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Santiago, seis de agosto de dos mil diez. VISTOS: En ejercicio de la atribucin conferida en los

incisos primero, N 7, y duodcimo del artculo 93 de la Constitucin Poltica de la Repblica, en relacin con lo dispuesto en el artculo 47 O de su Ley Orgnica Constitucional, N 17.997, por resolucin de 27 de abril de 2010, este Tribunal, de oficio, decidi iniciar el presente proceso a del 1273 los efectos 38 en de ter examinar de la a Ley que la N su constitucionalidad roles 976, 1218, artculo y 1287,

18.933, previamente declarado inaplicable por sentencias atencin aplicacin en las gestiones judiciales pendientes en los primeros dos casos referidos resultaba contraria a los numerales 2 y 9 del artculo 19 de la Constitucin Poltica, mientras que en los otros dos casos transgreda los numerales 2, 9 y 18 del mismo precepto constitucional aludido. A su vez, en cumplimiento de lo establecido en el artculo 47 S de la citada Ley N 17.997, la mencionada resolucin que dispuso la apertura de estos autos se puso en conocimiento del Presidente de la Repblica, del Senado y de la Cmara de Diputados en sus calidades de rganos constitucionales interesados. I. OBSERVACIONES FORMULADAS POR EL SEOR

PRESIDENTE DE LA REPBLICA: Mediante escrito de 20 de mayo de 2010 fojas 56 a 174-, el seor Presidente de la Repblica ha pedido a esta Magistratura tener de presente la materia las siguientes de este observaciones, respecto objeto

proceso constitucional:

Como cuestiones de carcter general, la autoridad se refiere a la atribucin otorgada a este Tribunal en el numeral 7 del inciso primero del artculo 93 de la Carta Fundamental. Al tiempo de valorar dicha competencia como parte del perfeccionamiento de nuestro Estado de Derecho, la misma autoridad pblica destaca su confianza en orden a que en este proceso se har un ejercicio prudente de ella. En el mismo orden de consideraciones, el Jefe de Estado entiende que la declaracin de inconstitucionalidad de un precepto legal vigente, que podra ser el resultado del examen que se efectuar en este proceso, sera de cierta manera, la ultima ratio para lograr restablecer la armona constitucional. A su vez, manifiesta su certeza en cuanto a que su esta labor que, Magistratura jurdica y Constitucional que, adems, tendr orientar en

jurisdiccional en el valor superior de la seguridad consideracin conforme a la normativa fundamental citada, la decisin que se adopte necesariamente se impondr a lo resuelto por los poderes colegisladores, tambin en el ejercicio de sus potestades constitucionales. El Ejecutivo solicita, por otra parte, atender a los criterios aplicando declaracin legales, que en de entre este Tribunal Constitucional respecto de las recadas ha de en ido la los diversas las sentencias cita las

inconstitucionalidad cuales

normas

procesos roles 43, 200, 226, 280, 513, 541, 546, 558 (590), 681, 792, 1173, 1254 y 1345. En particular, la autoridad apunta los supone b) siguientes: una comparacin de a) la inconstitucionalidad situacin singular; abstracta el

entre dos normas de distinto rango, sin referencia a una imposibilidad armonizar precepto legal impugnado con la Constitucin Poltica; c)

la

decisin

de

declarar

la

inconstitucionalidad

del

precepto de que se trata no debe acarrear efectos an ms nocivos que los que produce la supervivencia del precepto cuestionado; y d) afectacin del contenido esencial de los derechos involucrados como requisito necesario para la declaracin de inconstitucionalidad. Asimismo, en la presentacin en comentario se hace alusin a criterios de que habra la elaborado la el Tribunal de un de Constitucional abstenerse alemn declarar para fundar decisin

inconstitucionalidad

precepto legal, a los efectos de que sean tambin tenidos a la vista al adoptar la resolucin en este caso. A saber: a) cuando de se evita la creacin de un vaco normativo; b) cuando la sentencia pueda incidir en la libertad configuracin normativa (Gestaltungsfreiheit) que corresponde al legislador; c) si la declaracin de nulidad no es necesaria cuando se trata de corregir una omisin parcial del legislador; d) si la declaracin de nulidad de la ley no alcanza a cubrir la finalidad perseguida por la sentencia; y e) si la declaracin de nulidad no puede eliminar el perjuicio que justamente se trata de evitar. En el mismo orden de consideraciones generales y con el objeto de evidenciar las diferencias que existen entre el pronunciamiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad y el de inconstitucionalidad materia de este proceso, el Presidente de la Repblica enfatiza la declaracin que formul este Tribunal en cada una de las sentencias previas de inaplicabilidad que le sirven de sustento a estos autos y alude resumidamente a los fundamentos hace consignados en que en lo esos que mismos se fallos; luego, por el hincapi solicita

constituyente a esta alta Magistratura es realizar un nuevo anlisis, totalmente diverso a los ya efectuados, tal es examinar si la norma legal antes cuestionada por sus efectos contrarios a la Constitucin, es igualmente censurable ahora desde todo punto de vista, esto es, en abstracto, invocadas, de de no con manera sea o las tal y del normas que si una su incompatible constitucionales conciliacin eventual efectos

interpretativa ms

posible alejados

declaracin jurdicos

inconstitucionalidad prximos

producir texto

fundamental. Por su parte, el Captulo IV de la presentacin del Presidente de la Repblica, en referencia, est dedicado a N los antecedentes que es que surgen del al de la tramitacin de este texto legislativa y al contenido del artculo 38 ter de la Ley 18.933 objeto examen materia 199 de proceso constitucional, el cual, como se indica en el mismo escrito, corresponde y artculo del la refundido, coordinado sistematizado aludida

legislacin, aprobado por el Decreto con Fuerza de Ley N 1, de Salud, de 2005. En el aspecto reseado, el Ejecutivo hace notar que con anterioridad a la incorporacin del artculo 38 ter a la legislacin del rubro, por la Ley N 20.015, el rgimen establecido en el ao 1995 por la Ley N 19.381 otorgaba a las Isapres amplias facultades, que generaban la posibilidad que en cada proceso de adecuacin podan modificar el precio base del plan, sus beneficios y la tabla de precios o factores, dando origen en la prctica a una discriminacin entre personas afiliadas a un mismo tipo de plan. de La misma autoridad no aade a que tal discriminacin precios obedeca criterios

conocidos por la poblacin en general, ni exista, a su respecto, miles de posibilidades planes en la de reales salud ni de control ni de sancin. Todo lo anterior desemboc en la existencia de que real a coexistan un mismo creando, entre de tipo nuevamente personas plan. Con posterioridad, en el ao 2005, la Ley N 20.015 incorpor a la denominada Ley de Isapres N 18.933los artculos 38, 38 bis y se 38 ter, los cuales, en un trminos generales, segn relata, establecieron prctica, discriminacin

supuestamente

afiliadas

nuevo rgimen para la determinacin del precio de los contratos de salud y su posibilidad de revisin por parte de las Isapres (el destacado es nuestro), que contempla las condiciones siguientes: a) plan con La revisin anual de los contratos de salud las limitaciones que se establecen en el

puede considerar slo la modificacin del precio base del artculo 38 bis. b) planes Al comunicar estn en la actual respectiva adecuacin con, del al

contrato a sus afiliados, las Isapres slo podrn ofrecer que comercializacin menos, un ao de vigencia y con afiliados vigentes, y su precio deber corresponder al precio base modificado por las tablas de riesgo segn edad y sexo correspondientes. c) Se establece una Tabla de Factores, que las

Isapres debern elaborar e incorporar a los contratos de salud que ofrezcan a sus afiliados, cuya estructura es fijada por la Superintendencia de Salud considerando los tipos de beneficiarios, segn sexo y condicin de

cotizante o carga, y los rangos de edad que se deben utilizar. d) A efectos de su elaboracin y respetando las restricciones legales y los tramos de edad que fije la Superintendencia conforme a la ley, las Isapres pueden fijar libremente los factores. Con todo, las Isapres no podrn variar los factores mientras los beneficiarios se encuentren modificacin factores con adscritos consista al en mismo plan, los ni alterarlos mltiplos total o o respecto de quienes se incorporen a l, a menos que la disminuir permanente, carcter sea

parcialmente, cambio que requiere autorizacin previa de la Superintendencia de Salud. e) Conforme a lo anterior, el precio del plan de salud convenido resulta de aplicar al precio base del plan respectivo el factor que corresponda al beneficiario segn la tabla correspondiente. Cada plan de salud debe tener incorporada una sola tabla de factores. Por su parte, las Isapres debern tener, a lo ms, dos tablas de factores para los planes en comercializacin. Con todo, la autoridad afirma que, como efecto de los cambios legislativos aludidos, el precio base de los contratos condiciones de salud slo que podra no ser modificado en generales importasen discriminacin

entre los afiliados de un mismo plan. Tambin se prohibi tener en cuenta el estado de salud del afiliado para modificar el aludido precio base y se estableci la obligacin de las Isapres de ofrecer planes alternativos. Se indica, asimismo, que la nueva normativa intent limitar la autorregulacin de la industria mejorando la forma en que los afiliados reciban la informacin

respecto de las condiciones de los diversos planes con el objeto de que stos pudiesen comparar efectivamente y tomar una buena decisin al momento de contratar con la respectiva tambin poltica Isapre. a Las condiciones la en impuestas aplicacin este por de tal una y los regulacin legal, segn se indica en la presentacin, tendan la incentivar razonable de solidaria aspecto entre

restringan presenten.

posibilidad

discriminar

afiliados segn el mayor o menor riesgo en salud que

En este ltimo punto, el Jefe de Estado cita la opinin de la senadora Evelyn Matthei, registrada en el Segundo Informe de la Comisin de Salud del Senado, en orden a que la norma que corresponda aprobar por el Congreso Nacional en aquella oportunidad deba evitar que las Instituciones de Salud Previsional concentraren determinados grupos de personas en determinados planes de salud, basadas en su mayor o menor riesgo, forzando a los afiliados cautivos a migrar al sistema pblico, aadiendo que el precio de los planes poda variar en funcin de la calidad de servicio, de la incorporacin de tecnologa clnicas, o de factores en como la hotelera que este de las teniendo consideracin ltimo

factor no se encontraba dentro de las acciones de salud garantizadas por la Constitucin. Se puntualiza, en otro orden de ideas, que, segn el concepto contenido en la letra n) del artculo 170 de la legislacin en anlisis, la tabla de factores en los contratos de salud representa un mecanismo pactado de variacin del precio del plan a lo largo del ciclo de vida, el que es conocido y aceptado por el afiliado o beneficiario al momento de suscribir el contrato o

incorporarse sufrir

a l,

segn corresponda, y que no podr en tanto la persona permanezca

variaciones

adscrita a ese plan (el destacado es nuestro) y, en seguida, subraya que la norma del artculo 38 ter busc reducir la infinidad de tablas existentes previamente a una tabla por plan y a no ms de dos para todos los planes que comercialice cada Isapre. La autoridad tambin fija la atencin en el hecho de que la Comisin de Salud del Senado, considerando la inconveniencia de petrificar en la ley cuestiones de hecho que normalmente deban tender a variar en el tiempo como lo haban expresado los senadores en una Matthei y Boeninger-, acord introducir disposicin

transitoria que regira para los primeros diez aos de vigencia de la legislacin en comento, la regla que fija los rangos mximos de diferencia entre los factores de las tablas. Esta norma es el artculo segundo transitorio del texto aprobado de la Ley N 20.015, que dispone: La relacin 18.933 de las mxima a que alude el numeral 4 del inciso tercero del artculo 38 ter que se agrega a la ley N ser, para el primer decenio contado desde la mujeres, y de 14 veces, en el caso de los vigencia de la presente ley, de hasta 9 veces, en el caso hombres. Luego asevera que el legislador tuvo a la vista que para concluir que el factor mximo de una tabla no poda ser ms de 9 veces el factor mnimo de la misma, en el caso de las mujeres, y de 14 veces, en el caso de los hombres, la Superintendencia del ramo haba expresado, segn qued registrado en el mismo documento legislativo citado anteriormente, que las cifras estaban basadas en el anlisis de los costos reales que para las

Instituciones

de

Salud

Previsional

significaban

sus

usuarios diferenciados por sexo y edad, extradas de los datos recogidos entre 2001 y 2003, y estaban en estrecha correspondencia con las tablas que se elaboran en otros pases respecto de cmo se distribuye el gasto en salud a lo largo del ciclo de vida de las personas. Refirindose a la estructura de los precios de los planes de salud que ofrecen actualmente las Isapres, el Ejecutivo expresa, en sntesis, que la cotizacin que los afiliados pagan por su plan de salud est compuesta por: a) Precio base, que es el mismo para todos los adscritos a un determinado plan y que la Institucin de Salud Previsional puede adecuar o modificar una vez al ao, en las condiciones que establecen los artculos 197 y 198 del D.F.L. N 1, de Salud, de 2005; b) Factor etario, que se aplica respecto de los tramos etarios determinados en cada Tabla de Factores incorporada a los planes de salud segn se trate del titular y del contrato o de los beneficiarios, masculinos femeninos. Como seala

expresamente la autoridad en su informe: Estos factores se modifican automticamente cuando un miembro del grupo familiar cumple una edad determinada que lo haga cambiar de tramo, pero dicha por la variacin Isapre, debe con ser tres informada meses de anticipadamente

anticipacin al vencimiento de la anualidad contractual; c) Garantas Explcitas de Salud GES-, que se derivan del plan Auge y corresponden a las prestaciones bsicas uniformes que el Estado garantiza a toda la poblacin sin distincin por sexo o edad y cuyo precio est fijado conforme a lo establecido en la Ley N 19.966. Para sistema, graficar el en trminos de la simples Repblica cmo opera que el la

Presidente

indica

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cotizacin de salud corresponde al precio base del plan respectivo, multiplicado por la suma de factores etarios del grupo familiar del afiliado y, luego, al valor que resulte de esa operacin se le suma el precio de la GES por cada beneficiario. Adems de referirse en detalle a las reglas que se encuentran definidas por el legislador para calcular la adecuacin del precio base de los planes de salud, el Ejecutivo se refiere al rol que cumple la tabla de factores en el sistema privado de salud. En este punto en particular, se argumenta que como los planes de salud son, en definitiva, contratos de seguros frente a determinados riesgos, la prima depender del monto cubierto por la probabilidad de incurrir en el riesgo asegurado. Luego, dicha situacin requiere contar con mecanismos de ajustes de precios que permitan hacer viable un sistema que no cuenta con subvenciones estatales y/o con mecanismos de ajustes de riesgos de salud (el destacado es nuestro). Se agrega que ante la evidencia estadstica de diferencias de gasto en salud por sexo y edad, la tabla de factores consagrada en nuestra legislacin recoge dichas variables, respondiendo a una lgica sanitaria de base objetiva, cuyos elementos configuradores resultan, en consecuencia, razonables. Destaca asimismo la autoridad que el artculo 38 ter, que es objeto no del presente la examen variacin de del constitucionalidad, cuantifica

factor entre cada grupo, sino que sienta las bases para la determinacin de cada tramo etario sobre el cual se aplicar un determinado factor, dependiendo del riesgo asociado al mismo. La disposicin que s se encargara de establecer la relacin mxima a que alude el numeral 4

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del inciso tercero del mencionado precepto legal, es el artculo segundo transitorio de la Ley N 20.015, que, como ya se seal, dispone que para los primeros diez aos contados desde la entrada en vigencia de la ley dicha relacin ser de hasta 9 veces, en el caso de las mujeres, y de hasta 14 veces, en el caso de los hombres. En esta parte de la presentacin el Ejecutivo afirma que el referido precepto transitorio de la Ley N 20.015 sera la norma que eventualmente puede ser inconstitucional para aquellas prestaciones superiores a las bsicas uniformes otorgadas en virtud del Plan Auge y las acciones de salud pblica impulsadas por el Estado. Por otra parte y sin perjuicio de la exposicin que se realiza en de el Captulo III a de la presentacin sentencias en de anlisis respecto de los preceptos constitucionales que sirvieron fundamento las inaplicabilidad previas en que se sustenta el presente proceso constitucional, es en el Captulo VI del mismo escrito en el cual el Ejecutivo hace valer argumentaciones respecto de la cuestin de fondo que ha de ser resuelta por esta Magistratura, a saber, si aquel precepto legal debe o no ser declarado inconstitucional con fundamento en el o los preceptos constitucionales que fueron considerados transgredidos por la sentencia previa de inaplicabilidad que le sirve de sustento, en los trminos que expresamente utiliza el artculo 47 V de la Ley N 17.997, Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional. Respecto a la garanta de la igualdad ante la ley asegurada a toda persona en el numeral 2 del artculo 19 de la Carta Fundamental, con apoyo en la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional (sentencias roles 53, 226

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y 1273) y en doctrina especializada, el Jefe de Estado hace hincapi Carta en cuanto a es para como que la discriminacin que lesiona si de se un la ha mal una ha que arbitraria, esto es, la que se encuentra prohibida por nuestra Fundamental, que si aquella justicia, necesario ejercicio lesin estimado a agregando establecer de los dignos la bienes de determinar consecuencia se la que

infringido el principio jurdico de la igualdad, ser justicia distributiva origin autoridad asimismo,

jurdicos

proteccin.

