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INTRODUO

Falaremos neste trabalho dum instituto de grande relevncia contemporaneidade, o habeas corpus. No apenas pela proteco da liberdade de ir, vir e ficar, direito fundamental, mas pela conteno da arbitrariedade dos poderes pblicos, ou seja, do afastamento da interferncia do poder pblico das prerrogativas do cidado. A histria, portanto, mostra o desenvolvimento, lento e gradual, do writ e sua eficcia e utilidade na manuteno do direito de deambular. No esforo de atingir o objectivo ser necessrio cumprir determinadas etapas de curial importncia na compreenso do instituto, as quais matizam o contemporaneamente considerado direito-garantia da pessoa humana. Juntamente e automaticamente se esclarecem peculiaridades do funcionamento do writ. Falaremos tambm da questo poltica que matiza a regulamentao, a prtica e a eficcia. O Habeas corpus uma expresso do latim que significa "Que tenhas o teu corpo" (a expresso completa habeas corpus ad subjiciendum) uma garantia constitucional em favor de quem sofre violncia ou ameaa de constrangimento ilegal na sua liberdade de locomoo por parte de autoridade legtima, ou seja, o tratamento judicial que tem por finalidade evitar ou fazer cessar a violncia ou coaco liberdade de locomoo, decorrente de ilegalidade ou abuso de poder. Em Portugal o mandado foi previsto em 1911, mas a constituio remeteu a regulamentao lei infra-constitucional que, at 1945, no havia sido confeccionada, por motivos polticos: o ambiente portugus no admitia, ainda, o ensejo de regulamentar um mecanismo que fornecesse garantia para a liberdade (locomoo); as discusses circundaram no binmio de ordem e liberdade; tambm porque se entendia que havia outros remdios possveis de serem utilizados quando ocorresse uma arbitrariedade. Neste intervalo temporal, adveio a constituio portuguesa de 1933. Hodiernamente previsto no Artigo 31, da Constituio de 1976, com seu procedimento regulado pelo Cdigo de Processo Penal nos Artigos 220. ao Artigo 224..

2. HISTRIA GERAL DO HABEAS CORPUS

A histria do Habeas Corpus, como conhecido actualmente, tem seu incio gravado em 1215 na Inglaterra. Foram estabelecidas, nesta ocasio, as bases desse instituto que, ao longo do tempo, sofreu algumas alteraes, mas percorreu o processo civilizador e se encontra, na contemporaneidade, detentor de importncia significativa em termos instrumentais de garantia, ou seja, o seu escopo resguardar a liberdade de locomoo contra arbitrariedades do Poder Pblico. Como acima foi exposto, a liberdade de ir, vir e ficar, se constitui em pocas do imprio romano elemento substancial do indivduo. Por isso, alguns autores procuram em Roma as origens do instituto em anlise.

2.1 Instituto Precedente: Interdictum de Libero HomineExhibendo

Embora sua histria remonta a idos milenares, possvel identificar diversas peculiaridades entre a poca romana e a poca contempornea. Dessa forma, relacionada a condio de liberdade ou escravido e o meio jurdico de proteco da liberdade; o iuslibertatis era a condio de contraposio ao servis em Roma. Projectase que os servos eram tratados como coisas, no sentido jurdico. Conforme o status social delimitava-se esfera de direitos e deveres, isso implica uso de prerrogativas em relao a sua condio de homem livre e como defesa da liberdade. Somente o homem livre podia pleitear a restituio de sua liberdade. Portanto, para tal, no Direito Romano, havia o interdictum de libero homineexhibendo. O interdictum de libero homineexhibendo tem como objectivo restituir o iuslibertatis a qualquer homem livre que tenha sido privado, por aces arbitrrias de terceiro, de usar sua faculdade decorrente do iuslibertatis. Assim, o Pretor, mediante a postulatio do interdicto, no cogitava sobre a existncia de dolo da pessoa detentora (coactora); mas observava a condio de liberdade de qualquer homem segundo Ulpiano, a no ser no caso dos escravos. No condizente aos escravos, os seus proprietrios tm o legtimo direito de ret-los, da mesma forma, o pai que retm o filho (patriapotestas), o marido a mulher, o credor em relao ao devedor addictus, o interdicto no gozava proveito devido legitimidade de direitos que tem, no caso, o detentor sobre os constrangidos em sua liberdade.

