2.

O principio da moralidade, o direito e a administrao pblica Caio Tcito, professor emrito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, conceitua corrupo na esfera pblica: No mbito da Administrao Pblica, a corrupo definida como a conduta ilcita do servidor que aceita ou solicita vantagens para a prtica de ato de ofcio. Assim se identifica a figura penal da corrupo passiva. E continua o eminente professor: A hiptese , por natureza, a de um crime bilateral que supe a ao de outro agente, externo administrao, que, pela oferta ou promessa de vantagem, igualmente ingressa no campo penal, como autor do crime de corrupo ativa. Preleciona ainda Caio Tcito: So dois delitos de concurso necessrio, ambos autnomos, que, no entanto, reciprocamente se condicionam. ao de quem recebe corresponde a ao de quem d ou oferece. Tanto a corrupo ativa como a passiva se distinguem como prpria ou imprpria. A primeira supe a violao de um dever funcional. Na segunda, embora lcito o ato de ofcio, a percepo de vantagem tipifica o crime. O bem jurdico protegido tanto a regularidade do servio como a moralidade administrativa. A coao do funcionrio sobre o administrado ou o contribuinte, extorquindo-lhe vantagem ilcita, formaliza o crime de concusso (expresso cujo timo concutere representa ato de sacudir a rvore para extrair-lhe os frutos). A tolerncia com os faltosos ou omissos identifica o crime de condescendncia criminosa. E ajunta: Igualmente o exerccio irregular da funo pblica para alcanar interesse pessoal tipifica o crime de prevaricao. A seu turno, a interferncia do funcionrio em matria estranha sua competncia para favorecer as partes interessadas define o crime de advocacia administrativa. No combate corrupo e seus efeitos nocivos no patrimnio pblico, na esfera do Judicirio, a sociedade pode agir. Com efeito, qualquer pessoa pode fazer representao autoridade competente com o fito de que se instaure inqurito prvio; a ao, todavia, cabe, em regra, ao Ministrio Pblico ou pessoa jurdica lesada. Isso quando o delito j foi cometido ou est em curso ou na iminncia de acontecer. Mais importante ainda a ao preventiva. Assim se exprime, a esse propsito, Caio Tcito: Mais construtiva, porm, do que a sano de desvios de conduta funcional ser a adoo de meios preventivos que resguardem a coisa pblica de manipulaes dolosas ou culposas. M ais valer a conteno que a represso de procedimentos ofensivos moralidade administrativa. Entre os instrumentos de controle situam-se aqueles de controle interno da Administrao Direta e Indireta, e, no plano do controle externo, o Tribunal de Contas da Unio, corte administrativa criada no Governo Provisrio, por inspirao de Rui Barbosa, com assento na Constituio de 1891, em seu art. 89, como j vimos, com o fito de liquidar as contas da receita e despesa e verificar a sua legalidade, antes de serem prestadas ao Congresso. Segundo Caio Tcito, com a Constituio de 1988 amplia-se o campo de atuao do TCU. O controle exercido por ele, alm de financeiro e oramentrio, adquire igualmente feio contbil, operacional e patrimonial, compreendendo todas as entidades da Administrao Direta e Indireta, inclusive fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico. Com o auxlio do TCU, o Congresso Nacional exerce o controle da legalidade, da legitimidade e da economicidade da gesto financeira (arts. 70 e 71 da CF).

