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RECUPERAO DE ATIVOS E MEDIDAS CAUTELARES

Esse assunto, s vezes ignorado, s vezes esquecido, extremamente importante. H uma ideia generalizada e se voc parar para pensar na populao isso acaba sendo bastante disseminado, de que o processo penal somente eficaz se a pessoa est presa. A gente tem a tendncia de associar o resultado positivo de um processo priso da pessoa. E, nesse caso de lavagem de capitais, as pessoas questionam muito: poxa, o indivduo est solto, no foi preso e a pessoa parece concluir, ento, que se no houve uma priso, o processo, ento, no teria gerado um resultado eficaz. Em se tratando de organizaes criminosas, bvio que eu no posso deixar um Fernandinho Beira-Mar solto, agora, muito cuidado, porque, em se tratando de lavagem de capitais, talvez muito mais importante do que prender a pessoa seja voc apreender os objetos. Na verdade, se voc aprofunda o seu estudo em relao a esse tpico, voc vai perceber que hoje, no processo de lavagem, h uma terceirizao. Ento, se o meu lavador vem a ser preso e se nada feito com os bens resultado da lavagem, amanh eu substituo essa pessoa. Simplesmente arrumo outra pessoa que vai continuar com o processo de lavagem de capitais. Da, ento, a grande importncia desse tpico que a recuperao de ativos. Hoje, voc j percebe isso claramente. Voc j percebe a preocupao, no s das autoridades, dos policiais, como tambm do MP e do Judicirio em correr atrasa desses bens, que o digam vrios casos que a gente acompanha. Um dos principais objetivos da criminalizao da lavagem de capitais o ataque ao brao financeiro das organizaes criminosas, pelos seguintes motivos: a) criminosa. b) c) presdios. d) O confisco de bens e valores promove a asfixia da organizao Insuficincia e ineficincia das penas privativas de liberdade. Capacidade de controle das organizaes criminosas do interior dos Rpida substituio dos administradores das organizaes criminosas.

Vocs tm os principais motivos pelos quais devemos nos preocupar com essa recuperao de ativos. A gente sabe que no Brasil, por mais que a pessoa seja presa, ela continua gerenciando sua organizao criminosa. uma doce iluso voc achar que a pena privativa de liberdade vai dissuadir prticas desse tipo. Essas medidas (recuperao de ativos e medidas cautelares) esto previstas na Lei de Lavagem (9.613), a partir do art. 4.: Art. 4 O juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico, ou representao da autoridade policial, ouvido o Ministrio Pblico em vinte e quatro horas, havendo indcios suficientes, poder decretar, no curso do inqurito ou da ao penal, a apreenso ou o seqestro de bens, direitos ou valores do acusado, ou

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Renato Brasileiro Intensivo II 07/11/2009 LAVAGEM DE CAPITAIS existentes em seu nome, objeto dos crimes previstos nesta Lei, procedendo-se na forma dos arts. 125 a 144 do Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Cdigo de Processo Penal. Vamos aproveitar que estamos falando dessas medidas, sei que no trabalhamos com elas durante os cursos Intensivo I e II, ento a gente aproveita para conceituar essas medidas.

a)

Apreenso

Trata-se de medida cautelar decretada com o objetivo de apreender coisas, objetos e documentos de interesse para a instaurao do processo. A apreenso, se realizada no interior de domiclio depende de autorizao judicial. Mas claro, a gente sempre cita o exemplo de algum que vem com seu veculo e parado. Essa busca no depende de autorizao, desde que a autoridade tenha algum indcio de que voc esteja ocultando arma ou objeto de crime. A apreenso est regulamentada pelo art. 240, do CPP: Art. 240 - A busca ser domiciliar ou pessoal. 1 - Proceder-se- busca domiciliar, quando fundadas razes a autorizarem, para: a) prender criminosos; b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; c) apreender instrumentos de falsificao ou de contrafao e objetos falsificados ou contrafeitos; d) apreender armas e munies, instrumentos utilizados na prtica de crime ou destinados a fim delituoso; e) descobrir objetos necessrios prova de infrao ou defesa do ru; f) apreender cartas, abertas ou no, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu contedo possa ser til elucidao do fato; g) apreender pessoas vtimas de crimes; h) colher qualquer elemento de convico. 2 - Proceder-se- busca pessoal quando houver fundada suspeita de que algum oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do pargrafo anterior. Cuidado com a apreenso de cartas porque, pela leitura que voc faz da Constituio, primeira vista poderia parecer que o sigilo a nessa comunicao seria absoluto, o que no verdade. Voc no pode, jamais, entender que esse direito seja absoluto. Tanto verdade que j h um precedente do Supremo (j mais antigo) em que cartas de um presdio em SP foram interceptadas sem autorizao judicial e dessa interceptao obtiveram a informao de que havia um plano de fuga e de que pretendiam sequestrar o juiz da execuo penal. O Supremo

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Renato Brasileiro Intensivo II 07/11/2009 LAVAGEM DE CAPITAIS considerou vlida essa apreenso, corroborando o entendimento de que o sigilo na corresponderia no tem natureza absoluta. o que o professor Alexandre de Moraes usa com propriedade dizendo: nenhum direito, nenhuma garantia podem ser usados como escudo protetivo para atividades ilcitas. Sobre o tema apreenso, falando sobre lavagem de capitais, surge um problema que no h como negar, um problema cada vez mais premente, que a questo da busca e apreenso em escritrios de advocacia. Ser que eu posso ingressar num escritrio de advocacia? Esse escritrio do advogado considerado, para a Constituio, um domiclio, porque local onde algum exerce profisso ou atividade. Assim como o consultrio de um mdico, de um dentista, o seu estabelecimento comercial. Cuidado com isso! Se voc fosse perguntado: o estabelecimento comercial domiclio? Qual seria sua resposta para o examinador? O Rogrio, por exemplo, faz compras na C&A, na Casas Bahia, na Riachuelo. Esse tipo de estabelecimento domiclio? Cuidado com isso porque a parte que est aberta ao pblico no considerada domiclio, agora do balco para dentro, aquilo ali domiclio. A mesma coisa num hotel. As partes comuns, abertas ao pblico, no so domiclio, mas as partes reservadas, sim. Fica at a advertncia que cai muito em prova: autoridades fazendrias precisam de mandado judicial para ingressam o meu estabelecimento comercial? Na minha vendinha? Ou voc me diz que dentre aqueles atributos do ato administrativo, do poder de polcia, a autoexecutoriedade legitimaria o ingresso nesse estabelecimento para verificao, por exemplo, de livros mercantis? Pode ou no? No pode! Cuidado para no errar. Mesmo as autoridades fazendrias precisam de autorizao judicial para ingressar no meu domiclio. Vamos agora trabalhar exatamente com escritrio de advocacia. Infelizmente, alguns advogados tm se desviado do exerccio da funo e trabalhado como coautores ou partcipes. Uma coisa voc, como advogado, patrocinar a defesa de algum que est sendo responsabilizado criminalmente por lavagem de capitais. Agora, a partir do momento em que voc presta uma consultoria especializada prvia ao processo de lavagem, convenhamos, voc est funcionando como partcipe ou at mesmo como autor intelectual do delito. Neste caso, voc vai ter que responder tambm. Sobre o tema, anotem: O mandado de busca e apreenso deve ser especfico e pormenorizado, a ser cumprido na presena de representante da OAB, sendo vedada a utilizao de documentos e objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, salvo se tais clientes tambm estiverem sendo investigados como partcipes ou coautores pela prtica do mesmo crime que deu origem ao mandado de busca e apreenso (art. 7, do Estatuto da OAB): Muito cuidado com isso. assim que vai funcionar o mandado de busca e a preenso em escritrios de advocacia. Posso entrar? Posso, mas com mandado de busca e apreenso especfico e pormenorizado. Aqui, dois comentrios importantes. Eu disse: a ser cumprindo na presena de representante da OAB. Neste particular, voc precisa cientificar a OAB de que o mandado ser cumprido e a a OAB designa algum para acompanhar a diligncia. Agora, dois avisos importantes: primeiro: esse representante da OAB, caso no a OAB no o indique, o mandado ser cumprido normalmente porque preciso conciliar as coisas. Vamos pensar: voc notifica a OAB que se nega a indicar um representante. Ela precisa ser cientificada, caso permanea inerte no indicando representante, a o mandado ser cumprido normalmente.

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Renato Brasileiro Intensivo II 07/11/2009 LAVAGEM DE CAPITAIS Art. 7 So direitos do advogado: II - a inviolabilidade de seu escritrio ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondncia escrita, eletrnica, telefnica e telemtica, desde que relativas ao exerccio da advocacia; (Alterado pela L-011.767-2008) O escritrio do advogado a pode ser at mesmo em sua residncia. H advogados que atuam como advogados mas no tm condies de manter um escritrio. Esse mandado de busca e apreenso como todo e qualquer mandado de busca e apreenso em domiclio, deve ser cumprido durante o dia. Nesse ponto, h uma certa divergncia na doutrina. O que devo entender por dia? H doutrinadores que entendem que dia o perodo compreendido entre o nascer o por do sol, porm, h outros que preferem dizer que o perodo compreendido entre 06 s 18. A questo de posio, mas entre 06h e 18h um dado mais objetivo. O mandado de busca e apreenso pode ter o seu incio durante o dia. Porm, iniciado durante o perodo diurno, nada impede que se prolongue durante a noite. bom deixar isso registrado, mas algo quase que lgico. J imaginou? Vocs est l cumprindo o mandado desde as 14h e a, dando 18h voc vai embora pra voltar no dia seguinte. No d! Exemplo interessante de apreenso em lavagem: dlar na cueca. Outra apreenso horrorosa o caso de droga que a pessoa engole. Geralmente se d em hospital. E sobra para o enfermeiro fazer a apreenso.

b)

Sequestro de bens e valores

Usando a definio de Vicente Greco Filho, o que voc pode entender por sequestro de bens e valores? uma medida assecuratria fundada no interesse pblico e antecipativa do perdimento de bens como efeito da condenao, no caso de bens que sejam produto do crime ou adquiridos pelo agente com a prtica do fato delituoso. O sequestro est muito ligado ao seguinte efeito da condenao: Vamos ao art. 91, II, b, do CP: Art. 91 - So efeitos da condenao: (Alterado pela L-007.209-1984) II - a perda em favor da Unio, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-f: b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prtica do fato criminoso. Ento, o que eu gostaria que vocs entendessem que o sequestro, basicamente, est ligado a isso. OU seja, uma medida cautelar que vai preparando para esse efeito da condenao. Imaginem que eu Renato seja um traficante e obtive 500 mil reais com a venda de drogas. E esse dinheiro foi usado

