ACUERDO En la ciudad de La Plata, a 22 de diciembre de 2004, habindose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deber observarse

el siguiente orden de votacin: doctores Kogan, de Lzzari, Soria, Hitters, Genoud, se renen los seores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 82.374, "A. , V. A. . Recurso de casacin". ANTECEDENTES La Sala Segunda del Excmo. Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires conden a V. M. A. a la pena de ocho aos de prisin, accesorias legales y costas, por ser autor responsable de los delitos de robo calificado por su comisin con armas en concurso ideal con tenencia de arma de guerra. El seor Fiscal ante el Tribunal de Casacin Penal interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. Odo el seor Subprocurador General, dictada la providencia de autos, presentada por el seor Defensor Oficial ante el Tribunal de Casacin la memoria que autoriza el art. 487 del Cdigo Procesal Penal y hallndose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidi plantear y votar la siguiente CUESTION Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto? VOTACION A la cuestin planteada, la seora Jueza doctora Kogan dijo: I 1. El 28 de junio de 2001, la Sala II del Tribunal de Casacin Penal conden a V. A. A. a la pena de ocho aos de prisin, accesorias legales y costas, por ser autor de los delitos de robo calificado por su comisin con armas, en concurso ideal con tenencia de arma de guerra (arts. 5, 12, 19, 40, 41,

45, 47, 54, 166 inc. 2 y 189 bis del Cdigo Penal C.P. y 448, 460, 530 y 531 del Cdigo Procesal Penal C.P.P.; fs. 95/100 vta.). El Tribunal de Casacin prescindi de la aplicacin del art. 165 del Cdigo Penal al considerar que "[e]l imputado se [haba] desprendi[do] del arma al advertir la presencia policial y se entreg sin oponer resistencia antes que se produjera el enfrentamiento armado con los restantes sujetos coautores del robo, de modo que no intervino en la causalidad de las muertes ni la violacin al debido cuidado derivada de ir a robar con un arma result en su caso la causa determinante de esos desgraciados resultados" (fs. 99). 2. Contra esa decisin el seor Fiscal ante dicho Tribunal interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, denunciando la errnea aplicacin del art. 166 inc. 2 del Cdigo Penal y, correlativamente, la inobservancia del art. 165 del mismo cuerpo legal y de la doctrina sentada por esta Corte en su anterior composicin en P. 36.212 "G. ", sent. del 24II1987, entre otras. En razn de ello, solicit la modificacin de la calificacin legal y la aplicacin del art. 165 del Cdigo Penal. El seor Subprocurador General dictamin en el mismo sentido (fs. 133/134 vta.). El recurrente sostuvo que "... el Tribunal de Casacin... [haba errado] en su razonamiento, toda vez que al enrolarse en una postura que podra denominarse restrictiva e invocando al respecto los principios de causalidad y culpabilidad distingu[i] donde la ley no lo hace" (fs. 126). A su criterio, "... el procesado... particip en el desapoderamiento violento y con motivo u ocasin del mismo se produjeron los homicidios en el enfrentamiento armado", lo que justificaba, con base en los precedentes de esta Corte, la aplicacin del art. 165 del Cdigo Penal (fs. 125 vta.). 3. El seor Defensor Oficial present su memoria a fs. 148/159, en la que reclam el rechazo a la impugnacin. II 4. La cuestin, entonces, radica en determinar si la interpretacin otorgada por el Tribunal de Casacin a la figura del art. 165 del Cdigo Penal restringe indebidamente el mbito de aplicacin de esa regla, tal como ha sostenido el seor Fiscal, con base en diversos fallos del tribunal. La jurisprudencia reciente de esta Corte seala que "... es obvio que quien inicia una empresa como la de robar... incurre como mnimo y en la ms generosa de las hiptesis en la denominada culpa inconsciente o sin

representacin respecto de lo que pudiera derivar... de tan peligrosa empresa. De modo que no se advierte de qu manera podra suponerse que quien roba no est en condiciones de, como mnimo, haber podido prever el resultado mortal o no incurre en la violacin de un deber de cuidado en tal sentido. Mediante el art. 165, Cdigo penal, se advierte que si se asume la conducta de robar y, con motivo u ocasin del robo, resulta un homicidio, entonces a dicha conducta le corresponder reclusin o prisin de diez a veinticinco aos" (voto del Juez Ghione en P. 50.142, sent. del 14-XII-1993; P. 46.415, sent. del. 14-V-1996; o del Juez Laborde en P. 49.837, sent. del 1-VIII-1995 y P. 47.529, sent. del 20-V1997; y doctrina de P. 68.102, sent. del 12IX2001, entre otras). III 5. El sistema de imputacin consagrado por nuestro ordenamiento jurdico impide interpretar cualquier norma penal en trminos que signifique equipararla a un delito calificado por la mera ocurrencia de un resultado. Tampoco puede entonces, pretenderse vlidamente otorgar a la citada jurisprudencia de este Tribunal con independencia de sus mritos intrnsecos tal alcance. El resultado debe poder atribuirse a un obrar reprochable, en el sentido de evitable, pues, entre otras consecuencias, el principio nulla poena sine culpa determina la personalidad de la accin, es decir, la susceptibilidad de adscribir materialmente el delito a la persona de su autor (cfr. Ferrajoli, Luigi; "Derecho y Razn", Trotta, Madrid, 2000, pg. 490). 6. En igual sentido, la norma del art. 19, primera parte, de la Constitucin nacional, permite al legislador seleccionar como prohibidos penalmente slo comportamientos a travs de cuya realizacin pueda presumir, sobre la base de parmetros razonables, consecuencias daosas o concretamente peligrosas para el valor que se pretenda amparar (cfr. Mario Magarios; "Doctrina Penal", ao 13, 1990, D. , Buenos Aires, pg. 351 y ss.). Un texto legal siempre se halla construido sobre la base de una presuncin del legislador, dado que al momento en que ste describe determinada conducta como prohibida no le resulta posible ms que presumir razonablemente consecuencias daosas derivadas de su realizacin. Por cierto, aun cuando el legislador opte por la inclusin de un resultado como antecedente de la reaccin penal, no puede dejar de entenderse, a

la luz del mandato constitucional, que el contenido esencial de lo prohibido no puede ser otra cosa que una conducta evitable del autor. 7. La consideracin del resultado en esta clase de delitos sirve como valor de referencia para la interpretacin de cules son los comportamientos prohibidos por la norma. Slo pueden prohibirse aquellas acciones que ex ante poseen la aptitud para producir la lesin del objeto de proteccin descripto en el tipo y que ex post efectivamente han producido la modificacin en el mundo descripta por ley. Ello as, para un autor como Carlos Nino, porque "[e]l efecto disuasorio del derecho penal se funda en la asociacin entre los actos que los individuos se ven inducidos a evitar y los actos que acarrean pena, lo cual implica el requisito obvio de que la primera clase de actos coincida con la segunda. Si este requisito pragmtico se une al principio de legalidad ... segn el cual ningn acto debe ser penado a menos que est descripto como punible por una ley anterior, hay que concluir que ningn acto es punible si no pertenece a la clase de que los que la ley quiere prevenir a causa de su carcter daino" ("Los lmites de la responsabilidad penal"; Astrea, Bs. As., 1980, pg. 306). Luego, no todas las acciones que caen bajo la descripcin de un texto penal tienen siempre las propiedades que fueron tomadas en cuenta cuando se sancion la ley que la consider prohibida. En ocasiones el legislador no describe el carcter especficamente daino de las acciones que trata de disuadir y en ocasiones la textura del lenguaje permite la aplicacin de la ley a casos en los que el dao o peligro no se presentan. Por ello, "... es casi inevitable que las provisiones legales no se limiten estrictamente a prohibir las acciones que causan el dao que se quiere prevenir: casi siempre la clase de acciones punibles [en el sentido de previstas en un texto legal] es ms amplia que la clase de acciones que el legislador trata de prevenir a causa de su carcter daino o peligroso" (N. , cit., pg. 308). En consecuencia, "[e]l derecho debera ser un instrumento lo suficientemente delicado como para prohibir tan slo aquellas acciones para cuya prevencin fue creado" (d. 311, sin destacado). 8. Bajo esta luz, ya se advierte que no cualquier ligazn de un