Caio Tcito cita o doutrinador francs Ren Chapus, que afirma: a moralidade pblica o quarto componente da noo de ordem pblica. Ainda, agora j louvado em Bernard Pacteau, assevera que a vinculao do administrador aos objetivos ticos impe-lhe ... a demonstrao da sinceridade de motivos, como condio de validade de sua conduta. A inexistncia dessa caracterstica pode conduzir a uma espcie de desvio de poder. Ou dito de outra maneira: a falsa motivao do ato pode ensejar sua nulidade, sem prejuzo da responsabilidade civil e penal. Henri Welter, autor do livro Le Controle Jurisditionel de La Moralit Administrative, citado por Caio Tcito, escreve que o administrador, apreciando o fim a ser alcanado pela sua vontade, deve ser capaz de distinguir entre o bem e o mal, presente antes de mais nada o carter de um julgamento de moralidade. Em suma: a moralidade administrativa vincula a ao do administrador. A moralidade administrativa, alm de prevista na Constituio Federal, a Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999, entre os princpios a serem observados pela Administrao Pblica, determina, em seu art. 2., a garantia da moralidade. O fim institucional da Administrao Pblica o interesse pblico. A esse propsito, o professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto assinala que Assentado que o referencial da moralidade administrativa a finalidade pblica e entendido que esta um elemento do ato administrativo, assim como o do contrato administrativo e tambm do ato administrativo complexo, cinge-se o problema da caracterizao da moralidade administrativa, ou seja, da vulnerao infligida regra moral interna do governo da coisa pblica, tarefa de demonstrar como isso ocorre e como pode ser diagnosticada. O professor Diogo de F igueiredo M oreira N eto indica uma metodologia para pesquisar-se sobre a moralidade no mbito da Administrao. Escreve ele: Como se pode observar, a pesquisa da imoralidade mais exigente do que a da ilegalidade e, sem dvida, muito mais difcil. A imoralidade administrativa como que se disfara na legalidade e a nica maneira de p-la a nu proceder a uma anlise desses dois elementos o motivo e o objeto em direta relao com o interesse pblico especfico identificado como o elemento finalidade. E continua: Ora, esse o tipo de exame que se preconiza para detectar os vcios de discricionariedade, ou seja, o mal uso ou abuso dessa faculdade administrativa. E conclui: Ocorre, portanto, o vcio de moralidade administrativa quando o agente pblico praticar ato administrativo (ou contrato administrativo ou ato administrativo complexo) fundando-se em motivo: a) inexistente; b) insuficiente; c) inadequado; d) incompatvel e e) desproporcional. Relativamente aos motivos, discorre ainda o emrito professor: Do mesmo modo que com respeito aos motivos, ocorre vcio de moralidade administrativa quando o agente pblico praticar ato administrativo, contrato administrativo e ato administrativo complexo visando a objeto: a) impossvel; b) desconforme e c) ineficiente. O objeto impossvel o incompatvel com o ordenamento jurdico; o desconforme o incompatvel logicamente entre sua escolha, fundada na discricionariedade, e no interesse pblico; e por ineficiente entenda-se a desproporo entre custos e benefcios, comprometendo o interesse pblico.

Citando Raffaele Resta, o professor Diogo de F igueiredo M oreira N eto assevera que a boa administrao exprime um conceito final: a atividade administrativa perfeitamente adequada no tempo e nos meios ao fim especfico a alcanar. E continua Moreira Neto: A declarao do princpio da moralidade administrativa no texto constitucional (art. 37, caput) e a sano de nulidade em caso de sua violao, mesmo satisfeitos os requisitos da legalidade (art. 5., LXXIII) permitem que o juiz confronte o ato praticado com o standard da boa administrao adequado espcie. Trata-se, a bem da verdade, tanto quanto os arts. 70 a 75 da Constituio F ederal, de um prenncio de estabelecimento de um sistema de controle com inequvoca inspirao tica. O fim especfico expresso com clareza diamantina ou no na norma legal equivalente a interesse pblico a ser atingido na ao administrativa. O interesse pblico da finalidade da Administrao Pblica pode, no obstante, ser genrico, quando essa finalidade genrica, ou