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Renato Brasileiro Intensivo II 07/11/2009 LAVAGEM DE CAPITAIS para comprar veculos automotores, para comprar lanchas, para investir no mercado de capitais. O que o sequestro? uma medida em que voc vai l e busca esses valores e a voc vai guard-los antecipando esse provvel e eventual efeito da condenao que , exatamente o perdimento. Ento, esse o conceito de sequestro. Mais algumas observaes importantes em relao ao sequestro: Pode haver sequestro de bens imveis e tambm de bens mveis, se no for cabvel a busca e a apreenso. Art. 125, do CPP - Caber o seqestro dos bens imveis, adquiridos pelo indiciado com os proventos da infrao, ainda que j tenham sido transferidos a terceiro. Geralmente o que acontece. Dificilmente o criminoso hoje mantm esses bens imveis em seu nome. Tudo passa para o nome de laranja, sem problema. Se voc demonstra o vnculo, pode determinar o sequestro. J o sequestro de bens mveis, est no art. 132. Art. 132 - Proceder-se- ao seqestro dos bens mveis se, verificadas as condies previstas no Art. 126 (INDCIOS), no for cabvel a medida regulada no Captulo XI do Ttulo VII deste Livro (BUSCA E APREENSO). Geralmente, quando so bens mveis, voc vai fazer a busca e apreenso. O sequestro seria quase que rarssimo, bem subsidirio isso. Outro ponto importante: uma vez feito o sequestro, qual o prazo para o incio da ao penal? Vamos imaginar que o sequestro tenha sido decretado no momento inicial das investigaes, e o que se recomenda fazer. No me v deixar para fazer o sequestro no final do processo,s e no voc j no encontra mais nada. O ideal que sejam feitas antes mesmo da priso. O ideal fazer tudo: medidas cautelares patrimoniais e a priso, caso os requisitos estejam presentes. Decretado o sequestro, a ao penal dever ser iniciada no prazo de 120 dias. E exatamente o que nos diz a Lei de Lavagem de Capitais, em seu art. 4, 1: 1 As medidas assecuratrias previstas neste artigo sero levantadas (afastadas) se a ao penal no for iniciada no prazo de cento e vinte dias, contados da data em que ficar concluda a diligncia. Sobre esse prazo, eu tenho dois comentrios importantes a fazer. Cuidado com essas medidas: apreenso, sequestro e arresto. Geralmente so matrias que no so estudadas por vocs na hora do concurso. O examinador coloca que esse pontinho da matria voc no estuda muito. Como isso no dado no intensivo I e II, prefiro enquadrar na legislao especial. No CPP esse prazo no de 120 dias, e sim de 60 dias. Enquanto que na Lei de Lavagem esse prazo de 120 dias, no Cdigo de Processo Penal, esse prazo de 60 dias. Convenhamos, a Lei de Lavagem um pouco mais coerente em razo

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Renato Brasileiro Intensivo II 07/11/2009 LAVAGEM DE CAPITAIS da complexidade dessas operaes a. extremamente complicado voc chegar a uma concluso em relao percia para poder desencadear a ao penal. E o segundo comentrio que fao que esse prazo no tem carter absoluto. Tanto o prazo de 120 dias, como tambm o prazo de 60 dias no tem carter absoluto, admitindo a jurisprudncia sua prorrogao em virtude do princpio da proporcionalidade. J h vrios julgados, tanto do STJ, quanto de TRFs dizendo que esse prazo de 120 dias no tem carter absoluto. Se demonstrado que o caso era complexo, o prazo pode ser dilatado. Assemelha-se muito ao caso da priso. Vocs sabem que a priso preventiva no tem um prazo, que deveria ter um prazo, mas os tribunais hoje entendem que isso pode ser mitigado em virtude das circunstncias do caso concreto. Ainda sobre essas medidas cautelares, surge um tema extremamente interessante, que a restituio de coisas apreendidas. Ento, vamos imaginar o seguinte. No caso dos dlares na cueca, acreditem voc ou no, foi feito, pedido de substituio dos dlares. Queriam que os dlares fossem devolvidos e que outro objeto fosse dado em garantia. Imagine que voc tenha tido algum objeto aprendido. Vamos imaginar que o carro, a lancha, o apartamento tenham sido seqestrados? Ser que esses objetos podem ser restitudos ou no? Eu vou fazer uma leitura com vocs do pargrafo 4, do art. 2, da Lei de Lavagem de Capitais: 2 O juiz determinar a liberao dos bens, direitos e valores apreendidos ou seqestrados quando comprovada a licitude de sua origem. No 2, estamos no momento posterior apreenso. O veculo foi apreendido. O sequestro foi determinado. Ele pode ter esse objeto restitudo ou no? Esse e os outros objetos ficaro em poder do juzo durante todo o processo judicial? Essa uma questo interessante porque o 2 determina a liberao, uma vez comprovada a licitude da sua origem. A eu pergunto: esse dispositivo no estaria invertendo o nus da prova? Vamos discutir: se eu estou acusando voc de que aquele seu veculo (um porche) objeto de crime, quem que tem que provar isso? O Ministrio Pblico, que est acusando? Ou voc que tem que provar que o seu objeto lcito? Percebe a pergunta? Quem que tem o nus da prova no processo penal? a acusao. Se eu acuso voc, voc acusado que tem que provar que ele um objeto lcito ou sou eu que tenho que provar que ilcito? O nus da prova da acusao. Ento, esse pargrafo 2 acaba gerando alguma discusso na doutrina por que: ser que no estaria violando a regra do nus da prova? Sim, porque ao que parece, diante de uma leitura precipitada, esse dispositivo, o que estaria fazendo? Ele estaria invertendo o nus da prova. Mas sobre esse assunto, o professor LFG acaba fazendo a seguinte interpretao: o 2 ser refere ao momento d o curso do processo. Ou seja, se durante o curso do processo o indivduo quiser a restituio dos bens, o nus dele. Caso o indivduo comprove, durante o processo, a licitude do objeto, o objeto ser restitudo. Se, ao final do processo o MP no se desincumbe do nus de provar a ilicitude, a, nesse caso, o juiz vai ter que absolver e, absolvendo, o objeto ser automaticamente restitudo. Art. 4, 2 da Lei de Lavagem: se o indivduo pretender a restituio dos objetos apreendidos ou seqestrados durante o curso do processo, no s dever comparecer pessoalmente, como tambm comprovar a licitude de sua origem.

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Renato Brasileiro Intensivo II 07/11/2009 LAVAGEM DE CAPITAIS Caso ao final do processo o MP no comprove a ilicitude da origem dos bens, o acusado dever ser absolvido com a consequente restituio dos bens. A voc concilia as coisas: concilia o princpio da presuno de inocncia que vai trazer a regra probatria de que o nus da prova do MP e se o MP, ao final do processo no comprovou a ilicitude, o acusado absolvido. E, diante de uma absolvio, lembre-se do efeito antecipativo do sequestro? Se o sequestro foi usado para o perdimento, se a pessoa foi absolvida, o objeto sequestrado deve ser o qu? Restitudo. Agora, se voc quiser obter a restituio durante o curso do processo, nesse caso, o nus seu. Cabe a voc, indiciado, comprovar a licitude da origem. No caso dos dlares o Supremo acabou recusando a restituio porque, na verdade, entendeu que no haveria prova da licitude da origem daqueles valores, ento, aqueles valores ficaram retidos at o final do processo.

c)

Arresto

O arresto uma medida assecuratria fundada no interesse privado que tem por finalidade assegurar a reparao civil do dano causado pelo delito, em favor do ofendido ou de seus sucessores. O arresto recai sobre qualquer bem que integre o patrimnio do acusado, desde que suficiente para garantir a futura recomposio patrimonial. importante que voc compreenda as diferenas entre o sequestro e o arresto. O sequestro tem o seu interesse ligado ao interesse pblico. Ele geralmente recai sobre o bem litigioso. Se voc lavou 500 mil reais e comprou imveis, esse o bem litigioso. O sequestro recai sobre isso. O arresto medida assecuratria ligada ao interesse privado, que a pessoa tem na futura reparao civil do dano. Por isso, o arresto pode recair sobre qualquer patrimnio do agente. O melhor exemplo seria o caso de homicdio. Voc j est preocupado com uma eventual reparao civil e que se deixar o processo correr, amanha no vai mais conseguir essa reparao. Voc faz o arresto, ento. Vejam que no homicdio, eu nem teria um bem litigioso par acorrer atrs. Mas, nesse caso, vou atrs do patrimnio e vou pedir a decretao do arresto, previsto no CPP, entre os arts. 136 e 144, do CPP: Art. 136 - O arresto do imvel poder ser decretado de incio, revogando-se, porm, se no prazo de 15 (quinze) dias no for promovido o processo de inscrio da hipoteca legal. (Alterado pela L-011.4352006) Art. 137 - Se o responsvel no possuir bens imveis ou os possuir de valor insuficiente, podero ser arrestados bens mveis suscetveis de penhora, nos termos em que facultada a hipoteca legal dos imveis. (Alterado pela L-011.435-2006) O arresto tambm pode recair sobre bens imveis e mveis. A voc vai fazer o procedimento delimitado por esses dispositivos. A grande questo : ser que cabvel o arresto na Lei de Lavagem de Capitais? J vimos que a apreenso possvel, que o sequestro possvel. Vrios