comportamiento y un resultado por ejemplo, la mera sucesin cronolgica o la vinculacin histrica justifica la conclusin de que un comportamiento es prohibido por la ley penal. Las reglas de las ciencias naturales sobre la base de las cuales puede afirmarse que alguien ha "causado" un resultado, slo aportan un contenido mnimo acerca de la posibilidad de imputacin penal. Recin despus de una valoracin jurdiconormativa puede afirmarse que ese vnculo natural es, adems, relevante para el derecho penal, en tanto ha generado un riesgo que socialmente no puede tolerarse. Como ensea Enrique Bacigalupo, "[l]a tipicidad de una accin respecto del tipo penal de un delito de resultado requiere la comprobacin de que el resultado tpico se encuentra en una relacin tal con respecto a aqulla que permite afirmar que el resultado es la concrecin de la accin; que es en otras palabras producto de ella" ("Derecho Penal, Parte General"; Hammurabbi; Bs.As., 1987, pg. 183). De tal modo, siempre se ha distinguido "... entre ser causal y ser responsable por la produccin del resultado: ambas categoras no se superponen. En general, puede afirmarse La que la causalidad por establece lo tanto, un una lmite mnimo de la los responsabilidad, pero no toda causalidad implica, sin ms, responsabilidad. causalidad requiere, limitacin: entre comportamientos causales de un resultado tpico slo algunos culminan en la responsabilidad penal" (d.).9. Es necesario entonces el desarrollo de reglas generales de imputacin en el derecho penal. Aun cuando la ley mencione slo la causacin de un resultado, "... esta causacin slo puede bastar si es jurdicamente esencial. El carcter esencial falta no slo cuando se pone de manifiesto, en relacin con el tipo subjetivo, que el resultado no era subjetivamente evitable, sino que falta ya cuando el autor no es responsable de aquello a lo que da lugar... El organizador de una verbena no es responsable de las diversas infracciones penales que tengan lugar en su transcurso..." (Gnther Jakobs; "Derecho Penal, Parte General, Fundamentos y Teora de la Imputacin"; trad. J. Cuello Contreras y otro; Marcial Pons; Madrid, 1995, Libro II, Cap. I, 4a 2, pg. 224). IV 10. El seor Fiscal ha solicitado la resolucin del caso aplicando la figura del art. 165 del Cdigo Penal, de conformidad con la doctrina de esta Suprema

Corte construida a partir del citado caso "G. ". Ciertamente, a la luz de esos precedentes, resulta altamente plausible su pretensin. No obstante, las razones expuestas en el punto anterior me convencen de la necesidad de revisar esa lnea jurisprudencial. 11. Segn interpreto, est bien claro que la premisa valorativa que subyace a la interpretacin del precedente "G. " y sus consecuentes es que quien emprende una accin riesgosa en el caso, quien va a robar armado debe hacerse responsable de las consecuencias que de modo relevante se vinculan a ese suceso. Tal premisa parece razonable. Sin embargo, no permite justificar inmediatamente que, entonces, cualquier consecuencia ocurrida en el contexto de un robo, es una de aqullas por las que el autor debe responder. A mi entender, la jurisprudencia de esta Corte no ha profundizado de manera suficiente hasta hoy la exposicin del primer argumento de modo de aventar definitivamente la ilimitada conclusin que se acaba de enunciar. Ms bien, han existido algunos pronunciamientos que de modo casustico, han ido perfilando la extensin de la responsabilidad del ladrn sin una consideracin acabada de todos los problemas relacionados. 12. En definitiva, entonces, debe identificarse con precisin a la luz del art. 165 del Cdigo Penal cul es el comportamiento que el legislador pretende que se evite es decir, cul es el "riesgo" que una persona no debe introducir en la relacin social y cundo puede afirmarse que ese riesgo se ha concretado en una lesin actual a la vida de alguien o en otras palabras cuando, ese riesgo "produce" o "explica" el resultado. El Tribunal de Casacin ha interpretado, por un lado, que un riesgo remoto de afectacin de la vida infraccin al deber de cuidado satisfaca las exigencias de la figura del art. 165 del Cdigo Penal; es decir, que sa era la accin riesgosa que la figura prohiba. No obstante, respecto del segundo tramo del problema, concluy que aqul riesgo no se haba concretado en el resultado mortal, debido a que, en su interpretacin, ese mismo riesgo haba cesado normativamente hablando una vez que el acusado se entreg sin resistencia, antes del inicio del enfrentamiento, lo que exclua la aplicacin de la norma en examen. Lo expuesto, permite advertir la importancia de una correcta definicin de cada una de las cuestiones referidas. La primera, relativa a la calidad del

peligro abarcado por la figura del art. 165 del Cdigo Penal que el seor Fiscal no ha criticado al amparo de la que ha sido la jurisprudencia de este Tribunal permite concluir cundo determinada accin es abarcada por un tipo penal problema de la imputacin de la accin al tipo. La segunda, referida a cul es el vnculo que la norma exige que exista entre el peligro introducido por el autor y el resultado finalmente ocurrido, dilucida el problema de la imputacin objetiva del resultado imputacin del resultado al riesgo jurdicamente desaprobado. En efecto, "... por un lado, se trata de determinar si las caractersticas de la conducta llevada a cabo por el autor se corresponden con la previsin del tipo. Por otro lado, en los delitos de resultado, se trata de comprobar una vez verificado el carcter tpico de la conducta si el resultado conectado causalmente a esa conducta puede reconducirse normativamente a sta, es decir, si tambin el resultado es tpico" (Manuel Cancio Meli; "Lneas bsicas de la teora de la imputacin objetiva"; Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, 2001, pgs. 97/8). V 13. En primer lugar, debemos analizar, entonces, cul es la accin prevista en el art. 165 del Cdigo Penal. El tipo penal reprime al autor del robo que, por la violencia nsita a este delito, tambin comete un homicidio. En este sentido, el trmino "resultare" alude a los efectos de la violencia propia del robo y empleada por el autor de este delito contra la propiedad, que termina en un homicidio. El autor del robo debe generar con su obrar un riesgo concreto de que se produzca el resultado de muerte de una persona. No puede atribuirse al imputado el resultado lesivo ocurrido con prescindencia de su obrar, ni consagrar interpretaciones normativas en las cuales la accin constitutiva de un riesgo jurdicamente desaprobado se ubique en un plano remoto respecto de la lesin que pretende evitarse. Ello as pues entiendo que el texto legal del art. 165 del Cdigo de fondo contiene uno de los llamados "delitos complejos" o, acaso mejor, un supuesto de "tipificacin simultnea" en tanto que, de no hallarse as tipificado, el caso debera resolverse por las reglas generales del concurso ideal (cfr., en general, Zaffaroni, E.R., "Tratado de Derecho Penal", Ediar, t. III, nm. 374, pg. 427 y ss.). El doctor Rodrguez Villar ya ha sostenido

en minora en esta Corte una posicin similar. Segn deca, "[l]a figura prevista en el art. 165 del C.P. se refiere a un delito complejo de robo y homicidio simple, pues la gravedad de la escala penal contenida en esa disposicin as lo indica; de all que el resultado de homicidio que contempla el precepto en cuestin no puede aludir a un homicidio preterintencional ni a uno culposo en trminos de los arts. 81, inc. 1b y 84 del Cdigo de fondo" (P. 38.120, sent. del 14-XI-1989; tambin concurre en el mismo sentido la opinin del Juez Leopoldo Schiffrin de la Cmara federal de la ciudad de La Plata, Sala Tercera Penal, in re "R. , R. s/robo y tenencia de arma de guerra" sentencia del 16 de junio de 1988; de los cons. 11 y 18). El artculo mencionado resuelve legalmente, entonces, ese supuesto de concurso ideal, imputando la pena que correspondera de no existir la figura del art. 165 esto es, la pena correspondiente al homicidio, con una elevacin del mnimo en dos aos prisin de 10 a 25 aos en vez de prisin de 8 a 25. Tal elevacin del mnimo de la escala penal resulta razonable derivacin de la mltiple violacin normativa que define al concurso ideal. Ello as pues, el llamado "principio de absorcin" que rige las consecuencias del concurso ideal supone que, para estos casos, la pena aplicable es la correspondiente al delito ms grave o ms severamente penado pero teniendo en cuenta, al determinar judicialmente la pena particular, que el autor tambin ha cometido otras violaciones de la ley penal. Esta conclusin, derivada de una razonable interpretacin de la economa de penas de la ley de fondo, conduce a afirmar, entonces, que el "riesgo" para la vida abarcado por la figura del art. 165 Cdigo Penal, es aqul que, en el plano objetivo genera un peligro de afectacin prximo del objeto de proteccin penal. En el caso, es evidente que la conducta del imputado en modo alguno puede calificarse en dichos trminos, lo que es suficiente para descartar, la hiptesis trada por el seor Fiscal que prescinde de justificar la verificacin del riesgo propio del homicidio doloso. Es decir, que ya en el primer estadio del anlisis fracasa la imputacin de la accin al tipo penal del art. 165 del Cdigo Penal VI 14. Con relacin al segundo aspecto discutido, relativo a la realizacin del

