TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

1) A Frmula Poltica do Estado Democrtico de Direito; 2) Dimenso Processual dos Direitos Fundamentais; 3) Delimitao dos Direitos Fundamentais; 4) Conceito de Direitos Fundamentais; 5) Estrutura das Normas de Direitos Fundamentais; 6) As Geraes de Direitos Fundamentais; 7) Interpretao dos Direitos Fundamentais; 8) Direitos Fundamentais na Constituio Brasileira

Fabio Lilla

1 A Frmula Poltica do Estado Democrtico de Direito. O povo brasileiro, por intermdio de seus representantes eleitos, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte instituram um Estado Democrtico, conforme estabelece o Prembulo da vigente Constituio Federal. O Prembulo da nossa Lei Maior no deixa dvida quanto aos direitos que assegura e aos valores que a inspiram. No artigo primeiro da Constituio est escrito que a Repblica Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrtico de Direito, estabelecendo os princpios sob os quais se fundamenta. Para Willis Santiago Guerra Filho: Todo o restante do texto constitucional pode ser entendido como uma explicao do contedo dessa frmula poltica1. O ilustre Professor, assevera que a frmula poltica elemento

caracterizador da Constituio, principal vetor de orientao para a interpretao de suas normas e, atravs delas, de todo o ordenamento jurdico.2 No acreditamos que a frmula poltica expresse a ideologia do Estado Democrtico de Direito. Este acolhe valores, princpios e normas inerentes ao iderio democrtico e no se aprisiona no interior de ideologias. A ideologizao est superada nessa quadra da Histria.
GUERRA FILHO. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais, 2 Edio, Celso Bastos Editor, 2001, p. 19. 2 Op. Cit. p. 20.
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No partilhamos tambm da idia de que a eficcia da Constituio dependa do engajamento poltico, mas sim da excelncia das contribuies doutrinrias e da jurisprudncia dos Tribunais, em especial do Supremo Tribunal Federal, nossa Corte Constitucional. Embora esposemos esse entendimento, no podemos negar valia aos que vem a Constituio como um processo, entre os quais se inclui o autor retro citado. Contudo, cremos que essa concepo procedimental, como diz Guerra Filho, deva ser tomada com cuidado. Sob a nossa tica, a Constituio no um programa de ao, como quer, entre outros, o jurista Guerra Filho. evidente que no Estado Democrtico de Direito, h procedimentos no Legislativo, no Executivo e no Poder Judicirio. O Legislativo detm, com exclusividade, o Poder Constituinte Derivado. S o Poder Legislativo pode, obedecida a Lei Maior, modificar a Constituio, por intermdio das Emendas ao texto constitucional. O Poder Executivo tem possibilidade de enviar ao Congresso Nacional Projeto de Emenda Constitucional. Ao Poder Judicirio cabe interpretar a Constituio. O Supremo Tribunal Federal, sumo intrprete da Lei Maior, zela pelo texto constitucional quando julga, exercendo funo no s jurdica como poltica. No somos dos que perfilham a tese de que deveramos ter uma Corte Constitucional fora do mbito do Poder Judicirio. Tememos pela sorte da Lei Maior interpretada primordialmente por polticos e juristas, fora dos cnones do Poder Judicirio. Comparando-se a experincia europia e norte-americana, nesse particular, ousamos dizer que a Suprema Corte dos Estados Unidos e o

Supremo Tribunal Federal interpretam a Lei Maior, segundo os ritos jurdicoprocessuais e no pelos interesses polticos, muitas vezes presentes nas Cortes Constitucionais europias. Podemos concluir afirmando que a frmula poltica do Estado Democrtico de Direito se prende aos valores, princpios e normas constitucionais inerentes ao regime democrtico, adotado pela Lei Maior, fruto da vontade dos constituintes, representantes do povo brasileiro. Para ns, a frmula poltica no se prende a ideologias, superadas pelos fatos ocorridos no final do sculo XX, tampouco a presses ou engajamentos polticos. A nosso ver a Constituio no obra acabada e imodificvel. De uma certa forma depende de procedimentos dos trs Poderes e, principalmente, da construo dos doutrinadores e do Pretrio Excelso.