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Renato Brasileiro Intensivo II 07/11/2009 LAVAGEM DE CAPITAIS exemplos ilustram: dlares na cueca (apreenso), caso Abadia (vrios bens seqestrados). E o arresto, ser que possvel na Lei de Lavagem de Capitais? O arresto no CPP est previsto entre os arts. 136 e 144 (guardem isso). Na Lei de Lavagem de Capitais, est no art. 4.: Art. 4 O juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico, ou representao da autoridade policial, ouvido o Ministrio Pblico em vinte e quatro horas, havendo indcios suficientes, poder decretar, no curso do inqurito ou da ao penal, a apreenso ou o seqestro de bens, direitos ou valores do acusado, ou existentes em seu nome, objeto dos crimes previstos nesta Lei, procedendo-se na forma dos arts. 125 a 144 do Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Cdigo de Processo Penal. Esse artigo nos leva a algumas indagaes. J ouviram as expresses, a lei sbia, a lei no contm palavras inteis e a voc olha para isso a no art. 4 e no d para entender muita coisa. Acompanhem comigo o raciocnio: a apreenso (eu j expliquei ela) est prevista em qual artigo do CPP? Entre os arts. 125 e 144? No. Est no art. 240. A surge o primeiro problema e voc se pergunta: ao se referir apreenso a, teria o legislador se referido realmente apreenso ou ser que ele estaria fazendo meno ao arresto? Na hora que ele menciona os artigos, ele menciona os artigos que tratam do sequestro do sequestro e da hipoteca legal (consectrio do arresto). A vem o primeiro problema: ser que ele fez meno apreenso ou ao arresto? Ele teria se confundido? Ento, j surge o primeiro problema. Ento, nesse caso, dessa leitura que feita, haver duas interpretaes que podero ser feitas no arresto na Lei de Lavagem de Capitais: 1 Interpretao: Ao fazer meno apreenso no art. 4, quis o legislador se referir ao arresto, na medida em que faz meno aos arts. 125 a 144, do CPP. Portanto, cabvel o arresto na lei de lavagem de capitais com base nessa leitura. Ele usou a apreenso, mas estaria se referindo ao arresto. Se voc olha esse artigo 4, v que fala em apreenso ou sequestro de bens, direitos ou valores, objeto dos crimes previstos nesta lei. Olha o detalhe interessante. Quando o legislador se refere ao art. 4 est dizendo que o que pode ser apreendido e o que pode ser sequestrado so os bens, direitos ou valores objeto do crime de lavagem de capitais. E qual a medida que pode ser decretada que recai sobre o objeto do crime? o arresto ou sequestro? Sequestro porque o sequestro recai sobre o bem litigioso. O arresto, no. Ele recai sobre o seu patrimnio normal, para garantir a recomposio civil. Ento, a partir dessa leitura voc poderia chegar concluso de que o arresto no seria cabvel, somente o sequestro. 2 Interpretao: Como o art. 4 dispe que somente podem ser indisponibilizados bens direitos ou valores suspeitos de guardar vinculao com a lavagem de capitais, seria invivel que essas medidas fossem adotadas em relao a patrimnio diverso, razo pela qual somente seria cabvel o sequestro e no o arresto. A primeira corrente sustentada por William Terra (promotor em SP). J a segunda corrente a posio sustentada por Pacelli que entende que no seria

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Renato Brasileiro Intensivo II 07/11/2009 LAVAGEM DE CAPITAIS possvel o arresto na Lei de Lavagem de Capitais. Tambm pesquisando, encontrei um julgado de acordo com a segunda corrente: Inqurito, Q,O., na verdade uma questo de ordem no inqurito, n. 2.248. isso que vai falar sobre a apreenso. A vem um detalhe importante. Vamos imaginar: de um traficante como o Abadia, h uma grande probabilidade de voc apreender lanchas, avies, helicpteros, etc. A probabilidade de as polcias terem feito uso de objetos apreendidos muito grande. Eu sei que a Polcia Federal, por exemplo, usa avies que foram apreendidos com traficantes. A surge um outro detalhe importante: o processo lento e esses objetos, uma vez apreendidos, arrestados, seqestrados, precisam ter alguma destinao. E o que eu fao com esses objetos enquanto eles esto sendo mantidos? Primeira pergunta: ser que eu posso vend-los ou no? Vamos, portanto, tratar de um ponto correlato: Alienao Antecipada A alienao antecipada est prevista na Lei de Drogas. Ela tem expressa previso legal da Lei de Drogas. E o que eu devo entender por alienao antecipada? Alienao antecipada consiste na venda antecipada de bens considerados instrumentos da infrao penal ou daqueles que constituam proveito auferido pelo agente com a prtica do delito, desde que haja risco de perda do valor econmico pelo decurso do tempo. O que eu gostaria que voc entendesse? Geralmente os objetos apreendidos e custodiados, em regra, passam a ser utilizados pelo aparato policial. A prpria Lei de Drogas prev isso no seu art. 61: Art. 61. No havendo prejuzo para a produo da prova dos fatos e comprovado o interesse pblico ou social, ressalvado o disposto no art. 62 desta Lei, mediante autorizao do juzo competente, ouvido o Ministrio Pblico e cientificada a Senad, os bens apreendidos podero ser utilizados pelos rgos ou pelas entidades que atuam na preveno do uso indevido, na ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas e na represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas, exclusivamente no interesse dessas atividades. claro que voc no deveria decretar uma medida cautelar com base nesse motivo. Mas a gente sabe do descaso do Estado em relao a algumas polcias. Ento, claro que eu no posso decretar medida cautelar usando essa justificativa, mas esses objetos apreendidos, de acordo com esse art. 61, podero ser utilizados pelos rgos ou entidades que atuem no combate ao trfico de drogas. Exemplo: s voc imaginar um avio, um helicptero que tenha sido apreendido com um traficante. Vocs no fazem ideia da quantidade de ligaes e ofcios que o juiz vai passar a receber porque todo mundo fica doido naquele helicptero. Diversas corporaes vo ligar. A manuteno do helicptero parado complicado. E lembrem-se que se eu tenho um objeto apreendido e custodiado, h a possibilidade de que amanh a pessoa seja absolvida e da a importncia de preservar esse objeto. Vamos o art. 62, caput e 4, da Lei de Drogas: Art. 62. Os veculos, embarcaes, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte, os maquinrios,

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Renato Brasileiro Intensivo II 07/11/2009 LAVAGEM DE CAPITAIS utenslios, instrumentos e objetos de qualquer natureza, utilizados para a prtica dos crimes definidos nesta Lei, aps a sua regular apreenso, ficaro sob custdia da autoridade de polcia judiciria, excetuadas as armas, que sero recolhidas na forma de legislao especfica. 4 Aps a instaurao da competente ao penal, o Ministrio Pblico, mediante petio autnoma, requerer ao juzo competente que, em carter cautelar, proceda alienao dos bens apreendidos, excetuados aqueles que a Unio, por intermdio da Senad, indicar para serem colocados sob uso e custdia da autoridade de polcia judiciria, de rgos de inteligncia ou militares, envolvidos nas aes de preveno ao uso indevido de drogas e operaes de represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas, exclusivamente no interesse dessas atividades. Exemplo o seguinte: se eu apreendo um Honda Civic, um Corolla, uma caminhonete, esses veculos interessam polcia porque podem ser utilizados pela polcia judiciria. Agora, um jaguar no d. Ele no pode ficar parado no ptio da polcia aguardando o resultado do processo. a que vai surgir a ideia da alienao antecipada. Na medida em que a sua utilizao no til fora policial, o que vai ser feito? Para que o Jaguar no fique parado na garagem durante 4 anos e a ocorra a deteriorao desse veculo, eu o vendo antecipadamente. Acompanhem o 5: 5 Excludos os bens que se houver indicado para os fins previstos no 4 deste artigo, o requerimento de alienao dever conter a relao de todos os demais bens apreendidos, com a descrio e a especificao de cada um deles, e informaes sobre quem os tem sob custdia e o local onde se encontram. 9 Realizado o leilo, permanecer depositada em conta judicial a quantia apurada, at o final da ao penal respectiva, quando ser transferida ao Funad, juntamente com os valores de que trata o 3 deste artigo. A ideia, qual ? Quando voc vende antecipadamente os bens, os valores ficam depositados. Se, ao final do processo, a pessoa absolvida, os valores lhe so restitudos. Caso contrrio, vai haver o perdimento destes valores. O que vocs precisam saber? Na Lei de Drogas possvel a alienao antecipada, sem dvida alguma. Acabamos de ver: art. 64, 4 e seguintes. Na Lei de Drogas perfeitamente possvel a alienao antecipada, pois h previso legal (art. 62, 4 e seguintes. Na Lei de Drogas, no h dvida de que possvel essa alienao antecipada. Mas a vem o nosso ponto: e na Lei de Lavagem de Capitais, isso possvel? Cuidado! H doutrinadores que admitem. Cito, a ttulo de exemplo, Jos Paulo Baltazar Jr., que admite a alienao antecipada. um professor do Sul que

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Renato Brasileiro Intensivo II 07/11/2009 LAVAGEM DE CAPITAIS tem timo livro sobre crimes federais. Ele s aborda crimes de competncia da Justia Federal e partidrio da tese de que seria possvel. Mas a questo no to pacfica assim. O detalhe que a Lei de Lavagem no tem dispositivo legal sobre a alienao antecipada. Ento, a vem o problema. O que a Lei de Lavagem, na verdade prev, em seus arts. 5 e 6, no a alienao antecipada, mas sim a nomeao de um administrador dos bens apreendidos: Art. 5 Quando as circunstncias o aconselharem, o juiz, ouvido o Ministrio Pblico, nomear pessoa qualificada para a administrao dos bens, direitos ou valores apreendidos ou seqestrados, mediante termo de compromisso. Art. 6 O administrador dos bens: I - far jus a uma remunerao, fixada pelo juiz, que ser satisfeita com o produto dos bens objeto da administrao; II - prestar, por determinao judicial, informaes peridicas da situao dos bens sob sua administrao, bem como explicaes e detalhamentos sobre investimentos e reinvestimentos realizados. Pargrafo nico. Os atos relativos administrao dos bens apreendidos ou seqestrados sero levados ao conhecimento do Ministrio Pblico, que requerer o que entender cabvel. Ento, imaginando que um imvel de um lavador de capitais seja sequestrado, o que a lei de Lavagem prev? Que o juiz vai nomear um administrador. Teoricamente a esse administrador caberia, a ttulo de exemplo, alugar o imvel, no s para pagar a sua administrao, mas para que fosse mantido o objeto. Lei de Lavagem no prev alienao antecipada. Prev a nomeao de um administrador. Mas acrescentem a ltima informao importante: Tramita no Congresso Nacional projeto de lei acerca da alienao antecipada na Lei de Lavagem de Capitais. Ento, uma interpretao que voc pode fazer. Se assim, eu posso chegar concluso de que no haveria alienao antecipada na lei de lavagem. S para concluir e deixar bem claro: cabe alienao antecipada? Se o crime antecedente for o trfico, a cabe. Cuidado para no cair em pegadinha de prova. Tudo bem que a Lei de Lavagem no prev a alienao antecipada, mas a Lei de Drogas prev. Ento, se o crime antecedente for o de trfico de drogas, vai caber a alienao antecipada, mas no com base na Lei de Lavagem de Capitais. (Intervalo)

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Renato Brasileiro Intensivo II 07/11/2009 LEI DAS ORGANIZAES CRIMINOSAS

LEI DAS ORGANIZAES CRIMINOSAS Lei 9.034/95

1.