especfico, quando especfica a finalidade. A partir desses pressupostos, o eminente professor acrescenta que quando o agente da Administrao Pblica no atende a esse interesse pblico, seja de modo absoluto, seja pelo modo grosseiro e precrio de faz-lo, ele viola o dever da boa administrao. E ajunta: Observe-se que o juiz no estar julgando a inteno do agente. S e ela era boa ou m, isso juridicamente irrelevante para anular um ato da Administrao Pblica. O que importa prossegue M oreira N eto , objetivamente, o seu direcionamento finalstico. S e ao confront-lo com o interesse pblico especfico que deveria ser satisfeito, o juiz concluir que o ato foi, considerado os limites do razovel, inadequado, dever anul-lo, pois a ordem jurdica repudia o uso do Poder estatal seno quando se justifique finalisticamente. Ao analisar a natureza do ato do rgo jurisdicional, conclui Moreira Neto que O juiz, em conseqncia, ao considerar nulo um ato, por desatender ao interesse pblico especfico, no est emitindo um julgamento de moral comum, mas, apenas, reconhecendo que o agente administrativo o praticou com violao do seu dever deontolgico de atend-lo, ou seja, infringiu o dever interno de bem administrar o interesse cuja satisfao lhe foi cometida. E assinala o autor o caminho para o bom administrador: H uma medida de exerccio, para o bom administrador, que satisfaz a seu dever moral interno, enquanto agente pblico, evidenciada, em cada caso, na anlise das relaes entre motivo, objeto e finalidade dos atos administrativos, tanto como nos contratos administrativos e nos atos administrativos complexos. Dissertando sobre As Dimenses ticas Atuais da Ordem Jurdica Contempornea, o eminente publicista preleciona: ...a ordem jurdica contempornea no apenas um sistema coercitivo de legalidade: tambm o de legitimidade e de licitude. Ao longo da histria, com a transio do Absolutismo para o E stado de Direito na Idade M oderna, o Estado fica sujeito lei. Aps as revolues inglesa, francesa e americana, o que significou a disseminao do Estado Liberal e Democrtico, o Estado fica tambm sujeito sociedade. E por fim, com a lenta incorporao das conquistas ticas ordem jurdica como um sistema autnomo de licitude, o Estado sujeita-se igualmente moral.

E conclui o eminente professor: E sobre a legitimidade que se torna agora possvel partir para a conquista da ltima fronteira tica a da licitude do poder estatal pela incorporao do conceito de moralidade pblica ordem jurdica. Kaser referindo-se a ilicitude e moralidade no Direito Romano assevera que Certos negcios podem ser proibidos por uma norma do direito escrito ou no escrito. Os Romanos classificam as leis, de acordo com a escola, em leges perfectae, que anulam o negcio proibido, leges minus quam perfectae, que ameaam com penas a celebrao ou execuo do negcio, e leges imperfectae, que no prevem nulidade nem penas, mas confiam ao pretor a tarefa de fazer cumprir a lei. E mais adiante, ajunta: Desde os princpios da Repblica designa-se por fraus legi facta (fraude lei) o comportamento que, respeitando a letra da lei, viola o seu sentido. A fraude ou proibida expressamente, ou frustrada por interpretao extensiva da lei proibitria. Kaser reporta-se, na mesma seo, sobre os negcios imorais. Diz ele: Negcios imorais (turpia), que violam a boa tradio dos antepassados (contra bonos mores), so repudiados pelos juristas e pelos Imperadores. O critrio deduz-se no de doutrinas religiosas ou filosficas, mas da s moral do povo. Ainda sobre a imoralidade em negcios formais, escreve Kaser: Negcios formais (p. ex., a estipulao) nos quais a imoralidade afecta o contedo e j se depreende das palavras, so nulos segundo o ius civile. O mesmo vale se o contedo inofensivo (p. ex., um pagamento em dinheiro), mas o motivo do negcio (causa) que se depreende das palavras imoral. S e a causa no textualmente mencionada (p. ex., a estipulao abstracta, contm apenas a promessa de uma quantia em dinheiro sem indicar a causa moral), o negcio vlido, mas o pretor denega a ao ou obstrui-a atravs da exceptio doli) concedida oficiosamente. N os contratos a julgar segundo a bona fides e em parte em contratos dotados de aco pretria no necessrio a exceptio para os invalidar. Acerca da condio moral, na seo Condio. Termo. Modo, acrescenta: