que debera precisarse en las constituciones locales o, en ltimo trmino, por la va jurisprudencial, que no todos los principios de la Carta Magna mexicana priman sobre el principio de la diversidad tnica y cultural que la misma norma recoge. Habra que estarse al caso concreto y ponderar los principios en colisin. En todo caso, como regla de interpretacin podra adoptarse la que utiliza la Corte Constitucional colombiana de la maximizacin de la autonoma de las comunidades indgenas y correlativamente la minimizacin de las restricciones a las indispensables para salvaguardar intereses de superior jerarqua. Otro problema de igual envergadura lo representa el respeto de las garantas individuales. Qu entendemos por garantas individuales? La Constitucin mexicana dedica el captulo I de su ttulo primero a las garantas individuales (arts. 1 a 29). En estos preceptos se regulan derechos y libertades, pero tambin prohibiciones (v. gr. art. 28.1: En los Estados Unidos Mexicanos quedan prohibidos los monopolios, las prcticas monoplicas, los estancos...) y principios de toda ndole (v. gr. art. 26.1: El Estado organizar un sistema de planeacin democrtica del desarrollo nacional que imprima solidez, dinamismo, permanencia y equidad al crecimiento de la economa para la independencia y la democratizacin poltica, social y cultural de la nacin; art. 14.1: A ninguna ley se dar efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna). Cabe preguntarse y reflexionar sobre la aplicabilidad de todos estos derechos, libertades, prohibiciones y principios a los pueblos indgenas. La tolerancia, el respeto a la diversidad tnica y cultural y a la libre determinacin de los pueblos indgenas,
Poltica y Cultura, primavera 2004, nm. 21, pp. 73-93

De la intolerancia al reconocimiento del derecho indgena

89

conllevan la necesidad de ponderar la aplicacin de las garantas individuales recogidas en el captulo I del ttulo I de la Constitucin mexicana. En caso contrario, al trasladar todas esas garantas al mundo indgena, dejara inoperantes los sistemas normativos de estos pueblos, puesto que, no lo olvidemos, su cosmovisin es diferente y su derecho es consuetudinario, no escrito. Son trasladables, por tanto, las reflexiones de la Corte Constitucional colombiana al respecto. Despus de las garantas individuales, el artculo 2 cita tambin como lmite de los sistemas jurdicos indgenas la sujecin a los derechos humanos. Al respecto no tenemos nada que objetar, puesto que dicho lmite es el que refleja el Convenio 169, el cual Mxico ha ratificado. Ntese cmo se refiere a los derechos humanos y no a los derechos fundamentales, por lo que queda claro que no seran nicamente los reconocidos en la norma fundamental. Es de destacar que la norma mexicana se refiere a un caso concreto de ese respeto a los derechos humanos: la dignidad e integridad de las mujeres. Para Magdalena Gmez51 estas alusiones tienen una gran importancia, pues significan una restriccin constitucional explcita al ejercicio del derecho de los pueblos y abre con ello la posibilidad de que las mujeres indgenas se recoloquen al interior de los mismos, y se argumenta que hay conciencia de que la mujer indgena, con su doble problemtica, la de gnero y la de pertenencia tnica, contina fuera de la normatividad jurdica, tanto la interna de los pueblos como la nacional e internacional, pues hasta ahora slo se tienen derechos en tanto mujeres y stos no suelen respetarse ni dentro ni fuera de sus pueblos. No ponemos en duda la realidad de la mujer indgena que la autora nos comenta, pero no creemos que la mejor manera de lograr esas readaptaciones o readecuaciones de la normatividad indgena que ella pretende sea trasladando la problemtica a la Constitucin y en forma de lmites. El plano del dilogo intercultural, preconizamos, es el lugar adecuado para conseguir que la cultura indgena llegue a respetar los derechos de las mujeres indgenas. En todo caso, estamos de acuerdo con Gonzlez Galvn en su apreciacin de que por derechos humanos se incluyen los derechos de las mujeres,52 por lo que no debera
51 Magdalena Gmez, Lo que debe usted saber de la iniciativa de la Cocopa, en Alertanet en Derecho y Sociedad, http://geocities.com/alertanet/F2b-Mgomez.htm-, 2000. Sobre la reforma y la discriminacin de la mujer indgena puede consultarse a Rosa Mara lvarez de Lara, Algunos comentarios sobre el reconocimiento de la costumbre y la discriminacin de la mujer en la reforma constitucional en materia indgena, en Miguel Carbonell y Karla Prez Portilla (coords.), Comentarios a la reforma..., op. cit., pp. 111-125. 52 Gonzlez Galvn, La validez del derecho indgena..., op. cit., p. 45. El mismo autor entiende que la expresin derechos humanos tambin incluira todas las garantas sociales e individuales, por lo que da a entender que tampoco debera haberse hecho mencin a las garantas individuales como lmites a los sistemas normativos indgenas. Gonzlez Galvn, La validez del derecho indgena en..., op. cit., p. 42.