riesgo prohibido creado por el autor formular algunas precisiones aunque la conclusin del apartado anterior ha sellado la suerte del recurso que terminarn de justificar la necesidad de revisar el criterio que ha sido dominante en esta Corte. El recurrente se ha limitado a afirmar que la participacin en el desapoderamiento bastaba para hacer responsable al acusado en orden a la figura del art. 165 del Cdigo Penal. Con ello, en primer lugar, se ha desentendido de la afirmacin del tribunal en el sentido de que no se haba verificado una relacin causal. Ni siquiera a la luz de la jurisprudencia anterior de esta Corte cuya extensin, como dije, no comparto parece posible afirmar la punibilidad del autor en ausencia del juicio de causalidad cuando, en supuestos como el de autos, el tribunal recurrido ha incorporado razones particulares sobre la base de las cuales entiende que los hechos difieren de aqullos que dieron sustento a la jurisprudencia de la Corte. Por otra parte, sobre la base de lo dicho antes, est claro que el seor Fiscal est asignando a la regla del art. 165 del Cdigo Penal un alcance en el cual el comportamiento evitable que funda la posibilidad de punibilidad es abarcado con una laxitud tal que priva al derecho de toda funcin disuasoria plausible. Sencillamente, el seor Fiscal propone tomado, por cierto como base, la jurisprudencia de esta Corte que la sola participacin armada en un desapoderamiento puede fundar, en todos los casos, la responsabilidad penal del autor del robo por la afectacin de la vida de cualquiera de los intervinientes. Sin embargo, como ya fue dicho, de lo que se trata es de considerar amenazadas con pena slo a las acciones que tienden a causar el dao que se quiere prevenir y que efectivamente lo logran. 15. Por cierto, si lo que se pretende es proteger la vida de cualesquiera de los involucrados en un robo autores, vctimas y terceros nada agrega a esa proteccin el considerar siempre responsable por las muertes al autor del robo, pues dicha extensin de responsabilidad, lejos de brindar mayor proteccin, a travs de la consecuente incriminacin ms severa a la que conduce el art. 165 del Cdigo Penal, ms bien relaja la consideracin de posibles soluciones matizadas ms protectorias. Sirva como explicacin ostensible de lo dicho las propias circunstancias del caso. La interpretacin postulada por el recurrente adscribe las muertes ocurridas al mero emprendimiento

de un robo con armas por parte del autor, en la confianza de que tal amplitud del tipo penal consagrara una interpretacin razonable, capaz de disuadir todo emprendimiento de un desapoderamiento armado que se supone siempre riesgoso para la vida. Sin embargo, precisamente frente a una figura que trata de disuadir los comportamientos que pongan en peligro la vida de otro, se termina postulando de ese modo una interpretacin segn la cual resultan equivalentes, desde la perspectiva de la tipicidad, el comportamiento del acusado que se entreg antes del enfrentamiento y el de quienes efectivamente dispararon contra los policas. Atribuir al 165 del Cdigo Penal un alcance segn el cual semejante variacin no es relevante para la imputacin del resultado a la accin no es una solucin plausible, pues no resulta de ella una interpretacin acorde al fin de la norma que pretende, precisamente, desalentar los comportamientos riesgosos para la vida. Si el juicio sobre la causalidad se expande, atribuyendo al autor cualesquiera de las muertes acaecidas no se est ampliando como parece creerse la proteccin penal de la vida. Al contrario, de ese modo se elimina casi el ltimo incentivo que el derecho puede ofrecer a quien intenta un robo con armas para que no eleve an ms el riesgo vital que ya corren, debido a la conducta emprendida, partcipes, vctimas y terceros. El alto disvalor nsito en un desapoderamiento con armas encuentra suficiente encuadre en la figura del art. 166 inc. 2 del Cdigo Penal, que tambin considera, por cierto, la vida y la integridad fsica. La figura del art. 165 est llamada a regular un mbito propio, con efectos tiles sobre la motivacin del agente. VII 16. Unas ltimas apreciaciones desde otra perspectiva tambin me convencen de la solucin propuesta. La interpretacin que esta Corte ha venido atribuyendo a la figura del art. 165 del Cdigo Penal, como fue visto, tiende a intensificar la reaccin penal por las muertes sobrevinientes en ocasin de un robo sobre quien ha intervenido en el desapoderamiento ilcito, con cierta independencia de su participacin directa en tal accionar o de su grado de conciencia al respecto (cfr. "G. " cit., cons. 2). Sin embargo, la amplitud con la que ha sido concebida tal formulacin

tambin merece reparos desde una perspectiva sistemtica, pues la laxitud con la que a su abrigo puede atribuirse al autor del robo responsabilidad por las muertes ocurridas, no lo es sin el coste de posibilitar la atenuacin del mbito de imputacin de otras reglas penales igualmente trascendentes y de otorgar as una inadecuada exoneracin de responsabilidad a otros intervinientes. Si bien tal atenuacin depende, en rigor, de la interpretacin que se adopte luego respecto del obrar de cada uno especialmente, en punto a la posibilidad de entender que por el riesgo mortal responde ms de un interviniente es innegable que la excesiva atribucin de consecuencias a un sujeto, puede colaborar a la desvinculacin de los dems del mismo modo en que, usando una licencia, en las sumas aritmticas, un primer error puede ser arrastrado hasta el resultado final, aun cuando los pasos subsiguientes sean correctos. A mi entender, la doctrina del precedente "G. " resulta deficitaria en este aspecto. Segn creo, al tiempo que expande la proteccin penal de la vida frente a posibles interferencias de los particulares que emprenden acciones de robo, parece permitir relajar el mandato dirigido a otros posibles intervinientes a fin de que se extremen los recaudos tendentes a resguardar la vida. Este flanco argumental discutible como tal en el contexto de acciones slo desplegadas por particulares sin dudas se presenta cuando los interviniente son agentes pblicos. Frente a la autorizacin excepcional del uso de armas de fuego a determinadas autoridades pblicas en el control de acciones criminales, no parece saludable la interpretacin segn la cual indefectiblemente resulta competente por las muertes ocurridas "en ocasin de robo" quien emprendi el desapoderamiento armado. Es indispensable interpretar la regla del art. 165 del Cdigo Penal a la luz de toda la normativa que tiende a asegurar la vida y la integridad de las personas en el contexto de un desapoderamiento ilcito. No es difcil advertir que la aparente mayor proteccin ofrecida por la expansin del marco de imputacin del art. 165, no colabora necesariamente a una mayor salvaguarda del inters del legislador por proteger la vida de las personas, ante la evidencia de que pueden concurrir en tales casos otros comportamientos igualmente riesgosos desplegados por autores diversos al del desapoderamiento.

En tales casos, la expansin de la responsabilidad de uno de los intervinientes, puede implicar el coste de restar incentivos para la decisin de otro sujeto que, ante la ausencia de un horizonte punitivo, puede llegar a interpretar como facultativo lo que, en rigor, es igualmente prohibido. Estas observaciones, junto a todas las anteriores me convencen de la necesidad de no modificar el criterio del Tribunal de Casacin en el caso. Voto por la negativa. A la cuestin planteada, el seor Juez doctor de Lzzari dijo: I. Coincido con la distinguida colega doctora Kogan en que el recurso debe ser rechazado. Se encuentra fuera de discusin que el evento sometido a esta instancia extraordinaria se produjo en circunstancias en que el procesado A. , junto con otros tres individuos, ingresaron armados a un negocio de ventas al por mayor, vociferando de que se trataba de un asalto y reclamando a los presentes la entrega de dinero, para luego despojar a empleados y clientes del lugar de objetos de su pertenencia. Alertada la polica, se constituy en el lugar un mvil, integrado por tres efectivos, de los cuales uno de ellos, intercambiando disparos con algunos de los integrantes del grupo agresor que pretenda huir, recibe tres impactos de bala que le producen la muerte, y uno de los protagonistas del atraco, recibe tambin mltiples impactos de proyectiles que igualmente ocasionan su deceso. Dos de los restantes intervinientes logran evadirse y el tercero el aqu juzgado A. es detenido en el interior del local. II. Con ese piso fctico de marcha, el debate que apertura el recurso luciente a fs. 124/128 vta. se vincula con la temtica de la calificacin legal del suceso descripto. La Sala II del Tribunal de Casacin propici la adecuacin al tipo del art. 166 inc. 2 del Cdigo Penal, mientras que el Fiscal ante ese organismo jurisdiccional postul la errnea aplicacin de esa norma y la subsuncin del evento en el catlogo del art. 165 del mismo ordenamiento sustantivo; para ese cometido tambin seal la inobservancia de la doctrina legal emergente del fallo P. 36.212, sent. del 24-II-1987. Para responder al contenido de la encuesta he de dividir el anlisis en los siguientes acpites: a) Antecedentes histricos del tipo del art. 165 del Cdigo Penal: El primer problema que presenta nuestro ordenamiento penal en este aspecto se vincula con la dificultad de contener