Seala,

para ajustarse a la Constitucin las diferencias de trato deben ser establecidas con parmetros incuestionables, es decir, razonables y justificados. En el mismo orden de consideraciones y partiendo del supuesto de de que o la razonabilidad una los es un principio a un que postula la proporcionalidad de medios y fines al momento regular establecer se enuncian limitacin tres derecho o subfundamental, criterios

principios que cabra observar al ejercer el control de constitucionalidad de tales regulaciones legislativas. A saber: a) el criterio de la adecuacin o idoneidad, segn el cual la medida limitativa del derecho debe ser apta para el logro del fin propuesto por el legislador; b) el criterio de la necesidad, conforme al cual entre las diversas alternativas de regulacin o de limitacin se ha de escoger la que resulte menos lesiva para el derecho; y c) el criterio de la proporcionalidad o

razonabilidad stricto sensu, que se aplica luego de que se hayan efectuado los dos anlisis anteriores y que se

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encarga de verificar que la limitacin de que se trata guarde una relacin razonable o proporcionada con el fin que se persigue de obtener. Citando y las a la doctrina, de la la autoridad pblica indica que se trata de un proceso de ponderacin medida. Se expresa, por otra parte, que buscar una igualdad absoluta, independientemente del sexo o de la edad de las personas, sera prudente slo respecto de materias como la dignidad o dentro de lo que el mismo Presidente de la Repblica denomina como un mnimo tico comn, conformado por los elementos que protegen tal dignidad, como seran, a modo ejemplar, la justa retribucin por el trabajo, a que se refiere el numeral 16 del artculo 19 constitucional, aludidas en el fundamental. En este aspecto tambin se argumenta que en una o las prestaciones 18 de bsicas ese mismo uniformes precepto numeral las ventajas desventajas

sociedad democrtica fundada en la iniciativa individual y en un Estado subsidiario sera imposible desconocer tanto las caractersticas propias del rgimen poltico como las particularidades de cada individuo, las cuales, sin duda, pueden surgir de su sexo o de su edad. Sin perjuicio de lo expresado, la autoridad reconoce la ilegitimidad de las diferencias basadas slo en el sexo o en la edad de las personas cuando no existe la relacin causal con el fin perseguido, agregando que, en todo caso, si la consideracin del sexo y de la edad en una determinada disposicin es fruto de un ejercicio racional y prudente para lograr un efecto plausible, no cabra objetar su constitucionalidad, toda vez que ello

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sera reflejo de los criterios que priman dentro de la sociedad en un momento determinado. En abono de la misma opinin expresada, el Jefe de Estado afirma que en sentencia Rol 976 esta Magistratura Constitucional habra declarado que la habilitacin legal que permite a las Isapres aplicar la tabla de factores en los contratos de salud que celebran con los afiliados cotizantes no poda ser calificada como carente de razonabilidad, infundada o arbitraria. Reconoce la autoridad, por otra parte, el inters doctrinario respeto a que la suscita la ha tesis sido sostenida por con este la Tribunal en la sentencia Rol 1273, en cuanto a que el igualdad complementado proteccin de las denominadas igualdades esenciales, de donde resulta inconstitucional tratar desigualmente a las igualdades esenciales, as como tratar igualmente a las desigualdades esenciales, y que ello se vincula con el respeto a la dignidad humana, reconocida en el inciso primero del artculo 1 de la Constitucin, en cuanto el fallo sostiene que el aumento que sufre el precio de los contratos de salud en la medida que tambin aumenta la vulnerabilidad de las personas por el paso del tiempo y/o por la condicin orgnica de mujer, configurara una discriminacin arbitraria. Sin embargo, el Presidente de la Repblica resalta la idea de que, a su entender, el legislador igualdades dignidad de nacional las s habra en este Lo respetado tema y, anterior, las por por referidas ende, cuanto la ha esenciales

personas.

regulado para facilitar el libre e igualitario acceso a las acciones de promocin, proteccin y recuperacin de la salud y de rehabilitacin del individuo,

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garantizndole prestaciones bsicas, sea que aquel sujeto se atienda en el sistema pblico o en el privado. Hace presente, asimismo, que el sexo y la edad son factores normal y regularmente utilizados en materia de salud, por la literatura cientfica, y tambin en campaas del sistema pblico, agregando, por ejemplo, que focalizar las prestaciones en el rea de la salud en los menores de edad y en los adultos mayores se ha entendido como una medida razonable y fundada, y partiendo de una hiptesis similar debiera concluirse que la norma que es sometida al control abstracto de constitucionalidad en la especie, que permite precisamente el agrupamiento de la poblacin en grupos etreos y de sexo, no configura un caso de discriminacin arbitraria En este prohibida mismo por el se ordenamiento constitucional. aspecto

aade que tampoco se alcanza a vislumbrar cmo un plan de salud ms barato o la opcin por el sistema pblico de salud podran vulnerar la dignidad humana. Se afirma por la autoridad estatal que en la medida que las polticas de salud son focalizadas a grupos de la poblacin, mejores seran sus resultados, por lo que la declaracin es un de inconstitucionalidad que de se inserta salud, en que esa eventualmente hiptesis tener de recaiga sobre el artculo 38 ter de la Ley N 18.933, que precepto pblica poltica podra efectos

perniciosos e insospechados. En seguida, al intentar responder directamente a la pregunta examen de si el o aludido no esa el artculo numeral 2 38 ter objeto de 19 infringe de del del artculo

constitucional, el Ejecutivo plantea, bsicamente, que la introduccin norma dentro ordenamiento jurdico (por disponerlo as la Ley N 20.015) surge de

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la conviccin del legislador en orden a que mejorara sustancialmente Isapres, los derechos mayor de los usuarios y de las generando transparencia solidaridad

entre hombres y mujeres y entre jvenes y mayores, por aplicacin del Plan Auge. Al mismo tiempo, para limitar el campo de accin de la Superintendencia (de Salud) se estableci una relacin mxima de valores para el primer decenio, la que es mayor en el caso de los hombres en comparacin con las mujeres. Por otra parte, se observa que el artculo 38 ter de la Ley N 18.933 no es la disposicin que cuantifica la variacin del factor entre cada grupo cubierto por el respectivo contrato de salud, sino que constituye slo la norma legal que sienta las bases para la determinacin de cada tramo etario sobre el cual se aplicar un factor previamente determinado, conforme al riesgo asociado a aqul. Aade que el precepto que s establece la relacin mxima a que alude el numeral 4 del inciso tercero del artculo 38 ter, en examen, es el artculo segundo transitorio de la Ley N 20.015, en los trminos que ya se han explicado y, por lo tanto, la misma autoridad reitera la idea de que sera esta ltima la norma legal que eventualmente puede infringir la garanta constitucional en comentario. A mayor abundamiento, el Presidente de la Repblica expresa que si se siguen los pronunciamientos previos de inaplicabilidad la esbozada, es que ha emitido entender esta que lo del Magistratura que podra en Constitucional, resultara obligada idntica conclusin a decir, la cuestionarse, desde perspectiva derecho

anlisis, sera la regulacin que el legislador ya ha establecido, aunque por un tiempo definido y acotado,

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respecto

de

la

relacin

que

debe

existir

entre

los

factores que integran la denominada tabla de factores de los contratos de salud, mas no el establecimiento de esta ltima. Conforme a lo anterior, se vuelve a afirmar que la amplitud o diferencia sustancial en los planes de salud derivada de la tabla de factores no deviene del art. 38 ter, que es una mera norma que entrega una potestad normativa a la Superintendencia de Salud, sino que del segundo transitorio de la Ley 18.933. En cuanto al derecho a la proteccin de la salud, reconocido primer en el que nmero el 9 texto del artculo 19 de la Constitucin, el Presidente de la Repblica aduce, en lugar, constitucional vigente reemplaz al meramente referencial que contena la Carta del ao 1925 en la materia, establecindose concreta y claramente un deber del Estado que se traduce en asegurar a todas las personas el libre e igualitario acceso a las acciones de promocin, de la proteccin, recuperacin la y rehabilitacin salud. Asimismo, normativa

constitucional vigente tambin considera, en este mbito, la existencia del sistema pblico FONASA- y del sistema privado Isapres-. Siguiendo con detencin la discusin verificada al interior de la Comisin de Estudios para la Nueva Constitucin, el Jefe de Estado observa que, como qued reflejado ya en el Acta Constitucional N 3, se pas de la tradicional visin estatista a la de un Estado subsidiario que acta en funcin de la libertad de los individuos.

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Ahora, refirindose en particular al derecho de que se trata, la misma autoridad reconoce que existen tres elementos bsicos que orientan su configuracin: a) el deber estatal de proteger el libre e igual

acceso a las acciones de salud, b) ejecucin el deber preferente del Estado de garantizar la de dichas acciones, por entes estatales o

privados, y c) el derecho individual de libre eleccin entre

el sistema privado o el sistema pblico. Luego, en la misma presentacin se entrega una

explicacin de cada uno de ellos, en los trminos que, en sntesis, se expondrn: En cuanto al deber estatal de proteger el libre e igual acceso a las acciones de salud, la autoridad indica que ste consiste en que se facilite a las personas hacer uso de ellas sin discriminaciones ni condiciones, salvo las derivadas de la salud pblica e individual. Posteriormente, seala ejemplos de acciones de promocin y recuperacin de la salud y sostiene que existe el derecho a demandar el acceso a ellas, pero no el derecho a incorporarse, a pertenecer o a mantenerse dentro de una determinada entidad, ya que el libre e igualitario acceso no guardara relacin con un derecho de contratacin o afiliacin a una determinada institucin. Seala, asimismo, que las prestaciones mnimas que garantiza el Estado y que se reflejan en el sistema de atenciones del AUGE, contenidas en el artculo 156 del DFL 1/2005, sin pago adicional a la cotizacin del 7%, se han reforzado en el tiempo.

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Adems de lo anterior, se pide considerar que acceso libre e igualitario no sera sinnimo de acceso ilimitado, ms all del aludido mnimo asegurado. En consideracin a lo expresado, el Presidente de la Repblica concluye que por el alza del costo del plan o por el cambio a otro plan de menor precio lo nico que se alterara sera la cobertura adicional que se otorga o que se tiene derecho a percibir, agregando que constituye un tema meramente contractual y que no cabe controlar, por ende, a esta Magistratura Constitucional el que alguien objetivamente ms riesgoso para el sistema deba pagar un monto ms caro en lo que excede a la garanta mnima estatal del AUGE. Por otra parte, en cuanto concierne al deber

preferente del Estado de garantizar la ejecucin de las acciones de salud, se observa que, ya sea a travs de entes privados o pblicos, lo que el legislador busca garantizar es un nivel mnimo derivado de la integridad fsica y psquica de las personas y, a partir de eso, surge un derecho subjetivo para optar sin apremios, presiones, restricciones o tributos infundados entre el sistema pblico y el privado de salud, entre las diversas instituciones existentes y entre los diferentes planes y programas de acciones, debiendo existir, en cualquier caso, variedad de alternativas para que este derecho se pueda ejercer de modo legtimo. Haciendo y uniformes una interpretacin por la sistemtica Carta de las se

normas, el Ejecutivo plantea que las prestaciones bsicas establecidas Fundamental configuraran a nivel de ley en las acciones de salud, dentro de lo que cabe el Plan AUGE de la Ley N 19.966, que garantiza derechos de cobertura exigibles en FONASA y

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en las Isapres respecto de un conjunto de enfermedades o patologas asimismo, por el que que ir ese y en aumento en el tiempo. de Seala, conjunto que con mnimo ello prestaciones se dara

constituira el ncleo esencial del derecho configurado legislador tambin cumplimiento a la regulacin del derecho a la seguridad social asegurado en el N 18 del artculo 19 de la Constitucin. Sobre la base de tal configuracin legal, la

autoridad hace ver que los riesgos de salud cambian en funcin de la situacin socioeconmica del pas y que ello debe ser analizado por el Ministerio del ramo a los efectos de definir la poltica pblica que deber implementarse. Tambin se destaca que, segn lo ha expresado el profesor Jos Luis Cea Egaa, por la las cotizaciones son obligatorias autorizadas Constitucin

patrimonio del cotizante, por lo cual el Estado no podra destinarlas a subsidios indirectos, pues, a su entender, se vulnerara el N 22 del artculo 19 de la Constitucin. En cuanto a la consagracin constitucional de la dualidad de sistemas de salud, el Presidente de la Repblica seala que cada uno de ellos tiene sus propias reglas y principios y que las personas son libres para elegir uno u otro. Recalca la idea de que la Constitucin Poltica no ha establecido un sistema nico y que, as, el deber del Estado es de garanta, es decir, asume un rol en ausencia o falencia de los privados. Tras enunciar la configuracin, estratificacin y

forma de financiamiento del sistema pblico en base a la

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cotizacin contribucin

el

copago,

se

concluye

que

en

la En

estatal

resulta

insoslayable.

comparacin, advierte el Gobierno, el sistema privado de salud se encuentra concebido como un mercado de seguros voluntarios en el cual las prestaciones a que tienen derecho el afiliado y sus cargas, se financian con una cotizacin obligatoria no inferior al 7% de su renta imponible, segn el valor del plan que contrate con la respectiva Isapre. Se especifica, adems, que el ingreso al sistema privado se obtiene luego de la suscripcin de un contrato de plazo indefinido, que contiene el precio y las prestaciones las exigibles garantas y que, como mnimo, y el debe plan contener explcitas

complementario. En la misma presentacin en comento se describe el sistema de las Garantas Explcitas y su financiamiento mediante el llamado Fondo de Compensacin. Se seala en la materia que la universales, puede prestacin de dichas garantas, siendo ser focalizada por edad o sexo,

citando ejemplos de ello. Atendido aquello, se afirma que la exclusin a priori del factor edad y del factor sexo sera un error; que no sera razonable ni beneficiosa, pues ambos factores seran parte de la cobertura que entrega el sistema de salud y si no existieran, por ende, se podra llegar a la desproteccin de los sectores ms dbiles o vulnerables. Para compensar el diferencial entre el costo y el riesgo en salud, dice el Ejecutivo, se estableci el Fondo de Compensacin, que consolida una tarifa plana que se calcula por el riesgo promedio del sistema y no a nivel individual. Se destaca, por otra parte, que este sistema de financiamiento tiende a incentivar y proteger