Poltica y Cultura, primavera 2004, nm. 21, pp. 73-93

90

Vicente Cabedo Mallol

haberse citado expresamente a la mujer. Es que acaso, por respetable que sea, la dignidad de la mujer es superior al derecho a la vida, el cual no se menciona? La fraccin II del apartado A del artculo 2 concluye sealando que una ley establecer los casos y procedimientos de validacin (la iniciativa deca convalidacin) por los jueces o tribunales correspondientes. Gonzlez Galvn, al comentar la reforma aprobada, considera que al reconocer a los pueblos indgenas como entes de derecho pblico, como parte del Estado mexicano, sus juicios, procedimientos y resoluciones estn sujetos a respetar la legislacin vigente y por tanto someterlo, como a cualquier autoridad, no a la convalidacin, validacin u homologacin de otra autoridad, sino a su revisin por un rgano jurisdiccional del Estado. Discrepamos por completo de esta interpretacin. Se confunden dos realidades distintas: a) la del mero reconocimiento de actos y decisiones de las autoridades indgenas, que precisamente por ser entidades de derecho pblico y formar parte del Estado, no tienen por qu serles revisadas sus decisiones por la jurisdiccin ordinaria; y b) la de la garanta de amparo que asistira a todo indgena, como ciudadano, al cual se le puede haber violado algn derecho fundamental. Por otra parte, la sujecin a la legislacin vigente, como pretende Gonzlez Galvn, vaciara de contenido este reconocimiento del pluralismo jurdico.

A MODO DE CONCLUSIN: EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO INDGENA O EL PRINCIPIO DEL FIN DE LA INTOLERANCIA DE LA PLURALIDAD JURDICA

La realidad indgena, presente en la mayora de los estados de Amrica Latina, durante mucho tiempo ha sido silenciada, ignorada, en los textos constitucionales de estos pases. La pretendida homogeneidad cultural de las sociedades latinoamericanas era una ficcin que contrastaba con la propia realidad social. Los nuevos estados latinoamericanos, surgidos en el siglo XIX tras lograr su independencia de Espaa y de Portugal, adoptaron el modelo de Estado-nacin liberal europeo. Las constituciones de estos nuevos estados, de acuerdo con este modelo de Estado-nacin, partan del principio de igualdad formal liberal, haciendo tabla rasa de las diferencias. Se pretenda fundamentar la construccin nacional mediante la homogeneizacin cultural impuesta por la sociedad dominante (blancos y mestizos). De ah los procesos de aculturacin y asimilacin a los que los pueblos indgenas fueron sometidos. Esta concepcin monocultural, reflejada en las cartas magnas de los estados latinoamericanos, empezara a resquebrajarse a finales de la dcada de 1980, cuando las nuevas constituciones de dichos estados (o reformas de las mismas) comenzaron a reconocer la diversidad tnica y cultural presente en sus territoPoltica y Cultura, primavera 2004, nm. 21, pp. 73-93

De la intolerancia al reconocimiento del derecho indgena

91

rios. Se admite, de este modo, que el derecho a la diferencia que representan los pueblos indgenas, incorporado al ms alto nivel normativo, no se contrapone al principio de igualdad. Al contrario, la igualdad, para que sea real y efectiva, no puede basarse en la uniformidad, sino en el respeto y la tolerancia de la diferencia, la diversidad. Este reconocimiento del pluralismo tnico y cultural y su traduccin en una serie de derechos colectivos de los pueblos indgenas (derecho al territorio, derecho al respeto de sus lenguas, derecho al desarrollo propio...) es, por tanto, un fenmeno relativamente reciente que se proyectar, desarrollar y potenciar en este siglo XXI. Reconocimiento de los derechos indgenas que est estrechamente vinculado con los procesos de democratizacin de Amrica Latina. En este proceso de juridicidad en el plano estatal de los derechos de los pueblos indgenas, desempe un papel trascendental el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo de 1989. Este documento sustituye al Convenio 107, de 1957, y con l se abandonan las polticas integracionistas respecto a estos pueblos que este ltimo convenio preconizaba. Este reconocimiento constitucional de la diversidad que representan los pueblos indgenas y de sus derechos colectivos no est, sin embargo, exento de dificultades, reticencias y temores por parte de los estados. La propia consideracin de pueblos y, consiguientemente, su malentendido derecho a la libre determinacin, provocan falsos temores de secesin. Por estos motivos el Proyecto de Declaracin Universal sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas de la ONU y el Proyecto de Declaracin Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas de la OEA continan estancados. La libre determinacin o autodeterminacin interna, al contrario de lo que opinan sus detractores, no est reida con la integracin nacional. sta solamente se puede lograr, por un lado, reconociendo a los pueblos indgenas su identidad y todo lo que la misma representa, y, por el otro, en cuanto ciudadanos del Estado del cual forman parte, reconociendo su derecho de participacin en la conformacin de la voluntad nacional. El reconocimiento constitucional del derecho y la jurisdiccin indgena romper con una visin monista del derecho, que identificaba a ste con el Estado, con el poder soberano. Desde esta concepcin, todava no superada en muchos estados latinoamericanos, se niega la naturaleza jurdica a los sistemas normativos indgenas. El derecho indgena, su preservacin, resulta vital para la reproduccin cultural de los pueblos indgenas, al igual que su lengua. Este hecho, junto con los problemas con los que se enfrenta el indgena ante un derecho y una justicia estatal que le resultan extraos a su cosmovisin, se presentarn como dos razones poderossimas para el reconocimiento constitucional de los sistemas jurdicos indgenas.
Poltica y Cultura, primavera 2004, nm. 21, pp. 73-93