simultneamente la mentada disposicin del latrocinio y la del homicidio criminis causae que regula el art. 80 inc. 7, en funcin del diferente origen de las normas involucradas ya que "... provienen de dos legislaciones distintas: la primera, por la enumeracin, esto es, el art. 80 inc. 7, tiene su origen en el Cdigo Penal italiano de 1.889. El art. 165, en cambio, proviene del Cdigo Penal espaol de 1.848..." (cfe. DonnaGoerner, "Una nueva aportacin para la interpretacin del artculo 165 del Cdigo Penal y el respeto al principio de culpabilidad", "La Ley" , 1992A832). Los antecedentes del tipo indican, entonces, que el art. 165 es una reproduccin literal del art. 425 inc. 1 del Cdigo espaol, norma que pas al Cdigo de 1870 (art. 516, inc. 1) y, posteriormente, al digesto de 1932 (art. 494, inc. 1), aunque en la actualidad desde la reforma de 1995 ninguna de las dos figuras complejas estn expresamente previstas, lo que permite inferir que las situaciones conflictivas son resueltas por las reglas generales del concurso de delitos (Buompadre, "Delitos contra la propiedad", p. 89). Sin entrar en consideraciones de mayor rigor, cuadra puntualizar que en general se ha discutido bastamente acerca del significado de la voz "con motivo u ocasin del robo" que utiliza el art. 165 bidem y, en esa sintona, el vnculo relacional de esa figura con la del art. 80 inc. 7, desde el prisma de la clase de supuestos subjetivos que quedan atrapados en cada caso. As se han perfilado, bsicamente, la tesis de Soler que fomenta la idea de que el tipo del art. 165 abarca los supuestos de homicidios culposos y preterintencionales; la de Nuez que congloba en ese andarivel no slo esos supuestos sino los de figuras dolosas, pero no las preordenadas; la de Fontn Balestra que enfatiza que en el art. 165 slo estn contemplados los homicidios dolosos y la de Creus que entiende que todos los homicidios que no caen en el art. 80 inc. 7 quedan comprendidos en el art. 165, sean dolosos o culposos (vide Breglia AriasGauna, "Cdigo Penal y leyes complementarias", p. 122 a 128). b) Posicin de la Suprema Corte en el precedente "G. " invocado por el Fiscal del Tribunal de Casacin Penal. En el fallo recado en la causa P. 36.212 (sent. del 24-II-1987) esta Corte, al amparo del voto del doctor Ghione, precis que el texto legal no haca distinciones al referirse al

trmino "un homicidio". Ello hace suponer que si este se produce "con motivo u ocasin" de un robo, el mucho mayor dao jurdico derivado de la prdida de una vida no disminuye porque en el contexto del robo se intercale una justificante a favor del autor del homicidio. Se agrega que "El homicidio justificado como lo fueron, en el caso, los cometidos por el personal policial no deja de ser homicidio pues este vocablo del art. 165 simboliza el hecho de matar a otro". Por ltimo se concluye que "Mediante la expresin 'resultare un homicidio' el texto legal en cuestin independiza el concepto de este homicidio de los sujetos activos y pasivos del robo". c) Las figuras complejas y la exclusin del versari in re illicita. De las escuetas pautas transcriptas en el numeral retroprximo se infiere que la posicin tradicional de este Tribunal ha entendido que el delito del art. 165 del Cdigo Penal es de aqullos que se denominan como "calificados por el resultado". De ese criterio emerge la conclusin del distinguido ex colega con el que disiento, en el sentido de que si se entendiese que la interpretacin consagra una especie de responsabilidad objetiva, "... lo mismo cabra decir de buena parte de los modos culposos de delinquir..." y las argumentaciones que siguen hasta arribar al punto b). Zaffaroni nos explica que la violacin al principio de culpabilidad, o de la exclusin de la imputacin por la mera causacin de un resultado en el plano de la tipicidad, es conocido como versari in re illicita y congloba bajo una frmula de responsabilidad objetiva a los supuestos de figuras preterintencionales y delitos calificados por el resultado (cfe. ZaffaroniAlagiaSlokar, "Derecho Penal, Parte General", p. 538 y sgtes.). Para aventar las dudas sobre la pertinencia del criterio del versari el autor citado diagrama una serie de alternativas para evitar los casos de figuras complejas en las que existe confusin, detallando que stas pueden darse cuando algunas a) combinan tipicidades dolosas y culposas; b) otras califican tipos dolosos en razn de resultados dolosos ms graves y, por ltimo, c) otras califican tipos culposos por resultados culposos ms graves. Es regla bsica que en ninguna hiptesis puede admitirse una pena ms grave en razn del resultado que no haya sido causado por dolo o culpa, porque violara el principio de culpabilidad ya volveremos sobre este tema consagrando una inadmisible responsabilidad

objetiva (b., p. 538). Este precepto basal intenta acotar los supuestos que presentan problemas de imputacin, en los que se vislumbren resabios del principio que, en puridad, representan excepciones a las reglas del concurso ideal (art. 54, C.P.), y que de ningn modo fundamentalmente bajo los parmetros que infra se detallarn pueden motivar un juicio de reproche (v.gr. se menciona que nunca puede imputarse al autor del robo la muerte del coautor en enfrentamiento con la polica, porque asumi voluntariamente el riesgo; ni al captor la muerte del rehn causada por disparos de la polica, porque es otro quien se hace cargo de la situacin; ni al que huye las lesiones que sufre el polica que se lesiona en una colisin al perseguirlo, porque no puede imputarse al causante la imprudencia del preventor o de un tercero, etc.). d) El resentimiento del principio de la culpabilidad por el hecho. Una de las ms preciadas conquistas del llamado derecho penal liberal es la que se relaciona con el criterio rector para atribuir reprochabilidad al autor de un hecho tpico y antijurdico. La culpabilidad por el hecho representa la justa medida para diagramar el juicio de reproche en funcin de la obra desplegada por el sujeto; esa intervencin conductal es la que delimita la estructura de la culpabilidad y, ms all de las concepciones que se sustenten sobre la teora del delito en general y sobre la culpabilidad en particular (las tradicionales posturas psicologistas y normativistas), lo cierto es que representa un coto para los llamados tipos de autor y la ya superada idea de la culpabilidad como conducta de vida (cfe. Fras Caballero, "Teora del delito", p. 367; Bacigalupo, "Derecho Penal, Parte General", p. 417, etc.). En efecto, si echamos mano a las clsicas concepciones sobre el tpico de la culpabilidad penal, es requisito esencial para la justificacin de este hito del modelo analtico del delito, la estructuracin de un componente subjetivo delineado desde el atalaya del dolo o de su contracara la culpa. Si vislumbramos un enfoque ms moderno, y ubicamos al dolo y la culpa en la panormica del tipo subjetivo, la culpabilidad de la mano de una concepcin normativa se asienta en el juicio de reproche y en la posibilidad de actuar de otro modo frente a la exigibilidad de otra conducta. Ms lo cardinal es que, se adscriba a uno u otro criterio, e

incluso a las ms modernas formas de anlisis que representan la teora de la imputacin objetiva o el funcionalismo sistmico, lo natural es que se pueda hipotizar un actuar del individuo que por ser tpico y antijurdico se le pueda adjudicar a ttulo de dolo o culpa (en el primero de los esquemas), o como su obra, a partir del criterio de la reprochabilidad y la exigibilidad ya descriptos. En el marco de esos conceptos puede asignarse culpabilidad por el hecho a la intervencin que le cupiera a V. A. A. en el suceso en estudio? Entiendo que en el contexto descriptivo relacionado en el numeral I. no cabe siquiera asignar participacin autoral al nombrado, lo que de por s descarta el juicio de reproche. De estas mnimas aportaciones sobre el tema de la culpabilidad cabe inferir que el reproche que cabe adjudicarle al nombrado es el adoptado por el Tribunal casatorio. La participacin probada de A. en el iter criminis se limita slo al delito de robo con armas. e) La presuncin de autora: Como adelantramos supra, si no se ha justificado conducta alguna que ponga en crisis el bien jurdico protegido por el art. 165 del Cdigo Penal, ya que se ha comprobado en la causa que la participacin de la impugnante se ci al caso del robo con armas, la nica manera de adjudicarle esa intervencin es presumiendo que ha existido esa participacin. Descartada ya la idea del versari, una solucin que respete los clsicos postulados de un derecho penal liberal como el nuestro, no puede soslayar que la ms preciada garanta que ello representa se vincula con la sola posibilidad de criminalizar conductas que importen un obrar voluntario de parte del sujeto que llev a cabo la accin, es decir, el lmite para asignar reproche es la exteriorizacin de un acto o hecho que tenga relevancia jurdicopenal: no se puede asignar responsabilidad penal por un hecho que no tuvo como protagonista al imputado. Parece evidente, entonces, que slo con la mentada presuncin se puede arribar a un temperamento de condena. Ms con esa idea se desnaturaliza la recta inteligencia del principio en estudio y se asienta un juicio de reproche que carece de las bases mnimas para efectuarlo. Ergo la solucin, tambin desde este andarivel, deviene inadmisible. III. Recapitulando, sea por el camino de la vulneracin de las reglas de la culpabilidad por el hecho, sea por el anterior de la autora, juzgo como adecuada la sentencia dictada por la