3. HISTORIA HABEAS CORPUS EM PORTUGAL

O Habeas Corpus em Portugal tem uma histria pequena. No se pode dizer que so exuberantes as peculiaridades envolventes ao writ portugus. Talvez sua maior riqueza esteja nas conjunturas poltico-jurdicas que contornam o instituto em questo. As condies polticas pouco permitiram a adopo desse instituto, ou, melhor expondo, no facilitaram a implementao do mximo potencial do Habeas Corpus, como ocorreu em outros pases. Mesmo na legislao hodierna esse mandado continua com feies restritas do que aquelas que poderiam ter sido implementadas. Mais uma vez, agora em Portugal, a liberdade se defronta com a ordem-autoridade e o garantidor da liberdade se v, de certa forma, reprimido. Ressalva-se que h, no direito portugus, outros mecanismos de controlo dos actos das autoridades pblicas de ilegalidades. H que frisar a grandiosa estrutura constitucional criada para os direitos fundantes da dignidade humana. Isso no somente atributo da Constituio de 1976 e sim de outrora. Com enfraquecimento da monarquia, ou seja, esse ambiente poltico comea a sofrer ataques contra sua prpria estrutura, a famlia Real, determinada altura da Revoluo, se viu forada a se desligar de Portugal. Como de costume as revolues ocorrem em momentos de instabilidade jurdico-poltica-econmica; no Reino portugus a baixa estima e a depresso pela qual o pas passava reflectiu na nsia de instaurar um novo regime, o Republicano. Aproveitou-se das ideias do movimento francs, tardiamente. Dessa forma, atravs do azo criado pela crise instalada no reinado, o movimento republicano aproveitou-se e concretizou seus planos revolucionrios. Surgia a Repblica (5 de Outubro de 1910). Sobre o sentimento de esperana de novos tempos e promessas espelhadas no que ocorreu em Frana, acatou-se, de modo geral, a nova realidade poltica. Instalou-se, com isso, o governo provisrio que de logo se deparou com a euforia popular, que, comeou a criar um ambiente de violncia, assim, o governo teve que apelar para o civismo do povo que respondeu prontamente. O governo comeou a implementar medidas de estruturao da nova realidade e de ruptura com a anterior, para tanto, atingiu diversas crenas, tradies e costumes que estavam enraizados na atmosfera portuguesa. No tangente preparao da Constituio, formou-se, atravs da eleio de Deputados, ocorrida dia 20 de Maio de 1911, a Assembleia Constituinte. Em 20 de Junho os trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte iniciam-se com as seguintes finalidades: elaborar o texto da Constituio da Repblica e proceder eleio do chefe de Estado.A Carta Constitucional de 1911 recepciona o Habeas Corpus inspirada na Constituio Brasileira de 1891. Deve mesmo ponderar-se que, na Inglaterra, quando foi estabelecido o habeas corpus, os abusos vinham, muitas vezes, at da corte e dos membros do conselho da coroa e grandes magnates o que principalmente originou esse recurso. Actualmente,