DIREITO PENAL DE EMERGNCIA

A doutrina, ao analisar a Lei 9.034 diz que essa lei seria um bom exemplo do que se acostumou a chamar de direito de emergncia. O que seria o direito penal de emergncia? Caracteriza-se pela quebra de garantias justificada por uma situao excepcional. Esse seria o direito penal da emergncia, ou seja, voc estaria diante de uma situao excepcional e, nessa situao excepcional poderia, por conta dela, justificar a quebra de garantias. Talvez, o melhor exemplo seja o que vimos, na poca Bush, o tratamento dado aos terroristas. Por conta do grave problema vivenciado com o terrorismo, passa=se admitir que o terrorismo merece um tratamento diferenciado e a, garantias conquistadas ao longo dos sculos so reduzidas, so suprimidas em relao a esses indivduos. Esse o direito penal da emergncia. Essa expresso direito penal da emergncia teria sido cunhado por Sergio Moccia. A grande crtica que recai que sempre vai acabar existindo uma situao de perene emergncia. Ou seja, sempre vai haver alguma situao excepcional a justificar a quebra das garantias. No precisa chegar a falar em terroristas, basta olhar a situao vivida no Brasil. Os crimes no Brasil vo migrando. Cada poca voc tem um delito que um boom. Sequestro relmpago havia muito, muita extorso mediante sequestro, agora so assaltos a residncias, prdios de luxo, etc. Ento, diante de situaes de emergncia voc vai justificando, cada vez mais, a quebra de garantias. Ento, esse o problema com esse direito penal da emergncia. 2. DIREITO PENAL DO INIMIGO

Alguns doutrinadores tambm vo dizer que a Lei 9.034 tambm seria um bom exemplo do que a doutrina chama de direito penal do inimigo. Essa expresso teria sido cunhada por Gunther Jakobs e uma expresso duramente criticada pela doutrina. Caso do IBCcrim. Depois que eu virei promotor no consigo mais assistir aos seminrios do IBCcrim. Eu tenho at medo de colocar no crach promotor e no receber um tratamento muito legal na entrada. Parei

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Renato Brasileiro Intensivo II 07/11/2009 LEI DAS ORGANIZAES CRIMINOSAS de comparecer porque um negcio estranho. Tudo super ru, fina e a voc chega concluso que o promotor o vilo. ru gente

Certos indivduos so refratrios ou fechados em relao s normas. Como essas no-pessoas no se permitem orientar pelas normas, no fazem jus s garantias fundamentais. Ento, o direito penal do inimigo que duramente criticado por um direito penal mais democrtico, vai dizer que h pessoas, e a voltando ao exemplo dos terroristas, que no se deixam orientar pelas normas. So pessoas fechadas, refratrias em relao s normas, por isso devem ser chamadas de no-pessoas e em relao a elas no se aplicam as garantias fundamentais. O professor Rogrio Greco no seu livro, Direito Penal do Equilbrio, diz que o direito penal teria vrias velocidades e que um dos tratamentos propugnado por muitos (seria o caso de Jakobs) e que voc daria para essas no-pessoas um tratamento diferenciado. O processo delas, ento, deveria ser um processo clere, sem as garantias processuais s quais sempre nos referimos, exatamente por elas serem fechadas em relao s normas. Isso meramente doutrinrio, mas a doutrina diz que a Lei das Organizaes, como faz vrias restries, como vai restringir muitas garantias, inclusive algum dispositivos desta lei chegaram a ser declarados inconstitucionais, seria um bom exemplo do direito penal da emergncia e do direito penal do inimigo. Vejam que so expresses quase que sinnimas. 3. OBJETO DA LEI 9.034/95

A Lei das Organizaes Criminosas dispe sobre o qu? Qual o seu objeto? A gente chama essa lei de Lei das Organizaes Criminosas. Ento, se ela a Lei das Organizaes Criminosas, seria quase que natural e instintivo voc pensar que essa lei definisse o que organizao criminosa. O que, no entanto, no acontece. Na verdade, essa lei uma lei eminentemente processual. A Lei de Lavagem de Capitais, vocs devem ter percebido (eu fiquei duas aulas nela), assim como a Lei de Drogas, tem aspectos de direito material e de direto processual. Mas a Lei das Organizaes s vai trazer aspectos processuais. Mas aspectos processuais relacionados a qu?

Aspectos processuais relacionados a meios de prova Aspectos processuais relacionados a procedimentos investigatrios.
s isso do que trata a Lei 9.03/95. Agora, sobre qualquer delito? No. Ela vai fazer meno a meios de prova e procedimentos investigatrios que podero ser adotados aos ilcitos praticados por: Quadrilha ou bando Associaes criminosas Organizaes criminosas Esse o objeto da Lei 9.034/95. Se algum perguntar: essa lei trata do qu? Voc vai dizer: essa lei trata de meios de prova e procedimentos investigatrios

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Renato Brasileiro Intensivo II 07/11/2009 LEI DAS ORGANIZAES CRIMINOSAS relativos a crimes praticados por quadrilha ou banco, associaes criminosas e organizaes criminosas. isso do que trata a lei. Esse ponto est bem resumido no art. 1 da Lei 9.034/95: Art. 1 Esta Lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatrios que versem sobre ilcitos decorrentes de aes praticadas por quadrilha ou bando ou organizaes ou associaes criminosas de qualquer tipo. Alterado pela L-010.217-2001) Esse artigo foi alterado em 2001. A redao original no fazia meno quadrilha, associaes: Art. 1 Esta Lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatrios que versem sobre crime resultante de aes de quadrilha ou bando. A Lei 9.034, vocs vo perceber, toda confusa. E por qu? Olha a ementa dela: Dispe sobre a utilizao de meios operacionais para a preveno e represso de aes praticadas por organizaes criminosas.

Ento, comea fazendo meno a organizaes. A depois, no art. 1, na redao original, faz meno a crime resultante de quadrilha ou bando. A depois, muda isso e fala: ilcitos decorrentes de quadrilha, bando, associao e organizao criminosa. 4. CONCEITO DE QUADRILHA/BANDO, ASSOCIAES CRIMINOSAS E ORGANIZAOES CRIMINOSAS

importante que voc saiba o que so cada um desses elementos porque a Lei 9.034 s poder ser aplicada em relao a crimes decorrentes de cada um desses elementos. A eu pergunto: preciso explicar esse conceito? No. Esse conceito j foi explicado na primeira aula de lavagem. Vide material.

Quadrilha ou bando j trabalhamos o conceito. Associaes criminosas j chamei a ateno de vocs. Tem associao na Lei de Drogas, na Lei do Genocdio, na Lei de Segurana Nacional (Lei 7170/83). Est no material, na primeira aula de lavagem. Organizaes criminosas tambm j vimos. Eu vi com vocs que h doutrinadores, por exemplo, Fernando Capez, que entendem que o conceito de organizao criminosa poderia ser extrado da Conveno

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Renato Brasileiro Intensivo II 07/11/2009 LEI DAS ORGANIZAES CRIMINOSAS de Palermo. Outros doutrinadores, no entanto, preferem dizer que, por hora, no h conceito legal de organizaes criminosas no Brasil. Inclusive, esse argumento se d pelo fato de tramitarem no Congresso Nacional alguns projetos de lei sobre esse conceito. Eu cheguei at a dizer, citando esse conceito que, presentes trs caractersticas, de vrias que eu enumerei, teramos uma organizao criminosa. Vejam que a Lei 9.034 vai depender muito da sua posio. Se voc acha que existe organizao criminosa, esta lei se aplica aos crimes praticados por quadrilha, associaes e organizaes. Se voc acha que no existe organizao, voc s vai aplicar a lei aos ilcitos praticados por quadrilha ou bando e associaes criminosas. 5. CRIME ORGANIZADO POR NATUREZA E CRIME ORGANIZADO POR EXTENSO Essa uma questo que j caiu na prova de Procurador da Fazenda, se no me engano. Olha onde foi cair isso. um conceito dado pela doutrina, pelo prprio professor LFG. Qual a diferena entre um e outro? Os conceitos no se confundem:

Crime organizado por natureza diz respeito punio em si pelos

crimes de quadrilha, associao ou organizaes criminosa.

Crime organizado por extenso diz respeito punio pelos

ilcitos praticados pelo organizaes criminosas. bando ou quadrilha, associao, ou

Isso conceito, s serve para cair em prova mesmo. Crime organizado por natureza quando voc punido pelo crime em si mesmo, pelo crime de quadrilha, pelo crime de associao e, se voc acha que existe, pelo crime de organizaes criminosas (que tambm no teria pena). No caso de crime organizado por extenso, quando voc vai punir algum pelos crimes praticados por essa quadrilha, por essa associao, por essa organizao criminosa. Ento, essa a distino colocada a para vocs.

MEDIDAS INVESTIGATRIAS

Ento, a Lei 9.034/95 vai trazer vrias medidas investigatrias. E qual seria uma primeira medida investigatria? 6.1. AO CONTROLADA

Vamos dar uma olhada no art. 2:

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Renato Brasileiro Intensivo II 07/11/2009 LEI DAS ORGANIZAES CRIMINOSAS Art. 2 Em qualquer fase de persecuo criminal so permitidos, sem prejuzo dos j previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigao e formao de provas: (Alterado pela L-010.217-2001) I - (Vetado). II - a ao controlada, que consiste em retardar a interdio policial do que se supe ao praticada por organizaes criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observao e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formao de provas e fornecimento de informaes; Ento, essa a primeira medida investigatria que deve ser analisada, que a ao controlada: Ao controlada consiste no retardamento da interveno policial para que se d no momento mais oportuno sob o ponto de vista da colheita de provas. Ento, essa seria a chamada ao controlada. Bom exemplo a gente consegue visualizar no caso de trfico de drogas. Se voc imaginar algum passando pelo raio-x no aeroporto, havendo suspeita de que essa pessoa esteja transportando drogas, teoricamente, a partir do momento que voc sabe que ela est transportando drogas, a priso em flagrante poderia ser efetuada a qualquer momento. Porm, se voc efetua a priso dessa pessoa naquele exato momento, sob o ponto de vista da colheita de informaes, essa priso no seria muito interessante. A gente sabe que vige uma lei do silencio entre os criminosos, portanto, voc no conseguiria identificar os demais integrantes da organizao. Ento, voc deixa essa pessoa passar, voc retarda a interveno policial e deixa que ela ocorra no momento mais oportuno sob o ponto de vista da colheita de provas. Vamos colocar algumas perguntas: Essa ao controlada existe onde? Essa ao controlada na Lei das Organizaes Criminosas depende de autorizao judicial? A sua interveno policial continua sendo obrigatria? H vrias questes a ser analisadas. Depende de autorizao judicial? Cuidado com isso. Ao controlada caiu, se no me falha a memria, na segunda fase de delegado/MG. Caiu esse assunto. Ao controlada, na Lei das Organizaes Criminosa no depende de autorizao judicial. Questiono a vocs: isso bom ou ruim? Infelizmente no Brasil e eu at cheguei a comentar com base na Nova Lei de Identificao Policial (que depende de autorizao judicial), h uma cultura por parte do legislador de que h uma suspeita da atuao da autoridade policial. Pode ver que tudo tem que passar pelo crivo do juiz. O delegado no pode fazer nada, praticamente sozinho. Se voc pega doutrinadores, a ttulo de exemplo, Alberto Silva Franco, vai ver que a ao controlada sem autorizao judicial criticada. Ele fala que voc deixar isso na discricionariedade da autoridade policial poderia gerar alguns abusos. E ele at usa a expresso ao controlada descontrolada, na medida em que no dependeria de autorizao judicial. Se amanh voc for questionado sobre isso exatamente isso, exatamente a falta de controle do Poder Judicirio. Eu, particularmente, acho que voc tem que confiar no trabalho da autoridade policial. E, convenhamos,a partir do momento que se exige a autorizao judicial para essa ao controlada, fica complicado, a depender do caso concreto. Imagina esse exemplo da pessoa passando pelo aeroporto. Eu s vou conseguir a autorizao judicial na dcima vez

