Voces: ERROR - MATRIMONIO - DERECHOS Y DEBERES DE LOS CNYUGES - DEBER DE FIDELIDAD - DOLO - NULIDAD DEL MATRIMONIO Ttulo: Algunas

precisiones en torno a la infidelidad del cnyuge como fundamento de las acciones de nulidad de matrimonio, separacin personal y divorcio vincular Autor: Merlo, Leandro M. Fecha: 28-mar-2011 Cita: MJ-DOC-5278-AR | MJD5278 Producto: MJ Sumario: I. Introduccin. II. El error y el dolo que vician el consentimiento matrimonial habilitan demandar por nulidad de matrimonio. 1. El supuesto del fallo: error en las cualidades personales. 2. Configuracin de la causal. Aspectos de fondo y procesales. 3. Efectos de la sentencia. III. La infidelidad como causal de injurias graves o adulterio. 1. El noviazgo del demandado con una tercera y las causales de separacin personal o divorcio vincular. 2. Efectos de la sentencia. IV. Conclusiones.

Por Leandro M. Merlo (*) I. INTRODUCCIN En el fallo en comentario, la actora demand a su marido por nulidad de matrimonio. En el proceso, aleg y prob que aquel mantuvo una relacin de noviazgo durante tres aos con una compaera de trabajo, que comenz con anterioridad a la celebracin del matrimonio y se mantuvo hasta que la actora descubri tal situacin, un tiempo despus. Aleg la actora que el dolo de su marido la llev a errar en sus cualidades personales y, en consecuencia, su consentimiento matrimonial estaba viciado. Solicit tambin que se declare la mala fe del esposo. El juzgado de primera instancia hizo lugar a la demanda. La Sala C de la Excma. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal confirm dicho decisorio. La cuestin debatida en dicho proceso, esto es, la "infidelidad" del marido, motiva el presente comentario, donde se tratarn de analizar las distintas consecuencias jurdicas que tiene la conducta del cnyuge infiel, cuya infidelidad ocurre antes, al momento de la celebracin del matrimonio, y con posterioridad. En el caso, si bien la mujer demand por nulidad de matrimonio, tambin estaba habilitada para demandar por separacin personal o divorcio vincular. Los efectos de optar por una y otra va son claramente distintos. Me centrar en este comentario, entonces, en dos aspectos. En primer trmino, en el error en las cualidades personales del otro contrayente, que como vicio del consentimiento habilita la procedencia de la accin de nulidad de matrimonio. En segundo trmino, har una breve referencia a la otra va no elegida por la actora, esto es, la separacin personal o el

divorcio vincular con fundamento en la conducta del marido, efectuando algunas precisiones en torno al trmino "infidelidad". II. EL ERROR Y EL DOLO QUE VICIAN EL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL HABILITAN DEMANDAR POR NULIDAD DE MATRIMONIO 1. El supuesto del fallo: error en las cualidades personales La magistrada Dra. Beatriz Cortelezzi en su voto, al cual adhieren luego los magistrados Dres.Luis lvarez Juli y Omar Daz Solimine, efectu una prolija y minuciosa valoracin de la prueba rendida en el expediente, a la que me remito a efectos de evitar repeticiones superfluas. En base a dicho anlisis, los magistrados concluyen que "ha quedado demostrado que C. mantena una relacin paralela con otra mujer al tiempo que contrajo matrimonio con A. y que la mantuvo hasta casi un ao despus de celebrado el mismo sin que su cnyuge supiera de ello". De tal modo, de las profusas probanzas rendidas en el expediente, qued demostrada la relacin de noviazgo que el demandado tuvo con una compaera de trabajo, previa, simultnea y posteriormente a la celebracin del matrimonio. Coincido con lo decidido en el fallo, donde con cita a prestigiosa doctrina se afirm que "Sin duda el ocultamiento sobre el noviazgo que el demandado mantena con O. afecta aspectos esenciales de la vida matrimonial, mxime cuando la fidelidad es uno de los deberes nsitos de dicho instituto (conf. art. 198 del CCiv) y una lgica consecuencia del amor prometido y la fe que un cnyuge deposita en el otro. De tal manera que el engao ha versado sobre causas legtimas del consentimiento, lo que determina la existencia de un inters digno de proteccin legal". Con sustento en dicha plataforma fctica, es que en ambas instancias se declara la nulidad del matrimonio, porque se entendi que el consentimiento de la actora, al momento de la celebracin del acto jurdico matrimonial, se encontraba viciado especficamente por error en las cualidades personales del otro contrayente. Corresponde entonces efectuar algunas precisiones en torno a dicha causal de nulidad. 2. Configuracin de la causal.Aspectos de fondo y procesales Se dijo en el fallo analizado que "La faceta de la personalidad del demandado que aqu ha quedado demostrada -sosteniendo una infidelidad por largo tiempo y ocultndola a ambas mujeres no sin dificultad- ha determinado la concurrencia de un error qualitis que conforma una caracterstica esencial de singular importancia en la valoracin de las condiciones espirituales del accionado y debe reputarse decisiva en el otorgamiento del consentimiento matrimonial". Ms adelante se analizar el concepto de infidelidad, que entiendo puede dar lugar a equvocos en una lectura apresurada del fallo que no enmarque dicho concepto en el contexto fctico jurdico correcto. El fallo subsume los hechos probados en la causa en el artculo 175 del Cdigo Civil, el cual dice que