porm, no preciso recurso especial contra os grandes da nao, porque, felizmente, estamos, e desde h muito tempo, em poca de igualdade perante a lei. Surge uma nova Constituio (1933) que, tambm, acolheu em seu texto o Habeas Corpus, e, da mesma forma, deixou a incumbncia de regul-lo legislao infra-constitucional. O momento poltico pelo qual Portugal passava no era dos mais confortveis pois havia instabilidade poltica mas, mesmo assim, a Constituio surgiu atravs de votao directa. O Estado Novo podia considerar-se institucionalizado. O clima de Estado-Constitucional era latente entre os portugueses; o governo sem grandes alteraes em seus nomes comea logo a organizar o aparelho de estado para uma nova realidade, assim se esperava. Como acima exposto, havia a expectativa de reabertura da Assembleia Nacional. Fez parte dos primeiros actos legislativos o Decreto-lei n. 35.043 de 20 de Outubro de 1945, que regulamentou o Habeas Corpus, funcionalizando o texto constitucional de 1933. Longo perodo se passou sem que o Habeas Corpus fosse posto em prtica. relevante notar a preocupao em contrabalanar a ordem e a liberdade; oDecreto-lei em seu texto de introduo e, at mesmo, na estruturao do remdio, cauteloso nesse aspecto. Justifica-se pelo momento vivido pelo governo, pas e mundo. Sendo assim, cabe destacar trecho que resume a funo do Habeas Corpus para a mundividncia portuguesa determinada pelo Decreto-lei A liberdade que se desgarra da Ordem crime; a autoridade que se desprende da Ordem arbtrio. O primeiro desvio, porque individual, pode ser combatido com eficcia pela fora do Estado. O segundo, porque praticado por quem detm a autoridade, s pela fora do mesmo Estado, entregue a um rgo de jurisdio imparcial e independente, pode ser corrigido. na soluo deste problema que se insere a providncia do habeas corpus, a qual, precisamente, consiste na interveno do poder judicial para fazer cessar as ofensas do direito de liberdade pelos abusos da autoridade. Providncia de carcter extraordinrio, s encontra oportunidade de aplicao quando, por virtude do afastamento da autoridade da ordem jurdica, o jogo normal dos meios legais ordinrios deixa de poder garantir eficazmente a liberdade dos cidados. O habeas corpus no um processo de reparao dos direitos individuais ofendidos, nem de represso das infraces cometidas por quem exerce o poder pblico pois que uma e outra so realizadas pelos meios civis e penais ordinrios. antes um remdio excepcional para proteger a liberdade individual nos casos em que no haja qualquer outro meio legal de fazer cessar a ofensa ilegtima dessa liberdade. Com a cessao da ilegalidade da ofensa fica realizado o fim prprio do habeas corpus. De outro modo, tratar-se-ia de simples duplicao dos meios legais de recurso. Do que fica dito se depreende qual o grau de perfeio e de fortaleza que as instituies devem possuir para exercerem uma funo de tanto melindre e responsabilidade. E que assim revela-o a circunstncia de o habeas corpus, originrio da Inglaterra, onde evolucionou com a prpria organizao jurdica, no ter

conseguido implantar-se em nenhum outro pas europeu, no obstante o reconhecimento dos seus efeitos e as reivindicaes da doutrina. A Constituio de 1911 prometia a sua regulamentao em lei. Porm as estreis convulses polticas que durante tantos anos caracterizaram a nossa vida pblica no tornavam fcil a efectivao da promessa. Na prpria Inglaterra, quando das revolues frequentes da Irlanda, suspendia-se a sua aplicao. Trata-se, realmente, de um processo de defesa dos direitos da pessoa s pode funcionar com segurana em situaes de estabilidade poltica e de justo equilbrio dos poderes do Estado. Texto introdutrio do Decreto-lei 35.043, de 20 de Outubro de 1945. Depreende-se do texto introdutrio do Decreto-lei a relao entre a ordem e a liberdade, num sentido de equilibrar a relao entre essas duas figuras culturais. A coexistncia dessas duas formas enfatizada pela intencionalidade do legislador de ressalvar a ordem entenda-se, tambm, controle perante a liberdade (de ir, vir e ficar) que, nesse momento, conhecia um remdio denominado de Habeas Corpus sendo considerado uma providncia extraordinria pelo artigo 7. do Decreto-Lei 35.043/45. Alm de ser considerada uma providncia extraordinria, ou seja, para pleitear o efeito do remdio era necessrio que a reteno em causa se enquadrasse nas alneas do artigo 7., nico, do referido Decreto-Lei. Ainda, como referencial do estudo, o Decreto-Lei, citado, regulamenta o internamento em estabelecimento de deteno, ou seja, esse Decreto-Lei em seus primeiros artigos artigos 1. ao 6. trata da deteno de pessoas e no somente do Habeas Corpus. Esse Decreto-Lei, embora confeccionado em 1945, resistiu ao tempo e foi recepcionado pela Constituio de 1976, haja vista a letra da lei processual penal que, em muitos aspectos, manteve, ainda, algumas disposies do Decreto-Lei. Basta, para tal constatao, a comparao textual entre o processamento do remdio do Decreto-Lei e do Cdigo de Processo Penal actual. de se considerar a decorrente instabilidade poltica pela qual Portugal passava, portanto, no perodo revolucionrio e prconstitucional foram publicados dois decretos-leis nos quais o artigo 325. do antigo Cdigo de Processo Penal assimilou e trouxe algumas modificaes substanciais condizentes, principalmente devido poca, aos indivduos sujeitos ao foro militar119. Como intitula Faria Costa em seu artigo Habeas Corpus: ou a anlise de um longo e ininterrupto dilogo entre o poder e a liberdade, a liberdade sempre esteve em confronto com o poder, principalmente arbitrrio, e essa disputa favoreceu o desenvolvimento do Habeas Corpus. Como foi visto na Inglaterra, Brasil e Estados Unidos, Portugal no foge regra.