2 Dimenso Processual dos Direitos Fundamentais. Willis Santiago Guerra Filho afirma que os direitos fundamentais possuem dimenso processual importante, considerando-os de uma perspectiva mais realista. 3 Com essa afirmao, o ilustre jurista situa aquilo que h de processual nos direitos fundamentais, que so o seu aspecto garantstico, onde se tem direitos, de natureza processual, que so direitos, material ou formalmente, fundamentais.4 Para caracterizar esses princpios processuais como princpios constitucionais e como direitos fundamentais, o autor examina o princpio do contraditrio e o direito de ao, enfatizando que o inciso LV, do artigo 5 da Constituio Federal, ao determinar a observao do
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Guerra Filho, Willis Santiago, op. cit., pgina 39. Guerra Filho, Willis Santiago, op. cit., pgina 40.

contraditrio em todo processo judicial e administrativo, coloca-o como um verdadeiro direito fundamental processual, denominando-o direito ao contraditrio.5 O direito ao contraditrio est, no dizer de Eduardo Couture, citado por Guerra Filho, acobertado na tradio anglo-saxnica pela clusula do devido processo legal (Due Process of Law), que garante a possibilidade ao demandado de ser cientificado da ao em curso (notice) e de ser ouvido perante o juiz (hearing).6 De outra parte, o direito de ao como direito fundamental, compreende o direito de petio. Segundo Guerra Filho7, haveria, em decorrncia, o poder de ao, imprescindvel para postulao em juzo de um determinado direito. Sublinhe-se que o direito de petio no se exerce perante o Poder Judicirio, mas, to somente, diante dos rgos pblicos.

3 Delimitao dos Direitos Fundamentais Questo relevante e que tem suscitado controvrsias entre os constitucionalistas diz respeito em saber se os direitos fundamentais compreendem os chamados direitos sociais e econmicos. Nossa posio identifica-se com a esposada pelo insgne Professor Celso Bastos, em sua obra Curso de Direito Constitucional, quando trata da delimitao dos direitos fundamentais.8 Ensina o ilustre constitucionalista que
Guerra Filho, Willis Santiago, op. cit., pgina 41. Guerra Filho, Willis Santiago, op. cit., pgina 41. 7 Guerra Filho, Willis Santiago, Op. cit., p. 42. 8 Bastos, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional, Celso Bastos Editor, 2002, p. 257
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os direitos fundamentais, primordialmente, se opem ao Estado9, historiando a origem desses direitos de matiz libertrio. Lembra Celso Bastos que o povo ingls obteve conquistas, realizadas pelo Parlamento contra a Monarquia. Identifica, assim, nas Constituies Modernas, direitos individuais, direitos do Homem ou liberdades pblicas.10 Celso Bastos invoca Gomes Canotilho que assevera: As expresses direitos do homem e direitos fundamentais so freqentemente utilizadas como sinnimas. Segundo a sua origem e significado poderamos distingu-las da seguinte maneira: direitos do homem so direitos vlidos para todos os povos em todos os tempos (dimenso jusnaturalista-universalista); direitos fundamentais so os direitos do homem, jurdico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente. Os direitos do homem arrancariam da prpria natureza humana e da o seu carter inviolvel, intemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os direitos objectivamente vigentes numa ordem jurdica concreta.11 Na lio de Celso Bastos esses direitos que tm por trao fundamental o fato de incidirem diretamente sobre a pessoa, independentemente da existncia de um fato aquisitivo. dizer, pela simples razo de existir, o Homem j absorve esses direitos constitucionais que lhe garantem o exerccio de uma autonomia e alm disso impem limitaes conduta do Estado.12 Da verifica-se que o Estado deve comportar-se como guardio das liberdades pblicas. claro que muitas vezes o prprio Estado que infringe os direitos fundamentais e o cidado h que recorrer s prerrogativas que a Lei
Bastos, Celso Ribeiro, Op. cit., p. 259. Bastos, Celso Ribeiro, Op. cit., p. 259. 11 Op. cit., p. 259/260. 12 Op. cit., p. 259/260.
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Maior lhe confere, no s para agir contra o Estado, mas contra outros cidados que violem seus direitos. Dentro dos lindes dos direitos fundamentais incluem-se ainda os chamados direitos coletivos, assegurados na Constituio Brasileira. Ensina Celso Bastos, ao tratar dos direitos coletivos: Estes ltimos dizem respeito tambm ao homem, mas tomado, ou melhor, considerado em conjunto com outros dando lugar a um fenmeno necessariamente metaindividual.13 Assim, as entidades associativas quando expressamente autorizadas tm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente, conforme dispe o inc. XXI, do art. 5 da Constituio Federal de 1988.14 Por outro lado, tem razo Celso Bastos quando discrepa de outros constitucionalistas que no admitem uma natureza especfica dos direitos individuais. Para esse ilustre constitucionalista, os direitos individuais se diferenciam de outros tambm tratados pela Constituio Federal de 1988 como, por exemplo, os polticos, econmicos e sociais, por protegerem o Homem enquanto tal.15 Fica claro da lio do Professor Celso Bastos que, na delimitao dos direitos fundamentais, ficam fora os direitos polticos, econmicos e sociais. Dessa posio do preclaro constitucionalista compartilhamos in totum. Outras questes relevantes merecem ser tratadas no mbito de delimitao dos direitos fundamentais. A primeira delas, que tem causado controvrsias entre os constitucionalistas, se os Tratados Internacionais em
Op. cit., p. 262. Op. cit., p. 262. 15 Op. cit., p. 262.
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que o Brasil seja parte integram o direito interno ou se esto no mesmo plano dos direitos fundamentais assegurados na Lei Maior. Para ns essa questo no deve ser vista dessa forma. Com efeito, a Constituio Federal, em seus pargrafos 1 e 2 do art. 5, declara: que as normas definidoras de direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime dos princpios por ela adotados, ou dos Tratados Internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. A nosso ver, trata-se de um direito implcito inerente ao regime adotado pela Lei Maior. Celso Bastos leciona, a respeito desse tema, que: H, portanto, a necessidade de ir buscar esses direitos em disposies mais amplas como os princpios constitucionais.16 Outra questo relevante a que se refere, quanto ao Estado, aos deveres de absteno e aos deveres de prestao. Entre os constitucionalistas h divergncias substanciais sobre a prevalncia de um sobre o outro. Acesas so as discusses doutrinrias sobre essa questo, invocando-se, amide, as lies dos constitucionalistas alemes do ps-guerra. Para ns, Celso Bastos elucida a controvrsia ao destacar: A Carta Magna ao mesmo tempo em que aumenta os direitos individuais, subtrai as competncias do poder estatal. por isto que o papel desses direitos individuais de transcendental importncia, porque
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Op. cit., p. 263