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las prestaciones universales y que fue el producto de un gran consenso legislativo. Tambin se afirma por el Gobierno que si se analiza el sistema de salud chileno en su conjunto, es posible concluir que existe una variada sea el gama sistema de al atenciones cual una garantizadas, cualquiera

persona elija adscribir, dndose cumplimiento, conforme a la ley, al mandato del constituyente de asegurar el libre e igualitario acceso a las acciones de salud, y que no es lo mismo que asegurar un acceso ilimitado, como lo ha sealado esta Magistratura en su sentencia Rol 1266. Por consiguiente, afirma el Ejecutivo, aun cuando una persona no est en condiciones de solventar un aumento en el valor del plan contratado con una Isapre, ello no significa proteccin que ha quedado excluida del sistema se ha de existente; asimismo, tampoco visto

mermado su derecho al acceso libre e igualitario a las acciones de salud. En efecto, lo nico que en concreto se limita al cambiar a un plan de menor costo, es por la el cobertura uniformes. Lo que la Constitucin Poltica asegura a todas las personas, insiste la autoridad, es el derecho, no absoluto, a elegir el sistema de salud al que deseen acogerse, pero dicha libertad no presupondra el derecho a permanecer en un determinado plan de salud sin asumir el mayor costo asociado a las prestaciones que sean superiores a las bsicas uniformes. Termina sealando el Jefe de Estado, en este mismo aspecto, que si se estableciera que una persona no debe pagar un mayor precio por el plan que le ofrece el adicional originalmente escogida

usuario, pero sigue cubierta con las prestaciones bsicas

23

sistema privado de salud o por todo aquello que no cubre el Plan Auge, implicara irrumpir en un tema que excede la seguridad social y se ubica en un mbito contractual propio de cada cual. Y recuerda que en la sentencia Rol 1218 esta Magistratura entendi la libertad de eleccin como un derecho a que durante la vigencia del contrato pertinente, el afiliado no sufra cambios unilateralmente decididos en las estipulaciones pactadas, al punto que impidan al cotizante perseverar en l, darle trmino, optar por otra Isapre o trasladarse de sistema. Tambin en cuanto al derecho a la libre eleccin del sistema de salud, se argumenta, citando la intervencin del profesor Evans en la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin, en cuanto a que no hay libertad irrestricta en la materia, pues la ley impone prescripciones a los distintos sectores. En el mismo sentido, se indica que el profesor Cea Egaa ha manifestado que el derecho a elegir es relativo, pues se slo se halla en en condiciones de ejercerlo quien encuentre situacin econmica

adecuada para escoger. A lo anterior la autoridad aade que dicha libertad no supone el derecho de permanecer en un plan que supere las prestaciones aseguradas sin asumir el mayor costo asociado, haciendo presente que el principio del sistema privado es el autofinanciamiento y que su solvencia depende de la siniestralidad. En cuanto concierne al derecho a la seguridad

social, asegurado en el numeral 18 del artculo 19 de la Ley Fundamental, el Ejecutivo analiza su evolucin desde la Carta del ao 1925 hasta llegar al rol subsidiario que se le asigna y reconoce al Estado en la Constitucin Poltica de 1980. Destaca el trmino de las discriminaciones existentes con anterioridad al ao 1980,

24

plasmadas en citas

en del para

ms

de de

100

regmenes y de la

previsionales Comisin que el de rol

distintos, y hace notar, con especial inters y fundado Consejo la Estado Estudios Nueva Constitucin,

subsidiario del Estado se traduce en que los particulares deben buscar frmulas propias sobre la base de un mnimo comn que les garantiza el Estado en la forma de prestaciones bsicas, y todo ello, en el marco de un mercado libre en el que las instituciones pueden crear condiciones ms favorables. Se argumenta, asimismo, que ste es un derecho

configurado por el legislador, segn lo ha reconocido esta Magistratura en su sentencia Rol 334, y que, por tratarse de un tema de poltica legislativa, el quantum de las prestaciones bsicas y uniformes no es revisable en esta sede constitucional. Hace valer que esta misma idea ha sido reconocida en el marco de un Estado social y democrtico como Espaa, citando al efecto sentencias del Tribunal Constitucional espaol. Teniendo Magistratura en en consideracin la sentencia lo resuelto -Rol por esta el

referida

334-,

Presidente de la Repblica aduce que el lmite de la configuracin legislativa de este derecho estara dado, en nuestro sistema, como este mismo, de por la garanta factores la variable de de su contenido de la y el social objeto, esencial. Agrega regulacin prestacional del otros derecho lo propios su

naturaleza

principio de subsidiariedad y los mbitos de accin del Estado y del legislador que deben ser respetados con la mayor deferencia posible. El Jefe de Estado luego afirma que el precepto legal examinado en este proceso no infringira el derecho a la

25

seguridad concepto

social de

para

fundar

tal

aserto y

reitera en

el

mnimo

bsico

asegurado

que

esta

materia se est en presencia de una regulacin del precio en lo que supera ese mnimo. Por otra parte, la autoridad estatal insiste en el argumento segn el cual las tablas de factores de los contratos de salud no seran reguladas por el precepto cuestionado derechos sealando no la se en que autos las y slo que a la eventual grupo edad por afectacin de podran los que de ser limita cierto personas,

diferencias quien en debe

discriminaciones positivas, aun cuando es el legislador y judicatura Insiste regular asimismo, derechos la norma sociales. sealar,

impugnada representa el ejercicio de la potestad que se le ha entregado al legislador para configurar el derecho y que este Tribunal Constitucional no podra ejercer un control de mrito a su respecto, si fuera fiel a los pronunciamientos previos en esta materia, contenidos en las sentencias roles 591, 664, 517, 535 y 1065, cuyos considerandos transcribe. El Presidente de la Repblica tambin se pronuncia respecto de los efectos que generara la eventual declaracin de inconstitucionalidad del artculo 38 ter de la Ley N 18.933. En este aspecto, se argumenta que se podra volver a la situacin vigente con anterioridad a la Ley N 20.015, esto es, del se permitira Otro una mayor discriminacin dentro sistema. probable

escenario es que se determine una tarifa plana para los planes de salud de las Isapres, lo cual, a juicio del Gobierno, Adems, obligara a un que milln las de personas, ms jvenes aproximadamente, a emigrar al sistema pblico FONASA-. podra implicar personas

26

subsidien

el

sistema,

aumentando

el

gasto

directo

en

3.700 millones de pesos por la va del copago. Por otra parte, se generara inseguridad jurdica al originarse un vaco entren legal, al se provocara luego una de desigualdad la que de entre los de cotizantes adscritos a los antiguos planes y aquellos que sistema sentencia sta no inconstitucionalidad, restringira inaplicabilidad Tribunal. Finalmente, el Jefe de Estado seala que el precepto cuestionado puede interpretarse de conformidad con la Constitucin al permitir que el mayor cobro se refiera a los afiliados de entre 30 y 50 aos, haciendo disminuir la carga a la tercera edad. Por todo lo anterior, se solicita declarar que la norma que es objeto del presente proceso no es inconstitucional. En el primer otros de la presentacin, el Gobierno solicita tener presente que la Superintendencia de Salud se encuentra analizando medidas y propuestas para enfrentar la eventual declaracin de inconstitucionalidad de la norma materia de este proceso y, como prueba de tal situacin, se acompaa un informe del mismo rgano administrativo, adems de un memorndum sobre acciones del Ejecutivo para mejorar la transparencia del sistema de Isapres y promover la competencia y la posibilidad de comparar entre los distintos planes de salud que se ofrecen en el mercado. la por considerando interposicin tendr de este

efectos retroactivos. Por ltimo, se aduce que tambin se acciones ante inconstitucionalidad

27

VII. AUDIENCIAS PBLICAS DECRETADAS EN LOS AUTOS: Como consta a fojas 40, el Tribunal dispuso la realizacin de audiencias pblicas en las que podran exponer por escrito y oralmente sus observaciones las instituciones intereses que se y organizaciones en el representativas asunto materia as de de los este en involucrados en la

proceso constitucional, en la forma y dentro del plazo regulan misma resolucin, como aquella complementaria que rola a fojas 51. Dichas audiencias se verificaron los das 25 y 26 de mayo de 2010 y en ellas fueron odos los comparecientes que se individualizarn a continuacin: A) En contra de la declaracin de

inconstitucionalidad del artculo 38 ter de la Ley N 18.933, el Tribunal escuch a: 1) Isapre Consalud S.A., representada por el abogado Hctor Humeres se las entre y del Noguer: refiri a sistema Esta las de que, a institucin, salud su AUGE en en sntesis, desarroll existen caractersticas Chile, y su de la entender,

fundamentales

diferencias las los de

prestaciones planes

financiamiento base y la

complementarios Agreg que

salud, distinguiendo, en estos ltimos, el precio tabla factores. Constitucin y la ley brindan a las personas la

posibilidad de elegir entre el sistema pblico y el privado de salud de manera libre, por lo que cuando un usuario que celebra regulan un contrato de salud por con lo una que determinada Isapre, lo que hace es atenerse a las normas tal convencin, termina sosteniendo que, a su juicio, estas normas no atentan en absoluto en contra del ordenamiento

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constitucional. 2) Isapres Banmdica S.A. y Vida Tres S.A., representadas por el abogado Alejandro Parodi: Estas instituciones hicieron hincapi en los efectos de la eventual esta ley sentencia de inconstitucionalidad bsicamente, una de la que del la de artculo 38 ter de la Ley N 18.933 que pronuncie Magistratura. en examen ni una Sealaron, no admite vulneracin discriminacin libertad

arbitraria

eleccin del sistema de salud, toda vez que sera razonable la utilizacin de la edad y el sexo como factores de riesgo para calcular el costo de los planes de salud y tambin porque las alzas que sufre el precio de los planes de salud se justifican si se sostienen en el aumento del riesgo asociado al mismo contrato. 3) Asociacin de Isapres de Chile AG, representada por el abogado Rodrigo seor se Daz Eduardo que de Valds Aninat: de ser y En por su Presidente, exposiciones estas

sostuvo

declarada

inconstitucional la norme en cuestin, la estructura de costos de los planes de salud variar de tal forma que 3 de cada 4 afiliados sufrirn alzas notorias y que, adems, ello obligara al sistema de Isapres a fijar una "tarifa plana", sin modificacin por riesgo, que hara incrementar los precios de los planes que consideren nios beneficiarios y tambin aquellos que beneficien a los ms jvenes. Al mismo tiempo se indic que en el caso de los hombres de entre 20 y 24 aos de edad, se produciran alzas de precio de un 124% promedio y que se podra estimar un traslado hacia el sistema pblico de salud de, aproximadamente, 700 mil usuarios, lo que

29

seguramente llevar a plantear la necesidad de crear algn subsidio estatal para ciertos grupos etreos. 4) Isapre Cruz Blanca S.A., representada por el abogado Miguel ngel Fernndez: La entidad solicit al Tribunal que no declare la inconstitucionalidad del artculo 38 ter de la Ley N 18.933, fundando tal peticin en el hecho de que no se cumpliran los estndares fijados por esta misma Magistratura para declarar la inconstitucionalidad abstracta de efectos erga omnes. A su juicio, no existira la incompatibilidad manifiesta de la norma legal con el texto constitucional, exigida en la sentencia Rol N 558. Por otro lado, puntualiza que esta declaracin de ltima ratio la de inconstitucionalidad- exige tanto el respeto por el principio de la deferencia razonada, que ha esbozado la jurisprudencia de este Tribunal, como verificar que la declaracin de inconstitucionalidad no generar efectos ms nocivos que la pervivencia de la norma legal examinada. En este aspecto, se seal que la disposicin cuestionada fue introducida al ordenamiento jurdico con el objeto de limitar la facultad que tenan las Isapres para modificar los precios de los planes de salud y, al de la mismo de Se tabla tiempo, Salud de agreg para factores que al habilit dentro a de la la un Superintendencia estructura margen que le regulado. sirven de establecer las

sentencias proceso de

previas de inaplicabilidad dictadas en los procesos sustento actual inconstitucionalidad son marcadamente concretas y, por ende, sus fundamentos no seran de aplicacin general, es decir, no podran ser los que fundaran el fallo de inconstitucionalidad abstracto que se

30

debe dictar en este caso. Tambin sostuvo que el sistema actual no deja en indefensin al afiliado, ya que, sobre todo en el caso de cotizantes cautivos, la ley contempla mecanismos para impugnar las alzas desmedidas en los precios de los contratos de salud por la va de la jurisdiccin arbitral de la Superintendencia ante la de Salud. se seal En cuanto el a la igualdad ley, que precepto

cuestionado en ciertos casos iguala y en ciertos casos diferencia, aadindose que la Constitucin no prohbe establecer tablas de factores ni elementos de diferenciacin en materia de salud. Se argument, adems, el sexo que y la la norma en examen no establecera relevantes al discriminaciones arbitrarias, ya que, en abstracto, edad seran factores determinar precios de los planes de salud y tambin para determinar polticas pblicas en la materia, cuestin que, mirando un caso concreto, puede ser diferente. En cuanto al juicio de proporcionalidad, se seal que es un elemento propio del control concreto de constitucionalidad, pero que en materia de control abstracto este examen de proporcionalidad y la ponderacin puede derivar en un examen de mrito, como lo han advertido autores como Prieto Sanchs y Alexy. Finalmente, se hizo valer que no existe efectos debiera consenso que ser en la doctrina la en el al en cuanto a los de de la produce cautelosa ha sentencia ejercicio abrir el

inconstitucionalidad y, por ello, esta Magistratura atribucin que invocado presente

proceso constitucional. 5) Isapre Colmena Golden Cross S.A., representada por el abogado Claudio Arellano Parker: Seal en la

31

respectiva

audiencia

que

las

Instituciones

de

Salud Previsional se les ha imputado incumplimientos reiterados, desconocer los derechos de los afiliados y estar desvinculadas que de con ser frente a de la realidad crticas social; se puede por ha manifest un pesos) tales

contestar que esa Isapre slo obtuvo $71 (setenta y utilidad slo parte por un a de que operacional 0,2% las un de Isapres mercado mensual se les de a afiliado, Indic, imputado ser utilidad anual. gran sus

asimismo,

concentracin, lo que no es efectivo, y que debieran aplaudidas mantenerse sirviendo afiliados, segn un llamado que formul el Estado a travs de la legislacin que regula la actividad que desarrollan. Expuso tambin que los costos aumentan de manera sostenida traspasar la Isapre y un no se puede al limitar la cobertura; por ende, para enfrentar la situacin es necesario debiendo otros porcentaje la han afiliado, La la asumir que diferencia. defendido

institucin hizo suyos los argumentos planteados por expositores constitucionalidad de la norma en examen y afirm que no existiran en este caso discriminaciones por edad y sexo, sino que el establecimiento de unidades de riesgo para ponderar la cuantificacin econmica de los riesgos a futuro que deber asumir cada parte del contrato de un salud, universo lo de que, ms a de su 3 juicio, excluye la idea de arbitrariedad. Indic, tambin, que existira millones de personas que libremente han contratado con las Isapres y que con tal decisin, que sera expresin de un acto de solidaridad, han liberado al Estado de la carga de mantener su salud y de

32

entregar subsidios con cargo a su propio patrimonio. Concluy adecuarse expresando una y que otra las vez Isapres a han debido modificaciones

legislativas, sin que hayan sido beneficiarias de subsidios de ninguna especie. B) A favor de la declaracin de inconstitucionalidad del artculo 38 ter de la Ley N 18.933, el Tribunal escuch a: 1. Sociedad explicitar Javier la Fuenzalida de y la Compaa, actividad

representada por Javier Fuenzalida Asmussen: Al estructura econmica de las Isapres, hizo hincapi en las prerrogativas unilaterales que stas poseen, en cules son sus de del mrgenes trato sistema, por fija sexo de utilidad existe la edad. y en de la los la desigualdad afiliados que y hacia base La

sobre

discriminacin de salud se

entidad por la

sostuvo, adems, que el precio de los contratos unilateralmente respectiva Isapre y que ste es conocido slo el primer ao de vigencia del acuerdo de voluntades suscrito. Agrega que en este sistema no se cumplira el elemento esencial de todo contrato como es el acuerdo en relacin al precio, segn determina el Cdigo Civil. En este sentido, afirma que no puede haber contrato sin precio y en este caso esa situacin es precisamente la que se verifica. Tampoco se cumplira, a su entender, con la libertad del mercado en este rubro, porque existiran barreras de entrada. En consecuencia, denuncia que se estara frente a una actividad de carcter monoplico que infringira la ley de libre competencia. En su opinin, las condiciones