"vician el consentimiento la violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente. Tambin lo vicia el error acerca de cualidades personales acerca del otro contrayente si se prueba que, quien lo sufri, no habra consentido el matrimonio si hubiese conocido el estado de cosas y apreciado razonablemente la unin que contraa. El juez valorar la esencialidad del error considerando las condiciones personales y circunstancias de quien lo alega". Es conveniente hacer una breve referencia a los dos tipos de error al que la norma hace referencia. En primer lugar, se refiere al error en la persona, esto es, el error en la identidad fsica del individuo. Es el supuesto de "quien queriendo contraer con persona determinada, lo hace con otra", (1) o lo que diera origen a una antigua discusin doctrinaria, el llamado error en la identidad de la persona civil, acepcin esta ltima de la Ley 2393 (2). Pero en el fallo analizado, el supuesto es otro. Se subsume la peticin de la actora en el error en las cualidades personales del otro contrayente, segundo tipo de error que enuncia el art. 175 citado.Se ha precisado que dicho error es el que "recae sobre circunstancias personales de los contrayentes que desconocidas por el otro en el momento de la unin y que afectan el consentimiento en tanto el mismo no hubiere sido prestado en caso de conocerlas, y en tal sentido debe ser determinante, excusable y esencial" (3). En similar sentido, se dijo que el error sobre las cualidades recae sobre circunstancias personales, preexistentes a la celebracin del matrimonio y que, de haber sido conocidas por quien lo alega, es razonable inferir que lo habran determinado a no casarse. La frmula genrica del error determinante permite que cada caso sea estimado por el prudente arbitrio del juez y que, en consecuencia, se lo considere tal (4). Son cuestiones como la conducta moral del otro contrayente, sus costumbres, facetas desconocidas de su personalidad -como el ocultamiento de una vida criminal o fingir sobre la pertenencia a determinado culto religioso- (5) todas circunstancias sumamente relevantes e incompatibles con el otro cnyuge quien, de haberlas conocido al prestar su consentimiento matrimonial, no hubiera celebrado el acto. En el caso del presente fallo, el marido mantuvo una relacin de noviazgo paralela al que lo una con la actora. Dicha relacin subsisti al momento de la celebracin del acto jurdico matrimonial -que es cuando debe existir el error como vicio del consentimiento- y perdur hasta un ao posterior a su celebracin. En tal sentido, los magistrados concluyeron que "[la esposa] no hubiera consentido el matrimonio cuya nulidad aqu se persigue de haber sabido, con anterioridad a su celebracin, no solo que su cnyuge mantena una relacin sentimental con otra mujer sino que la iba a mantener sine die luego de casarse". En ello radic el error de la actora, en no conocer las verdaderas cualidades personales del esposo, quien se las ocult dolosamente. Se ha dicho en tal sentido que si el error es provocado por el dolo, probado este y la gravedad del error sufrido, la cuestin debe decidirse en razn del vicio de dolo.Sin embargo, se admite que lo importante en definitiva es el error determinante y no culpable en las cualidades personales que alega el actor, sin ser necesario que este pruebe el dolo del demandado, ya que resulta indudable que el dolo, como vicio, presenta ntimas vinculaciones con el error (6). Se desprende tambin del fallo que la actora cumpli con los requisitos de procedencia de la accin de nulidad -interrumpir la cohabitacin- evitando as la caducidad de la misma (7). Es que dice el art. 220 del Cdigo Civil: "Es de nulidad relativa [...] 4 Cuando el matrimonio fuere celebrado adoleciendo el consentimiento de alguno de los vicios a que se refiere el artculo 175. La nulidad solo podr ser demandada por el