eles no s definem essa rea de livre atuao pessoal, como tambm delimitam o exerccio do poder pblico, e conseqentemente, so direitos a vigorarem em situaes em que haja condies polticas para tanto.17 No que concerne aos deveres de prestao, o insgne Professor assevera: No entanto, j se faz sentir a presena de direitos arrolados no mbito dos direitos individuais que acabam por implicar em alguma sorte de investimento estatal.18 E, adiante: por isso que em alguns direitos individuais o Estado tem que aparecer atuando. Eles acabam, pois, por exigir uma mobilizao poltica da comunidade para compelir o Estado a proporcionar as condies oramentrias necessrias para a fruio desses direitos. Eles no se satisfazem com a mera proclamao de sua existncia, mas necessitam de uma atuao positiva do Estado. No so direitos de mera absteno estatal, mas sim de prestao.19

Op. cit., p. 264 Op. cit., p. 264 e 265 19 Op. cit., p. 265 e 266.
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Da podermos concluir que para a aplicao imediata dos direitos individuais, que exigem deveres de prestao, h que dispor o Estado de recursos para a eficcia desses preceitos constitucionais. No que concerne aos deveres de absteno, os direitos fundamentais so primordialmente oponveis ao estado20, que no pode obstar o seu exerccio.

4 Conceito de Direitos Fundamentais Em obra recm editada, intitulada Direitos Fundamentais (Teoria Geral)21, a Professora Cristina M. M. Queiroz, doutora pela Universidade de Lisboa e docente na Faculdade de Direito da Universidade do Porto, afirma que a expresso direitos fundamentais tem sua origem na Constituio alem de 1848. Diz a jurista portuguesa: A com efeito, nos termos do disposto no seu artigo IV/25, proceder-se- ao estabelecimento de um catlogo dos direitos fundamentais do Povo alemo. O qualificativo fundamentais destinava-se a sublinhar o carter de reconhecimento e no da criao de direitos por parte do Estado. O carter pr-estatal e de indisponibilidade dos direitos quedava assim estabelecido. A integrao desse catlogo de direitos numa teoria dos direitos fundamentais ter lugar mais tarde.
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Op. cit., p. 268. Queiroz, Cristina M. M., Direitos Fundamentais (Teoria Geral), Coimbra Editora, outubro 2002.

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com Georg Jellinek, e com os seus trabalhos pioneiros j referenciados, de 1892 e 1895, que ir ter incio, na Alemanha, uma teoria conseqente dos direitos fundamentais. Depois, j no quadro da Constituio de Weimar, no post-1918, assistir-se-, progressivamente, construo de uma teoria especfica dos direitos fundamentais, primeiro atravs da publicao de coemtrios mais ou menos abrangentes sobre a Constituio, entre os quais o de ANSCHTZ / THOMA, mas tambm em manuais de estudo e repetitrios, e sobretudo, com o surgimento de aulas tericas especficas sobre o tema.22 A longa citao que levamos a cabo justifica-se pela ausncia, em lngua portuguesa, de outro histrico, que seja de nosso conhecimento, da expresso direitos fundamentais, imprescindvel para sua conceituao. Ao discorrer sobre Direitos Fundamentais e Constituio, na obra supra citada, a Professora Cristina Queiroz assevera: Esta caracterizao dos direitos fundamentais como normas estruturais ou disposies incapacitantes, autnomos (sic) perante a lei, vem de igual modo realada, na Alemanha, por KONRAD HESSE. Mas no deixa de corresponder, na prtica, distino corrente entre os direitos substantivos

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Queiroz, Cristina M. M., op. cit., pgina 26.