33

de los contratos de adhesin que determina la Ley del Consumidor, tampoco seran respetadas en este sistema. 2. Diputados del Partido Socialista seora Pacheco y seores Daz, Rojas Aguil, Espinoza, Vega: En Andrade, Lemus, esta Castro, Monsalve, el De Urresti, Montes grupo y de

Schilling,

representados por el abogado Marcelo presentacin

diputados solicita a esta Magistratura declarar la inconstitucionalidad del artculo 38 ter de la Ley N 18.933, que corresponde actualmente al artculo 199 del texto refundido, coordinado y sistematizado de dicha ley DFL N 1, de 2005, de Salud-, derecho sobre a la la base de de las la infracciones salud, ya constitucionales a la igualdad ante la ley y al proteccin declaradas en las sentencias de inaplicabilidad previas que dan sustento al presente proceso. En sntesis, luego de aludir a lo que Carlos Pea y Germn garanta dispuesto Bidart de en la han sealado que respecto la de por efecto la de de ley la los lo del igualdad ante ley,

parlamentarios

afirman diversos

preceptos

rubro (se citan los artculos 2, letra m), y 38 ter de la Ley N 18.933 y el artculo segundo transitorio de la Ley N 20.015), las Isapres han podido en una cantidad indeterminada, pero determinable de casos, subir unilateralmente el precio de los planes de salud y que el hecho de que la misma legislacin aludida establezca una tabla de factores en base a la edad del afiliado, esto es, sobre la base de un hecho involuntario del individuo, trae como efecto la verificacin

34

de

una

discriminacin En

arbitraria cuanto

prohibida al las

constitucionalmente. algunas

concierne en

derecho a la proteccin de la salud, recogiendo consideraciones contenidas sentencias roles 220 y 976 de esta Magistratura, los diputados sostuvieron que en cuanto derecho social, ste se halla ligado a otros atributos esenciales que se aseguran en el mismo texto de la Constitucin, como es el derecho a la vida y a la integridad tanto fsica como psquica. Afirman, en seguida, que todos ellos deben ser tutelados y promovidos para infundir legitimidad al ordenamiento jurdico. 3. Pedro abogado Barra que la y de Gutirrez, norma de que por s, del y en de y ya representacin de Infolex Limitada: Afirm este objeto autos el examen ilegtima de aunque constitucionalidad discriminatoria tendra cumpli esas 30 aos sera sistema o de

Isapres

mismas

caractersticas, operacin

existencia.

Argument que este modelo podra ser mejorado si es que se introdujera mayor competencia entre los prestadores privados, los cuales, adems, hoy da tendran privilegios que en ningn otro sector de la economa existen. Sostuvo, por otra parte, la inconstitucionalidad de varios preceptos de la Ley 18.933, fundada en que establecen un marco de desequilibrio y de desigualdad entre las Isapres y los afiliados. general, Indic, en los asimismo, contratos que, no como principio podra

existir una parte ms poderosa que otra, o que, como sucede en estas materias, una de las partes, la Isapre, tenga facultades unilaterales para

35

modificar el precio, poner trmino al acuerdo y actuar como juez y parte en el caso de las licencias. Si la parte poderosa tiene facultades unilaterales, dice la entidad, se producira un quiebre tanto, del la equilibrio del que contrato as lo y, por lo o legislacin establezca

permita resultar contraria a la Constitucin. 4. Corporacin Humanas, representada por la abogada Paulina Maturana: La entidad expuso que existe un aumento de las sentencias de la Corte Suprema que resuelven planes de y acogen salud que acciones en la de proteccin deducidas en contra del aumento del precio de los correspondiente anualidad pretende aplicar la respectiva Isapre. Puntualiz, asimismo, que en esta materia est involucrado el derecho a la igualdad y a la no discriminacin hechos, se discrimina y que, en tal el a aspecto, de la mujer en de los una constata que sistema Isapres

arbitrariamente

manera que se acentuar a futuro. Seal, de la misma forma, que la disposicin legal que admite tal discriminacin arbitraria viola, adems de la Constitucin, la Convencin para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin en Contra de la Mujer, la Convencin Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. 5. Sociedad de Geriatra y Gerontologa de Chile, representada por los doctores Juan Carlos Molina y Juan Eduardo 150, entre Snchez: ellos a Se expuso los 30 ante el Tribunal que dichos profesionales representan a otros geriatras formados en Chile. Denunciaron, en tal condicin,

36

el carcter nocivo de la discriminacin por edad y tambin la poca cobertura que entrega la salud privada tiene a medida cuenta que que el el la hecho sistema edad de las de personas que la avanza, aadiendo que ello se agravar ms si se en objetivo de poblacin asimismo, envejece sostenidamente. Sostuvieron, sera

Isapres

injusto, aludiendo, a los efectos de fundar tal afirmacin, al siguiente ejemplo: se otorga a los ancianos un paraguas cuando hay sol y se les quita en plena tormenta. Pidieron considerar que la edad no es relevante en esta materia, sino que lo que importa de en edad una la es el estado de de la de 60. salud de la se el en persona, pues se puede tener 40 aos de edad y un corazn chileno que la persona Conferencia de Tambin en va refirieron al compromiso adquirido por el Estado Madrid, poblacin sentido de no discriminar a la vejez, asumiendo promedio aumento. Sostuvieron que el incremento del precio de los planes de salud en el sector privado sera un verdadero impuesto a la edad y que en el sistema pblico la atencin del adulto mayor es gratuita, habindose anunciado la posibilidad de la eliminacin paulatina de la cotizacin del 7% que ellos pagan actualmente. Esta circunstancia llevar, a su juicio, a que el sistema pblico deba recibir a todos quienes no puedan seguir soportando el mayor costo de mantener un plan en el sector privado a los adultos mayores y a los nios, fundamentalmente-, sin que ste presente en la actualidad y con los recursos de que dispone, condiciones aptas para ello. Los mismos

37

profesionales

calificaron

de

distorsionadas

las

argumentaciones que se han dado en cuanto a los efectos que producira la eventual declaracin de inconstitucionalidad del artculo 38 ter de la Ley N 18.933, pues sera un hecho que el sistema debe hacerse cargo de la diferencia de costos. Los facultativos agregaron que, a su entender, el fondo del asunto es valrico: la valoracin y el respeto al adulto mayor. 6. Pablo Toms todos Contreras Jordn profesores por presente Vsquez, y de el al Gonzalo Garca Pino, Rojas, Garca: no alguno, Luego estara Daz lvaro abogado Tribunal Villanueva Gonzalo que

Derecho

Constitucional, ellos

representados Hicieron representan usuarios del

inters sistema que esta

corporativo privado de salud. no

compareciendo en su calidad de acadmicos y como argumentaron Magistratura

obligada a pronunciarse sobre los efectos de la inconstitucionalidad y que, sobre este aspecto, reconocen que ha habido una campaa para generar confusin. En control abstracto, sealaron, debe haber total prescindencia de la aplicacin de la norma. Citaron, en como casos Unidos de igualdad, los acaecidos Estados sobre segregacin

racial en escuelas, cuando la Corte Suprema de ese pas seal que se iniciaba un proceso y se margin de las consecuencias. Hicieron hincapi en cuanto de a que existe en Chile Tambin un al problema violarse sobre del la la a ordenamiento igualdad que trata legal trato.

razonaron

base de que la constitucionalidad de la norma de este proceso permitira renunciar

38

derechos fundamentales va contrato. Sobre este particular indicaron que los elementos irrenunciables del contrato de salud ya fueron fijados por esta Magistratura en sus fallos de inaplicabilidad previos a la apertura de estos autos. Expresaron, tambin, que se configurara una violacin a la reserva legal relativa de derechos fundamentales del artculo 19 numeral 2 de la Constitucin y, en tal medida, se adujo que el precepto cuestionado establece normas proporcionadas de diferenciacin en la fijacin de un precio, dejando fuera los factores sexo y edad, que quedan cuestionados. En Agregaron este de la punto tabla por que en de la habra una reserva de ley negativa, que admite la colaboracin aos de reglamentaria. la particular, observaron que entre los 2 y los 80 edad debe estructura ser factores determinada

Superintendencia del rubro y ello implica que ha sido el legislador el que ha dejado entregada a la Administracin la regulacin de un derecho fundamental. A su entender, por otra parte, la norma legal de que se trata admitira un trato discriminatorio no previsto por la Constitucin, ya que invocando tal disposicin las Isapres han procedido a crear una categorizacin por grupos de personas beneficiarias de los planes de salud que ellas ofrecen, fundada en una presuncin de riesgo que no necesariamente est justificada. Ello, advirtieron, sera un problema de la ley en examen. Denunciaron, asimismo, que se vulnerara el contenido esencial del derecho de libre eleccin del sistema de salud que se asegura a

39

toda persona en la Constitucin, ya que la norma legal, como efecto de su aplicacin, obliga a quienes no pueden seguir pagando las constantes alzas de precios de los planes de salud a salir del sistema privado. VIII.OTRAS PRESENTACIONES. Comparecieron en este proceso acompaando informes, sin haber solicitado que se les escuchara en las audiencias sealadas, las siguientes instituciones: 1) Altura Management, representada por sus directores Bernardo Luque Lpez y Victoria Beaumont Hewitt: En su presentacin de 20 de mayo de 2010 -fojas 106 a 114 del Cuaderno Especial-, esta empresa consultora Viabilidad acompa del Sistema un informe Sin titulado Tabla de Isapre

Factores, en el cual, segn se indica, se intenta analizar las consecuencias que generara para el cotizante y para las Isapres la eliminacin derogacin- de la tabla de factores como mecanismo de asignacin de riesgo en los contratos de salud y la eventualidad de que tras ello surja la idea de establecer una tarifa plana. 2) Isapre General, 2010 Masvida seor 455 S.A.: Erwin a A travs Sariego vuelta de su Gerente dicha Rivera, del

entidad, mediante presentacin de 20 de mayo de fojas 460 Cuaderno Especial-, pidi al Tribunal: Tener presente en la audiencia pblica y vista de la causa que los representantes la Asociacin de Isapre de MASVIDA suscriben de en todo las actuaciones y alegaciones formuladas por Instituciones Salud Previsional A.G..

40

3) Colegio Mdico de Chile (A.G.): En presentacin de fecha 12 de mayo de 2010, que rola a fojas 462 del Cuaderno Especial, el Presidente del organismo, seor Pablo Rodrguez Whipple, acompa a este proceso un documento titulado Uso de Tablas de Factores de Riesgo para determinar el Precio de los Planes de Salud en las Isapre, elaborado por el seor Jaime Burrows Oyarzn y aprobado por el Departamento profesional. IX. causa, VISTA DE LA CAUSA Y ADOPCIN DEL ACUERDO: escuchndose la relacin y los alegatos del El da 27 de mayo de 2010 tuvo lugar la vista de la abogado seor Teodoro Ribera Neumann, en representacin del seor Presidente de la Repblica. Concurrieron a ella los Ministros seores Marcelo Venegas Palacios (Presidente), Jos Luis Cea Egaa, Ral Bertelsen Enrique Carlos Quesney. Como consta en la certificacin que rola a fojas 183, el Ministro seor Jos Luis Cea Egaa no concurri al acuerdo adoptado por el Tribunal el da 27 de julio de 2010, no obstante haber participado en la vista de la causa, por haber cesado en su cargo con anterioridad a esa fecha, producindose, en consecuencia, la situacin prevista en el inciso segundo del artculo 14 de la Ley N 17.997, Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional. CONSIDERANDO: Repetto, Navarro Carmona Hernn Vodanovic Francisco y Jos Schnake, Mario Fredes, Fernndez Baeza, seora Marisol Pea Torres y seores Beltrn, Santander Fernndez Antonio Viera-Gallo de tica del mismo colegio

41

I.

LA

INCONSTITUCIONALIDAD ATRIBUCIN DE

DE

UN LA

PRECEPTO

LEGAL

COMO

JURISDICCIN

CONSTITUCIONAL. A. LA INCONSTITUCIONALIDAD EN EL DERECHO COMPARADO. PRIMERO: Que la institucin de la

inconstitucionalidad de un precepto legal, entendida como control abstracto, a posteriori y con efectos generales o erga omnes, se encuentra moderno, Amrica muy extendida no en slo el los de constitucionalismo varios pases de abarcando Esta

ordenamientos jurdicos norteamericano y europeo, sino a Latina. declaracin inconstitucionalidad, como control a posteriori, ha sido definida por el ex presidente de esta Magistratura, Juan Colombo Campbell, como: Un contencioso objetivo que se genera una vez dictada la ley o el acto administrativo cuestionado comparado Tribunales Tribunal Sentencia, Reforma es de la y inconstitucionalidad. facultad en tpica y de Europa Amrica (Juan En la el Corte Latina derecho Suprema de los y

norteamericana

Constitucionales Constitucional: en: Francisco

Colombo

Campbell:

Integracin, Ziga Urbina

Competencia de

(coordinador): Chile,

Constitucional,

LexisNexis,

Santiago

2005, p. 559); SEGUNDO: Que es sabido que la excepcional facultad de un rgano jurisdiccional para derogar una ley proveniente de los rganos colegisladores portadores de la voluntad popular se inaugur bajo la denominacin de judicial review en 1803 con la sentencia de la Corte Suprema versus de Estados Madison, Unidos dictada en el caso Marbury la interpretacin de la mediante

Constitucin que la propia Corte hizo en relacin con sus atribuciones constitucionales: La demanda fue rechazada

42

como no admisible, pero en su argumentacin para llegar a la decisin el chief justice Marshall sent la base para el control La de constitucionalidad de poderes (Wolfgang como Hoffmanndel Riem: divisin principio

ordenamiento, en: Konrad Adenauer Stiftung, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2007, Tomo I, p. 221); TERCERO: Constitucin Que de durante Estados la elaboracin Alexander de la

Unidos,

Hamilton

expres: Por lo tanto, ningn acto legislativo contrario a la Constitucin, puede ser vlido (No legislative act, therefore, contrary en to esta the Constitution, que no can be valid). Basndose opinin, qued

reflejada en el texto aprobado en 1787, el juez John Marshall, Presidente de la Corte mandatado por sus pares, seal: La Constitucin o es una ley suprema, que no se puede modificar por la ley comn, o est en el mismo nivel que los actos legislativos ordinarios (...) Si la primera parte de esta alternativa es correcta, entonces un acto legislativo contrario a la Constitucin no es ley. Es, de modo categrico, competencia y deber del juez decir lo que la ley es, concluyendo: una ley contraria a la Constitucin es nula, y los tribunales, as como los otros poderes del Estado, estn obligados por aqulla (The Constitution is either a superior paramount law, unchangeable by ordinary means, or it is on a level with ordinary legislative acts () If the former part of the alternative be true, then a legislative act contrary to the Constitution is not law ()It is, emphatically, the province and duty of the judicial department, to say what the law is, aadiendo: bound by a law repugnant to the Constitution is void; and that courts as well as other departments, are that instrument. (Everett

43

Carll Ladd: The American Polity, Norton & Company, New York/London, 1991, Fourth Edition, p. 251); CUARTO: Que la competencia de los Tribunales