Sala II del Tribunal de Casacin y, por ende, propicio el rechazo del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley incoado por el doctor Roldn, Fiscal Adjunto ante ese Tribunal. Voto, entonces, por la negativa. A la cuestin planteada, el seor Juez doctor Soria dijo: 1. Coincido con mis colegas preopinantes en que el recurso impetrado no puede prosperar. La Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal conden a V. A. A. a la pena de ocho aos de prisin, accesorias legales y costas, por considerarlo autor de los delitos de robo calificado por su comisin con armas, en concurso ideal con tenencia ilegal de arma de guerra (arts. 5, 12, 19, 40, 41, 45, 47, 54, 166 inc. 2 y 189 bis del Cdigo Penal y 448, 459, 460, 530 y 531 del Cdigo Procesal Penal; fs. 95/100 vta. del legajo respectivo). Tal como se resea en el voto de la doctora Kogan, el tribunal a quo prescindi de aplicar el art. 165 del Cdigo Penal por el que resultara condenado el imputado A. en la instancia de origen (cfr. fs. 264/271 vta. de los autos principales), pues, consider que "[e]l imputado se [haba] desprendi[do] del arma al advertir la presencia policial y se entreg sin oponer resistencia antes que se produjera el enfrentamiento armado con los restantes sujetos coautores del robo, de modo que no intervino en la causalidad de las muertes ni la violacin al debido cuidado derivada de ir a robar con un arma result en su caso la causa determinante de esos desgraciados resultados" (fs. 99). 2. El seor Fiscal ante aquel organismo jurisdiccional interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que denunci la errnea aplicacin del art. 166 inc. 2 del Cdigo Penal e inobservancia del art. 165 del mismo cuerpo legal. En apoyo de su pretensin, controvirti los argumentos expuestos por el a quo por los cuales descart el encuadre del hecho en el ltimo tipo penal citado y postul la aplicacin de la doctrina de esta Corte establecida en la causa P. 36.212 "G. , I. " (sent. de 24II1987), entre otras que cita (fs. 124/129 vta.). El recurrente justific el cambio de calificacin legal pretendido en que aplicar, en el caso, como lo hizo el a quo, el art. 166 inc. 2 del Cdigo Penal, descarta los homicidios que acaecieron "con motivo u ocasin del robo..." (fs. 126 vta.). Tambin, sostuvo que el a quo haba errado en su

razonamiento, "toda vez que al enrolarse en una postura que podra denominarse restrictiva e invocando al respecto los principios de causalidad y culpabilidad distingu[i] donde la ley no lo hace" (fs. 127). Segn su parecer, el procesado "particip en el desapoderamiento violento y con motivo u ocasin de [aqul] se produjeron los homicidios en el enfrentamiento armado" (fs. 126 vta.). Tal accionar, a su criterio, justificaba, con fundamento en los antecedentes de esta Corte cuya aplicacin reclama, el encuadre legal en las previsiones del art. 165 del Cdigo Penal (fs. cit.). 3. El seor Subprocurador General, con argumentos similares a los expuestos por el recurrente, dictamin propiciando el acogimiento del remedio intentado (fs. 135/136 vta.). 4. Por su parte, el seor Defensor Oficial ante el Tribunal de Casacin Penal present memorial argumentando en favor de su rechazo (fs. 150/161). 5. En mi opinin el recurso no puede prosperar. a. Los hechos que llegan firmes a esta instancia refieren que el da 10 de junio de 1995, aproximadamente a las 19.45 horas, cuatro personas jvenes del sexo masculino siendo uno de ellas el recurrente, munidas de sendas armas de fuego, ingresaron al negocio de venta al por mayor de golosinas, profiriendo gritos de que se trataba de un asalto, reclamaron y despojaron a los empleados del lugar y a clientes de efectos personales y dinero, previo hacerlos tirar boca abajo en un depsito y un pasillo que comunicaba el local con el garaje. Alertada la polica por el esposo de una de las vctimas que permaneca esperndola en la puerta del comercio, por lo cual haba advertido la entrada de los asaltantes, se constituy en el lugar. Luego de un intercambio de disparos con algunos de los integrantes del grupo que procuraban huir, uno de los policas recibi tres impactos de bala que interesaron hgado, pulmn y corazn, provocndole la muerte. A la vez, uno de los agresores intervinientes en circunstancias en que empuaba y disparaba con su revlver, recibi impactos mltiples que le provocaron la muerte. Otros dos integrantes del grupo lograron huir, logrando aprehender el personal policial a V. A. A. en el interior del local (fs. 264/265 de la causa principal), quien, como qued dicho, no opuso resistencia ni particip activamente de la balacera. A partir de esta plataforma fctica, es preciso dilucidar qu significado jurdico corresponde asignarle a la conducta desplegada por el

procesado A. en el suceso bajo estudio. b. Adelanto mi conclusin: las muertes acaecidas en el contexto de la materialidad ilcita relatada no caen dentro de las previsiones del art. 165 del Cdigo Penal, que reprime el homicidio que resultare con motivo u ocasin del robo, en lo tocante a la participacin que le cupo al procesado V. A. A. . i] La redaccin actual del artculo se corresponde con el texto original del Cdigo Penal (ley 11.179) que siguiendo al Proyecto de 1917 estatuy para el robo seguido de muerte la pena de 10 a 25 aos de reclusin o prisin y que para el homicidio criminis causae mantuvo la de reclusin o prisin perpetua (actual art. 80 inc. 7, conforme t.o. ley 21.338, ratificado por el art. 2 de la ley 23.077). Anteriormente rigi el texto sancionado por la ley 21.338. Este haba seguido la redaccin original respecto de los elementos constitutivos de la conducta tpica (actual art. 165, C.P.), con el aditamento de establecer la pena de reclusin o prisin perpetua como alternativa de la pena divisible. La sancin de la ley 23.077 (art. 1) derog entre otras normas de facto la ley 21.338, con excepcin de las disposiciones a que se refiere el art. 2, entre las que no se encontraba la figura del homicidio en ocasin del robo. De tal modo recobr vigencia el enunciado original del Cdigo de 1921. Ya el primer Cdigo Penal argentino (ley 1920 del ao 1886) dispona en su art. 187 en el ttulo de los delitos contra la propiedad que "el culpable de robo con violencia o intimidacin en las personas ser castigado con presidio por tiempo indeterminado o por 10 a 15 aos: 1) Si con motivo u ocasin del robo resultare un homicidio". Al igual que sus fuentes los Cdigos espaoles de 1848 (art. 425, 1) y de 1870 (art. 516, 1), norma que posteriormente pasa al Cdigo de 1932 (art. 494, 1), no prevea la figura del homicidio agravado criminis causae. El Proyecto de 1891, si bien mantuvo la figura del robo con homicidio (art. 200, inc. 1), redujo sensiblemente su escala penal, a ms de incluir la figura del homicidio cometido "para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro hecho punible..." entre ellos, por ej. el robo (art. 111, inc. 4), tomada del Cdigo Penal italiano de 1889. Con posterioridad, la ley 4189 del ao 1903 derog el art. 187 del Cdigo de 1886, siendo luego contemplada la figura en anlisis en el Proyecto de 1906, quedando definitivamente legislada en el Cdigo de 1921.

Esta diversidad de fuentes y, en especial, la circunstancia de que en ellas no coexistan ambas figuras penales, trajo consigo serias dificultades para establecer la relacin existente entre esas dos disposiciones legales en nuestro sistema jurdicopenal. Suele citarse como uno de los intentos de desentraar ese entuerto la distincin efectuada por la Comisin redactora del referido Proyecto de 1891, que tuvo en cuenta como elemento distintivo el hecho de que la muerte fuera o no accidental. As, respecto del homicidio acaecido con motivo u ocasin del robo expres: "Se refiere la disposicin al caso de que el homicidio fuese un resultado accidental del robo; no al caso en que el homicidio fuese medio de consumar el robo, de prepararlo ocultarlo, de asegurar sus resultados la impunidad para s para los cooperadores, por no haberse obtenido el resultado propuesto, pues, para estos casos, la disposicin clara y terminante que introducimos en el nmero 4 del art. 111, removiendo as toda duda que pudiera suscitarse, establece la pena de presidio perpetuo". Este acotamiento de los casos comprendidos dentro de la figura del robo seguido de muerte a los supuestos en que el homicidio se produjera de manera accidental ms all de la dificultad de precisar ese trmino encuentra fundamento, en el contexto de ese Proyecto de reforma, en la sensible disminucin de la escala penal establecida para ese delito (3 a 15 aos de penitenciara). La Comisin interviniente se encarg de despejar toda duda al respecto, al decir sobre el punto que: "[r]eferida la disposicin un caso accidental, es en justicia necesario despojar la pena de su actual dureza inflexibilidad, dndole toda la extensin requerida para que se atienda todas las circunstancias que medien en lo que la ley no puede prever con precisin". En ese contexto, la norma incriminante se hallaba reservada para aquellos casos en que el homicidio era un resultado no querido o no buscado por el agente. Ese fue el sentido del carcter accidental asignado por la Comisin redactora. Mas, no por eso deba entenderse como un resultado imprevisible. Soler, censur la frmula explicativa "porque la palabra accidental p[odra] importar una vinculacin derivada de caso fortuito, lo cual no corresponde a la exigencia del texto mismo de la ley, conforme con el cual se requiere