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(substantive rights) e os direitos procedimentais (procedural rights)23 Na citao de HESSE, em nota de rodap, a jurista portuguesa referese obra Grundrechte24, onde se acentua o imperativo de a constituio se dotar a si prpria dos meios necessrios para tornar efectivos os direitos fundamentais o que postula, no limite, a ordenao de adequadas disposies jurdico-constitucionais que faam jus a esses direitos e liberdades fundamentais. Contudo, ao tratar das dimenses dos Direitos Fundamentais, Jos Carlos Vieira de Andrade, em sua obra Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, encontramos interessante viso dos direitos fundamentais, verbis: Aquilo a que se chama ou a que lcito chamar direitos fundamentais pode, afinal, ser considerado por diversas perspectivas. De facto, os direitos fundamentais tanto podem ser vistos enquanto direitos de todos os homens, independentemente dos tempos e dos lugares perspectiva filosfica ou jusnaturalista; como podem ser referidos aos direitos dos homens (cidados), num determinado tempo e lugar, isto , num Estado concreto ou numa comunidade de Estados perspectiva estadual ou constitucional; como ainda podem ser considerados direitos de todos os homens (ou categorias de homens) num certo tempo, em todos os lugares ou,
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Queiroz, Cristina M. M., Op. cit., p. 55. Op. cit., p. 55.

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pelo menos, em grandes regies do mundoperspectiva universalista ou internacionalista.25 Jorge Miranda, Professor Titular da Universidade de Lisboa, em sua obra Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, Direitos Fundamentais, distingue entre Direitos Fundamentais em sentido formal e direitos fundamentais em sentido material. Diz o ilustre jurista: Por direitos fundamentais entendemos os direitos ou as posies jurdicas activas das pessoas enquanto tais, individual ou institucionalmente consideradas, assentes na Constituio, seja na Constituio formal, seja na Constituio material donde, direitos fundamentais em sentido formal e direitos fundamentais em sentido material. Essa dupla noo pois os dois sentidos podem ou devem no coincidir pretende-se susceptvel de permitir o estudo de diversos sistemas jurdicos, sem escamotear a atinncia das concepes de direitos fundamentais com as idias de Direito, os regimes polticos e as ideologias. Alm disso, recobre mltiplas categorias de direitos quanto titularidade, quanto ao objecto ou ao contedo e quanto funo e abrange verdadeiros e prprios direitos subjectivos, expectativas, pretenses e, porventura mesmo, interesses legtimos. 26
VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos. Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, 2 Edio, Livraria Almedina, 2001 26 MIRANDA, Jorge. Manuel de Direito Constitucional Tomo IV Direitos Fundamentais, Coimbra Editora, 3 Edio, 2000, p. 78.
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Por outro lado, o ilustre Professor no reconhece verdadeiros direitos fundamentais, sem Estado, invocando para sustentar seu ponto de vista a observao histrica. Gomes Canotilho, ao tratar da Constituio e as Liberdades Bsicas, afirma: uma teoria de direitos fundamentais que est subjacente configurao institucional do liberalismo poltico tal como ele construdo por John Rawls. A prpria constituio - includa na estrutura bsica que encarada incorpora como as um procedimento justo iguais

liberdades polticas e garante a liberdade de pensamento. O modo como se combinam as liberdades num esquema coerente outra coisa no seno uma teoria das liberdades bsicas assente numa concepo poltica da pessoa e indispensvel justificao de um regime constitucional. Mais uma vez, as teorias dos direitos bsicos so momentos fundamentais de uma teoria normativa da constituio includa numa teoria do poltico. A constituio , precisamente, entendida como um procedimento poltico justo que incorpora as iguais liberdades polticas e procura assegurar o seu justo valor de modo que os processos de deciso poltica

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sejam

acessveis

todos

numa

base

aproximadamente igual.27 As lies dos Mestres, trazidas colao, ho de ter dado uma noo suficiente do conceito de direitos fundamentais.

5 Estrutura das Normas de Direitos Fundamentais Regras e Princpios Robert Alexy, em sua obra Teora de los Derechos Fundamentales, discorre sobre a estrutura da norma de direito fundamental. 28 O autor considera que para a teoria dos direitos fundamentais, o mais importante a distino entre as regras e princpios. Sem ela, no pode existir uma teoria adequada dos limites, nem uma teoria satisfatria da coliso e tampouco uma teoria suficiente sobre o papel que desempenham os direitos fundamentais no sistema jurdico. A distino entre regras e princpios um dos pilares da teoria dos direitos fundamentais. O ponto decisivo para a distino entre regras e princpios que os princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e reais existentes. Assim, o mbito das possibilidades jurdicas determinado pelos princpios e regras opostos. Em contrapartida, as regras so normas que podem ser ou no vlidas. Se uma regra vlida, ento h de se fazer o que ela exige, nem mais
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GOMES CANOTILHO, J. J. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, Almedina, 5 Edio, p. 1387. ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales - Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2002, p. 81.