Constitucionales para declarar la inconstitucionalidad de los preceptos legales se impuso en Europa, especialmente despus de la Segunda Guerra Mundial, al establecerse en varios pases tales Magistraturas, siguiendo la iniciativa, aunque no necesariamente el modelo, formulada por Hans Kelsen en la segunda dcada del siglo XX y concretizada Constitucional Verfassung descripcin profesor 314). que de en el establecimiento en de de 1920, la del Tribunal der (Una austraco comparada Salzburgo, innovacin de como Hter

(Guardin

Constitucin). las

magistraturas Koja: Allgemeine y formal,

constitucionales europeas se encuentra en la obra del Friedrich jurdica, Staatslehre (Teora General del Estado,) Wien, 1993, p. Esta material del de inaugur una fase que los textos constitucionales, ms fundamento a a validez la y del superior propia de Luiz los ordenamiento, poltica derechos para su los pasan estatal consustanciar partir sociales (Lenio y derechos y actividad mecanismos en:

establecimiento

fundamentales concretizacin constitucional de Estudios

Streck:

Jurisdiccin Anuario p.

fundamentales, Constitucionales,

Iberoamericano de Justicia Constitucional, 2007, Centro Polticos Madrid, 397); QUINTO: siglo XX Que, con por el su parte, en Amrica de Latina la

tendencia descrita se difundi en las ltimas dcadas del establecimiento Tribunales Constitucionales, as como a travs de la asignacin a Salas de las Cortes superiores de la competencia para

44

conocer los asuntos de jurisdiccin constitucional. Como lo seala una completa obra de reciente publicacin sobre la materia (Humberto y y la sus pp. se han Nogueira: Evoluciones, 198-199): El Derecho Procesal en de de Constitucional Latinoamrica Chile, 2009, Jurisdiccin Constitucional CECOCH, En un Santiago el conjunto

contexto

latinoamericano

desarrollado

modelos de control de constitucionalidad que desbordan el estrecho marco conceptual del modelo norteamericano de control difuso y el modelo germano austraco de control concentrado en un Tribunal Constitucional, generndose sistemas mixtos con distintas dosis de ambos modelos originarios o desarrollando frmulas originales; SEXTO: federal del de Que, a diferencia los de la Corte Suprema de

Estados Unidos, que ocupa la cspide de la organizacin justicia, Judicial, del Tribunales de la a Constitucionales la de facultad y las de del europeos conforman una jurisdiccin separada y autnoma Poder dotados de apego interpretacin control vinculante Constitucin ella

concentrado

normas

jurdicas. Dentro de tal estructura jurdica, que abarca la proteccin de los derechos y garantas fundamentales y la resolucin de los la conflictos facultad entre de los rganos la pblicos, cabe declarar

inconstitucionalidad de una norma jurdica expedida por los rganos colegisladores; SPTIMO: Que la citada atribucin ofrece varias

modalidades, provenientes de las diferentes tradiciones jurdicas en las que rigen y de las formas de gobierno o de Estado en que se organizan. En general, sin embargo, a diferencia diseminada del en ordenamiento varias chileno, del donde artculo est 93 atribuciones

45

constitucional, legales, acto con

la

atribucin agrupa no disposiciones

de slo que

declarar los se o

la

inconstitucionalidad abarcando rango

preceptos denominan simplemente

disposiciones normativas con fuerza de ley (Espaa) o de ley (Italia), normativa, como est establecido en el artculo 93, apartado 1, nmero 2 de la Ley Fundamental Alemana, y con lo que se alude o y a 140 decretos de la leyes del gobierno, estatutos O los Federal y los territoriales artculos leyes de 139 reglamentos parlamentarios. Constitucional tales el

Ley

austraca, que sealan como revisables los decretos, las refundidas, asuntos de las de propiamente en los tratados. Adems, la regla general los abstracto normas es tramitada es que la resolucin control por Tribunales

constitucionalidad

Constitucionales en instancia nica, sin mediar recursos frente a la decisin adoptada, aun cuando en la mayora de sin los casos los que actores en todos legitimados esos casos son los los rganos pblicos y no se admite actuar de oficio. Debe agregarse, embargo, Tribunales Constitucionales conocen de los recursos de amparo de garantas constitucionales; OCTAVO: Que incluso en Gran Bretaa, donde por la peculiaridad de su proceso constitucional -basado en el parlamentarismo clsico- no es admisible la revisin de las leyes por parte de un tribunal, existen precedentes de objeciones jurisdiccionales a la formalidad de las leyes, grupos especialmente de personas, a las como leyes que se conocen o como leyes privadas que conciernen a determinadas personas o ayuntamientos empresas pblicas o privadas. En un fallo de la Corte de Apelacin de los aos setenta se lee la opinin de un juez: En mi opinin es funcin del Tribunal ver que no se abusa del

46

procedimiento violando la

del

Parlamento del

mismo

que

no

se

saca Est

ventaja indebida de l. Haciendo esto el tribunal no est jurisdiccin mismo Parlamento. actuando en ayuda del Parlamento y, podra aadir, en ayuda de la justicia (Ignacio Torres Muro: El control jurisdiccional de los actos parlamentarios en Inglaterra, en: Revista Espaola de Derecho Constitucional, volumen 15, nmero 43, 1995, p. 68); NOVENO: tribunales Que la potestad de la mayora para de los a

constitucionales pues el

europeos de

controlar de

posteriori las leyes se ha extendido incluso a la esfera comunitaria, Tribunal Justicia las Comunidades Europeas ha ejercido por dcadas una especie de control del conjunto de instrumentos jurdicos que han conformado una Constitucin no escrita de la Europa comunitaria. Este control se ha ejercido a travs del recurso por incumplimiento, del recurso de anulacin, del recurso por omisin y de las cuestiones prejudiciales. Esta actividad como jurisdiccional control de supranacional ha en sido la entendida constitucionalidad

medida en que posibilita la revisin de la conformidad de los actos normativos de carcter general con los Tratados constitutivos (Jos Ignacio Martnez Estay: El sistema europeo-continental de justicia constitucional. El control de constitucionalidad en la Unin Europea, en: Estudios Constitucionales, ao 3, N 2, 2005, p.74); DCIMO: Que con el contexto jurdico comparado

descrito, la declaracin de inconstitucionalidad en el ordenamiento constitucional chileno presenta similitudes y diferencias. congneres Desde luego, la atribucin entregada al y a la Corte Suprema de Estados Tribunal Constitucional chileno es anloga a la de sus europeos

47

Unidos en su capacidad para revisar una ley segn su compatibilidad con la Constitucin. Se trata de una de las caractersticas ms innovadoras desde el punto de la doctrina y del derecho constitucional de los ltimos dos siglos, rganos pues relativiza por formalmente el principio el de poder la de los legitimados soberana

popular para dictar, reformar y derogar las leyes. Esta innovacin, debatida durante mucho tiempo, es hoy en da no slo aceptada, sino que elogiada en el debate jurdico constitucional. Esta consolidacin la resume la doctrina, refirindose al caso alemn: Es sa la va, por un lado, por la que se depura el ordenamiento jurdico, expulsando de su seno las normas inconstitucionales, y, por otro, es un procedimiento tpico de garanta y de control de los derechos de las minoras, en particular de los de la oposicin parlamentaria, frente a los proyectos aprobados por la mayora.(Rainer Grote: El Tribunal Constitucional Alemn como Supremo de Guardin de la Constitucin, para en: Universidad Chile/Heidelberg Center Amrica

Latina, et. al. (Editores): Estado de Derecho y Reformas a la Justicia, Santiago de Chile, 2005, p. 159); DECIMOPRIMERO: Que una segunda coincidencia del

ordenamiento chileno con gran parte de las instituciones comparadas se presenta en el carcter abstracto de este control. un En palabras de de la doctrina: El de recurso la de de inconstitucionalidad es un control abstracto, es decir, control constitucionalidad Prez Royo: norma Derecho undcima independientemente de la aplicacin de la misma a un caso concreto (Javier Curso Constitucional, edicin, p. 810). Marcial Pons, Madrid, 2007,

48

Sin

embargo,

se

ha

observado,

por

parte

de

los

expertos, que en ningn otro ordenamiento se establece la vinculacin que en nuestro ordenamiento se prev entre las declaraciones de inaplicabilidad e inconstitucionalidad, en trminos de requisito para la procedencia del recurso, cuya naturaleza ser examinada en esta sentencia. Esta circunstancia limita la posibilidad de situar rigurosamente nuestra institucin en una perspectiva comparativa (Lautaro Ros: Anlisis crtico en: de la accin de inconstitucionalidad Anuario de en el derecho chileno, con referencias al derecho comparado, Konrad Adenauer Stiftung: Derecho 2009, Constitucional pp. 349-365); B. EL SUSTENTO JURDICO POSITIVO DE LA DECLARACIN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE UN PRECEPTO LEGAL EN CHILE. DECIMOSEGUNDO: Que el artculo 93, inciso primero, nmero 7, de la Constitucin Poltica establece que es atribucin del Tribunal Constitucional: Resolver por la mayora de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior; DECIMOTERCERO: Que el inciso duodcimo del mismo Latinoamericano 2009, Montevideo,

artculo 93 seala: Una vez resuelta en sentencia previa la declaracin de inaplicabilidad de un precepto legal, conforme pblica al nmero para 6 de este artculo, habr accin al Tribunal perjuicio la de declaracin la facultad de de sin requerir

inconstitucionalidad,

ste para declararla de oficio;

49

DECIMOCUARTO: Que el inciso tercero del artculo 94 de la Constitucin establece: En el caso del N 16 del artculo 93, el decreto supremo impugnado quedar sin efecto de pleno derecho, con el solo mrito de la sentencia del Tribunal que acoja el reclamo. No obstante, el precepto declarado inconstitucional en conformidad a lo dispuesto en los numerales 2, 4 7 del artculo 93, se entender derogado desde la publicacin en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producir efecto retroactivo; DECIMOQUINTO: Que el Prrafo 7 del Ttulo II del Captulo II de la Ley N 17.997, Orgnica Constitucional del Tribunal de Constitucional, 28 de reformada de por la Ley N las 20.381, fecha octubre 2009, dispone

normas a las que debe ajustarse la tramitacin de las Cuestiones de inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable, sealndose en el artculo 47 O: En los casos en que el Tribunal proceda de oficio, as lo declarar en una resolucin preliminar fundada, que individualizar la sentencia de inaplicabilidad que le sirve de sustento y las disposiciones constitucionales transgredidas; DECIMOSEXTO: Que el artculo 47 V del cuerpo legal citado agrega: La declaracin de inconstitucionalidad de las normas en legales la que cuestionadas de el fueron deber o los fundarse preceptos nicamente infraccin

constitucionales de sustento;

considerados

transgredidos

por la sentencia previa de inaplicabilidad que le sirve

DECIMOSPTIMO: Que, asimismo, el artculo 47 W de la misma ley dispone: La sentencia que se pronuncie sobre la inconstitucionalidad de todo o parte de un precepto

50

legal, ser publicada en la forma y plazo establecidos en el la artculo publicacin 31 en bis. el El precepto Oficial, declarado sin efecto inconstitucional se entender derogado desde la fecha de Diario retroactivo; DECIMOCTAVO: Magistratura Que en la el sentencia de esta del

recada

sobre

control

obligatorio

proyecto de ley que modific la Ley N 17.997, Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional, Rol 1288, se seal, en su considerando N 14, que la oracin la sentencia sustento, previa del de inaplicabilidad artculo que 47 V, le sirve de mencionado entre otras

similares de distintos artculos de la misma ley, son constitucionales en el entendido que aluden a la o a las sentencias de inaplicabilidad en que se base la cuestin promovida o se de funde la resolucin preliminar a que o la se declaracin varias; C. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL inconstitucionalidad ellos

refieren, puesto que dichas sentencias pueden ser una o

SOBRE LA DECLARACIN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE UN PRECEPTO LEGAL. DECIMONOVENO: inconstitucionalidad inaplicable, primero del uniformemente artculo descrita Que de 93 e un en de la precepto el la nmero a declaracin legal 7 del de inciso ha sido de la

declarado

establecida

Constitucin,

interpretada

travs

jurisprudencia de esta Magistratura; VIGSIMO: Que el 26 de marzo de 2007, el Tribunal Constitucional dict sentencia en la causa Rol 681, declarando, por primera vez en la historia constitucional

51

de Chile, la inconstitucionalidad de un precepto jurdico -el artculo 116 del Cdigo Tributario-. Sobre el contenido y alcance de la facultad ejercida, la sentencia seal que esta nueva atribucin conferida al Tribunal Constitucional, tiene directa relacin con los principios de supremaca constitucional, y de de concentracin ante la de la justicia que ella constitucional afecta, al igualdad tiempo, el ley, de

agregndose, en el considerando sexto que se transcribe, mismo principio certeza jurdica; VIGESIMOPRIMERO: Tribunal advirti Que en la la misma sentencia este de

que

declaracin

inconstitucionalidad en nada vulnera sino que, por el contrario, refleja y garantiza el necesario respeto hacia la labor de los rganos colegisladores y la plena eficacia de la presuncin de constitucionalidad de la ley generada por los rganos legitimados para ello dentro de un Estado democrtico. En esta lnea de razonamiento, en el mismo considerando sptimo de la sentencia que se cita se seala el que esta competencia del y Tribunal la procura del regular correcto funcionamiento eficacia

Estado de Derecho, logrndose con ello el fortalecimiento constante de los frenos y contrapesos en el actuar de los rganos del Estado en forma compatible con aquella divisin de funciones prevista en los artculos 6 y 7 de la Constitucin; VIGESIMOSEGUNDO: Que la envergadura de esta nueva atribucin del Tribunal Constitucional y la repercusin que su ejercicio produce en el ordenamiento jurdico han sido asumidas ntidamente por la jurisprudencia producida por esta Magistratura. En efecto, en sentencia de fecha 5 de junio de 2007, recada en causa Rol 558, que rechaz

52

la accin de inconstitucionalidad formulada respecto del artculo 416 del Cdigo Procesal Penal, esta Magistratura sostuvo que es indiscutible que dicha declaracin constituye el ltimo recurso para asegurar la supremaca constitucional, desde que implica no slo la anulacin o derogacin de un acto emanado de un rgano legislativo -expresin popularproduce , por inseguridad naturalmente mismo fallo ste sino la (sic) que irrecusable conlleva el de un la vaco de la soberana grado que de se las cierto norma

jurdica

ante a

normativo

desaparicin

jurdica

destinada que: Una

regular decisin

inmediatamente de tal

conductas, cuyo reemplazo es incierto, agregndose en el envergadura requiere la ponderacin de su conveniencia para el orden constitucional que esta Magistratura debe cautelar. El criterio adecuado para calificarlo es la determinacin de las consecuencias de la desaparicin del precepto legal. Si deviene en una situacin ms perjudicial o negativa que la preexistente a su anulacin, no resulta conveniente para el inters pblico y la plena vigencia del Estado de Derecho la derogacin de la norma; VIGESIMOTERCERO: Que en sentencia de 26 de mayo de 2009, artculo en 171 causa del Rol de Cdigo 1345, Sanitario, que esta declar la del inconstitucionalidad determinadas expresiones

Magistratura

diferenci ntidamente entre la atribucin de la cual dispone para resolver sobre la inconstitucionalidad de un precepto legal y aquella que lo habilita para resolver su inaplicabilidad por inconstitucionalidad en una gestin judicial pendiente, sosteniendo que los exmenes propios de la accin de tanto inaplicabilidad por su y de inconstitucionalidad, regulacin

constitucional como por sus efectos en las respectivas

53

sentencias, son de naturaleza diversa. As, el primero exige examinar si la concreta aplicacin de un precepto legal a un caso determinado -que constituye la gestin pendientees capaz de producir en l un resultado contrario a la Constitucin, mismo que la sentencia debe evitar, declarando inaplicable la norma para ese solo caso. En cambio, el juicio que ha de emitirse en una accin efectos que el de inconstitucionalidad del fallo, en exige, un por los mismos generales texto sea la anlisis abstracto, y

siendo procedente acoger la accin slo si se concluye legal, la cualquier que Por circunstancia de lo l se mismo, un cualquiera infringe una interpretacin Fundamental. haga, este