So falsas condies aquelas cuja eficcia est ligada a um facto presente ou passado, ou a um acontecimento impossvel, necessrio, ilcito ou imoral. E mais adiante: As condies ilcitas e imorais tornam nulo o contrato obrigacional apreciado segundo a bona fides No obstante haver na Constituio de 1988, entre princpios e preceitos, cinqenta e oito normas constitucionais tratando da licitude, ficaremos adstritos apenas queles que tutelam mais diretamente a moralidade administrativa: O direito de petio aos Poderes Pblicos extensivo aos casos de abuso de poder (art. 5., XXXIV, a), a legitimao cidad para propor Ao Popular que vise a anular ato lesivo moralidade administrativa (art. 5., LXXIII), a previso de perda ou suspenso de direitos polticos em caso de improbidade administrativa (art. 15, V), a explicitao, pela primeira vez com dignidade constitucional, do princpio da moralidade administrativa, cominando-se, no mesmo artigo, a suspenso dos direitos polticos e perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, por atos de improbidade administrativa (art. 37, caput, e 4.), a perda do posto e a patente para o oficial das F oras Armadas julgado indigno do oficialato (art. 42, 7.), perder o mandato o Deputado ou S enador cujo procedimento for declarado incompatvel com o decoro Parlamentar (art. 55, II), o Tribunal de Contas pode propor ao Congresso N acional a sustao de

despesa irregular, se julgar que o gasto possa causar dano irreparvel ou grave leso economia pblica (art. 72), a exigncia de idoneidade moral e reputao ilibada como requisito para a nomeao para o Tribunal de Contas da Unio (art. 73, 1., II), a legitimao de qualquer cidado, partido poltico, associao ou sindicato para denunciar irregularidades perante o Tribunal de Contas da Unio (art. 74, 2.), a tipificao de crime de responsabilidade do Presidente da Repblica em caso de atentar contra a probidade administrativa (art. 85, V), a exigncia de reputao ilibada para os advogados que venham a compor o quinto reservado dos Tribunais (art. 94, caput), reputao ilibada para a escolha dos membros do Supremo Tribunal Federal (art. 101, caput), exigncia de reputao ilibada para a nomeao para o Superior Tribunal de Justia (art. 104, pargrafo nico), idoneidade moral para a nomeao para o Tribunal Superior Eleitoral (art. 119, II), idem para a nomeao de ministro civil do Superior Tribunal Militar (art. 123, I), a atribuio de competncia funcional do Ministrio Pblico para promover o inqurito civil e a ao pblica para a proteo de interesses difusos e coletivos em geral (art. 129, III), reputao ilibada para a nomeao do Advogado-Geral da Unio (art. 131, 1.). O Professor Moreira Neto remete-nos para um texto de Srgio Andra Ferreira, que assevera: Cognato com a legalidade e a legitimidade a moralidade administrativa, que, elencada com o princpio do caput do art. 37, erigida em interesse social juridicamente tutelado, na medida em que o art. 5. LXXIII, faz da leso a ela, fundamento ftico-jurdico hbil a se inserir na causa petendi da Ao Popular. a moralidade juridicizada: o princpio tico tornado princpio e interesse juridicamente significativos. Na realidade, no basta, conforme salientado, que o administrador se atenha ao restrito cumprimento da legalidade, devendo o exerccio de seus direitos, poderes e faculdades, ser balizado por parmetros de razaoabilidade e justia, fazer-se de modo regular, sem abuso, tudo isso informado pelos princpios ticos. Para Maria Sylvia Zanella di Pietro, no fcil estabelecer a distino entre moralidade administrativa e probidade administrativa. Isso porque, segundo a autora, ambas referem-se idia de honestidade, significando portanto a mesma coisa. No basta a legalidade formal, restrita, da atuao administrativa, com observncia da lei; preciso tambm a observncia de princpios ticos, de lealdade, de boa-f, de regras que assegurem a boa administrao e a disciplina interna na Administrao Pblica. Consoante Di Pietro, a dificuldade do Judicirio de julgar o mrito da oportunidade e convenincia, ou seja, o poder discricionrio do administrador pblico, reside na indefinio do contedo do princpio da moralidade administrativa. A Constituio de 1988 demonstrou, nada obstante, uma preocupao tica ao introduzir o princpio da moralidade