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nem menos. Portanto, as regras contm determinaes no mbito do ftico e juridicamente possvel. Isto significa que a diferena entre regras e princpios qualitativa e no de grau. Toda norma uma regra ou um princpio. diferente o carter das regras dos princpios. Os princpios ordenam que algo deve ser realizado na maior medida possvel, tendo em conta as possibilidades jurdicas e fticas. Portanto, os princpios no contm mandamentos definitivos seno apenas prima facie. Os princpios carecem do contedo de determinao no que concerne aos princpios contrapostos e as possibilidades fticas. Distinto o caso das regras. Como as regras exigem que se tenha exatamente o que nelas se ordena, contm uma determinao no mbito das possibilidades jurdicas e fticas, o que pode conduzir sua invalidade. Porm, se tal no o caso, vale ento definitivamente o que a regra diz. O fato de que, atravs dos preceitos de direitos fundamentais, se estatuam dois tipos de normas, as regras e os princpios, fundamentam o duplo carter das disposies fundamentais. 6 As Geraes de Direitos Fundamentais As duas linhas de fora mais prximas dirigidas formao e vitria do conceito moderno de direitos fundamentais so a tradio inglesa de limitao do Poder da Magna Carta ao Act of Settlement e a concepo jusracionalista espelhada nas Revolues americana e francesa. So elas que determinam o aparecimento das declaraes de direito no final do sculo XVII.

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Conforme a concepo jusracionalista, todos os homens so por natureza livres e tm certos direitos inatos, de que, quando entram no estado de sociedade, no podem, por nenhuma forma, privar ou despojar a sua posteridade (art. 1 da Declarao de Direitos de Virgnia)29. O exerccio dos direitos naturais de cada homem no tem por limites seno os que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos (art. 4 da Declarao dos Direitos Humanos do Homem e do Cidado). Os direitos do homem so as bases do Estado (prembulo da Declarao de Virgnia) e uma sociedade em que falte a sua garantia no tem Constituio (art. 16 da Declarao de 1789). O conceito de direitos fundamentais surge indissocivel da idia de Direito liberal. o primado da liberdade, da segurana e da propriedade, complementadas pela resistncia opresso. Em oposio aos direitos de liberdade, nos sculos XIX e XX, so reinvidicados por trabalhadores e sucessivamente obtidos, direitos econmicos e sociais. Assim, aps a Primeira Guerra Mundial, nenhuma Constituio deixa de os outorgar, como a Constituio Mexicana de 1917, a de Weimar de 1919 e a Constituio Brasileira de 1934, por exemplo. Na evoluo dos direitos fundamentais sugere-se trs ou quatro geraes. A primeira gerao, a dos direitos da liberdade; a segunda gerao,

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MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, Direitos Fundamentais, Coimbra Editora, 3 Edio, 2000, p. 21 e 22.

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a dos direitos econmicos, sociais e institucionais; a terceira gerao a dos direitos ao meio-ambiente, aos recusos naturais e ao desenvolvimento. Paulo Bonavides identifica uma quarta gerao de direitos. verbis: So direitos da quarta gerao o direito democracia, o direito informao e ao direito ao pluralismo. Deles depende a concretizao da sociedade aberta do futuro, em sua dimenso de mxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relaes de convivncia.30 O ilustre Professor chega ao ponto de vislumbrar que a democracia positiva enquanto de quarta gerao h de ser, de necessidade, uma democracia direta31. No cremos que se chegue a esse ponto, seno em pases muito pequenos, dado a diversidade de interesses culturais e de realidades polticas, econmicas e sociais. No mesmo diapaso de Jorge Miranda, Willis Santiago Guerra Filho no concorda com o termo gerao, gerao de direitos. Para Guerra Filho ao invs de geraes melhor se falar em dimenses de direitos fundamentais.32 Jorge Miranda, nesse tema, assevera: Nem se trata de um mero somatrio, mas sim de uma interpretao mtua, com a conseqente
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 12 Edio, Malheiros Editores, p. 525. BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 525. 32 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. 2 Edio, Celso Bastos Editor, 2001, p. 39.
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necessidade de harmonia e concordncia prtica. Os direitos vindos de certa poca recebem o influxo dos novos direitos, tal como estes no podem deixar de ser entendidos em conjugao com os anteriormente consagrados; algumas liberdades e o direito de propriedade no possuem hoje o mesmo alcance que possuam no sculo XIX, e os direitos sociais adquirem um sentido diverso consoante os outros direitos garantidos pelas Constituies.33 Para finalizar, assinalemos que os direitos fundamentais variam no espao e no tempo, conforme o Estado constitucional e segundo o perodo histrico.