Carta

Tribunal ha sostenido que no constituye un deber, sino facultad declarar inconstitucional precepto previamente declarado inaplicable; D. LA HISTORIA FIDEDIGNA DE LA DECLARACIN DE

INCONSTITUCIONALIDAD EN LA CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA. VIGESIMOCUARTO: inconstitucionalidad grmenes durante Que como la el control instituto abstracto del de de la un de

precepto legal vigente con efectos generales, ya encontr redaccin proyecto Constitucin que vino a dictarse en 1980. En efecto, hubo dos intentos concretos para introducirlo a travs de un artculo propuesto por la Subcomisin de Justicia de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin y mediante un artculo introducido elev en al el Anteproyecto de que la El mencionada Comisin Consejo Estado.

primero de estos artculos, que llevaba el nmero 86 bis, referido a la inaplicabilidad como atribucin de la Corte Suprema, dispona que despus de tres fallos, en un

54

mismo sentido, acogiendo el recurso, la inaplicabilidad producir efectos generales. La segunda disposicin, que reemplazaba a la anterior, convertida en artculo 88 N 12, entregaba al Tribunal Constitucional la atribucin de declarar con efectos generales la inconstitucionalidad de un precepto de acuerdo a lo prescrito en el inciso final de este artculo, el que, a su vez, dispona que la Corte Suprema deber requerir el pronunciamiento del Tribunal Constitucional cuando haya declarado la inaplicabilidad de un precepto en tres fallos uniformes y consecutivos. Agregaba que si el Tribunal declaraba que tal precepto se ajustaba a la Constitucin, no poda volver a declararlo inaplicable (Enrique Navarro Beltrn: Inaplicabilidad e Inconstitucionalidad de las leyes, en: Revista de Derecho de la Universidad Finis Terrae, Ao X, N 10,2006, pp. 65-66); VIGESIMOQUINTO: Que esta modalidad de control fue reiterada por la Corte Suprema en el informe enviado a la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado durante el primer trmite de la

discusin de las reformas constitucionales de 2005: (la Corte) fue de parecer que el recurso de inaplicabilidad existente, en la forma como se encuentra concebido, debe continuar siendo de la competencia de la Corte Suprema, sin perjuicio de de las innovaciones Como un sera, uniformes precepto de adecuatorias por que legal, ejemplo, acojan la que que la Corte que podran despus formulrsele. tres de

fallos

inconstitucionalidad los efectos

comunique el antecedente al Tribunal Constitucional para sancionatorios carcter La general tambin menor, ms deberan simple y establecerse. de la misma modificacin que la

constitucional a este respecto sera, en consecuencia, efectividad

55

insinuada

(Emilio 2005.

Pfeffer

Urquiaga:

Reformas

Constitucionales

Antecedentes-Debates-Informes,

Editorial Jurdica de Chile, 2005, p. 380); VIGESIMOSEXTO: Que una variante de esa proposicin fue reiterada durante del la discusin de la reforma seor de del constitucional de 2005, a travs de la comparecencia del entonces Eugenio Ministro Valenzuela Tribunal Constitucional, en la y Reglamento (del Somarriva, Comisin

Constitucin, que despus

Legislacin, de tres en Si

Justicia

Senado, en el primer trmite legislativo, quien sugiri fallos la uniformes de Tribunal la de como Constitucional), distintos, recursos segunda sta se inaplicabilidad accin, acoge, traera

nacera

inconstitucionalidad. general; VIGESIMOSPTIMO:

consecuencia que la ley quede sin efecto con carcter

Que

en

comparecencia

similar,

el

entonces Ministro del Tribunal Constitucional, seor Juan Colombo Campbell, abog por conferir a la sentencia que declare la inconstitucionalidad el efecto de expulsar la norma cambio del ordenamiento parecer jurdico, radical, agregando pero no que este puede vulnera

atribuciones de los poderes Legislativo y Ejecutivo. Por el contrario, seal, proporciona la eficacia con la que los propios legisladores quieren dotar al Tribunal, adems de constituirlo en un verdadero guardin de la Constitucin. En una segunda comparecencia, el Ministro seor Valenzuela Somarriva profundiz su opinin respecto de los efectos, rechazando la derogacin de la norma una vez declarada su inconstitucionalidad: El criterio es que hay una inconstitucionalidad y no una derogacin. Esa es la correcta doctrina, porque la inconstitucionalidad y

56

la derogacin son dos institutos jurdicos diferentes y la inconstitucionalidad es siempre previa a la derogacin. Para que haya derogacin tcita es necesario que dos textos se contrapongan y desde el momento en que los textos legal y constitucional se contraponen ya se gener el vicio de inconstitucionalidad. En consecuencia, la derogacin no tiene sentido; hay derechamente una inconstitucionalidad y no una derogacin (Emilio Pfeffer Urquiaga: ob.cit., pp. 375, 379 y 384). De lo expresado anteriormente, debe concluirse que el artculo 94 de la Constitucin, al referirse a los efectos sealar de que la la declaracin norma de inconstitucionalidad, inconstitucional y se declarada

entender derogada, alude a una especie de derogacin sui generis, que debe distinguirse de la derogacin efectuada por el legislador, toda vez que no responde a razones de mrito sino a la verificacin de un vicio constitucional de orden pblico; por lo mismo, un efecto ultractivo de las normas derogadas es limitado y slo opera para el futuro; VIGESIMOCTAVO: Que el veto N 18 del Presidente de la Repblica sobre la reforma constitucional describi la envergadura caracteriza de la la nueva atribucin moderna ley. por de Este del los Tribunal Tribunales ha un sido poder No Constitucional con los siguientes trminos: el acto que expresin de un Constitucionales radica en su capacidad de declarar la inconstitucionalidad cuestionado obstante, contramayoritario como o una poder doctrinariamente resea un constituir es

contrapoder autor,

democrtico.

perfectamente

conciliable con la democracia, puesto que, a diferencia de los dems rganos del Estado, que existen para algo,

57

la tarea del Tribunal Constitucional no es hacer el bien, sino evitar que se haga el mal, entendido ste como la actuacin de los dems poderes al margen de lo previsto en la Constitucin. Es un rgano defensivo del Estado Democrtico frente a su posible desnaturalizacin. Por lo mismo, en su tarea de declarar la inconstitucionalidad ha de actuar con la debida prudencia y ejercicio de la ltima ratio que dicha frmula exige; E. LA RELACIN ENTRE LAS DECLARACIONES DE

INCONSTITUCIONALIDAD Y DE INAPLICABILIDAD. VIGESIMONOVENO: Que, como ya se ha sealado en los considerandos vigesimoprimero a vigesimotercero de esta sentencia, el constituyente y el legislador orgnico vincularon la declaracin de inconstitucionalidad con la de inaplicabilidad, tanto en su relacin de existencia como en su contenido. Por una parte, la declaracin de inaplicabilidad de un precepto legal es condicin sine qua non para que el mismo otra debe precepto la sea declarado de los da en le inconstitucional. Por parte, fundarse declaracin

inconstitucionalidad la sentencia de

nicamente previa que

preceptos constitucionales considerados trasgredidos por inaplicabilidad sustento; TRIGSIMO: Que la primera dimensin de la

vinculacin sealada entrega una base de certeza respecto a los antecedentes que obran en poder de la Magistratura para acometer una decisin de la envergadura de expulsar el precepto del ordenamiento jurdico. Como se ha sealado por la doctrina desde esta Magistratura: Cierto es que la declaracin de inconstitucionalidad supone que, previamente, el precepto legal impugnado haya sido declarado inaplicable por el mismo Tribunal, pero debe

58

considerarse, perspectiva o

al

mismo slo es

tiempo, si, posible

que desde conciliar

la ninguna el

inconstitucionalidad

proceder

interpretacin,

aludido precepto con la Carta Fundamental. De aqu se deduce que las declaraciones previas de inaplicabilidad no importan una inconstitucionalidad automtica (Marisol Pea Torres: Cuatro Estudios de Justicia Constitucional, Cuadernos del Tribunal Constitucional, N 36, p. 37); TRIGESIMOPRIMERO: Que, sin embargo, la vinculacin entre ambas instituciones adiciona al examen de constitucionalidad la exigencia, no usual en el derecho comparado, de condicionar el control abstracto al control concreto de constitucionalidad, aun cuando, como se ha explicado en el considerando vigesimotercero de esta sentencia, se trata de dos facultades jurisdiccionales

de distinta naturaleza. No slo la inaplicabilidad se refiere a una gestin judicial pendiente, esto es, a un caso concreto que que se conoce produce tendr en la la la judicatura, de aplicacin Constitucin sino del ni en que su los verificacin resultados encuentra despus examinar

precepto la ley

cuestionado. La inconstitucionalidad, por su parte, no se definida orgnica. Sus contornos son definidos por la atribucin que el nmero 7 del inciso primero del artculo 93 de la Ley Fundamental entrega al Tribunal Constitucional para autorizar su declaracin respecto de un precepto legal ya declarado inaplicable, del para mismo su as como y por que por el el inciso el efecto decimosegundo procedimiento artculo, determina

tratamiento,

derogatorio, compartido con otras declaraciones, que se le atribuye en el tercer inciso del artculo 94 de la Constitucin. Esas tres reglas determinan que la

59

inconstitucionalidad efecto erga omnes; TRIGESIMOSEGUNDO: las relaciones

sea

un

control

abstracto

con

Que la

la

situacin

descrita

sobre y la

entre

inconstitucionalidad

inaplicabilidad introduce, inevitablemente, en el examen abstracto de inconstitucionalidad que nos ocupa en autos, el examen concreto de las sentencias que sirven de apoyo al proceso. Esta imposibilidad prctica de separar ambos controles se hace ms evidente con la segunda dimensin de la relacin en entre la ambos institutos de las sobre la delimitacin infraccin disposiciones

constitucionales vulneradas; TRIGESIMOTERCERO: inconstitucionalidad artculos resoluciones de la previas Que debe de la recaer declaracin sobre los en Sin invocados de mismos las embargo,

Constitucin

inaplicabilidad.

debe considerarse que tal infraccin ha recado sobre la aplicacin del precepto cuestionado en un caso concreto, en una gestin pendiente, razn por la cual el Tribunal, al ejercer control abstracto en el de constitucionalidad de los no puede limitarse a reproducir los mismos razonamientos y anlisis concretos; F. LA VOZ PRECEPTO LEGAL EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. TRIGESIMOCUARTO: Que la voz precepto legal empleada en las disposiciones a la roles constitucionales de 626, autos, 944, ha y legales objeto 1416 que de y conciernen (sentencias 1535); materia Ns. sido efectuados anlisis casos

abundante tratamiento en los fallos de esta Magistratura 1254, 1345,

60

TRIGESIMOQUINTO: Que en el fallo recado en la causa de inaplicabilidad Rol 626, este Tribunal declar: Ni la Constitucin ni la ley definen lo que es un precepto (legal), trmino que acota lo que esta Magistratura puede declarar inaplicable. La doctrina y la jurisprudencia no han dudado que tal expresin es equivalente a la de norma jurdica (de rango legal). As, la Corte Suprema seal, ms de una vez, que el trmino precepto legal es indicativo de una norma o artculo de algn precepto legal; esto es, de una regla a la que debe ajustarse la conducta humana; TRIGESIMOSEXTO: primer lugar que Que la resulta Ley necesario N 17.997, sealar en

Orgnica

Constitucional del Tribunal Constitucional, alude en su artculo 47 W a la sentencia que se pronuncie sobre la inconstitucionalidad la decisin del de de todo Desde 595 o parte la de un precepto de de legal, precisando as el mbito en el que puede recaer autos. artculo luego, en del la declaracin Rol Orgnico inconstitucionalidad respecto resuelta causa 1254,

Cdigo

Tribunales, recay sobre una expresin, una palabra del mencionado precepto, la voz gratuitamente, misma a la que se haban restringido las declaraciones previas de inaplicabilidad que le dieron sustento; TRIGESIMOSPTIMO: decimoprimero precepto al Que en de los la considerandos recin en los

decimotercero sustenta

sentencia

citada, se especifica el entendimiento sobre la expresin legal que esta Magistratura trminos siguientes: Que, como ya se ha sentenciado, la expresin precepto legal es equivalente a la de norma jurdica con rango legal, la que puede estar contenida en una parte, en todo un artculo o en varios en que el

61

legislador agrupa las disposiciones de una ley. As, se ha razonado que una unidad de lenguaje debe ser considerada un precepto legal a la luz del artculo 93

de la Constitucin Poltica, cuando tal lenguaje tenga la aptitud de producir un efecto contrario a la Constitucin (roles Ns 626/2007 y 944/2008). De este modo, para que una unidad lingstica pueda ser considerada un precepto legal de aquellos a que alude el artculo 93 de la Carta Fundamental, no es necesario que sea completa sino que se baste a s misma; TRIGESIMOCTAVO: Que en la sentencia Rol 626 esta Magistratura alcance de agreg la la siguiente precisin sobre el En expresin precepto legal:

consecuencia, es efectivo que un precepto legal puede ser slo una parte del enunciado normativo que compone un mismo artculo o inciso de una ley y es perfectamente posible que el precepto que resulta contrario a la Constitucin sea una parte del artculo o slo una parte del inciso; TRIGESIMONOVENO: Que, en consecuencia, la voz

precepto legal a la que aluden los nmeros 6 y 7 del inciso primero del artculo 93 de la Constitucin y, en especial, los artculos 47 V y 47 W de la Ley N 17.997, Orgnica Constitucional de esta Magistratura, y a la que debe ajustarse el tratamiento de la cuestin de autos, no debe, necesariamente, abarcar el texto de un artculo completo, mantenindose como una unidad lingstica que establezca mismas las conductas que hacen de la debida la consecuencia, los sujetos obligados y las consecuencias (considerando sptimo sentencia interlocutoria de inadmisibilidad en la causa Rol 626);

62

G. SOBRE

LOS

EFECTOS

DE

LA

DECLARACIN

DE

INCONSTITUCIONALIDAD. CUADRAGSIMO: Que los efectos de todas las

sentencias del Tribunal Constitucional, especialmente de aquellas que, como en la especie, resuelvan una cuestin de constitucionalidad, deben entenderse a la luz del principio de la supremaca constitucional consagrado en el artculo 6 de la Constitucin, especialmente desde dos perspectivas fundamentales. Por una parte, el deber de observancia a que toda a ella deben los titulares o grupo. e El integrantes de los rganos del Estado y, por la otra, su irradiacin persona, institucin sustento de esta segunda perspectiva es que la comunidad tiene tambin el deber de reconocer, respetar y amparar los derechos que fundamentales la ejerzan, en de como sus a los en: integrantes, principios Revista de sometindose tanto a su soberana y a las autoridades legtimas Supremaca democrtico y de juridicidad (Jorge Reyes Riveros: La Constitucional Chile, Derecho de la Universidad Finis Terrae, Ao XI, N 11, 2007, p. 110); CUEDRAGESIMOPRIMERO: de su transformacin de 2005, Que a han los travs sido efectos de objeto la de de las

sentencias del Tribunal Constitucional de Chile, despus reforma varios constitucional

estudios en la doctrina nacional. En el ltimo de ellos, se lee: As queda expresamente consagrado en el texto constitucional Constitucional orgnico que las sentencias efecto ni el ex del nunc Tribunal desde su producen

publicacin en el Diario Oficial. As, ni el legislador constitucional Tribunal Constitucional podrn dar efecto retroactivo a las sentencias del juez