que el homicidio sea, en alguna medida, un resultado del robo". Actualmente no se sigue a rajatabla esa lnea diferenciadora, entendiendo al homicidio previsto en el art. 165 del Cdigo Penal como un resultado de muerte que debe cargrsele al autor aun cuando no pudiera responder por l a ttulo de dolo o culpa, es decir, aunque haya acaecido de manera accidental. Es que, a poco andar, se advierte el resabio del versare in re illicita. La jurisprudencia y los autores centran, antes bien, la discusin en delimitar en qu supuestos la muerte puede atribuirse al sujeto activo como un resultado que califica la violencia desplegada para cometer el robo (imputacin objetiva) y si basta subjetivamente con su imputacin a ttulo culposo o si ha menester un resultado sea asumido dolosamente, en cuyo caso, de ocurrir la muerte de manera imprudente, regiran las reglas concursales entre el delito de robo y el art. 84 del Cdigo Penal, reservndose la figura del homicidio criminis causae a los supuestos de dolo directo causalmente unido al delitofin (art. 80, inc. 7, C.P.). ii] En cuanto a los bienes jurdicos tutelados, es cuestin ardua establecer si este tipo penal contiene como hecho principal por tratarse de un delito contra la propiedad la ofensa de sta (o, tambin, su tentativa) y, como resultado, no menos grave, una ofensa contra las personas o, si predomina la proteccin del bien jurdico vida por sobre la propiedad. Ms all de esto, parece claro que se est en presencia de un delito complejo, que protege ambos bienes jurdicos. En ese sentido, algunos autores explican que se trata de la unificacin de dos infracciones que individualmente consideradas constituyen delitos independientes, pero, as legislados, conforman una nueva figura delictiva superior en gravedad que si se tomara en cuenta cada una aisladamente. Otros, sostienen que no es ms que un enunciado tcnicamente defectuoso tendente a regular un concurso ideal de delitos. Lo importante es resaltar que el tipo delictual comprendido en el referido art. 165 del Cdigo de la materia, reprime al autor del robo que por la violencia nsita a este delito, tambin comete un homicidio. El vocablo resultare alude a los efectos que provoca la violencia propia del robo y empleada por el autor de este delito contra la propiedad, que termina en un homicidio. El partcipe del robo debe generar con su obrar

un riesgo concreto de que se produzca el resultado de muerte de una persona, y su concrecin debe explicarse a travs de aqul. Cualquier riesgo remoto de un resultado de muerte, no est alcanzado por la norma prohibitiva del art. 165 del Cdigo Penal iii] Ciertamente el delito prev los casos en que el autor del robo, tras desapoderar a la vctima de bienes de su propiedad, ante la defensa de aqulla, o por temor a ser perseguido, o que se d aviso a la polica u otras circunstancias imaginables, le da muerte. Empero, muchos otros supuestos quedan en un vasto mbito de indeterminacin. A veces no resulta sencillo precisar si el resultado de muerte se produjo con motivo u ocasin del robo imputable al autor y, por ende, si por esa consecuencia lesiva, ste tambin debe responder, o si la muerte no puede atribursele por hallarse ajena a su mbito de dominio. Requiere elucidar si la muerte, conectada causalmente al primer obrar del autor (esto es, al robo), est o no alcanzada normativamente por el tipo penal contenido en el art. 165 del Cdigo Penal. Es decir, si el curso lesivo (muerte) le incumbe por hallarse todava dentro del significado objetivo de su participacin. c. Establecidos los lineamientos correspondientes, es menester entrar de lleno a la consideracin de la doctrina legal sostenida por esta Suprema Corte. La solucin dada a supuestos como el presente, a partir de la causa "G. , I. " (P. 36.212, sent. del 24-II-1987), cuya aplicacin reclama el recurrente, centran el punto de discusin en otro aspecto. Este Tribunal ha sostenido que "mediante la expresin resultare un homicidio el texto legal (...( independiza el concepto de este homicidio de los sujetos activos y pasivos del robo". Con ello ha procurado significar que aun cuando el homicidio no proviniera de un actuar exteriorizado del autor del robo, sino de un obrar de la propia vctima o de un tercero (que por ejemplo, acta en defensa de los intereses de aqulla), igualmente deba atribursele la muerte al ladrn (cfr. considerando 2 del voto del doctor Ghione en el referido caso "G. "). La premisa valorativa que subyace a la interpretacin del aquel precedente y los que siguieron su doctrina es que quien emprende una accin riesgosa (en el caso, perpetrar un robo con armas) debe cargar con todas las consecuencias (directas o

remotas) que se vinculan a ese suceso. Disiento con tal criterio. No hace falta un remirado examen de la cuestin para advertir que el sistema de imputacin penal consagrado por nuestro ordenamiento jurdico impide interpretar la norma apuntada con un alcance tal que signifique equipararla a un delito calificado (o cualificado) por el resultado, en su sentido propio, es decir, referido nicamente a la mera generacin de un resultado. El autor del robo no puede responder por cualquier homicidio que derive de aqul, aun cuando fuere fortuito; toda vez que la atribucin de responsabilidad penal est presidida por el principio de culpabilidad (art. 18, Const. nac.; cfr. C.S.J.N., "Fallos", 321:2558; 315:632; 310:1162; entre otros). As, el resultado debe poder atribuirse a una conducta reprochable del autor, en el sentido de dominable, evitable. De otro modo, se abrira paso a un tipo de responsabilidad objetiva cit.). Entre otras consecuencias, el principio nulla poena sine culpa determina: (i) la personalidad de la accin, que designa la susceptibilidad de la adscripcin material del delito a la persona de su autor. De all que resulte ajena a la imputacin penal la responsabilidad impersonal, colectiva y/o solidaria: el sujeto no puede responder penalmente por hechos ajenos sobre los que no ha podido ejercer materialmente ningn dominio, as como tampoco por los casos fortuitos; (ii) la exclusin de la responsabilidad objetiva o por el mero resultado: el hecho debe poder serle atribuido al procesado tanto objetiva como subjetivamente, es decir, a ttulo de dolo o culpa (cfr. C.S.J.N., "Fallos", 321:2558, 315:632 citados). Por consiguiente, la interpretacin del art. 165 del Cdigo Penal constitucionalmente ms consistente en casos como el del subexamen, es que el homicidio resultante del robo debe provenir del propio autor del desapoderamiento, en los supuestos de autora individual, rigiendo, en los casos de pluralidad de intervinientes, las reglas generales sobre participacin criminal. Por lo que no es dable independizar el concepto de homicidio utilizado en el texto legal del obrar del sujeto activo al cual se le en materia criminal que, en todo caso, estara constitucionalmente vedada (cfr. C.S.J.N., "Fallos", 312:149, 310:1162

cargar ese resultado lesivo. d. En el caso trado a estudio, las muertes acaecidas por el enfrentamiento entre el personal policial y los otros intervinientes del robo, en modo alguno pueden explicarse a travs de la actividad desplegada por el coautor del desapoderamiento, V. A. A. . Claro que desde la perspectiva del naturalismo muchos son los factores causales que pudieron haber contribuido a la produccin del resultado lesivo (muerte). Incluso, aquellas piezas que comportan tan slo un jirn del todo. En ese sentido, desde una posicin extrema no sera indiferente el aporte previo de A. : su participacin en el robo; ni tampoco el concomitante: el estar all al momento de la muerte. Empero, ello no fundamenta todava que ese obrar resulte jurdicamente relevante en el contexto de la previsin del tipo penal y, que, de serlo, el resultado le sea normativamente imputable. El reproche por el plus del robo, esto es, por las muertes debe cargarse en la cuenta de quien o quines han podido dominarlo y, por ende, evitarlo. En ocasiones podr ocurrir que quien no lleva a cabo las maniobras de propia mano igualmente domine o codomine el curso del suceso, aunque cuantos ms vagos sean los contornos del aporte su contribucin se desvanecer hasta tornarse inocua. En el caso, la exigidad de la contribucin del procesado A. , pone al suceso, fuera del alcance de la finalidad de la norma; pues, el riesgo remoto introducido no es uno de aqullos alcanzados por la previsin legal. En resumen, por va de principio, no puede atribuirse a una persona el resultado lesivo ocurrido con prescindencia de su obrar (personalidad de la accin), ni admitir que pueda constituirse en un riesgo jurdicamente desaprobado aqul que se ubique en un plano tan remoto respecto de la lesin que se pretende evitar que ya no resulte dominable por el agente. Como acertadamente lo pone en evidencia la doctora Kogan en su voto, la consecuencia de hacer responder a todos por todo, incluso por lo que ya no resulta estrictamente dominable, lejos de otorgar mayor proteccin penal, desbarata las garantas normativas del bien jurdico que se intenta preservar. Porque, como corolario, decaen los incentivos que deberan desalentar los comportamientos riesgosos para la vida de otro, sean vctimas, partcipes o terceros. Por todo lo que llevo dicho concluyo que las muertes del agente policial J. L. L. y de uno de los partcipes del robo, M.