7 Interpretao dos Direitos Fundamentais Ao tratar dos direitos fundamentais na ordem constitucional brasileira, Gilmar Ferreira Mendes, em sua obra Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, faz consideraes sobre o significado dos direitos fundamentais na Constituio Brasileira de 1988, na Constituio Portuguesa de 1976 e na Constituio Espanhola de 1979. Verifica o nclito Ministro do Supremo Tribunal Federal, que a Constituio Federal de 1988 gravou esses direitos fundamentais com a clusula da imutabilidade ou com a garantia da eternidade, permitindo, assim, que eventual emenda constitucional tendente a abolir determinado direito tenha a sua inconstitucionalidade declarada pelo Poder Judicirio.34
MIRANDA, Jorge. Op. cit, p. 24. FERREIRA MENDES, Gilmar. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, 2a Edio, Celso Bastos Editor, 1999, p 36.
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O Ministro do Supremo Tribunal Federal coloca os direitos fundamentais como a base do ordenamento jurdico do Estado Democrtico de Direito, tanto as disposies definidoras de uma competncia negativa, quanto as prestaes de carter positivo.35 Por outro lado, de forma ainda diversa do que ocorre no ordenamento jurdico brasileiro, outros sistemas jurdicos acolhem a existncia de tribunais cuja funo consiste em discernir se determinadas disposies ditadas pelas autoridades infra-constitucionais, em especial o Poder Legislativo, se mostram em consonncia com a Constituio, numa interpretao extensiva, com supedneo na natureza objetiva dos direitos fundamentais, realizada pelos tribunais constitucionais. Consideramos que essa interpretao extensiva alm de no se coadunar com a nossa Lei Maior, constitui um perigo para o Estado de Direito Democrtico, com a politizao das questes constitucionais, a pretexto de dar uma proteo positiva para um direito que no contemplado na Constituio Federal, nem mesmo de forma implcita, com inobservncia da separao de poderes, podendo propiciar um esvaziamento da funo legislativa e uma ditadura da Corte Constitucional. Cristina Queiroz, citando HFFE, afirma que A concluso s pode ser uma: a da passagem de um Estado Legislativo Parlamentar a um Estado judicial jurdico constitucional, na expresso consagrada por BCKENFRDE.36 E, adiante, a jurista portuguesa assevera:

35 36

FERREIRA MENDES, Gilmar. op. cit., p. 37. QUEIROZ, Cristina M. M., op. cit., p. 173.

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A questo, em todo o caso, a de saber se a interpretao dos direitos fundamentais levada a cabo pelo poder judicial dever ser restritiva ou expansiva, isto , se no tem apenas natureza jurisdicional, constitucional. Tradicionalmente, de acordo com a teoria clssica da interpretao jurdica, a interpretao vinha reservada unicamente para os casos de obscuridade ou absurdidade do sentido da regra. Hoje, diferentemente entende-se que a clareza de um texto no afasta por si, a necessidade de interpretao. Deste modo, a questo de saber se um texto possui ou no sentido torna-o apto ou aberto interpretao. Afirmar que o texto claro seria o mesmo que dizer que, no caso, este no era discutido. Existe assim uma relao inversamente proporcional entre a clareza do texto da norma e o poder de interpretao conferido ao operador jurdico. Ora, justamente, essa preciso ou vaguidade dos textos jurdicos que distribui de forma varivel os poderes do legislador e do juiz.37 O contedo das lies de Gilmar Ferreira Mendes e de Cristina Queiroz, parece-nos diametralmente opostas. As razes podem ser vrias, at
37

mas

tambm

poltico-

QUEIROZ, Cristina M. M., op. cit., p. 174.

21

porque o Ministro do Supremo Tribunal Federal e a jurista portugus vivem realidades jurdico-constitucionais diversas. Para uma correta interpretao dos direitos fundamentais h que seguir a fonte mais segura. Nesse sentido, Celso Bastos em sua obra Hermenutica e Interpretao Constitucional oferece diretrizes para essa difcil questo. Ao analisar os princpios da proporcionalidade, da razoabilidade ou da proibio do excesso, preleciona o ilustre constitucionalista: Eleva-se o princpio da razoabilidade que, sem oferecer a soluo final, ao menos torna o caminho do intrprete da lei no to diversificado ou aleatrio aos olhos do cidado comum. V-se, pois, que o critrio da razoabilidade exprime uma tentativa de determinao do critrio ou critrios que incidiro no caso concreto. Compreende-se o denominado princpio da

proporcionalidade, tambm chamado de mandamento da proibio de excesso como um guia atividade interpretativa, que indiscutivelmente apresenta grande liberdade de atuao, tendo em vista os fins a serem atingidos, e a exigibilidade da escolha destes. Ressalte-se ainda que a proporcionalidade e a razoabilidade costumam ser empregadas indiferentemente.38

38

BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e Interpretao Constitucional, 3 Edio, Celso Bastos Editor, 2002, p. 232 e 233.