63

constitucional

que

expulsen

preceptos

jurdicos

de

nuestro ordenamiento jurdico por inconstitucionales. La Constitucin del qu no asume la hiptesis de de la del

desvincular la decisin de separar el precepto jurdico inconstitucional determinacin desarrollados de ordenamiento pasa el con los precepto jurdico actos jurdicos

mientras

expulsado

ordenamiento tuvo vigencia. Los efectos del precepto jurdico determinado como inconstitucional encuentra es un y problema por tampoco emprico la por la que no se de que resuelto decisin resolucin

inconstitucionalidad

priva de eficacia al precepto inconstitucional hacia el futuro, lo que significa un pronunciamiento sobre borrar o validar los efectos cumplidos en el pasado, lo que debe ser decidido por el juez constitucional, y nulo en: ya que la sentencia constitucional ocupa el lugar dejado por el precepto Nogueira: Chile: jurdico La y inconstitucional del Tribunal reflexiones (Humberto en Estudios Sentencia Constitucional

Anlisis

jurdicas,

Constitucionales, Ao 8, N 1, 2010, pp. 79-116); CUADRAGESIMOSEGUNDO: Que las decisiones del Tribunal Constitucional estn obligadas a fallarse de acuerdo a derecho, segn el ntido mandato del artculo 92 de la Constitucin, sin perjuicio de que deben ser adoptadas por sus miembros a la luz del sitial que le otorga el ordenamiento jurdico. En los efecto, no es ajeno el a la atencin de de esta del

Magistratura que a ella le cabe la funcin de ser lo que especialistas denominan rgano cierre ordenamiento jurdico, pues, junto con interpretar la

64

Carta

Fundamental, ni

sus

decisiones En

no

pueden todas

ser las

impugnadas

revisadas.

consecuencia,

implicancias de sus resoluciones que se extiendan a la seguridad jurdica, a la eficacia de las normas, as como a la coherencia (Humberto de todo el ordenamiento El control jurdico, represivo se y incorporan en la ponderacin global que acompaa a sus fallos Nogueira: abstracto de inconstitucionalidad de leyes en la reforma de las competencias del Tribunal Constitucional de Chile y los efectos de sus sentencias, de en: Konrad Adenauer Stiftung: Anuario Derecho Constitucional

Latinoamericano 2006, Montevideo, 2006, pp. 454-455); CUADRAGESIMOTERCERO: Que, igualmente, como lo ha

destacado el ex magistrado del Tribunal Constitucional Federal alemn, Dieter Grimm, frecuentemente la pregunta por la funcin (del Tribunal Constitucional) es reducida a la alternativa entre derecho y poltica. Empero estos trminos derecho opuestos parecen ser demasiados ser de gruesos para y de abarcar la jurisdiccin constitucional. En gran medida el constitucional debido a su requiere carcter concretado principio y desarrollado

compromiso (Dieter Grimm: Jurisdiccin Constitucional, en: Dieter Nohlen (ed.): Diccionario de Ciencia Poltica, Editorial Porra, Mxico, tomo II, 2006); CUADRAGESIMOCUARTO: Que es posible, en consecuencia, que las decisiones del Tribunal Constitucional tengan un impacto hayan poltico lo del que o econmico, no o significa o social, que o tales o cultural decisiones Las son todas inevitable, sido decisiones del impacto que

polticas

econmicas

culturales.

Tribunal produzcan,

Constitucional sea poltico,

estrictamente jurdicas, sin perjuicio de la naturaleza econmico,

65

social tener

o plena

cultural.

Visto del

el

problema

desde

otra que

perspectiva, al adoptar una decisin el Tribunal puede conciencia impacto extrajurdico puede producir, pero tal conviccin no puede inhibirlo de resolver el asunto que ha reclamado su intervencin, sea que acte de oficio o a requerimiento de persona u rgano legitimado; CUADRAGESIMOQUINTO: extrajurdicos mencionar defensivo, clase el de el o que rol de Que, considerando pueden los efectos las

inevitablemente de legislador de la cumplen efecto, Estado, la

producir de

sentencias del Tribunal Constitucional, es indispensable negativo, Constitucin en los rgano esta guardin que

magistraturas chileno. en un En

respectivos de los

ordenamientos constitucionales y que tienen expresin en derecho hacer generalidad el tribunales constitucionales decide sobre lo que no se debe resguardan orden constitucional, garantizan la supremaca constitucional y, en tal sentido, son defensivos; CUADRAGESIMOSEXTO: europeos jurdico el vulnera su desde vez Que lo expresado permite. y, la la en contrasta El con

una funcin propositiva o activa que en algunos casos ordenamiento la la Tribunal Constitucional de Chile puede declarar que un precepto Constitucin O sea, de tal fecha consecuencia, del el en a producirse derogacin. desaparicin

ordenamiento embargo, una

publicacin

Diario Oficial de la sentencia que as lo ordena. Sin adoptada resolucin, esta Magistratura no le est dada la atribucin de sealar al colegislador cul debiera ser la norma que reemplace al precepto derogado. Este Tribunal no es colegislador. Y la apreciacin que sobre las bondades o carencias de este

66

criterio

pudiera

formularse,

tampoco

es

de

su

competencia; CUADRAGESIMOSPTIMO: Que asociar la declaracin de inconstitucionalidad de un precepto legal con un efecto jurdico negativo lleva inherente la interrogante sobre su propia existencia y conveniencia. En efecto, la declaracin de inconstitucionalidad se verifica sobre un precepto vigente, que se encuentra cumpliendo una funcin jurdica, tanto que sobre l ha debido recaer previamente una sentencia de inaplicabilidad en una gestin pendiente en la que su aplicacin poda ser decisiva para resolver el asunto su controvertido. situacin, o existencia Si es su el ordenamiento su sino, jurdico no ms bien, permite amenaza esta porque verificacin

eficacia,

contribuye a su sana depuracin; CUADRAGESIMOCTAVO: Que la eventual antinomia entre derogacin y nulidad, ocasionalmente vlida en el derecho comn sustantivo y procesal, presenta matices especficos en la jurisdiccin constitucional. La doctrina chilena advirti sobre esta materia recin aprobada la reforma constitucional de 2005 y antes de resolverse la primera declaracin expres que y de de inconstitucionalidad modo: a al la por y parte la de esta Magistratura. Un destacado exponente de la doctrina lo este derogacin anulacin a la (inconstitucionalidad) no son conceptos homologables, ya pertenecen segundo mbitos control el distintos: de normas. el primero produccin de normas (actos estatales) de un ordenamiento el Esta conclusin de la doctrinaria la obtiene el autor despus de efectuar un anlisis sobre nuevo instituto inconstitucionalidad en el derecho chileno: A nuestro juicio la inconstitucionalidad es una sancin especfica

67

en el gnero de las nulidades en Derecho Pblico, que opera por infraccin de la Constitucin, y que en cuanto parte integrante de un sistema de garantas configura la jurisdiccin constitucional (Francisco Ziga Urbina: Control de Constitucionalidad y Sentencia, Cuadernos del Tribunal Constitucional, Nmero 34, ao 2006, p. 107); CUADRAGESIMONOVENO: materia, la Que respecto y ex de esta de misma esta

constitucionalista

ministra

Magistratura, profesora Luz Bulnes Aldunate, ha sealado: en el proceso de la reforma constitucional se debati sobre el efecto derogatorio y el de nulidad de la norma declarada inconstitucional. La derogacin se diferencia de la nulidad en que se produce al momento de la publicacin de la sentencia en el Diario Oficial y no afecta los derechos adquiridos bajo el amparo de la ley inconstitucional; la nulidad en cambio opera con efecto retroactivo declara produce la la y puede afectar a tales de norma un derechos. precepto En conformidad con el nuevo artculo 94 la sentencia que inconstitucionalidad eliminacin de la legal del ordenamiento

jurdico desde la fecha de la publicacin de la misma. Este punto tiene gran importancia, pues de l depende la posibilidad de adquirir y mantener derechos que nacieron al amparo de Los la ley en inconstitucional de la reforma (Luz Bulnes y de en: Aldunate: recursos inaplicabilidad

inconstitucionalidad 113-114); II. EL

constitucional,

Revista Actualidad Jurdica, N 13, enero de 2006, pp.

PRECEPTO

LEGAL

SOMETIDO

DECLARACIN

DE

INCONSTITUCIONALIDAD. A. EL ARTCULO 38 TER DE LA LEY N 18.933.

68

QUINCUAGSIMO: Que el artculo 38 ter de la Ley N 18.933, que corresponde al artculo 199 del D.F.L. N 1, de 2005, del Ministerio de Salud, que fij el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.L. N 2.763, de 1979, y de las leyes 18.933 y 18.469, dispone lo siguiente: Artculo Institucin plan de 38 de ter.Salud la Para determinar por el el

precio que el afiliado deber pagar a la Previsional Institucin salud, deber

aplicar a los precios base que resulten de lo dispuesto en el artculo precedente, el o los factores de que correspondan a la a cada beneficiario, acuerdo respectiva

tabla de factores. La Superintendencia de de y las fijar, tablas de de mediante la factores, o

instrucciones estructura segn sexo

general

aplicacin,

estableciendo los tipos de beneficiarios, condicin cotizante carga, y los rangos de edad que se deban utilizar. Cada rango en de el edad en las inciso que fije la se

Superintendencia sealadas

instrucciones precedente

sujetar a las siguientes reglas: 1.El primer tramo comenzar desde el

nacimiento y se extender hasta menos de dos aos de edad; 2.- Los siguientes tramos, desde los dos aos de edad y hasta menos de ochenta aos

69

de

edad,

comprendern

un

mnimo

de

tres

aos y un mximo de cinco aos; 3.- La Superintendencia fijar, desde los ochenta aos de edad, el o los tramos que correspondan; 4.- La Superintendencia deber fijar, cada diez aos, ms la bajo relacin y el mxima ms alto entre de el factor cada

tabla, diferenciada por sexo; 5.En cada a al tramo, una que el no factor podr a que ser un

corresponda superior

carga

factor

corresponda

cotizante del mismo sexo. En el marco de lo sealado en el inciso precedente, Previsional las sern Instituciones libres para de Salud determinar

los factores de cada tabla que empleen. En todo caso, la tabla de un determinado plan de salud no podr mientras variar se para los beneficiarios encuentren

adscritos al mismo, ni podr alterarse para quienes se incorporen a l, a menos que la modificacin consista en disminuir de forma permanente previa de los la factores, total o parcialmente, lo que requerir autorizacin Superintendencia; dicha disminucin se har aplicable a todos los planes de salud que utilicen esa tabla. Cada plan de una de salud tabla Salud slo de podr factores. Previsional tener Las no

incorporada Instituciones

70

podrn salud

establecer que

ms se

de

dos

tablas

de en

factores para la totalidad de los planes de encuentren comercializacin. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso precedente, las Instituciones de Salud Previsional podrn establecer nuevas tablas cada cinco aos, contados desde las ltimas informadas mantenindose los planes incorporado. Las en Instituciones que se o cumpla con la y a la de la Salud Previsional y de el que a de la salud Superintendencia, las anteriores las en que hayan vigentes

estarn obligadas a aplicar, desde el mes anualidad de al conformidad aumento su respectiva tabla, factor

reduccin informar

corresponda a un beneficiario en razn de edad, cotizante certificada del artculo respectivo refiere 38.; QUINCUAGESIMOPRIMERO: artculo estructura de salud 38 ter Que, como se observa, una norma una serie de el de de el mediante inciso carta tercero

expedida en la misma oportunidad a que se

transcrito

constituye a regular

compleja, destinada contratados con las

materias sobre la determinacin del precio de los planes Instituciones Salud Previsional, no slo vinculadas estrechamente entre s, sino tambin con otras disposiciones de la Ley N 18.933. Tales caractersticas de determinan autos debe que el examen entre de los constitucionalidad distinguir

71

diferentes

aspectos

que

el

precepto

trata

tener

en

cuenta el efecto que una decisin de inconstitucionalidad tendra en las otras normas de la ley vinculadas con l; QUINCUAGESIMOSEGUNDO: Que el primer inciso de ese artculo est destinado a establecer el procedimiento para determinar el precio del plan de salud que cada afiliado est obligado a pagar a la respectiva Isapre, aun cuando 38 contempla bis de un la componente ley dispuesto en el al artculo misma correspondiente

artculo 198 del texto refundido de la ley- al que se aplican los factores que corresponden a cada beneficiario de acuerdo a la respectiva tabla; QUINCUAGESIMOTERCERO: Que, dado que el artculo 38 bis al que al el alude examen de precio el artculo 38 ter no se encuentra de constitucionalidad Magistratura no de autos, el esta puede recaer regula, sujeto sobre

pronunciamiento

base cuya

determinacin aqul

sino sobre los factores resultantes de las respectivas tablas; QUINCUAGESIMOCUARTO: Que la tabla de factores

aludida es aqulla definida en la letra n) del artculo 2 de la Ley N 18.933, actual artculo 170 en el texto refundido de dicha legislacin (D.F.L. N 1, de Salud, de 2005), en los trminos siguientes: Artculo 170.- Para los fines (de la Ley N 18.933) de este Libro se entender: n) La expresin "tabla de factores" por aquella

tabla elaborada por la Institucin de Salud Previsional cuyos factores muestran la relacin de precios del plan de salud para cada grupo de personas, segn edad, sexo y

72

condicin de cotizante o carga, con respecto a un grupo de referencia unitario. definido Esta por tabla la Superintendencia, un en instrucciones de general aplicacin, el cual asumir el valor representa mecanismo pactado de variacin del precio del plan a lo largo del ciclo de vida, el que es conocido y aceptado por el afiliado o beneficiario al momento de suscribir el contrato o incorporarse a l, segn corresponda, y que no podr sufrir variaciones en tanto la persona permanezca adscrita a ese plan.; QUINCUAGESIMOQUINTO: Que en el segundo inciso del artculo 38 ter se dispone la obligacin, que recae en la Superintendencia de Salud, de fijar, mediante instrucciones de aplicacin general, la estructura de las tablas de factores que debern utilizar las Isapres en los contratos de salud que ofrezcan a sus afiliados. Como se observa, esta norma no hace sino reiterar lo ya establecido en el artculo 170 citado. Al mismo tiempo, la norma impone que la referida estructura considere los tipos de beneficiarios, conforme, segn sexo y a condicin las de cotizante o de carga, y los rangos de edad que se deban utilizar, esto ltimo, reglas establecidas en su inciso tercero, a las que se har alusin en seguida; QUINCUAGESIMOSEXTO: Superintendencia de Que en el de segundo fijar, inciso del

artculo 38 ter se dispone la obligacin que recae en la Salud, mediante instrucciones de aplicacin general, la estructura de las tablas de factores que debern utilizar las Isapres en los contratos de salud que ofrezcan a sus afiliados. Como se observa, esta en el norma no hace 170 sino ya reiterar Esta lo ya establecido artculo citado. norma

73

faculta a la Superintendencia del ramo para ejercer esta potestad. Para determinar el contenido y los criterios conforme a los cuales ella debe ejercerse, hay que atender a lo prescrito en el inciso siguiente, el cual impone que la referida estructura considere los tipos de beneficiarios, segn sexo y condicin de cotizante o de carga, y los rangos de edad que se deben utilizar conforme a las reglas establecidas en su inciso tercero. As, este inciso segundo slo puede concebirse en relacin a los numerales contenidos en el inciso tercero, en el cual se fijan los parmetros que debe considerar la Superintendencia al determinar la estructura de la tabla; QUINCUAGESIMOSPTIMO: artculo sujetarse 38 la ter establece de fijacin Que las los el tercer a de inciso las que en edad del debe las

reglas rangos

instrucciones impartidas por la Superintendencia, de las cuales tres se refieren directamente a los tramos de edad y las otras dos, a criterios de relacin entre los factores. La observancia de estas reglas es una condicin de ejercicio, tanto de la potestad de la Superintendencia para fijar en la el de estructura inciso los de las tablas como de de de la factores la libre por tabla regulada segundo,

determinacin

factores

dentro

parte de las Isapres, conforme al inciso cuarto; QUINCUAGESIMOCTAVO: Que las tres primeras reglas

relativas a los rangos de edad estn destinadas a fijar tramos segn se sigue: i) Un tramo desde el nacimiento hasta menos de dos aos, ii) Los tramos que van desde los dos aos hasta los ochenta aos, segn lmites de un mnimo de tres aos y un mximo de cinco aos, y iii) El o los tramos que correspondan despus de los ochenta aos, fijados por la Superintendencia. Debe sealarse que