cnyuge que haya sufrido el vicio de error, dolo o violencia, si hubiese cesado la cohabitacin dentro de los treinta das de haber conocido el error o de haber sido suprimida la violencia". Cuando en el fallo que analizamos, los jueces afirman que "la conducta asumida por la actora apenas se enter de la infidelidad", ello pone en evidencia que la misma dej de cohabitar con el demandado dentro de los treinta das de haber conocido el error, evitando as la confirmacin del acto matrimonial afectado de nulidad relativa. En consecuencia, la sentencia de cmara confirma el decisorio de primera instancia que decreta la nulidad del matrimonio, por entender que "[se encuentran] configurados en el caso los supuestos de hecho que prev el art. 175 del ordenamiento de fondo y no habindose probado, siquiera de modo indiciario, que hubo falta de diligencia o negligencia culpable en la actora en el conocimiento de las circunstancias que rodeaban al matrimonio que iba a celebrar (conf. art. 929 del CCiv), en particular las condiciones morales de su cnyuge". 3. Efectos de la sentencia Inferimos de la breve sentencia que tambin se ha declarado la mala fe del marido, atento a la referencia que a su expreso pedido efectan los magistrados.Ello es destacable atento a que los efectos de la sentencia de nulidad son distintos en caso de mediar buena fe de ambos esposos, (8) mala fe de amb os (9) o mala fe de uno solo, como en este caso. Debe tenerse en cuenta que en los supuestos de nulidad de matrimonio, no es correcto hablar de culpa o inocencia de las partes, como podra llegar a pensarse, ya que estos son aspectos que corresponden al marco de una separacin personal o un divorcio vincular. Lo relevante aqu en cuanto a los efectos de la sentencia de nulidad de matrimonio, como vimos, es la buena o mala fe de los esposos al momento de celebrar el acto matrimonial. Es el propio Cdigo Civil el que da el concepto de mala fe -y a contrario sensu, el de buena fe-, al decir en el art. 224 que "La mala fe de los cnyuges consiste en el conocimiento que hubieren tenido, o debido tener, al da de la celebracin del matrimonio, del impedimento o circunstancia que causare la nulidad. No habr buena fe por ignorancia o error de derecho. Tampoco la habr por ignorancia o error de hecho que no sea excusable, a menos que el error fuere ocasionado por dolo" (10). Del fallo surge que la cnyuge actora desconoca el noviazgo del demandado con la compaera de trabajo, y se concluy en consecuencia que, de haberlo sabido, no se hubiera casado con aquel. As, configurndose solo la mala fe de uno de los esposos -en el caso, del marido-, los efectos son que "el matrimonio producir, hasta el da de la sentencia que declare la nulidad, todos los efectos del matrimonio vlido, pero solo respecto al esposo de buena fe. La nulidad en este caso tendr los efectos siguientes:1 El cnyuge de mala fe no podr exigir que el de buena fe le preste alimentos; 2 El cnyuge de buena fe podr revocar las donaciones que por causa del matrimonio hizo al de mala fe; 3 El cnyuge de buena fe podr optar por la conservacin por cada uno de los cnyuges de los bienes por l adquiridos o producidos antes y despus del matrimonio o liquidar la comunidad integrada con el de mala fe mediante la aplicacin del artculo 1315, o exigir la demostracin de los aportes de cada cnyuge, a efectos de dividir los bienes en proporcin a ellos como si se tratase de una sociedad de hecho" (artculo 222 del Cdigo Civil). Asimismo, la actora tiene la posibilidad de demandar una "indemnizacin de daos y perjuicios al de mala fe y a los terceros que hubiesen provocado el error, incurrido en dolo o ejercido la violencia" (art.