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Renato Brasileiro Intensivo II 07/11/2009 LEI DAS ORGANIZAES CRIMINOSAS em que est levando droga. Mas, para prova de concurso, no invente. Na Lei das Organizaes, no depende de autorizao judicial. Onde mais conseguimos visualizar essa ao controlada? Tambm h ao controlada na Lei de Drogas (Lei 11.343/06), que o Rogrio deve ter mencionado, em seu art. 53, II: Art. 53. Em qualquer fase da persecuo criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, so permitidos, alm dos previstos em lei, mediante autorizao II - a no-atuao policial sobre os portadores de drogas, seus precursores qumicos ou outros produtos utilizados em sua produo, que se encontrem no territrio brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior nmero de integrantes de operaes de trfico e distribuio, sem prejuzo da ao penal cabvel. Cuidado para no confundir na hora da prova. Na Lei das Organizaes Criminosas, a ao controlada no depende de autorizao judicial, j na Lei de Drogas, a ao controlada depende de autorizao judicial. Eu acho que deveria ser o contrrio, considerando que a organizao criminosa um negcio mais complexo, que demora mais tempo. No caso do trfico que eu acho que no precisaria porque um negcio muito rpido. Ento, temos a ao controlada na Lei das Organizaes e na Lei de Drogas. Onde mais? A que no mencionado. Tambm existe ao controlada na Lei de Lavagem de Capitais. E a, pode procurar. Quando a doutrina fala em ao controlada, no menciona a Lei de Lavagem. O art. 4, 4, da Lei de Lavagem, fala sobre a ao controlada: 4 A ordem de priso de pessoas ou da apreenso ou seqestro de bens, direitos ou valores, poder ser suspensa pelo juiz, ouvido o Ministrio Pblico, quando a sua execuo imediata possa comprometer as investigaes. Est vendo como uma espcie de ao controlada? Se voc MP, se voc juiz, se voc autoridade policial, perceber que a priso de algum, ou apreenso de objetos ou sequestro de bens, naquele momento, poder comprometer as investigaes, o que voc pode fazer? Deixar para depois. Isso ao controlada. Para que na sua prova esse assunto fique completo, no esquea de mencionar as trs leis: Lei das Organizaes, Lei de Drogas e Lei de Lavagem, lembrando que nas duas ultimais a ao controlada depende de autorizao judicial. Voltando para a Lei das Organizaes. Eu disse que a ao controlada consiste num retardamento da ao policial e a falta uma ltima pergunta que eu havia feito: quer dizer ento que a autoridade policial tem discricionariedade quanto priso? Voc continua sendo obrigado a prender ou no? Cuidado com isso e anote:

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Renato Brasileiro Intensivo II 07/11/2009 LEI DAS ORGANIZAES CRIMINOSAS Na Lei 9.034/95, a autoridade policial tem discricionariedade quanto ao momento para efetuar a priso que, no entanto, continua sendo obrigatria. Ento, esse o cuidado que vocs devem ter porque primeira vista pode ficar parecendo que aquele cidado no mais seria preso. No! A autoridade policial, com a ao controlada, precisa manter esse indivduo sob vigilncia porque ele ser preso posteriormente. No que a priso agora discricionria. Ela continua sendo obrigatria, mas a autoridade policial passa a ter uma discricionariedade para efetuar a priso quanto ao melhor momento. Isso a criticado por alguns doutrinadores (ao controlada descontrolada) pelo seguinte: imagine um caso rarssimo que eu sou um investigador, um agente, um delegado e voc descobre que eu, na minha investigao j tinha conhecimento que determinada pessoa era integrante de uma organizao, mas, estranhamente, no havia feito nada contra ela. Renato, mas acontece?? Imagina! Lembra do caso do Abadia?? Ele foi preso depois de um tempo e a colocou a boca no mundo dizendo que muita gente estava vivendo s custas dele em SP. A, quando voc v um caso como esse, voc obrigado a concordar com aqueles doutrinadores porque a partir do momento em que essa ao controlada na lei das organizaes no depende de autorizao judicial, essa autoridade, ao ser questionada, vai poder alegar que no prendeu porque estava em ao controlada havia quatro anos. Esse o problema. Quando voc deixa toda essa discricionariedade, no caso de policial corrupto, voc acaba criando uma desculpa, um libi perfeito de dizer que estava vigiando, por isso retardou sua interveno policial. 6.2. QUEBRA DO SIGILO FINANCEIROS E ELEITORAIS DE DADOS BANCRIOS, FISCAIS,

Vamos analisar quais so os efeitos dessa quebra de sigilo de dados e como isso repercute no caso concreto. Dados eleitorais no vai trazer muita coisa no, mas o que bom mesmo quando voc consegue os dados bancrios, fiscais e financeiros. S para dar uma ideia do que seja dado bancrio. Eu consigo obter muita informao atravs da anlise de dados bancrios deu ma pessoa? Vai depender do caso concreto. Eu tinha um amigo em Juiz de Fora que s usava carto de dbito. Uma pessoa como essa, quebrando o sigilo de dados bancrios, eu consigo uma penca de informaes, inclusive quanto aos hbitos alimentares dessa pessoa porque cruzando o sigilo de dados bancrios, eu vou saber onde ela paga o almoo, eu posso at saber o tipo de alimentao que ela tem. Dados fiscais tambm algo interessante a depender do caso concreto. Confrontados esses dados fiscais com a movimentao bancria e com a movimentao financeira, voc consegue obter muita coisa. Era comum que a pessoa declarasse Receita Federal determinada movimentao. Cruzando a informao do seu IR com a sua movimentao financeira e a sua movimentao bancria, eu poderia facilmente que h uma incongruncia. s vezes voc encontra. O cara tem uma movimentao bancria muito intensa que no declarada Receita. Sobre essa quebra de dados, o que vocs precisam analisar? Primeiro, o art. 2, III, da Lei 9.034/95. Sobre essa quebra de dados bancrios, fiscais, financeiros e

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Renato Brasileiro Intensivo II 07/11/2009 LEI DAS ORGANIZAES CRIMINOSAS eleitorais, vale a pena ficar atento ao teor desse dispositivo e tambm ao art. 3 da mesma lei. O que nos diz o art. 2, III? Art. 2 Em qualquer fase de persecuo criminal so permitidos, sem prejuzo dos j previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigao e formao de provas: (Alterado pela L-010.217-2001) III - o acesso a dados, documentos e informaes fiscais, bancrias, financeiras e eleitorais. O art. 3 complementa essa hiptese de quebra de sigilo: Art. 3 Nas hipteses do inciso III do art. 2 desta lei, ocorrendo possibilidade de violao de sigilo preservado pela Constituio ou por lei, a diligncia ser realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justia. (ADIN - 1570-2) Ento, gente, olha s o que esse art. 3 vai dizer: que essa quebra do sigilo de dados seria realizada pessoalmente pelo juiz. Pelas prprias expresses utilizadas, uma coisa seria se o juiz estivesse autorizando (eu peo e o juiz me d o sigilo), mas a lei no diz isso. Ela vai alm. Ela coloca o juiz buscando esses dados. Olha o detalhe dos pargrafos, sempre colocando o juiz na linha de frente: 1 Para realizar a diligncia, o juiz poder requisitar o auxlio de pessoas que, pela natureza da funo ou profisso, tenham ou possam ter acesso aos objetos do sigilo. 2 O juiz, pessoalmente, far lavrar auto circunstanciado da diligncia, relatando as informaes colhidas oralmente e anexando cpias autnticas dos documentos que tiverem relevncia probatria, podendo para esse efeito, designar uma das pessoas referidas no pargrafo anterior como escrivo ad hoc. (ADIN - 1570-2) 3 O auto de diligncia ser conservado fora dos autos do processo, em lugar seguro, sem interveno de cartrio ou servidor, somente podendo a ele ter acesso, na presena do juiz, as partes legtimas na causa, que no podero dele servir-se para fins estranhos caso de divulgao. (ADIN - 1570-2) 5 Em caso de recurso, o auto da diligncia ser fechado, lacrado e endereado em separado ao juzo competente para reviso, que dele tomar conhecimento sem interveno das secretarias e gabinetes, devendo o relator dar vistas ao Ministrio Pblico e ao Defensor em recinto isolado, para o efeito de que a discusso e o julgamento sejam mantidos em absoluto segredo de justia. (ADIN - 1570-2)

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Renato Brasileiro Intensivo II 07/11/2009 LEI DAS ORGANIZAES CRIMINOSAS Esse negcio algo absolutamente inusitado. Alberto Silva Franco chama isso a, ao invs de ser um processo democrtico, ele chama isso de um processo axilar. De axila, mesmo. E por que de axila? Porque ele fala sobre esse auto e o 5 menciona isso, que havendo recurso, o juiz coloca o auto em suas axilas para levar ao tribunal. Voc substitui um processo democrtico, com publicidade e cria um processo axilar. Abstraindo essa discusso, que no nos interessa nesse momento, o que eu quero analisar o seguinte: at que ponto o juiz pode, ele pessoalmente, correr atrs desses dados? Aqui entra uma discusso extremamente importante a ser feita com vocs, que um quadro comparativo entre os dois principais sistemas processuais: sistema inquisitorial e sistema acusatrio. At fizemos essa anlise quando falamos sobre prova. Mas como isso aqui volta tona, eu sou obrigado a discutir o tema novamente. SISTEMA INQUISITORIAL