administrativa em sede constitucional, para fins de combater a corrupo e a impunidade no setor pblico. Ademais, o princpio da moralidade mostra-se coerente com o da legalidade. Para ela, o texto constitucional inovou igualmente quando inseriu o ato de improbidade no captulo da administrao pblica. Listando os elementos constitutivos do ato de improbidade administrativa, assim os resume: a) sujeito passivo; b) sujeito ativo; c) ato danoso; d) elemento subjetivo: dolo ou culpa; O constitucionalista Jos Afonso da Silva referindo-se moralidade como um dos princpios da administrao pblica, assevera que A idia subjacente ao princpio que a moralidade administrativa no moralidade comum, mas moralidade jurdica. E ssa considerao no significa necessariamente que o ato legal seja honesto. A Constituio de 1988, consoante o eminente publicista, quer que a imoralidade administrativa, em si, seja fundamento da nulidade do ato viciado. Ainda, faz a distino entre moralidade administrativa e probidade administrativa, sendo a primeira um princpio geral, e o segundo especfico. E acrescenta, nos passos de Hauriou, dissertando acerca da nulidade do ato:

Pode-se pensar na dificuldade que ser desfazer um ato, produzido conforme a lei, sob o fundamento de vcio de imoralidade. M as isso possvel porque a moralidade administrativa no meramente subjetiva, porque no puramente formal, porque tem contedo jurdico a partir de regras e princpios da Administrao. A lei pode ser cumprida moralmente ou imoralmente. Quando sua execuo feita, p. ex., com intuito de prejudicar algum deliberadamente, ou com o intuito de favorecer algum, por certo que se est produzindo um ato formalmente legal, mas materialmente comprometido com a moralidade administrativa. Relativamente ao segundo princpio, que decorre do primeiro, deve ser entendido como o dever de o funcionrio servir Administrao com honestidade, procedendo no exerccio das suas funes, sem aproveitar os poderes ou facilidades deles decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer. Segundo comentrio de Moreira Neto a este excerto, trata-se de uma imoralidade administrativa qualificada, posto que se caracteriza pela existncia de dano ao errio e correspondente vantagem ao mprobo ou a terceiro a quem pretendeu favorecer. No h que olvidar-se que a probidade administrativa mereceu dignidade constitucional, no art. 85, V, da Carta de 1988, e constitui princpio que preside a Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. Sabe-se que o poder discricionrio do agente pblico norteado pelos princpios da oportunidade e da convenincia, o que fazia que os tribunais no entrassem no mrito das questes administrativas, sob o pretexto de que aquele era imune ao controle jurisdicional. Nagib Slaibi Filho abordando essa questo considera que Com a nova Constituio, introduzindo o requisito de moralidade como essencial aos atos da Administrao Pblica, no tero os tribunais, em casos concretos que lhes forem submetidos, seno a alternativa de apreciar o elemento subjetivo, visando apurar se h boa administrao da coisa pblica, no s nos aspectos de adequao ordem jurdica, mas tambm no que diz respeito aos fins e motivos da atuao do administrador. Desse modo, a Constituio de 1988 autoriza que o gravame moralidade administrativa conduza anulao do ato, dado a sua inconstitucionalidade, sendo que os momentos para a apreciao da moralidade administrativa so o dos fins, o dos meios e o da causa (ou causa eficiente, na interpretao de Moreira Neto). Ademais, h que atentar-se para a legitimidade dos atos administrativos, referida no art. 70 da Constituio da Repblica, e que deve ser entendida como estando o ato em consonncia com as prioridades estabelecidas no Plano Plurianual. Estes so alguns bosquejos do assunto em comento, tentando-se a conciso, sem embargo de haver muito ainda a dizer-se sobre a matria. O nosso ordenamento jurdico em nvel infraconstitucional possui lei especfica (Lei 8.429/1992), como j vimos, dispondo sobre as sanes aplicveis aos agentes pblicos nos casos de enriquecimento ilcito no exerccio de mandato, cargo, emprego ou funo na administrao federal pblica direta, indireta ou fundacional. Compreende 25 artigos, cujos captulos e sees prevem: Dos atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilcito; Dos atos de improbidade administrativa que causam prejuzo ao errio; Dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princpios da administrao pblica; Das penas; Da declarao de bens; Do procedimento administrativo e do processo judicial; das disposies penais; Da prescrio;