4. DOUTRINA PORTUUESA SOBRE O HABEAS CORPUS

Como j tivemos a oportunidade de ler, o habeas corpus consiste na interveno do poder judicial para fazer cessar as ofensas do direito de liberdade pelos abusos da autoridade. Providncia de carcter extraordinrio... um remdio excepcional para proteger a liberdade individual nos casos em que no haja qualquer outro meio legal de fazer cessar a ofensa ilegtima dessa liberdade. A Constituio de 1976 estabelece, no art.31, que haver habeas corpus contra o abuso de poder, por virtude de priso ou deteno ilegal, a requerer perante o tribunal competente. Relativamente desta norma aludem os Profs. Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, 4 edio revista, 2007, pg. 508) que, a priso ou deteno ilegal quando ocorra fora dos casos previstos no art. 27, quando efectuada ou ordenada por autoridade incompetente ou por forma irregular, quando tenham sido ultrapassados os prazos de apresentao ao juiz ou os prazos estabelecidos na lei para a durao da priso preventiva, ou a durao da pena de priso a cumprir, quando a deteno ou priso ocorra fora dos estabelecimentos legalmente previstos, etc.. O habeas corpus visareagir contra o abuso de poder, por virtude de priso ou deteno ilegal, constituindo, segundo o Prof. Germano Marques da Silva, (Curso de Processo Penal, II, pg. 321) no um recurso, mas uma providncia extraordinria com a natureza de aco autnoma com fim cautelar, destinada a pr termo em muito curto espao de tempo a uma situao de ilegal privao de liberdade, sendo certo que a qualificao como providncia extraordinria ser de assumir no seu descomprometido significado literal de providncia para alm (e nesse sentido fora extra) da ordem de garantias constituda pela validao judicial de detenes e pelo direito ao recurso de decises sobre a liberdade pessoal (Jorge Miranda Rui Medeiros, Constituio Portuguesa Anotada, tomo I, pg. 343). Mas, mesmo a considerar-se, como propugnam os constitucionalistas Gomes Canotilho e Vital Moreira, que o habeas corpus se aproxima, por vezes, de um modo de recurso em processo penal, sempre ter de assentar em nulidade do processo ou na violao de pressupostos jurdico -normativos (constitucionais e legais) da determinao ou manuteno da priso preventiva (op. cit., pg. 510). No que tange ao Cdigo de Processo Penal, o instituto do habeas corpus apresenta duas modalidades: quando se funde em deteno, o pedido dirigido ao juiz de instruo (art. 220), quando se funde em priso ilegal, dirigido ao Presidente do Supremo Tribunal de Justia (art. 222). O art. 27 da Constituio enuncia, no n 1, o princpio geral de que todos tm direito liberdade e segurana., direito que, todavia, no absoluto, prevendo a prpria Constituio, nos ns 2 e 3 do mesmo artigo, diversas restries
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Em processo penal, existe alguma depurao dos conceitos de deteno e de priso preventiva, correspondendo aquela, por contraposio priso, a qualquer privao total, precria e condicional da liberdade, que no resulta, em princpio, de deciso judicial e que se situa entre os momentos da captura e do despacho judicial sobre a sua apreciao e validao e a priso preventiva a esta deteno que se refere . a providncia de habeas corpus prevista no art. 220 do Cdigo de Processo Penal, a qual visa exclusivamente obter a apresentao do detido ao juiz, esgotando-se com essa apresentao a precariedade da deteno e realizando-se o fim da providncia (Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, pg. 248). A par da deteno com o mbito que lhe atribudo pelo processo penal,do n 3 do art. 27, prev, como excepo ao princpio do direito liberdade, a priso, deteno ou outra medida coactiva sujeita a controlo judicial, de pessoa que tenha penetrado ou permanea irregularmente no territrio nacional ou contra a qual esteja em curso processo de extradio ou de expulso. Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, vol I, pg. 481/2) consideram que as hipteses previstas nesta alnea tm, em primeira linha, aplicao a estrangeiros, sendo seu objectivo legitimar o confinamento de cidados estrangeiros em centros de acolhimento. Ainda segundo estes autores, a Constituio no define a competncia para efectuar ou determinar a deteno ou priso nestes casos, nem o seu regime, sendo, todavia, natural que se lhes aplique regime prximo do da priso preventiva. Com a providncia de habeas corpus, a Constituio pretende garantir que haja lugar a uma avaliao judicial nos casos de medidas restritivas ilegais de priso e detenes decididas em condies especialmente arbitrrias ou gravosas. E se certo que, como pem em relevo os Profs. Gomes Canotilho e Vital Moreira, o habeas corpus vale, em primeira linha, contra o abuso do poder por parte das autoridades policiais, no impossvel conceber tambm a sua utilizao como remdio contra o abuso do poder do prprio juiz. Assim, sempre que um cidado seja vtima duma deciso judicial que, por abuso do poder, afecte a sua liberdade individual, poder requer ao Supremo Tribunal de Justia a providncia para que se proceda ao reexame da situao e seja posto fim situao de ilegalidade. Deste modo, no h que procurar eventuais diferenas de regime para justificar a no aplicao pelo Supremo desta providncia quando se trate duma situao de deteno para expulso de cidado estrangeiro. Desde logo porque quanto ao mbito subjectivo de proteco desta garantia especfica do direito liberdade, trata-se dum direito universal, como sucede com a generalidade dos direitos, liberdades e garantias de natureza pessoal, pelo que no h lugar para a reservar para as pessoas de nacionalidade portuguesa, excluindo os estrangeiros. E tambm porque, conforme referiu o Tribunal Constitucional, no acrdo n 479/94 e, na sua sequncia, nos acrdos ns 185/96 e 83/01, ainda que a pretexto de situaes diferentes, "segundo Maunz-Drig, a privao da liberdade (Freiheitsentziehung) existe quando algum contra a sua vontade confinado, coactivamente, atravs do poder pblico, a um local delimitado, de modo que a liberdade corporal-espacial de movimento lhe subtrada. Haver ainda privao da liberdade quando a pessoa detida
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puder deixar o estabelecimento prisional para trabalhar sob vigilncia das autoridades prisionais. A mera limitao de liberdade (Freiheitsbeschrankung) existe quando algum impedido, contra a sua vontade, de aceder a um certo local que lhe seria jurdica e faticamente acessvel ou de permanecer num certo espao. A privao da liberdade traduz-se numa perturbao do mago do direito liberdade fsica, liberdade de algum se movimentar e circular sem estar confinado a um determinado local, sendo a essncia do direito atingida por um determinado tempo (que pode ser, alis, de durao muito reduzida). A limitao ou restrio da liberdade (que no implique a sua privao) concretiza-se atravs de uma per-turbao perifrica daquele direito mantendo-se no entanto a possibilidade de exerccio das faculdades fundamentais que o integram". (Jorge Miranda Rui Medeiros, Constituio Portuguesa Anotada, I, pg. 303/304).