A. M. , no pueden reprochrseles al procesado V. A. A. como resultado de un actuar dominable. Por el contrario, ha quedado probado en el expediente que l se desprendi del arma que posea al advertir la presencia policial, sin haber tenido ninguna participacin concreta en la balacera que desencaden los lamentables resultados mortales. De conformidad con lo expuesto, propongo el rechazo del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley articulado por el seor Fiscal dirigido a la modificacin de la calificacin legal del delito atribuido a V. A. A. , debiendo confirmarse la sentencia del tribunal a quo en cuanto fue materia de agravios. Por ello, voto por la negativa. A la cuestin planteada, el seor Juez doctor Hitters dijo: Coincido con la solucin del caso que proponen mis colegas, pues no es dable imputar al procesado A. la muerte de M. M. uno de los coautores del robo producida a consecuencia de la accin del personal policial que intervino durante la ejecucin del asalto, ni tampoco debe responder por el deceso de J. L. uno de tales funcionarios, ocurrido "con motivo u ocasin del robo" (art. 165 del C.P.). Aunque en uno y otro caso, los motivos que justifican tal solucin son distintos. 1. Por tales hechos la Cmara conden, en juicio oral, a V. A. como autor de los delitos de doble homicidio en ocasin de robo y tenencia de arma de guerra, en concurso ideal (arts. 165, 189 bis y 54 del C.P.) (fs. 30). El Tribunal de Casacin Penal Sala II modific la calificacin legal y le atribuy coautora en los delitos de robo agravado por su comisin con armas y tenencia ilegal de arma de guerra, en concurso ideal (arts. 166 inc. 2, 189 bis y 54 del C.P.)(fs. 100 vta.). La Fiscala denunci ante esta instancia la inobservancia del art. 165 del Cdigo Penal y reclam la aplicacin de la doctrina establecida por esta Corte inicio en un la causa P. 36.212 (sent. del de 24-II-1987, los partcipes "Galvn"). quienes Afirm que "... de los hechos probados se deduce que existi desde un obrar delictivo asociado mancomunadamente atentaron violentamente contra la propiedad ajena, portando al menos un arma de fuego, en cuyo iter se produjo un enfrentamiento sustractor..." entre (fs. personal vta.), policial y y un que integrante A. del grupo en el 126 seal particip

desapoderamiento violento. Cit tambin doctrina de este Tribunal segn

la cual, la participacin en el delito previsto en el art. 165 del Cdigo Penal debe analizarse en relacin al robo y no respecto del homicidio (fs. 127) y sostuvo que "... quien se involucra en un accionar orientado a un robo, mxime con la utilizacin de armas de fuego..., no se vislumbra como, al menos, no est en condiciones de prever el resultado mortal o incurrir en la violacin de un deber de cuidado en el mismo sentido, y as haber obrado como mnimo con culpa inconsciente o sin representacin en orden del homicidio resultante al emprender el accionar sustractor violento" (fs. 127 vta.). 2. Tal como acertadamente discrimina el Defensor ante el Tribunal de Casacin en la memoria (fs. 150/161) y como dej sentado al principio, deben distinguirse dos situaciones: la muerte de uno de los asaltante M. y la del Sargento L. . 2.1. Segn los acontecimientos probados (fs. 14/15) M. habra sido alcanzado por los disparos provenientes de la comisin policial, de modo que la prdida de su vida no puede ser atribuida al acusado A. . Las razones para sostener esta afirmacin han sido expuestas en P. 74.499 (sent. del 17III2004, en la cual me apart del precedente "G. ", P. 36.212, 24-II-1987) y radican en que tal resultado no le es imputable ni desde el punto de vista de la causalidad fsica ni bajo ninguna de las formas jurdicas que, sin ella, imponen a un individuo hacerse cargo penalmente de un resultado tpico. 2.2. Respecto del deceso del Sargento L. los argumentos son distintos pues fue ultimado por disparos provenientes de los asaltantes (fs. 14 vta.). Pero, como ha quedado demostrado, A. no accion un arma de fuego sino que antes bien, "... se desprendi de ella al advertir la presencia policial y se entreg sin oponer resistencia antes que se produjera el enfrentamiento armado con los restantes sujetos coautores del robo..." (fs. 99 del fallo del Tribunal de Casacin). A pesar de lo cual, la Fiscala reclama sea declarado responsable por la muerte, dado su carcter de interviniente en el robo armado. Para ello, la recurrente invoca doctrina legal de esta Corte, segn la cual, en el delito en examen, la participacin debe ser analizada en relacin al robo y no al homicidio. Sin embargo, an dentro de la lgica de tal posicin, el planteo no puede prosperar. El a quo consider decisivo como

se acaba de transcribir que el imputado se hubiera desprendi del arma al advertir la presencia policial y otorg as, una relevancia fundamental para decidir el caso, a que A. no haya empleado violencia armada para resistir la intervencin de la fuerza pblica. El Fiscal seala que por "... la conducta de A. (orientada al robo, con clara distribucin de funciones y con la portacin de armas de fuego) se infiere sin esfuerzo alguno que desarroll una actividad en la que no pudo pasarle inadvertido el riesgo contra su vida, la de su compaero, la del damnificado del robo y la de cualquier tercero incluido el personal policial" (fs. 128). Ahora bien, incluso desde la perspectiva de la doctrina legal invocada, el reclamo no consigue demostrar que el concreto modo en que A. actu en el robo dejando su arma cuando lleg la polica sea irrelevante al momento de resolver la imputacin por el delito del art. 165 del Cdigo Penal. No se discute que A. particip en el robo, pero s est en tela de juicio la incidencia que tiene la particular forma de intervenir en ese ilcito con el abandono del arma, como se describi para decidir si atribuirle tambin el resultado mortal. Considero que la doctrina de esta Corte segn la cual basta participar en el robo para resultar imputado por la consecuencia fatal no puede tener una generalidad tal que abarque, incluso, casos como el de autos. En estos supuestos, la conducta desplegada en la ejecucin del delito contra la propiedad aporta un matiz altamente significativo que impide atribuir al acusado la muerte producida por otro de los coautores. En dijo: 1. Adhiero al voto de la doctora Kogan. 2. El art. 165 del Cdigo Penal presenta un cmulo de cuestiones que denotan una marcada problemtica tales como si el delito tipificado es de los denominados calificados por el resultado o bien se trata de un delito complejo; si el trmino "homicidio" es un elemento normativo o descriptivo del tipo penal; la diferencia o relacin existente entre las figuras tpicas de los arts. 80 inc. 7 y 165 del Cdigo sustantivo; la incidencia de la calidad de la vctima del homicidio (partcipe del robo, persona despojada, polica o tercero ocasional); los grados de participacin; la admisin del instituto de la tentativa, entre consecuencia, el recurso fiscal no puede prosperar. Voto por la negativa. A la cuestin planteada, el seor Juez doctor Genoud

otros. 2.1. En el seno de este Tribunal, con relacin al tema que nos convoca, se han plasmado dos posturas que podemos denominar tesis "amplia" y "restrictiva". La primera de ellas surgi del voto del seor Juez doctor Ghione en causa P. 36.212, "G. " que, a la sazn, reuni apoyo mayoritario de los integrantes de esta Corte. La segunda tuvo su gnesis en lo sostenido por el seor Juez doctor Rodrguez Villar en causa P. 39.021, "Figueroa". 2.2. En el terreno doctrinario nacional el tema que nos ocupa ha recibido dispares opiniones. Para Ricardo Nez el artculo "comprende los homicidios que son un resultado accidental de las violencias ejecutadas con motivo u ocasin del robo. El homicidio es aqu un suceso eventual que altera el designio del ladrn y que resulta, o de las violencias fsicas ejercidas por l para facilitar o cometer el robo o para preparar su impunidad; o de las violencias fsicas que, sin ser las propias del robo, son ejercidas a causa de ste por el ladrn; o, en fin, de las violencias desenvueltas por la vctima o terceros a raz de las violencias del autor, pues la ley, a diferencia de lo que dispone respecto de las lesiones (art. 166, inc. 1), no requiere que el homicidio sea causado por las lesiones ejercidas para realizar el robo, sino, lo que tiene mucho ms amplitud, que el homicidio resulte del robo...se tarta de un delito complejo, en cuya composicin entran como hecho principal, por tratarse de un delito contra la propiedad, la ofensa a sta o su tentativa, y, como resultado, la consumacin de la ofensa a la persona. La consumacin del delito exige la concurrencia de los dos hechos (apoderamiento, o su tentativa, y muerte); y la participacin criminal requiere la convergencia intencional respecto de ambos" (Nez, Ricardo; "Tratado de Derecho Penal", T. IV, pg. 229; Lerner; CrdobaBuenos Aires; 1978). Sebastin Soler parte para la interpretacin de la norma de la exposicin de motivos del proyecto de 1891 y concluye que "el art. 165, adems de referirse tan slo a la conexin ocasional y no a la final, funda su agravacin en el hecho de que resultare un homicidio, expresin propia de las figuras calificadas por el resultado y preterintencionales...la ley, al emplear la expresin 'resultare' en el robo, se ha querido referir a una situacin de ese tipo, que puede