Das disposies finais. Segundo a opinio dos atualizadores da obra mandado de Segurana, do mestre Hely Lopes Meirelles, Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, a ao com fundamento na Lei 8.429/1992 deve ser a ao de improbidade administrativa e no a chamada ao civil pblica de improbidade, posto que aquela tem natureza, contornos e regramento prprios, no se confundindo com aqueles especficos das aes civis pblicas em geral. Alm do mais, consoante os atualizadores da mencionada obra, a Lei 7.437/1985 (Lei da Ao Civil Pblica) no especfica para tratar de improbidade administrativa; e a Lei 8.429/1992 posterior e regula por completo tal matria, devendose aplicar a regra da especialidade. N o que tange ao aspecto processual, a Lei 8.429/1992 refere-se tosomente ao Cdigo de Processo Civil e nunca aplicao subsidiria da Lei 7.437/1985. Demais disso, reportam-se os eminentes atualizadores s sanes previstas em cada uma das leis em comento: a da Ao Civil Pblica prev condenaes em dinheiro ou em obrigao de fazer ou no fazer, enquanto a ao de improbidade administrativa comina a perda de cargos pblicos e/ou de direitos polticos, bem como restries para contrataes futuras com o poder Pblico, seja diretamente ou atravs de empresa da qual o ru seja scio majoritrio (art. 12 da lei 8.429/1992). No caso de condenao baseada em Ao Civil Pblica, a condenao em dinheiro, a indenizao reverter para um fundo gerido por um Conselho Federal ou Conselhos Estaduais (art. 13), enquanto na Lei da Ao de improbidade Administrativa a eventual indenizao concedida na sentena de procedncia dever reverter diretamente em favor da prpria pessoal jurdica prejudicada pelo ilcito (art. 18 da Lei 8.429/1992). Suscitam, por outro lado, questes de natureza processual. Assim, escrevem eles que de se apontar que os arts. 14 e 15 da Lei n. 8.429/92 disciplinam o inqurito prvio propositura da ao de improbidade administrativa. O inqurito uma fase de investigaes e averiguaes internas que antecede a fase judicial, procedido pela prpria pessoa jurdica interessada ou pelo Ministrio Pblico (art. 22). O S TJ j teve o ensejo de decidir que no obrigatria a existncia de um inqurito anterior ao de improbidade, pois os rus tero a oportunidade de exerccio do amplo direito de defesa na prpria ao, em juzo. Concluem os atualizadores pela total inaplicabilidade da Lei da Ao Civil Pblica para as hipteses da ao de improbidade administrativa. Finalmente, citamos o julgamento pela inconstitucionalidade da Lei 10.628/2002 que conferia competncia especial por prerrogativa de foro a antigos ocupantes de funes pblicas mesmo aps o trmino de seu exerccio, nos julgamentos por improbidade administrativa. E is o inteiro teor da lei que afrontava a Constituio da Repblica, bem assim a deciso que julgou procedente a ADI: LEI N.o 10.628, DE 24 DE DEZEMBRO DE 2002. Altera a redao do art. 84 do Decreto-Lei n.o3.689, de 3 de outubro de 1941 Cdigo de Processo Penal. O PRESIDENTE DA REPBLICA Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1o O art. 84 do Decreto-Lei n.o 3.689, de 3 de outubro de 1941 Cdigo de Processo Penal, passa a vigorar com a seguinte redao: Art. 84. A competncia pela prerrogativa de funo do Supremo Tribuna l Federal, do Superior Tribunal de Justia, dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal, relativamente s pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade. 1.o A competncia especial por prerrogativa de funo, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inqurito ou a

ao judicial sejam iniciados aps a cessao do exerccio da funo pblica. 2.o A ao de improbidade, de que trata a Lei n.o 8.429, de 2 de junho de 1992, ser proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionrio ou autoridade na hiptese de prerrogativa de foro em razo do exerccio de funo pblica, observado o disposto no 1o. Art. 2.o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao. Braslia, 24 de dezembro de 2002; 181.o da Independncia e 114.o da Repblica.