225 del Cdigo Civil). Tal supuesto no surge del fallo. Debe tenerse en cuenta tambin que "[la nulidad] no perjudica los derechos adquiridos por terceros, que de buena fe hubiesen contratado con los supuestos cnyuges" (art. 226 del Cdigo Civil). III. LA INFIDELIDAD COMO CAUSAL DE INJURIAS GRAVES O ADULTERIO Como se ha visto, la infidelidad del marido en el caso de autos configura un supuesto de nulidad de matrimonio con fundamento en el error de la cnyuge sobre las cualidades personales de aquel. Sin embargo, creo conveniente precisar que dicha infidelidad tambin configura la causal de divorcio vincular o separacin personal, como veremos. La actora, tena entonces a su alcance tres vas para disolver el vnculo matrimonial: la nulidad de matrimonio, la separacin personal y el divorcio vincular. Ha elegido sin embargo, la primera va, demandar por nulidad. 1.El noviazgo del demandado con una tercera y las causales de separacin personal o divorcio vincular Del relato efectuado en el fallo surge que ha quedado probada la relacin de noviazgo del marido con una tercera persona antes del matrimonio, al momento de su celebracin y aun despus. Recordemos brevemente que la fidelidad puede ser entendida en un sentido amplio -como sinceridad, respeto, lealtad en la comunidad afectiva de los esposos- y en uno estricto -la entrega de los cuerpos a travs de la sexualidad- (11). Como contrapartida, es correcto hablar de infidelidad material -el adulterio o tener relaciones sexuales extramatrimoniales- e infidelidad moral o injurias al otro cnyuge (12). En el fallo en comentario, se menciona repetidamente el trmino "infidelidad" para referirse a la conducta del esposo antes de casado y luego de casado. Es relacin a ello, es sabido que el art. 198 del Cdigo Civil establece que "Los esposos se deben mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos", ergo, no existe el deber jurdico de fidelidad durante el noviazgo, convivencia, concubinato o unin civil. Ello porque -ms all de toda valoracin moral- nuestro ordenamiento positivo da estatus de deber a la fidelidad solo dentro del matrimonio, y aun dentro de l se discute arduamente su vigencia durante la separacin de hecho y, ltimamente, la posibilidad de celebrar pactos entre cnyuges para dispensarse de dicho deber (13). Ante la infidelidad de uno de los cnyuges, aparece la contracara de aquel deber de fidelidad, en forma de causales de separacin personal y divorcio vincular, en forma de sanciones jurdicas ante la infidelidad en sentido amplio o moral (causal de injurias graves) y ante la infidelidad en sentido estricto o material (causal de adulterio) (14). Por ello, la conducta del marido previa al matrimonio no configura causal alguna de divorcio o separacin personal, por no existir deber de fidelidad previo al matrimonio.Sin embargo la prueba de tal circunstancia en el proceso de separacin o divorcio podra servir de valioso refuerzo probatorio para demostrar la causal de injurias o adulterio, en caso de que la relacin del marido con la tercera subsistiera durante el matrimonio. En este ltimo caso, vigente el matrimonio, s se estara violando el deber de fidelidad, y en consecuencia la actora podra haber demandado por separacin personal o divorcio vincular, con fundamento en las causales de injurias graves o adulterio, -ambas conjuntamente o en subsidio- con efectos muy distintos a los de la nulidad incoada. 2. Efectos de la sentencia

Si la actora hubiera demandado por separacin personal o divorcio vincular, podra haber logrado un rgimen alimentario amplio, para ser mantenida en el mismo nivel de vida del que gozaba durante el matrimonio (15). Este efecto no lo podra lograr con la accin de nulidad, ya que solo podra reclamar los alimentos llamados "de toda necesidad" (16). Sin embargo, en caso de separacin personal o divorcio vincular, estos alimentos de toda necesidad le podran ser reclamados por el esposo, aun siendo declarado culpable en la sentencia. Otro efecto sera que podra solicitar una indemnizacin por daos y perjucios, con fundamento en la causal alegada, como la doctrina y jurisprudencia acepta en forma casi unnime si se cumplen ciertos requisitos (17). Tendra tambin el derecho a solicitar la divisin de los bienes gananciales habidos durante el matrimonio por los cnyuges, por mitades.En este aspecto, la opcin de la nulidad, como vimos, le era ms ventajosa a la actora, ya que contaba con la posibilidad de conservacin los bienes por ella adquiridos o producidos antes y despus del matrimonio, o liquidar todos los bienes gananciales por mitades o alegar la existencia de una sociedad de hecho a efectos de probar aportes y obtener los bienes comprados con los mismos. En el caso de la separacin personal, cesa la vocacin hereditaria para el cnyuge culpable, pero la conserva el inocente; (18) en el divorcio vincular, cesa para ambos cnyuges en todos los supuestos (19) igual que en la nulidad de matrimonio. Sin extendernos a analizar todos los efectos de la sentencia de nulidad, separacin personal o divorcio vincular, podemos advertir que los mismos son variados y distintos, ya sea en la faz personal o patrimonial de los excnyuges. IV. CONCLUSIONES El breve fallo analizado trata solamente el tema de la infidelidad y el ocultamiento doloso de la misma que lleva a error del consentimiento en uno de los contrayentes pero, leyendo entre lneas el mismo, pone de relieve, directa o indirectamente, un sinnmero de cuestiones y efectos jurdicos que en una lectura fugaz pueden pasar desapercibidos. Ante la infidelidad descubierta por la actora surge un abanico de posibilidades para esta de accionar judicialmente, cada una con sus efectos propios. Ante el pedido de nulidad, exista el riesgo de que el demandado alegara y probara -aun por indicios- el eventual conocimiento que de su relacin de noviazgo poda haber tenido la actora al momento de celebrar el matrimonio.La misma sentencia analizada, cuando dice que "no habindose probado, siquiera de modo indiciario, que hubo falta de diligencia o negligencia culpable en la actora en el conocimiento de las circunstancias que rodeaban al matrimonio que iba a celebrar", da la pauta de que la accin de nulidad no hubiera prosperado si el demandado hubiera acreditado la inexcusabilidad del error de la actora. De ms est decir que aun en el caso de que se hubiera desestimado la accin de nulidad o hubiera caducado la accin por no haber la actora interrumpido la cohabitacin dentro de los treinta das de advertido el error, quedaba a salvo para la misma la interposicin de la accin de separacin personal o divorcio vincular, como ya se analizara. Optar por una u otra va, en situaciones como la analizada, depender de las circunstancias del caso, las motivaciones ntimas del actor y de los efectos que le sean ms beneficiosos en la faz personal y patrimonial.