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Paulo Bonavides proclama que: Os direitos fundamentais, em rigor, no se interpretam; concretizam-se.39 Numa linha que, sob a nossa tica, no vai distante daquela esposada por Celso Bastos, Cristina Queiroz fixa um marco histrico importante para a compreenso da questo ora tratada. Com efeito, diz a Professora da Faculdade de Direito da Universidade do Porto: Na Alemanha, com o Acrdo Lth, d-se incio a uma teoria da constituio como compreendendo uma ordem ou sistema de valores. A Constituio desde ento percebida no apenas como ordem quadro para a aco, mas ainda como base e fundamento de toda a ordem social. Um sistema de valores constitudo no apenas com base nos direitos fundamentais, mas ainda noutros princpios constitucionais como o princpio do Estado de Direito e o princpio do Estado Social.40 Para uma completa compreenso da interpretao dos direitos fundamentais h de se considerar o princpio da igualdade, pedra angular do Estado Democrtico de Direito. Willis Santiago Guerra Filho, com clareza e preciso, demonstra a ntima relao entre o princpio da igualdade e o princpio da proporcionalidade, expressando:

39 40

Op. cit., p. 545. Op. cit., p. 175 e 176.

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Os princpios da isonomia e da proporcionalidade, alis, acham-se estreitamente associados, sendo possvel, inclusive, que se entenda a proporcionalidade como incrustada na isonomia, pois como se encontra assente em nossa doutrina, com grande autoridade, o princpio da isonomia traduz a idia aristotlica ou, antes pitagrica, como prefere DEL VECCHIO de igualdade proporcional, prpria da justia distributiva, geomtrica, aqui, igualdade que de se bens; acrescente ali, quela de comutativa, aritmtica, meramente formal igualdade relaes.41 No mesmo sentido, Hugo Brito Machado, segundo o qual a verdadeira igualdade reside, induvidosamente, na proporcionalidade.42 Pelo que dado a perceber, em suma, a proteo dos direitos fundamentais, com a utilizao de diversos mtodos de interpretao constitucional, reside nas manifestaes dos tribunais, em especial no caso brasileiro, nas decises do Supremo Tribunal Federal.

8 Direitos Fundamentais na Constituio Brasileira A Constituio Federal de 1988, no que concerne aos direitos fundamentais manteve as linhas da democracia liberal.

41 42

Guerra Filho, Willis Santiago, op. cit., p. 65. apud Guerra Filho, op. cit., p. 65.

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Contudo, inovou com o mandado de segurana coletivo, o habeas data para assegurar o conhecimento de informaes relativa sua pessoa, o mandado de injuno para exigir o cumprimento da Constituio. Previu, tambm, a ao de inconstitucionalidade contra ato que, por ao ou omisso, venha a ferir preceito da Constituio, ex-vi do artigo 103 da Lei Maior. Pinto Ferreira, em seus Comentrios Constituio Brasileira43, ao examinar os Direitos Fundamentais, afirma: A ordem constitucional brasileira assegura a inviolabilidade de cinco direitos fundamentais: a) direito vida; b) direito liberdade; c) direito igualdade; d) direito segurana; e) direito propriedade. E, adiante: Os direitos fundamentais formam as assegurados nas

constituies

chamadas

liberdades

pblicas, que limitam o poder dos entes estatais. So elas: a) as liberdades clssicas ou civis; b) a liberdade poltica ou liberdade-participao; c) as liberdades concretas, bipartindo-se em liberdades econmicas e sociais. 44 Os direitos fundamentais na Lei Maior brasileira vigente so os mais abrangentes e extensos de todas as nossas Constituies.

PINTO FERREIRA. Comentrios Constituio Brasileira, 1 Volume, Editora Saraiva, So Paulo, 1989, p. 59. 44 Op. cit., p. 60.
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Alm das liberdades pblicas, a Constituio de 1988 assegura a igualdade de todos perante a lei. A esse respeito, cumpre recorrer aos ensinamentos de Celso Bastos, em sua obra Comentrios Constituio do Brasil, 2 volume45. Ao tratar da igualdade e da liberdade, assim se pronuncia o ilustre Professor: A liberdade e a igualdade tm sido valores fundamentais que tm presidido a evoluo histrica da humanidade. Mas, infelizmente, estes valores no so plenamente harmnicos. dizer: nem sempre a evoluo no sentido de um deles se d sem causar um certo prejuzio ao outro, embora no se negue, de outra parte, que em muitas outras hipteses elas se podem reforar. Portanto, o mais certo dizer que a liberdade e a igualdade encontram-se em uma relao que ao mesmo tempo de tenso e de convergncia. A liberdade, entendida como exacerbao do princpio autonomstico da determinao individual, pode provocar a desigualdade social. Radbruch diz que ela consente quando muito em igualdade de posies no ponto de partida para a competio, a qual no tarda em dar lugar a uma desigualdade (apud Zipellius, Teoria Geral do Estado, p. 159). Esta desigualdade, por sua vez, pe em risco a prpria liberdade.
45

Comentrios Constituio do Brasil, 2 volume, Editora Saraiva, 1989, p. 15 e 16.