FERNANDO HENRIQUE CARDOSO Paulo de Tarso Ramos Ribeiro Jos Bonifcio Borges de Andrada
15/09/2005 julga mento do pleno-procedente deciso: o tribunal, por maioria, julgou procedente a ao nos t ermos do voto do relator , para declarar a inconstitucionalidade da Lei no 10.628, d e 24 d e dezembro de 2002, que acresceu o s 1 e 2o ao artigo 84 do cdigo de processo penal, vencidos os senhores ministros eros grau , gilmar mendes e a presidente. ausente, justificadamente, neste julga mento , o senhor ministro Nelson jobim (presidente). presidiu o julga mento a senhora ministra Ellen gracie (vicepresidente). plenrio, 15.09.2005.

CONCLUSO
San Thiago Dantas dizia, referindo-se ndia, que sua elite bem melhor como elite do que seu povo como povo. N o que concerne ao Brasil, ousaramos inverter essa proposio. Ao longo de nossa histria recente, tivemos exemplos de que o povo brasileiro consentiu em fazer sacrifcios quando convocado para tanto pelas elites dirigentes do pas, ao julgar tratar-se de justa causa. Nunca se negou em dar sua parcela de sacrifcio, indo ao limite de sua capacidade material, a fim de ajudar nas solues de problemas recorrentes que nos afligem desde h muito. A corrupo provoca repercusses socialmente perversas. Recursos que deveriam ser aplicados em programas de desenvolvimento social e econmico, construo e conservao de uma infra-estrutura digna desse nome, em saneamento bsico, sade, educao, na mitigao da fome j endmica de que padecem milhes de brasileiros, criao de emprego e gerao de renda em suma, na melhoria dos ndices de desenvolvimento humano, so desviados para o patrimnio particular de alguns. um crime que produz um dficit incomensurvel na qualidade de vida e compromete o futuro da nao, agudizando a pobreza e a misria de um grande nmero de brasileiros, com todas as conseqncias da decorrentes, como a mendicncia, a violncia urbana, o aumento da criminalidade e a ofensa dignidade da pessoa humana. Como to bem resume Maria Sylvia Zanella di Pietro, a improbidade administrativa possui a) sujeito passivo; b) sujeito ativo; c) ato danoso; d) elemento subjetivo: dolo ou culpa. Consoante metodologia proposta pelo professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto, a fim de detectar a imoralidade administrativa que se dissimula sob a mscara da legalidade, deve-se analisar o motivo e o objeto em direta relao com o interesse pblico especfico identificado como o elemento finalidade. Trata-se de um tipo de exame que identifica os vcios de discricionariedade, entendendose essa expresso como o mal uso ou abuso dessa faculdade administrativa. E o vcio de moralidade administrativa ocorre, segundo o insgne professor, quando o agente administrativo praticar ato administrativo (ou contrato administrativo ou ato administrativo complexo), fundando-se em motivo a) inexistente; b) insuficiente; c) inadequado; d) incompatvel e e) desproporcional.