Concentrao de poderes Acusado mero objeto de investigao No h separao das funes de acusar, defender e julgar Imparcialidade violada

SISTEMA ACUSATRIO Papel do juiz: garante das regras do jogo Acusado passa a ser sujeito de direitos contraditrio e ampla defesa Separao entre as funes de acusar, defender e julgar Imparcialidade preservada

O sistema inquisitorial caracteriza pela extrema concentrao de poderes nas mos do rgo julgador, o qual recolhe a prova de ofcio e determina sua produo. Esse sistema inquisitorial caracterizado pela no observncia das garantias do devido processo legal, sendo o acusado considerado mero objeto de investigao. O juiz realiza tudo, colhendo a prova e determinando sua realizao de ofcio. Sendo o acusado mero objeto de investigao, vrias condutas podero ser adotadas contra ele, o que se busca sempre a verdade. Eu disse que h uma concentrao de poderes. Nesse caso, no h separao das funes de acusar, defender e julgar. L no sistema inquisitorial o juiz como se fosse o Romrio no time do Vasco, antes dele se aposentar. Ele era o tcnico, que s vezes entrava como titular. s vezes ficava no banco, tinha uma dvida imensa a receber com o time do Vasco e a voc vai ter problemas. O sistema inquisitorial era isso. O juiz colhia a prova, acusava, talvez defendesse, e julgava. No preciso nem dizer qual a consequncia disso. Ou seja, a partir do momento em que no h separao das funes de acusar, defender e julgar, qual a consequncia? que a imparcialidade do magistrado acaba sendo violada. A partir do momento em que voc atua na colheita de provas, voc querer dizer que voc ainda continua sendo imparcial fechar os olhos realidade. O MP parte imparcial? Para a prova do MP voc vai dizer que o MP uma instituio permanente qual incumbe a defesa do regime democrtico e dos interesses individuais indisponveis. Portanto, se o MP, ao final do processo, percebe que o acusado inocente, no deve se preocupar com o fato de ter sido responsvel pela acusao. Ele deve ser o primeiro a propugnar pela absolvio do acusado, afinal de contas, o MP parte imparcial. Isso bonito, mas no corresponde realidade e olha que eu sou promotor de justia. A partir do

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Renato Brasileiro Intensivo II 07/11/2009 LEI DAS ORGANIZAES CRIMINOSAS momento que voc atua na acusao, querer dizer que voc imparcial um argumento de autoridade, que voc usa para convencer as pessoas: eu sou parte imparcial, eu posso pedir a absolvio. Ento, se eu estou pedindo agora a condenao porque tem que condenar. Isso muito usado na hora de pedir a condenao. Para a prova do MP, sustente isso! Quais so as caractersticas do sistema acusatrio? O sistema acusatrio vai separar as funes. Cada um vai ter uma atribuio no processo. O MP acusa, o advogado defende e o juiz julga. Neste caso, preservamos a imparcialidade. J tem muita gente investigando, tambm o MP. Vejam o ltimo informativo do Supremo, confirmando que o MP pode investigar. Ento, para qu tambm colocar o juiz nesta fase investigatria. No sistema acusatrio, qual o papel do juiz? O ideal que ele funcione, no atuando de ofcio na fase investigatria, mas deve aturar como um garante das regras do jogo. O juiz no tem que sair por ai, ele pessoalmente buscando provas e determinando a quebra de sigilo de dados. Deve permanecer inerte e, quando provocado, para garantir os direitos constitucionais, ele deve atuar. Ento, esse o papel do juiz. No sistema acusatrio, sem dvida alguma, o acusado deixa de ser considerado objeto de investigao e passa a ser considerado um sujeito de direitos. Em relao a ele devero ser observados, no s o contraditrio como tambm a ampla defesa. Concluindo esse nosso raciocnio, eu pergunto: qual foi o sistema adotado pela Constituio Federal? Teria adotado o sistema inquisitorial ou acusatrio? Acusatrio e isso muito fcil voc me dizer e voc vai fazer isso simplesmente fazendo meno ao art. 129, I. Mas Renato, como assim? A partir do momento em que a CF diz que compete ao MP, que uma de suas atribuies a titularidade da ao penal pblica, o que ela est dizendo? Que cada um tem a sua funo. Ou seja, que o MP tem essa importante atribuio, reservando-se ao Poder Judicirio o papel de garante das regras do jogo. Ficou claro isso? A vem o nosso questionamento. O aluno precisa entender que eu fiz meno a isso por causa da Lei das Organizaes que diz que o juiz, durante as investigaes poderia, de ofcio, determinar a quebra do sigilo de dados. A surge o questionamento: at que ponto o juiz, produzindo provas de ofcio est de acordo com o sistema acusatrio? A ADI 1570, ajuizada em face do art. 3., da Lei 9.034/95. Qual foi a deciso do Supremo? Vamos voltar ao art. 3, que diz: Art. 3 Nas hipteses do inciso III do art. 2 desta lei, ocorrendo possibilidade de violao de sigilo preservado pela Constituio ou por lei, a diligncia ser realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justia. (ADIN - 1570-2) Fala em diligncia realizada pessoalmente pelo juiz, d a ideia de que o juiz estaria agindo de ofcio. Vamos voltar ao art. 2, III: Art. 2 Em qualquer fase de persecuo criminal so permitidos, sem prejuzo dos j previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigao e formao de provas: (Alterado pela L-010.217-2001) III - o acesso a dados, documentos e informaes fiscais, bancrias, financeiras e eleitorais.

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Renato Brasileiro Intensivo II 07/11/2009 LEI DAS ORGANIZAES CRIMINOSAS Ento quais so mesmo os sigilos? Bancrios, fiscais, financeiros e eleitorais. Entenda comigo: a Lei das Organizaes de 1995. Depois desta lei de 1995, entra em vigor uma lei que passa a dispor especificamente sobre dados bancrios e financeiros. E essa lei especfica a LC 105/01. E nessa lei complementar, o que ela diz sobre o papel do juiz na hora de quebrar os dados? A lei passa a dizer que o juiz no mais agiria de ofcio, mas deveria ser provocado para determinar a quebra desses dados. O que o Supremo entendeu sobre o art. 3? Que a Lei das Organizaes Criminosas, nesse art. 3, em relao aos sigilos de dados bancrios e financeiros, a lei teria sido revogada pela LC 105. Quer dizer, o Supremo entendeu que em relao aos dados bancrios e financeiros, o artigo teria sido revogado porque voc tem uma lei posterior que passou a tratar do assunto. S que sobram os sigilos de dados fiscais e eleitorais, que seriam quebrados de ofcio pelo juiz. A, sim, o que o Supremo entendeu? Que isso seria uma afronta ao sistema acusatrio e que voc estaria, a, ressuscitando a figura do denominado o qu? Juiz inquisidor, que a figura do juiz no sistema inquisitorial. ADI 1570 Em relao ao sigilo de dados bancrios e financeiros, o Supremo entendeu que o art. 3 da Lei 9.034/95 teria sido revogado pelo advento da LC 105/01; no tocante aos dados fiscais e eleitorais, o art. 3. foi declarado inconstitucional pelo Supremo, no s por comprometer o princpio da imparcialidade, como tambm por violar o devido processo legal, possibilitando o ressurgimento do denominado juiz inquisidor. O juiz no processo penal, quanto mais sentado na cadeira, pelo menos durante a fase investigatria, melhor. Porque a ele preserva o que tem de mais sagrado que a imparcialidade. Por esse motivo, o art. 3 foi declarado inconstitucional. Porm somente no tocante aos dados fiscais e eleitorais. Mas a vem o aluno e diz que essa ADI velha pra caramba. Para que eu estou estudando ela se ela velha para caramba? que toda essa discusso voltou tona e voltou tona por qu? Cuidado com a nova redao do art. 156, I, do CPP. Olha o problema dele. Ele teve sua redao alterada pela Lei 11.690, a lei que alterou provas. E olha o detalhe interessante: Art. 156. A prova da alegao incumbir a quem a fizer, sendo, porm, facultado ao juiz de ofcio: (Alterado pela L-011.690-2008) O problema a expresso de ofcio. Uma coisa quando o juiz provocado. Quando isso acontece, a tudo bem, porque ele vai ter que dar a resposta do Poder Judicirio. O problema quando ele atua de ofcio. E olha o que diz o inciso I: I - ordenar, mesmo antes de iniciada a ao penal, a produo antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequao e proporcionalidade da medida; (Acrescentado pela L-011.690-2008) Olha o grave defeito desse inciso I que estaria possibilitando que o juiz, de ofcio, mesmo antes do processo, realizasse produo de provas.

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Renato Brasileiro Intensivo II 07/11/2009 LEI DAS ORGANIZAES CRIMINOSAS Para a doutrina, o art. 156, I, padece do mesmo vcio que o art. 3, da Lei 9.034/95. E por qu? Porque deixa o juiz atuar de ofcio. O que precisa ser colocado na cabea que na fase investigatria o juiz no pode atuar de ofcio. J h muita gente l. H o MP, a polcia. Colocar o juiz a comprometer o princpio da imparcialidade, o devido processo legal e o sistema acusatrio. Ento, no se assustem se amanh esse inciso I do art. 156 tambm for declarado inconstitucional. O Pedro Taques d um exemplo de um caso concreto bem elucidativo. Ele conta um caso que ele atuou que foi o seguinte: num determinado processo que estava em andamento, o juiz percebeu que havia elementos quanto prtica de outro delito. O que ele fez? E o que deveria, em tese ter feito? O ideal que o juiz abre um despacho e diz: Diga o MP quanto ao depoimento da testemunha. Ele d um passo atrs, sem manifestar sobre isso. Ele provoca o MP para fazer o que sua atribuio constitucional. O que o juiz fez? Ele requisitou o IPL. O inqurito requisitado foi instaurado e levado adiante. O delegado representa pela interceptao telefnica. Ele entende que a interceptao telefnica no caso concreto seria necessria. O que o juiz faz? Decreta. Determina a interceptao, sem prvia oitiva do rgo ministerial. Depois comea a interceptao. Num determinado momento, o delegado entende ser imprescindvel para as investigaes a priso temporria. O que o delegado faz? Representa pela priso temporria. O que o juiz faz? Decreta. Priso temporria essa que convertida em priso preventiva e a o indivduo permanece preso. Concludo o inqurito policial os autos vo relatados ao juiz. A gente sabe que em alguns Estados os autos vo ao Poder Judicirio e a o juiz abre vista ao MP e, em outros Estados, o que acontece no Rio, por exemplo, os autos vo direto ao MP. Neste caso, foram para o juiz. O juiz recebeu os autos do inqurito. Qual era o desejo dele naquele momento? exatamente isso. Se ele pudesse, j dava at a sentena condenatria, mas a resolve abrir vista para o MP, para ver se ele ajuda, oferecendo a denncia. Percebem o problema? O problema de voc permitir que o juiz saia por a investigando voc criar um juiz inquisidor. voc concentrar muitas funes e violar o que h de mais sagrado, que a imparcialidade do magistrado. Ento, amanh no se assustem se esse art. 156, I, for declarado inconstitucional. (Intervalo)

6.3.