---------(1) Belluscio, Augusto Csar, Manual de derecho de familia, t. I, p. 205, Depalma, 1995. (2) Zannoni, Eduardo, Derecho civil. Derecho de familia, t. I, p. 319, Astrea, 2006. (3) Fleitas, Ortiz de Rozas - Roveda, Eduardo, Manual de derecho de familia, p. 90, Lexis Nexis, 2004. (4) Cifuentes, Santos, Cdigo Civil comentado y anotado, La Ley, t. I, p. 137. (5) As, se dijo que "Si la actora crey que su cnyuge celebrara el matrimonio religioso, no como una promesa exigida por ella sino por propia iniciativa de l, la actitud asumida por el marido al no celebrarlo con posterioridad al civil, constituye un evidente error que no pudo ser previsto por la demandante. Por lo tanto, en tales condiciones, corresponde anular el matrimonio por la causal de error en el consentimiento" "H. A., J. c/ D. A., M. s/ nulidad de matrimonio", Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala J, 9/4/1999, EDJ10696. (6) Zannoni, op. cit, pp.322 y 323. (7) Se ha dicho en tal sentido que "La cohabitacin, al continuar despus de operarse el plazo de caducidad previsto en el art. 220, inc. 4 del CCiv, implica un exteriorizacin de la voluntad de confirmar indirecta o tcitamente el matrimonio (del voto del doctor GRECO)" "W., C. R. c/ L., G. L. s/ nulidad de matrimonio - ordinario", Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala G, 6/12/2000, EDJ5273. (8) Artculo 221 del Cdigo Civil. (9) Art. 223. (10) En tal sentido, se dijo que "La buena fe consiste en la ignorancia excusable de los contrayentes de la existencia del impedimento que obstaba a la celebracin del matrimonio. La existencia de buena fe es fundamental para considerar al matrimonio como putativo, aunque uno de los cnyuges no conozca la causa de nulidad, que es a sntesis de la buena fe matrimonial, la cual debe aparecer irrefutable, pues la simple duda debe ser interpretada en el sentido de que existe mala fe" "R. L. M. c/ D. A. L. s/ nulidad de matrimonio", Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, 18/7/2001, MJJ9059. (11) Zannoni, op. cit., p. 432. (12) Ib., p. 442. (13) Finocchio, Carolina L. - Milln, Fernando, Los "pactos de separacin de hecho" y el deber de fidelidad [en lnea], Microjuris, MJD5252. (14) Art. 202 Cdigo Civil: "Son causas de separacin personal: 1 El adulterio [...]. 4 Las injurias graves. Para su apreciacin el juez tomar en consideracin la educacin, posicin social y dems circunstancias de hecho que puedan presentarse". Art. 214 Cdigo Civil: "Son causas de divorcio vincular: 1 Las establecidas en el artculo 202". (15) Art. 207. (16) Art. 209.

(17) A ttulo de ejemplo "Si bien es cierto que no siempre que haya dao derivado del divorcio se har lugar a su resarcimiento, cabe considerar que proceder otorgar una indemnizacin reparadora, si se dan todos y cada uno de los presupuestos de la responsabilidad extracontractual" "R. de H., S. c/ H., J. C. s/ daos y perjuicios", Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, Sala I, 13/5/1998, EDJ8524. (18) Art. 3574 Cdigo Civil. (19) Art. 217 Cdigo Civil. (*) Abogado. Docente de Familia y Sucesiones, Facultad de Derecho, UBA.