92

Vicente Cabedo Mallol

Del estudio comparativo de las constituciones latinoamericanas se desprende: 1) Que nicamente reconocen el pluralismo jurdico que representan los sistemas jurdicos indgenas las cartas magnas de Colombia, Bolivia, Ecuador, Per, Venezuela y Mxico. En dichas constituciones se reconoce tanto el derecho como la propia jurisdiccin indgena. 2) Que la norma fundamental paraguaya reconoce el derecho consuetudinario de los pueblos indgenas, pero no el ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de sus propias autoridades. Sera necesaria, por tanto, una reforma que incluyera el derecho de los pueblos indgenas a ejercer su jurisdiccin. 3) Que las normas peruana y paraguaya son las nicas que sitan expresamente el lmite del derecho indgena en los derechos humanos, tal y como prescribe el Convenio 169 de la OIT. Resulta significativo el caso de Paraguay, ya que en el Estatuto de las Comunidades Indgenas, anterior a la Constitucin actual y al Convenio 169, se estableca como lmite de las normas consuetudinarias los principios de orden pblico. Se observa una evolucin en los lmites del derecho indgena. 4) Que la norma venezolana resulta muy criticable por incluir, precisamente, el orden pblico como lmite de la jurisdiccin indgena. Se aparta, en este punto, del resto de constituciones andinas que no hacen referencia a este lmite; crtica que hay que extender a la norma mexicana por la amplitud en la fijacin de dicho lmite. El nico lmite que dichas Normas Fundamentales deberan reflejar sera el respeto de los derechos humanos; stos en cualquier caso, deben ser interpretados a la luz de un dilogo intercultural sobre los mismos. 5) Que, en relacin con el derecho y la jurisdiccin indgenas, debe tenerse presente la rica jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana y de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia costarricense. 6) Que debe procederse, en aquellos estados que han reconocido los sistemas jurdicos indgenas, a la aprobacin de una ley de coordinacin o articulacin entre el sistema jurdico estatal y los sistemas jurdicos indgenas. Dicha ley deber, cuando menos, determinar la competencia de la jurisdiccin indgena, establecer mecanismos para resolver los conflictos positivos de competencia entre la jurisdiccin estatal y la indgena, prescribir que las presuntas violaciones de los derechos humanos por parte de la jurisdiccin indgena sern resueltas por el Alto Tribunal del pas (Tribunal, Corte o Sala constitucional) y sealar las formas (simples) de reconocimiento de las decisiones y resoluciones indgenas. 7) Que El Salvador, Honduras, Costa Rica y Chile deben proceder a reconocer constitucionalmente la diversidad tnica y cultural que representan los pueblos indgenas presentes en sus territorios. Reconocimiento que debe ir acomPoltica y Cultura, primavera 2004, nm. 21, pp. 73-93

De la intolerancia al reconocimiento del derecho indgena

93

paado de una serie de derechos colectivos de estos pueblos, entre los cuales debe incluirse el derecho a tener su propio derecho y jurisdiccin. 8) Que Guatemala, Nicaragua, Panam, Brasil y Argentina deben reconocer en forma explcita el pluralismo jurdico en sus cartas magnas. 9) Que el reconocimiento de la diversidad tnica y cultural de los derechos colectivos indgenas y, a nuestros efectos, del pluralismo jurdico, debe extenderse, en los estados latinoamericanos federales, a las constituciones de los estados que conforman dichas federaciones. 10) Que, aunque criticable en algunos aspectos, la norma constitucional mexicana resultara la ms progresista, al reconocer el derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas. Este derecho incluye, por supuesto, el derecho de estos pueblos a su derecho y jurisdiccin. Por ello, debera ser un ejemplo para el resto de estados latinoamericanos que cuentan con poblacin indgena. 11) Que el pluralismo jurdico debe ser objeto de estudio tanto para las ciencias sociales como para las ciencias jurdicas, pues en los ltimos aos la disciplina constitucional creciente ha adquirido un protagonismo. En los ltimos doce aos, seis estados de Amrica Latina han reconocido en sus constituciones el derecho y la jurisdiccin indgenas. Por tanto, es previsible que prximas reformas o promulgaciones de nuevas cartas magnas latinoamericanas reconozcan tambin los sistemas jurdicos de los pueblos indgenas. Por ello, es indudable la naturaleza constitucional de esta materia.

Poltica y Cultura, primavera 2004, nm. 21, pp. 73-93