QUEBRA DO SIGILO DE DADOS BANCRIOS E FINANCEIROS

Eu acabei de dizer que esses dados, bancrios e financeiros, passaram a ser regulamentados pela LC 105/01. Vem o questionamento: quem pode, hoje, quebrar sigilo de dados bancrios e financeiros? A LC 105 vai disciplinar isso no art. 4: Art. 4 O Banco Central do Brasil e a Comisso de Valores Mobilirios, nas reas de suas atribuies, e as instituies financeiras fornecero ao Poder Legislativo Federal as informaes e os documentos sigilosos que, fundamentadamente, se fizerem necessrios ao exerccio

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Renato Brasileiro Intensivo II 07/11/2009 LEI DAS ORGANIZAES CRIMINOSAS de suas legais. Quem que pode quebrar? o o Juiz, que o garante das regras do jogo. CPI (art. 4, da LC 105/01) respectivas competncias constitucionais e

Sobre a quebra pelas CPIs a gente sempre precisa lembrar sobre a clusula de reserva de jurisdio. um ponto para ser cobrado talvez em prova objetiva. Qual o significado dessa clusula de reserva de jurisdio? Quando voc escuta essa expresso, voc vai entender por isso que determinadas garantias s podero ser restringidas por meio do Poder Judicirio. Esse o detalhe importante. Em relao a algumas garantias, tamanha foi a preocupao do constituinte que, nesse caso, s o Poder Judicirio pode colocar a mo. Ento, quais so os limites dessas clusulas, ou seja, o que que somente o Judicirio poder decretar? O que que, nem mesmo um a CPI, que tem poderes prprios de investigao, poder fazer? O que uma CPI no pode fazer? Inviolabilidade domiciliar para decretar violao do domiclio, somente o Judicirio, a no ser para prestar socorro e casos de flagrante delito. Interceptao telefnica uma CPI no pode decretar interceptao telefnica. Cuidado para no confundir porque ela pode requisitar dados telefnicos. Uma coisa a interceptao telefnica em que eu vou ouvir as conversas entre duas pessoas. Outra coisa o sigilo de dados telefnicos. Por que os dados telefnicos so interessantes? Voc comea com os dados telefnicos. No d para condenar algum com base nisso. Como que eu posso condenar algum porque esse algum tem em seus dados telefnicos registros de ligaes para um traficante? apenas um comeo de investigao. A partir do momento que eu sei que o Renato tem muitas ligaes para um traficante, voc pode comear a desconfiar. S para vocs terem uma ideia, teve um caso de uma arma que sumiu dentro de um quartel durante a noite. A ficou aquela questo: quem foi, considerando que no alojamento havia vrios soldados. Foi um caso que aconteceu em Braslia. Houve a quebra de sigilo telefnico de todos os militares que estavam no alojamento naquela noite especfica. A partir da conseguiu-se identificar um nmero que teria feito vrias chamadas na hora prxima ao sumio do armamento. Ento, no d para condenar o dono do telefone porque ele usou o telefone, mas com isso eu consigo restringir os investigados e, pela anlise do nmero que foi chamado eu posso buscar um endereo e, s vezes, uma busca e apreenso. Ento, os dados telefnicos podem levar a uma concluso interessante. Decretao de priso (salvo no caso da priso em flagrante) CPI no pode decretar priso preventiva, temporria, somente priso em flagrante. Mas cuidado com as prises em flagrantes determinadas por CPI porque a gente v muito absurdo. H muitas ofensas na hora da inquirio. Lembrem-se que se voc ofende o autor da ofensa, isso mera retorso imediata. Voc no pode ser punido por isso. J teve caso disso. Um deputado teria ofendido a pessoa, a pessoa reagiu em retorso imediata e acabou sendo presa por desacato. Geralmente, paramos nessas trs, mas o Supremo, recentemente, trouxe mais uma novidade para o assunto, dizendo: mexer a, CPI no pode. S o Judicirio.

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Renato Brasileiro Intensivo II 07/11/2009 LEI DAS ORGANIZAES CRIMINOSAS Segredo de Justia Somente o Poder Judicirio pode afastar e somente o Poder Judicirio poder afast-lo. Essa discusso do segredo de justia se deu na CPI das interceptaes telefnicas. A CPI queria receber do Judicirio as informaes referentes s investigaes e a o Supremo disse: negativo. Se foi decretado segredo de Justia no bojo daquele inqurito, daquele processo, somente o Judicirio poder afast-lo. Ento, se esse assunto cair em prova, cuidado para no se esquecer do segredo de Justia. Obviamente que as obras atualizadas j esto fazendo meno a isso. Uma CPI estadual tambm pode decretar quebra de sigilo de dados bancrios e financeiros? Sim. STF ACO 730. O Supremo entendeu, nessa ao cvel originria relacionada a uma CPI no mbito do Legislativo estadual em que o Banco Central no queria fornecer as informaes, que a CPI estadual detm as mesmas prerrogativas. Ela pode requisitar informaes relacionadas ao objeto da CPI. E O Ministrio Pblico pode decretar a quebra do sigilo de dados bancrios e financeiros? Representar ao juiz pedindo a quebra desses sigilos, bvio que o MP pode fazer. Agora, a grande pergunta : at que ponto o MP pode requisitar diretamente essas informaes instituio financeira? Ser que eu preciso passar pelo Judicirio? Isso vai depender do concurso que voc est fazendo. Se voc estiver fazendo prova para o MP, inclusive isso j foi objeto de questionamento em uma prova do MP?MG, diga que essa quebra de sigilo de dados pelo MP estaria dentro do poder de requisio. Poder de requisio esse previsto expressamente na CF em seu art. 129, VIII. H inclusive, um julgado antigo do Supremo relacionado a esse assunto, falando que quando o caso envolver verbas pblicas (era um caso de um emprstimo efetuado pelo Banco do Brasil), o MP pode requisitar diretamente esses dados. Nesse caso concreto apreciado em 1995, o Supremo entendeu que o MP poderia quebrar esses dados diretamente, no s em virtude do seu poder de requisio, como tambm em virtude de o fato envolver verbas pblicas. Cuidado com isso porque se voc pega um manual elaborado por um promotor, ele pode colocar o caso como verdade absoluta e o tema no to pacfico quanto parece. Ento, h uma segunda corrente, da qual LFG partidrio, que vai dizer o seguinte: A LC 105/01 a lei que dispe sobre o sigilo de dados bancrios e financeiros, mas no prev essa possibilidade. O argumento trazido por uma segunda corrente que tem prevalecido no mbito do STJ, o de que a LC 105, que dispe sobre o assunto no trata da possibilidade de o MP requisitar diretamente tais informaes. Se a prpria lei que disciplina esse assunto, no previu a possibilidade, significa que o MP no poderia faz-lo. A gente falou do juiz, tranquilo. A gente falou da CPI, tranquilo. A gente falou do MP, mas h controvrsias. E agora vem o problema. Quem mais pode quebrar o sigilo de dados bancrios e financeiros? No podemos nos esquecer das chamadas autoridades fazendrias. A possibilidade de essas autoridades decretarem a quebra vem prevista no art. 6, da LC 105/01: Art. 6 As autoridades e os agentes fiscais tributrios da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios somente podero examinar documentos, livros e registros de instituies financeiras, inclusive os

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Renato Brasileiro Intensivo II 07/11/2009 LEI DAS ORGANIZAES CRIMINOSAS referentes a contas de depsitos e aplicaes financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensveis pela autoridade administrativa competente. A LC 105 possibilita que um agente fazendrio possa analisar a sua documentao bancria e financeira sem autorizao judicial, mas desde que esteja em curso um processo administrativo ou um procedimento fiscal. Mas a vem o detalhe: Contra esse art. 6 tramitam 7 ADIs no Supremo. Ningum gosta de quebra de sigilo. Todo mundo foi l e entrou com ADI. Nenhuma medida cautelar foi deferida. Muitos a, nas iniciais, vo dizer que o sigilo bancrio e financeiro est relacionado vida privada e, por esse motivo, para que houvesse uma ingerncia na sua vida privada e na sua intimidade, isso precisaria passar pelo Judicirio. uma argumentao perfeita. O sigilo bancrio, nada mais do que um desdobramento do direito intimidade, vida privada, voc precisa do garante das regras do jogo, que o Judicirio, por isso, a autoridade fazendria no poderia quebrar sigilo de dados. Pergunto: qual o prognstico a ser feito sobre essas ADIs? Vo declarar a inconstitucionalidade ou no? Declarar a inconstitucionalidade desse art. 6 significa sepultar a fiscalizao fazendria. J imaginou voc, como agente do fisco, ter que se reportar ao Judicirio para ter acesso a essas informaes? O professor Walter Nunes da Silva Jnior, integrante do CNJ, professor de processo penal, tem um livro muito bom e fala o seguinte: nesse caso, das autoridades fazendrias, no haveria propriamente uma quebra do sigilo de dados. Ele vai dizer que quebra do sigilo de dados ocorre quando voc franqueia o acesso dessas informaes a terceiros, para o pblico em geral. Quando as autoridades fazendrias tm acesso a essas informaes, elas tm acesso dentro do prprio fisco e no haveria propriamente uma quebra do sigilo bancrio, do sigilo financeiro. S para que vocs tenham uma ideia da importncia disso, eu j comentei que na Lei de Lavagem de Capitais, h dispositivos legais dizendo que certas pessoas tema obrigao de comunicar operaes suspeitas. O cidado desempregado tem uma conta que abriu e est parada e esto cobrando taxa de movimentao da conta. Um belo dia, esse cidado comea a efetuar depsitos muito elevados de grandes quantias de dinheiro. Um dia, ele deposita 15 mil reais, a dois dias depois, 25 mil reais, sempre em dinheiro, sempre em notas de 50 e 100 reais. A Lei de Lavagem impe ao gerente do banco o qu? Dever de comunicao, que ele comunique ao COAF que est havendo uma movimentao suspeita desse indivduo. O detalhe que essas mesmas pessoas que ajuizaram essas 7 ADIs sustentam, que a garantir do momento que gerente do banco faz isso, ele est comunicando no por causa de autorizao judicial, mas porque a lei lhe impe esse dever. Agora, se voc exagerar um pouco com a sua interpretao, voc pode chegar concluso de que no momento em que ele comunica aquela operao suspeita, ele estaria fazendo o qu? Quebrando sigilo de dados. Est vendo o problema a de novo? Se voc concorda com essas 7 aes que tramitam contra o art. 6., voc teria que concluir que gerente do banco no pode comunicar ao COAF. Ele precisaria de autorizao judicial, o que um absurdo. Se voc passar a exigir autorizao judicial para que uma comunicao de operao suspeita seja feita, a voc pega a Lei de Lavagem e queima porque hoje tudo vem dessas comunicaes.