E ainda, quando o ato administrativo, ou contrato administrativo ou ato administrativo complexo praticado pelo agente pblico visar a objeto: a) impossvel (incompatvel com o ordenamento jurdico); b) desconforme (escudando-se na discricionariedade, o ato ou contrato ou ato administrativo complexo forem incompatveis com o interesse pblico), e c) ineficiente (se houver desproporo entre custos e benefcios, causando leses ao interesse pblico). Portanto, o Judicirio deve atentar para, ao julgar um ato administrativo ou contrato administrativo ou ato administrativo complexo, levar em considerao um direcionamento finalstico, confrontando-o com o interesse pblico. Se o ato no se justificar finalisticamente, por inadequado, infringindo os limites do razovel, dever ser anulado, sem que isso venha a ferir a discricionariedade do agente pblico, ou seja, seu exame da oportunidade e convenincia do ato ou contrato praticados. Portanto, h uma certa timidez do Judicirio, sob a escusa de que o exame da oportunidade e convenincia do ato ou contrato refoge competncia daquele Poder. A esse propsito, recorremos aos ensinamentos do emrito professor J.J. Gomes Canotilho: O princpio da eficincia da administrao ergue-se a princpio constitutivo do princpio da legalidade desde que isso signifique preterio das dimenses garantisticas bsicas de um Estado de Direitos. Estas garantias ficariam, por exemplo, comprometidas se as tarefas atribudas administrao se transformassem em cheque em branco a uma burocracia ou tecnocracia sem transparncia democrtica e isentas de quaisquer mecanismos de controlo de natureza poltica ou jurisdicional. E mais adiante, preleciona o mestre lusitano de Direito Constitucional: A prtica de um acto administrativo, a recusa de um acto, o silncio das entidades pblicas, podem ultrapassar os limites legais do exerccio do poder discricionrio. Por outro lado, o exerccio do poder pode no se destinar aos fins visados pela lei (desvio do poder discricionrio ou utilizao viciada). N um caso e noutro, o E stado de direito impe a sua proibio e a possibilidade de controlo de exerccio da discricionariedade. Caso contrrio, o exerccio deste poder transformarse-ia com facilidade no cavalo de Tria do direito administrativo do Estado de Direito. Igualmente, ao referir-se ao Poder discricionrio na tutela cautelar genrica, Humberto Theodoro Jnior ensina, o que se aplica situao aqui analisada, que impe-se reconhecer, desde logo, que discricionariedade no o mesmo que arbitrariedade, mas apenas possibilidade de escolha ou opo dentro dos limites traados pela lei. Adotar tal postura, no s os rgos de controle, o Ministrio Pblico e o Judicirio, mas toda a sociedade civil contribuir para se criar, entre ns, a cultura da licitude e do controle social e o exerccio pleno da cidadania relativamente res publica. J est mais do que na hora, parafraseando o Padre Antnio Vieira, e, nos seus passos, o poeta Fernando Pessoa.
Anotaes: O principio da moralidade compreende trs aplicaes: dever de atuao tica; aplicao da lei visando a efetivao dos valores nelas consagrados; respeito aos costumes administrativos. A primeira aplicao do principio da moralidade outro principio, o da PROBIDADE, o qual impe ao agente pblico um comportamento TICO e HONESTO perante o administrado. ATO ADMINISTRATIVO manifestaes unilaterais de vontade da ADMINISTRAO, produzidas em condies de superioridade perante o particular. ATO COMPLEXO aquele que necessita da conjuno de vontades de rgos distintos para a sua formao Deontologico tratado de deveres ou cincia da moral do Gr deontos+logos

Pretor- na antiga Roma magistrado que distribua a justia; magistrado de alada inferior de juiz. Olvidar no se lembrar; esquecer-se Excerto trecho; fragmento; extrato Gravame encargo pesado; nus jurdico; contrato que cerceia direito de proprietrio de imvel. Bosquejos os primeiros traos que antecedem o plano geral de uma obra; rascunho