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Para ns, o princpio da legalidade, o primado da lei, o sustentculo do Estado de Direito Democrtico. Na Democracia todos vivem sob o imprio da lei. Ao tratar do princpio da legalidade, Celso Bastos explicita:46 O princpio de que ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer algo seno em virtude de lei surge como uma das vigas mestras do nosso ordenamento jurdico. A sua significao dplice. De um lado representa o marco avanado do Estado de Direito que procura jugular os comportamentos, quer individuais, quer dos rgos estatais, s normas jurdicas das quais as leis so a suprema expresso. Nesse sentido, o princpio da legalidade de transcendental importncia para vincar as distines entre o Estado constitucional e o absolutista, este ltimo de antes da Revoluo Francesa. Aqui havia lugar para o arbtrio. Com o primado da lei cessa o privilgio a vontade caprichosa do detentor do poder em benefcio da lei que se presume ser a expresso da vontade coletiva.. De outro lado, o princpio da legalidade garante o particular contra os possveis desmandos do Executivo e do prprio Judicirio. Instaura-se, em conseqncia, uma mecnica entre os Poderes do
46

Op. cit., p. 23.

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Estado, da qual resulta ser lcito apenas a um deles, qual seja, o Legislativo, obrigar aos particulares. Os demais atuam as suas competncias dentro dos parmetros fixados pela lei. A obedincia suprema dos particulares, pois, para com o Legislativo. Os outros, o Executivo e o Judicirio, s compelem na medida em que atuam a vontade da lei. No podem, contudo, impor ao indivduo deveres ou obrigaes ex novo, dizer, calcados na sua exclusiva autoridade. Por outro lado, como j vimos na ditadura militar, um Congresso Nacional dcil cumpria as ordens do estamento militar, produzindo leis, muitas vezes caususticas, enxovalhando o Poder Legislativo, altura um poder diminudo. E o que dizer dos Atos Institucionais e Complementares, excludos da apreciao do Poder Judicirio, conforme preceituava a Carta Constitucional de 1967, com a redao da Emenda no. 1/69? O que emanava, em grande parte, do Legislativo, no perodo autoritrio, era lei ou tinha fora de lei. Indubitvel, porm, que carecia de legitimidade, pela origem espria do regime militar. A esse respeito lapidar o comentrio de Celso Bastos, verbis: Legitimidade e legalidade no so a mesma coisa. A legalidade diz respeito ao processo de formao da lei e ao respeito s determinaes materiais da Constituio. O princpio da legalidade pode ser
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ofendido tanto porque a lei no cumpriu o processo para sua formao como tambm pelo fato de no ter respeitado os critrios e ditames da Constituio. No qualquer lei, portanto, que atende ao princpio da legalidade (conferir, a propsito, comentrios referentes ao Estado de Direito Democrtico). Mas a legitimidade vai alm da legalidade, nos seguintes pontos: Em primeiro lugar, no um conceito tcnicojurdico, mas sim poltico-jurdico ou ideolgico. Isto significa dizer que nada impede que o cidado considere ilegtima uma lei que, no entanto, obedeceu todos os critrios processuais e substanciais para a sua formao. Em segundo lugar, embora possa atribuir lei a pecha de ilegtima, este vcio mais imputvel ao editor do ato. uma qualidade, portanto, do poder, que pode ser legtimo ou ilegtimo. O ordenamento jurdico prev o controle da legalidade, mas no o da legitimidade. H direitos cujo objeto imediato a liberdade, a saber: de locomoo; de pensamento, de reunio; de associao; de profisso; de ao; a liberdade sindical; o direito de greve. Outros direitos tem por objeto a segurana, tais como: os direitos subjetivos em geral, em matria penal e do domiclio.

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H ainda direitos cujo objeto imediato a propriedade. So eles: a propriedade em geral, a artstica, literria, cientfica e a hereditria. A Constituio Federal acolhe, alm dos direitos explcitos os chamados direitos implcitos, at porque a Lei Maior no tem a pretenso de ser exaustiva ao estabelecer os setenta e sete incisivos do art. 5 . Com efeito, a Constituio de 1988 admite a existncia de outros direitos por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa seja parte (art. 5 , 2). Assim, poder-se- deduzir direitos individuais decorrentes do regime democrtico e dos princpios constitucionais. A principal conseqncia do art. 5, 2 possibilitar a interpretao constitucional dos chamados direitos implcitos, que sero proclamados pelos tribunais e, principalmente, pelo Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, destaque-se mais uma vez a importncia da interpretao constitucional para a identificao dos direitos fundamentais implcitos.

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