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Renato Brasileiro Intensivo II 07/11/2009 LEI DAS ORGANIZAES CRIMINOSAS 6.4. CAPTAO E INTERCEPTAO AMBIENTAL

O que nos interessa sobre isso consta do art. 2, IV, da Lei 9.034/95 (Lei das Organizaes): Art. 2 Em qualquer fase de persecuo criminal so permitidos, sem prejuzo dos j previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigao e formao de provas: (Alterado pela L-010.217-2001) IV - a captao e a interceptao ambiental de sinais eletromagnticos, ticos ou acsticos, e o seu registro e anlise, mediante circunstanciada autorizao judicial; (Acrescentado pela L-010.2172001) Neste ponto, eu vou aproveitar as aulas do Silvio, que j abordou isso. Aqui, sobre captao ambiental, s voc no confundir porque aqui a gente est falando de gravaes ambientais. No estamos fazendo meno a interceptaes telefnicas. Ento, cuidado para no confundir a captao e a interceptao ambiental com uma captao/interceptao/gravao telefnica. Na interceptao telefnica eu vou buscar saber o que as pessoas esto conversando ao telefone. No somente ao telefone, como tambm por telemtica (email). Aqui, na Lei das Organizaes, a preocupao no foi com relao s interceptaes telefnicas e sim com gravaes ambientais, ou seja, pessoas andando pela rua, conversando no meio da rua, pessoas num shopping, travando um dilogo. De acordo com a lei, essa captao e a interceptao ambiental precisam de autorizao judicial (art. 2, IV). O que vai cair na sua prova sobre esse assunto? Vai cair o seguinte e olha que questo maravilhosa: imagens captadas por cmeras de vigilncia podem ser utilizadas em um processo criminal? Muito cuidado com essa captao/interceptao ambiental. Essas imagens captadas so provas licitas ou no? Vocs j devem ter visto crticas no sentido que essas cmeras espalhadas pelas grandes metrpoles implicam, cada vez mais, em violao vida privada, intimidade do cidado brasileiro. absurdo que isso viola a vida privada. Se voc est andando num local pblico e no meio da rua voc assalta algum, como que eu posso dizer que a gravao dessa imagem esteja violando direito intimidade. Se est no meio da rua, no h o que falar. Quanto a essas gravaes feitas por sistemas de vigilncia vamos aplicar a Teoria do Risco. Na medida em que conversas so feitas em um ambiente pblico, ou em se tratando de um delito cometido em um local onde haja uma cmera de vigilncia, isso significa que o agente teria renunciado proteo de sua intimidade ou vida privada, razo pela qual os elementos produzidos sero considerados vlidos. Essa a denominada Teoria do Risco, utilizada por alguns doutrinadores. Se voc resolveu praticar o delito nesse local, voc est assumindo o risco de que essa

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Renato Brasileiro Intensivo II 07/11/2009 LEI DAS ORGANIZAES CRIMINOSAS gravao seja afeita. A mesma coisa em relao a uma gravao ambiental. Se eu tenho uma conversa em local pblico, se essa conversa no era reservada, voc est assumindo o risco de ter essa conversa gravada. Cuidado com o exemplo da Suzane Rischtoffen. Eu no sei se voc se lembra da conversa dela com o seu advogado. Ela teve uma conversa com o advogado e isso foi parar no Fantstico. Isso foi feito de forma fraudulenta pela Rede Globo. Nesse caso, a gravao ilcita. Eu no posso querer gravar uma conversa do cliente com o seu advogado porque isso viola o que h de mais sagrado, que o seu sigilo. Esse caso absolutamente idntico ao caso do Silveirinha no RJ. Ele estava envolvido num esquema de fiscais e conversava durante a audincia com o seu advogado. E o juiz perguntou ao Silveirinha se ele forneceria material para o exame grafotcnico. A o advogado cochicha no ouvido dele: d o material, mas escreve diferente. O que acontece? O udio captado pela imprensa. Essa captao lcita? No. Alm de ser uma captao imoral, antitica, ela ilcita porque viola o direito de sigilo que existe entre o advogado e seu cliente. O advogado foi execrado pela mdia. O advogado advogado. Ele defesa, no promotor. 6.5. INFILTRAO DE AGENTES POLICIAIS

Essa infiltrao mais um mecanismo, mais um procedimento investigatrio previsto pela Lei das Organizaes Criminosas, mais especificamente no art. 2, V, que traz a figura do agente infiltrado. Quem esse agente infiltrado? a pessoa integrante da estrutura dos servios policiais ou de inteligncia (no Brasil, ABIN) que introduzida em uma organizao criminosa ocultando-se sua verdadeira identidade, e tendo como finalidade a obteno de informaes objetivando a desarticulao da organizao criminosa. Esse o agente infiltrado. No Brasil, s serve para cair em prova de concurso. Ningum se arrisca com a realidade que temos. Ningum consegue me relatar um caso de infiltrao de agente policial. Mas ele est previsto na lei: Art. 2 Em qualquer fase de persecuo criminal so permitidos, sem prejuzo dos j previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigao e formao de provas: (Alterado pela L-010.217-2001) V - infiltrao por agentes de polcia ou de inteligncia, em tarefas de investigao, constituda pelos rgos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorizao judicial. Pargrafo nico. A autorizao judicial ser estritamente sigilosa e permanecer nesta condio enquanto perdurar a infiltrao. Em 5 linhas o legislador brasileiro definiu o agente infiltrado. A eu pergunto: voc acha que algum em s conscincia, diante desse absoluto vazio legal, algum vai se arriscar a se infiltrar? bvio que no.

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Renato Brasileiro Intensivo II 07/11/2009 LEI DAS ORGANIZAES CRIMINOSAS Alm da Lei das Organizaes Criminosas, no se esqueam da Lei de Drogas. A Lei de Drogas tambm prev a infiltrao de agentes de polcia no art. 53, I. Sempre depende de autorizao judicial. Vrios problemas vo surgir com relao a isso. Qual a natureza jurdica do agente infiltrado? Pergunta de prova. Examinador adora isso a para prova oral. Um amigo meu, fazendo prova oral no Paran, perguntaram: qual a natureza jurdica do circo? Sei l! O que o agente infiltrado? Ele um meio de obteno de prova. Ele no vai ser trazido ao processo para ser ouvido como testemunha. Voc no vai colocar o 007 no banco das testemunhas. A importncia dele para ele indicar onde esto os meios de prova. Por isso, o agente infiltrado deve ter a sua natureza jurdica considerada como meio de obteno de prova. mais ou menos como mandado de busca e apreenso que um meio de obteno de prova. Quando eu fao uma busca e apreenso num escritrio de advocacia, ela visa obter um aprova. Se eu consigo documentos, os documentos que sero um meio de prova. Cuidado para no confundir as coisas. E quais so os limites da atuao do agente infiltrado? Obviamente, o agente infiltrado pode praticar o crime de quadrilha ou bando, de associao, e caso o faa estar agindo no estrito cumprimento do dever legal. Por isso, no responde pelo delito. De acordo com a doutrina mais conservadora, porque estaria agindo no estrito cumprimento do dever legal. O agente infiltrado se vai entrar na quadrilha, bvio que no responde pela quadrilha. Mas ele ser obrigado a passar por alguns testes e vai se ver obrigado a praticar alguns delitos. E quais delitos ele pode praticar? Em elao a esses delitos que, porventura, o agente infiltrado seja obrigado a praticar, inclusive para manter o seu status de criminoso, para que a sua verdadeira identidade no seja descoberta. E em relao a esses delitos, a lei no diz nada. A que est o problema. Voc colocou o cara l dentro e diz para ele: se vira. E ele no tem segurana se ele pode traficar drogas, se pode praticar crimes patrimoniais, se pode praticar crimes contra a vida. Quais so os limites da sua atuao? A lei no diz nada e a soluo apontada pela doutrina uma ponderao de interesses, princpio da proporcionalidade. O cara entrou na organizao, ser que ele pode vender droga? Eu acho que sim, j que ele precisa manter a sua identidade protegida. Praticar crimes patrimoniais? A j comea a ter problema: furto, estelionato, at a tudo bem. Mas e roubo e latrocnio? Ser que ele poderia praticar crime que envolvesse a vida de algum? A bvio que no. Ento, em relao a isso tudo no tem regulamentao legal, princpio da proporcionalidade, ponderao de interesses. E, para concluir, vem o seguinte questionamento: e se a verdadeira identidade desse agente for descoberta? Cuidado com isso porque, mais uma vez, a lei brasileira no diz nada. Eu li com vocs o que h sobre agente infiltrado. No h mais nada do que isso. S para vocs terem uma ideia, em outros pases, se o agente tiver a sua identidade revelada, possvel, at mesmo a sua aposentadoria compulsria. No Brasil, ano h nada sobre o assunto, mas a doutrina aponta, nesse caso, a possibilidade de aplicao subsidiria da Lei 9.807/99, que a lei que dispe sobre a proteo s testemunhas. Art. 1o As medidas de proteo requeridas por vtimas ou por testemunhas de crimes que estejam coagidas ou expostas a grave ameaa em razo de colaborarem com a investigao ou processo criminal sero prestadas pela Unio, pelos Estados e pelo Distrito Federal, no mbito das respectivas competncias, na

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Renato Brasileiro Intensivo II 07/11/2009 LEI DAS ORGANIZAES CRIMINOSAS forma de programas especiais organizados com base nas disposies desta Lei. A lei at interessante. Voc pode cogitar da mudana de identidade e proteo policial. A lei no fala no agente infiltrado, mas diante do silencio da Lei das Organizaes Criminosas, o ideal seria permitir que as disposies da Lei de Proteo Testemunha seja tambm aplicada ao nosso agente infiltrado. So os problemas que se apresentam em relao ao agente infiltrado.

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