5. CONCLUSO

A liberdade de locomoo, antes mesmo do surgimento do Habeas Corpus, um valor protegido; melhor dizendo, o valor objecto de proteco de longa data resguardado. Isso conduz importncia atribuda e a luta travada para a consolidao da liberdade. Assim, deu-se o desenvolvimento do instituto ora em voga. Do seu surgimento na Inglaterra at a implantao em Portugal, foram transpassadas etapas de conflito entre a liberdade e o poder-arbitrrio. A Constituio Portuguesa de 1911 textualizou o Habeas Corpus; porm, pela inaplicabilidade imediata do texto Magno e pela falta de regulamentao infra-constitucional, no seu efectivou de imediato, pois que essa s adveio em 1945 atravs do Decreto-lei n. 35.043. O Cdigo de Processo Penal actual manteve alguns aspectos do Decreto-Lei. O Habeas Corpus considerado uma medida extraordinria, ou seja, esgotadas as vias jurdicas para cessar a deteno ou a priso, recorre-se ao remdio. Este trabalho faz-nos entender a importante funo exercida e ainda actuante do Habeas Corpus em relao a um direito fundamental do Homem que se constitui em ser de dignidade, objectivo ltimo do Direito. Por isso a denominao de direito-garantia fundamental.

6. BIBLIOGRAFIA

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Lies de Histria do Direito Portugus. Coimbra: Coimbra Editora, 1962. MIRANDA, J. Manual de Direito Constitucional. Tomo I 6. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1997 CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina SERRO, J. V. Histria de Portugal [1910-1926]. v. XI. 2. ed. Lisboa: Verbo http://www.dgsi.pt http://www.clickdireito.com

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