presentarse especialmente en el caso en que varios sujetos participen en el mismo hecho, sin que pueda afirmarse que la vctima haya sido muerta por determinado sujeto y a designio comn". Agrega que "la figura del art. 165 es una figura del robo; la accin tanto objetiva como subjetivamente, tiende al robo y no al homicidio", y que "resulta equvoco preguntar a qu clase de homicidio se refiere la ley en esta disposicin. La muerte resultante debe estar conectada, como en los dems delitos preterintencionales, bajo la forma de responsabilidad culposa, porque lo que sea resultado de un puro caso fortuito no es un resultado de la accin desplegada para robar" (Soler, Sebastin; "Derecho Penal Argentino"; T. IV, pg. 283 y ss.; Ed. Tea; Buenos Aires; 1988). Por su parte Carlos Creus incluye en la figura "las muertes provenientes de la fuerza o de la violencia ejercidas por el agente para facilitar el robo, cometerlo o para lograr el fin propuesto o la impunidad, pero tambin las muertes producidas por la fuerza o la violencia ejercidas por el autor en ocasin del robo aunque no asuman aquellas relaciones tpicas con l, o por la fuerza o violencia ejercidas por la vctima o terceros con motivo del robo al desplegar resistencia contra el apoderamiento". Argumenta, asimismo, que "la posibilidad de que la muerte proceda de la aplicacin de la fuerza sobre las cosas adems de la violencia en las personas y, por el otro, la circunstancia de que la ley no exija una relacin causal condicionada subjetivamente entre la fuerza y la violencia llevadas a cabo por el agente, y la muerte, indican que aquellos homicidios pueden ser tanto de carcter doloso, como culposos y, dentro de estos ltimos, quedan perfectamente comprendidos los cometidos con la llamada culpa inconsciente". En cuanto al caso de pluralidad de partcipes, expresa que "rige el principio de individualidad de la responsabilidad; por tanto, responder por robo calificado el que ejerci la fuerza o violencia, con cuyo motivo o en cuya ocasin result el homicidio. Los partcipes del robo que no hayan convergido intencionalmente con ese modo de perpetracin, respondern por el tipo bsico, no por el agravado" (Creus, Carlos; "Derecho Penal"; Parte Especial; T. I; pg. 454 y ss.; Ed. Astrea; Buenos Aires; 1992). 2.3. Ahora bien, si existen dos normas que originan confusin lo son el art. 165 y el 80 inc. 7 del Cdigo Penal. Creo que una ilustracin de sus

antecedentes puede ser til para vislumbrar solucin a la problemtica que acarrean. Cabe consignar que ambas normas provienen de legislaciones distintas: el art. 80 inc. 7 posee su gnesis en el Cdigo Penal italiano de 1889, en cambio el art. 165 proviene del Cdigo Penal espaol de 1848. Ambas normativas no existen en forma conjunta en dichas legislaciones sino que estn excluidas mutuamente. El art. 165 vernculo es calco del art. 425 inc. 1 del Cdigo Penal espaol, norma que luego pasa al Cdigo de 1870 (art. 516 inc. 1), posteriormente al Cdigo de 1932 (art. 494 inc. 1) y actualmente al art. 501 inc. 1. De modo que una visin de la doctrina espaola puede ser de real vala. Rodrguez Devesa analiza la relacin entre el robo y el homicidio partiendo del significado de esta ltima palabra. Para el citado autor el trmino "homicidio" es elemento normativo del tipo. Basa su postulado en que si fuera un elemento descriptivo bastara que en el Cdigo se hubiese consignado la palabra "muerte", con lo que convertira al delito en los denominados calificados por el resultado. Desde otro andarivel sostiene llevara a un problema de concursos, lo que devendra inadmisible en el caso. Mediante interpretacin histrica llega a la conclusin de que el tipo penal exige dolo. Concluye afirmando que el delito en trato es complejo (Rodrguez Devesa, Jos Mara, "Derecho penal espaol", parte especial, 7 ed., Madrid, 1977). 2.4. Comparto lo reseado por el citado autor. El trmino homicidio debe ser entendido como elemento normativo del tipo previsto en el art. 165. Ello me conduce a considerar a la figura como un delito complejo, es decir un robo calificado por homicidio (v. Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba in re "Rodrguez Julio Julin", sent. n 10, del 7-V-1993). Dicha combinacin no puede ser otra que la existente entre el robo y el homicidio simple pues, a la luz de una interpretacin sistemtica de la ley y comparando las escalas penales, los homicidios culposos y preterintencionales no pueden ser comprendidos ya que la pena prevista en el art. 165 es muy superior a la que surgira de hacer jugar a dichas figuras conforme las reglas del concurso real (Fontn Balestra, Carlos, "Tratado de Derecho Penal", T. V, parte especial, pg. 504 y ss., Abeledo

Perrot, Bs. As., 1969) (C.Nac. Crim. y Corr., Sala 3, in re "Berra Julio y otro", sent. del 28-X-1985). Por otra parte la accin tpica enunciada en el art. 165 denota una conexin ocasional entre el ataque a la propiedad ajena y a la vida, siendo la conexin subjetiva final o impulsiva propia de la figura consagrada en el art. 80 inc. 7. La escala penal del art. 165, desde la ptica que se trata de un delito complejo, est dirigida al autor del robo que por la violencia nsita a este delito tambin comete un homicidio perpetrado con "motivo u ocasin" del primero. De este modo se zanjan las diversas crticas y argumentaciones que se han realizado a la posicin adoptada por la mayora de este Tribunal a partir del citado fallo "G. " (v. Donna, Edgardo A. y Goerner, Gustavo, "Una nueva aportacin para la interpretacin del articulo 165 del Cdigo Penal y el respeto al principio de culpabilidad", "La Ley" , t 1992A pg. 832 y ss.; Creus, Carlos, "Doctrina de la Suprema Corte de Buenos Aires sobre el homicidio como agravante del robo", "La Ley" , t. 1993E, pg. 153 y ss.). Reitero, desde mi parecer, la norma versa sobre la conducta del sujeto activo del robo y que con "motivo u ocasin" del mismo comete un homicidio, previendo una sancin ms severa respecto del homicidio simple (aumentando el mnimo de la escala). Por otra parte, como el sujeto ha direccionado su voluntad al robo y por conexin ocasional ha matado, el artculo presenta una escala ms benigna que la estatuida para el homicidio criminis causae (art. 80 inc. 7) en el que prevalece la conexin subjetiva final o la impulsiva de dar muerte a otro. 3. Desde esta perspectiva, no hay ninguna posibilidad de aplicar el art. 165 del Cdigo Penal a quien "se desprendi del arma al advertir la presencia policial y se entreg sin oponer resistencia antes que se produjera el enfrentamiento armado con los restantes sujetos coautores del robo" (v. fs. 99). Voto por la negativa. Con lo que termin el acuerdo, dictndose la siguiente SENTENCIA Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, odo el seor Subprocurador General, se resuelve rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por el seor Fiscal ante el Tribunal de Casacin Penal

(art. 496, C.P.P.). Regstrese, notifquese y devulvase. Cfr. Exposicin de Motivos del Proyecto de Cdigo Penal de la Repblica Argentina, redactado en cumplimiento del Decreto de 7-6-1890, por los Dres. Piero, Rivarola y Matienzo, Bs. As., Taller Tipogrfico de la Penitenciara Nacional, 1 ed., p. 161. Cfr. Exposicin de Motivos, cit., pp. 161/162. Cfr. Soler, Sebastin, Derecho penal argentino, t. IV, Tea, Bs. As., 1988, p. 284. De otra opinin Nuez, quien considera que la observacin pierde fuerza cuando se advierte que la frmula debe referirse a la relacin psquica del ladrn con la muerte (cfr. Delitos contra la propiedad, Editorial Bibliogrfica Argentina, Bs. As., 1951, p. 212, nota la pie de pg. n6). Una excepcin puede hallarse en la jurisprudencia de este Tribunal a partir del caso Galvn, sobre el que seguidamente me ocupar. De esta opinin, Donna, Edgardo A. Goerner, Gustavo, Una nueva aportacin para la interpretacin del artculo 165 del Cdigo Penal y el respeto al principio de culpabilidad, LL, 1992-A, 832 y ss. As, por ejemplo, Nez, Ricardo, Tratado de Derecho Penal, t. IV, Ed. Marcos Lerner, Crdoba, 1989, p. 231. En ese sentido, el Dr. Rodrguez Villar, quien considera que: Aun cuando el art. 165 C.P. est ubicado dentro de los Delitos contra la propiedad resulta indudable que el bien jurdico al que se otorga prevalencia es la vida por sobre el patrimonio (cfr. SCBA, causa P. 40.411 Snchez, Juan, sent. del 11-2-92, AyS 1992 I,33). Lo tratan como delito complejo, entre otros, Nez, Delitos contra la propiedad, p. 217 y Tratado de Derecho Penal, p. 231; Blasco Fernndez de Moreda, Homicidio criminis causa y robo con homicidio; Autora: Participacin y comunicabilidad de las circunstancias fcticas del delito, LL, t. 130, p. 339; Gonzlez, Juan F., El robo con homicidio, LL, t. 32, p. 1010. Cfr. Bacigalupo, Enrique, Manual de Derecho Penal, Parte General, 3 reimpresin, Temis, Bogot, 1996, p. 220. Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn, Ed. Trotta, Madrid, 2000, p. 490. Ello, sin perjuicio de la discusin suscitada actualmente en el mbito doctrinal y jurisprudencial respecto de la responsabilidad penal de las personas jurdicas. Ferrajoli, ob. cit., p. 491. Cfr. Jakobs, El ocaso del dominio del hecho, publ. Univ. Nac. del Litoral, Fac. de Cs. Jurdicas y

Sociales,

ed.

Rubinzal

Culzoni,

Santa

F,

2000,

p.

103./

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