74

el

segundo

grupo

de

tramos

es,

en

verdad,

un

amplio

espacio etreo en el que pueden tener cabida entre 15 y 26 tramos, dependiendo de la cantidad de aos mxima o mnima establecida en la norma; QUINCUAGESIMONOVENO: mencionado establece factores, inciso el el primer cual Que del de en en el nmero 38 4 ter a del se los la

tercero

artculo relacin

criterio consiste

entre

entregar

Superintendencia la facultad de fijar, cada diez aos, la relacin mxima entre el factor ms bajo y el ms alto de la tabla, diferenciada por sexo; SEXAGSIMO: Que, sin embargo, fue el propio

legislador el que fij dicha relacin entre factores para el primer perodo de diez aos, por la Ley N 20.015, de 17 de mayo de 2005 la misma legislacin que incorpor el artculo 38 ter bajo examen-. En efecto, su artculo segundo transitorio dispone: La relacin mxima a que alude el numeral 4 del inciso tercero del artculo 38 ter que se agrega a la ley N 18.933 ser, para el primer decenio contado desde la vigencia de la presente ley, de hasta 9 veces, en el caso de las mujeres, y de hasta 14 veces, en el caso de los hombres. SEXAGESIMOPRIMERO: Que la Superintendencia de Salud materializ la facultad que le entrega el precepto legal bajo examen y que especific el artculo segundo transitorio citado, a travs de la Circular N 6, de 2 de junio de 2005, denominada IMPARTE INSTRUCCIONES SOBRE LA ESTRUCTURA DE LAS TABLAS DE FACTORES DE LOS PLANES DE SALUD COMPLEMENTARIOS. En dicho instrumento el referido organismo pblico estableci la estructura de la aludida tabla de factores, fijando los factores ms altos y ms bajos de acuerdo al tenor legal sealando: La relacin

75

mxima entre el factor ms bajo y el ms alto de cada tabla ser de hasta 9 veces, en el caso de las mujeres, y de hasta 14 veces, en el caso de los hombres, para el perodo comprendido entre el 1 de julio de 2005 y el 1 de julio de 2015; SEXAGESIMOSEGUNDO: Que la correspondencia entre

estas dos normas originadas en la misma ley N 20.015-, el nmero 4 del inciso tercero del artculo 38 ter y el artculo de tal segundo modo que transitorio ninguna de de la Ley cobra N 20.015, y establece entre ellas un lazo jurdicamente indisoluble, ambas vigencia eficacia sin el complemento de la otra. En efecto, el mandato que la ley le asigna a la Superintendencia del ramo para fijar cada diez aos la relacin mxima entre el factor ms alto y el ms bajo, diferenciada por sexo es inocuo sin la correspondiente determinacin cuantitativa de uno y de otro extremo, as como respecto al sexo del beneficiario. Por su parte, ni la ley ni la Superintendencia podran haber fijado cifras respecto de los mencionados factores sin remitirse al mencionado artculo 38 ter y a la cobertura que proporciona; SEXAGESIMOTERCERO: Que a resultas de lo expresado y como se detallar, la indisolubilidad sealada presenta a las dos normas involucradas como un todo para los efectos del examen de constitucionalidad de autos; SEXAGESIMOCUARTO: Que el segundo criterio de

relacin establecido en este inciso tercero del artculo bajo examen, se refiere a la correspondencia que debe existir entre los beneficiarios de un mismo plan, al sealar que en cada tramo, el factor que corresponda a una carga no podr ser superior al factor que corresponda a un cotizante del mismo sexo;

76

SEXAGESIMOQUINTO: Que los cuatro incisos siguientes del al artculo interior 38 de ter las estn tablas destinados de a regular Primero la se proporcionalidad que deben cumplir los distintos tramos factores. establece la libertad de las Isapres para determinar los factores de cada tabla, conforme a lo dispuesto en el inciso tercero ya comentado, de modo que las reglas que se analizaron tambin determinan el ejercicio de este derecho. La ley dispone expresamente la no variabilidad de la tabla de un determinado plan para los beneficiarios mientras se encuentren adscritos a l, as como tambin para quienes se incorporen al mismo, a excepcin que la modificacin signifique una disminucin de los factores, autorizada por la Superintendencia y aplicable a todos los planes que la utilicen. As, no se reconoce discrecionalidad amplia a las Isapres para determinar los factores de cada tabla, sino slo en la medida que lo hagan utilizando la tabla de factores estructurada de conformidad a los numerales del inciso tercero. Luego, los incisos siguientes sealan exigencias sobre el nmero de tablas, una por cada plan de salud y no ms de dos para la totalidad de planes que se comercializan por la respectiva Isapre. Asimismo, conforme a la regulacin legal en comento, las Isapres podrn establecer nuevas tablas cada cinco aos; SEXAGESIMOSEXTO: Que el ltimo inciso del artculo 38 ter se refiere a la obligacin que peridicamente les cabe a las Isapres, en el sentido de ajustar el factor que corresponda en la respectiva tabla en razn de la edad, aumentndolo o disminuyndolo, y de comunicar tales variaciones al cotizante; B. GNESIS Y EVOLUCIN DEL ARTCULO 38 TER.

77

SEXAGESIMOSPTIMO: sentencia recada en la

Que

esta Rol

Magistratura, 1273 destin

en los

causa

considerandos dcimo al decimosptimo, ambos inclusive, a describir la evolucin histrica de las disposiciones legales que se han ocupado de regular la revisin del precio de los contratos de salud previsional que ofrecen las Isapres, desde la dictacin de la primera formulacin legal en el Decreto con Fuerza de Ley N3 de 1981, la que, en lo sustancial, se transcribir en los considerandos que siguen, por la pertinencia directa que tiene en la especie con el tpico que se abordar en este acpite; SEXAGESIMOCTAVO: Que el artculo 38 ter bajo examen fue incorporado a la Ley N 18.933 por el artculo 1, N 15, de la Ley N 20.015 y, por disposicin expresa del inciso primero de su artculo 2, entr en vigencia en el mes de julio del ao 2005, fecha coincidente con la del Reglamento a que alude el mismo artculo (Decreto Supremo N 170, del Ministerio de Salud, publicado en el Diario Oficial de 28 de enero de 2005); SEXAGESIMONOVENO: Que el Decreto con Fuerza de Ley N 3, de 1981, del Ministerio de Salud (publicado en el Diario Oficial de 19 de mayo de 1981), que fij normas para el otorgamiento de prestaciones y beneficios de salud por instituciones de salud previsional, estableci en su artculo 14 que los trabajadores deban suscribir un contrato con una Isapre que elijan, en el que las partes forma, podrn modalidad convenir y libremente de el otorgamiento, prestaciones y condiciones las

beneficios para la recuperacin de la salud. Como se advierte, en esta primera norma sobre la materia prim la autonoma de la voluntad, sin

78

establecerse contienen adems, que

condicin la

alguna

para de

los de

contratos salud. legislacin

que es

los

respectivos

planes

Ntese,

promulgacin

esta

posterior a la entrada en vigencia de la Constitucin Poltica de 1980; SEPTUAGSIMO: Que el referido Decreto con Fuerza de Ley fue derogado por la Ley N 18.933, en su texto publicado en el Diario Oficial de 9 de marzo del ao 1990. En esta ley se contiene un artculo 38, que en su inciso tercero regul, entre otros aspectos, la revisin de los contratos de salud transcurrido un ao de vigencia del contrato, en los trminos siguientes: las Isapres podrn revisar los contratos de salud que correspondan, pudiendo condiciones slo adecuar que sus no precios, importen prestaciones discriminacin convenidas y naturaleza y el monto de sus beneficios, a generales entre los afiliados de un mismo plan, excepto en lo que se refiere a las condiciones particulares pactadas con cada uno de ellos al momento de su incorporacin al plan, las que no podrn tener en consideracin la edad del afiliado. Conforme a esta norma, se limit la libertad de las Isapres para establecer condiciones de ajuste del precio de los contratos que stas ofrecieran a los afiliados, a la regla general de no discriminacin dentro de un mismo plan, agregando la especificidad de prohibir que las excepciones a tal regla general se funden en la edad del afiliado; SEPTUAGESIMOPRIMERO: Que la primera modificacin que sufri el citado artculo fue aprobada por la Ley N 18.959, publicada en el Diario Oficial el 24 de febrero

79

de

1990,

esto

es,

con

anterioridad

la

fecha

de

publicacin de la normativa que dispuso modificar. Conforme a la alteracin aprobada en esta

oportunidad, se sustituy la expresin las que no podrn tener en consideracin la edad del afiliado por la frase las revisiones de salud anual por el no del de podrn los tener en de consideracin condicin los del para contratos afiliado el la de estado afiliado como

adecuacin la edad

precios de

salud. De esta manera, esta nueva legislacin reemplaz estado salud como condicin o factor excluido de la revisin del precio de los contratos de salud previsional, formulacin que se repetir en la nueva modificacin de la legislacin que comentamos, aprobada por la Ley N 18.964, publicada en el Diario Oficial unos das ms tarde (10 de marzo del ao 1990). Debe agregarse que el factor edad, si bien fue suprimido como limitacin a la discriminacin, no fue establecido expresamente como factor a tener en cuenta para fijar el reajuste del precio del plan de salud, lo cual, como veremos, se entendi a posteriori; SEPTUAGESIMOSEGUNDO: Que, en el ao 1995, la Ley N 19.381 introdujo una nueva modificacin al referido artculo 38 de la Ley N 18.933, agregando, en el inciso tercero de la disposicin comentada, que las revisiones de los contratos de salud no slo no pueden tener en consideracin el estado de salud del afiliado, sino que tampoco el de los beneficiarios. La misma legislacin estableci en el inciso quinto del artculo 38 la siguiente disposicin: No obstante la libertad de las Isapres para adecuar el precio y su obligacin de no discriminar en los trminos sealados en el inciso tercero, el nuevo valor que se cobre al momento

80

de la renovacin deber mantener la relacin de precios por sexo y edad que hubiere sido establecida en el contrato original, usando como base de clculo la edad del beneficiario a esa poca, con la lista de precios vigentes en la Institucin para el plan en que actualmente se encuentre; SEPTUAGESIMOTERCERO: Que en la Ley N 19.381 por primera vez aparecen mencionados los criterios de sexo y edad como condiciones o factores determinantes para la fijacin del precio de los contratos de salud ya suscritos, contrariamente a lo que, referido a la edad, la normativa aprobada el ao 1990 prohiba expresamente. Adems, conforme se puede desprender de su texto, tal referencia tiene valor slo si la edad estuviera considerada como factor de adecuacin del precio en un contrato de salud vigente a esa fecha. En la modificacin del precepto comentada, queda de manifiesto que la eliminacin de la edad como causal de discriminacin fue entendida y utilizada como si expresamente hubiese sido establecida como factor de fijacin de dicho precio; SEPTUAGESIMOCUARTO: Que la nueva modificacin a la Ley N 18.933, verificada en el ao 2005, por efecto de la Ley N 20.015 (D.O. de 17.05.05), incorpor el artculo 38 ter, bajo examen de constitucionalidad en estos autos, y, adems, aprob un nuevo texto para el referido artculo 38, en el que se dispuso que la revisin anual de los contratos de salud puede considerar slo la modificacin del precio base del plan con las limitaciones que se establecen en el tambin nuevo artculo 38 bis y agreg que, al comunicar la respectiva adecuacin del contrato a sus afiliados, las Isapres slo podran ofrecer planes que estn disponibles para todos

81

ellos y que su precio deber corresponder al precio base modificado por las tablas de riesgo segn edad y sexo correspondientes, razonablemente las distintos factores; SEPTUAGESIMOQUINTO: legislativa prohibicin consideracin ambos antes de expresa la y, en de Que, la y ahora da bien, de la evolucin de de la la y sin que el legislador y tramos determinara entre los relaciones

referida edad

cuenta del sexo al

que

discriminacin como

factores a la

determinantes del precio, se pas a la permisividad de criterios consecuencia, respaldo discriminacin basada en ellos; C. LA ELABORACIN LEGISLATIVA DEL ARTCULO 38 TER. SEPTUAGESIMOSEXTO: Que la introduccin del artculo 38 ter a es la Ley N 18.933, de un hecho que, como se que ha se sealado, ocurri por disposicin expresa de la Ley N 20.015, producto debate legislativo extendi por espacio de tres aos, desde que, con fecha 2 de junio de 2002, se present en la Cmara de Diputados el respectivo Mensaje como parte de un conjunto una de iniciativas legislativas que conformaron vasta

reforma del sector salud en Chile; SEPTUAGESIMOSPTIMO: Que la documentacin

parlamentaria oficial sobre esta tramitacin legislativa da cuenta de las numerosas transformaciones que sufri el texto del proyecto de ley original, de las opiniones que se entregaron en las diversas instancias de la formacin de la ley por parte de los parlamentarios y de los representantes de diversas organizaciones de la sociedad interesadas en esta materia;

82

SEPTUAGESIMOCTAVO: mencionadas opiniones,

Que,

independientemente toda la

de

las

durante

discusin

parlamentaria hubo continuidad respecto de algunos temas y surgi tambin la preocupacin de los intervinientes en cuanto a algunos aspectos en particular. Entre ellos se encuentran la fijacin de tarifas, cuya regulacin conforme a criterios objetivos y trasparentes constitua un objetivo de la nueva legislacin, la situacin de los cotizantes cautivos y su eventual destino de abandonar el sistema costos, privado as como de la salud si no pueden sufragar y sus a situacin desmedrada sujetos

discriminacin en que quedan determinados segmentos de la poblacin como los menores de dos aos, las mujeres en edad frtil y los mayores de edad de ambos sexos. A modo de ejemplo, el entonces Diputado seor Edgardo Riveros en la discusin de de la se Sala en la Honorable si se Cmara de los Diputados, durante el primer trmite legislativo, el 7 de enero 2003, preguntaba cumplen objetivos como el de no discriminacin y no expulsin del sistema a las personas que necesitan atencin de salud? Y el mismo se responda que no se cumplen esos objetivos bsicos. Luego afirm que la discriminacin del sistema se presentaba respecto de las mujeres en edad frtil, los adultos mayores y las personas que por largo tiempo cotizaron y han adquirido una enfermedad catastrfica o crnica; SEPTUAGESIMONOVENO: Que el Honorable Diputado seor Patricio Melero, en la misma sesin de la Cmara de Diputados, sealaba: En definitiva, la modificacin de la ley de Isapres tiene de dulce y de agraz, con algunos aspectos vinculados a la limitacin del alza de precios, a los contratos, a la uniformidad de los aranceles, a nuevas facultades de la Superintendencia, en fin, que nos

83

parecen

positivos;

con

otros,

como

la

definicin

del

cotizante cautivo, los ndices de precios, la integracin vertical, la obligacin de las instituciones de salud previsional respecto de las isapres que quiebran, que nos parecen inadecuados. El mismo parlamentario, despus de haber presentado indicaciones, opin en la discusin del segundo en lo informe: Los objetivos principales que se de persiguen con esta iniciativa ya se han anunciado; pero, sustancial, buscan corregir situaciones discriminacin, especialmente en el sentido de limitar las alzas de precio de los contratos de salud; OCTOGSIMO: Que al discutirse en la sala del Senado el primer informe, el 9 de marzo de 2005, el Senador informante, seor Ruiz-Esquide, seal, sobre los objetivos de la iniciativa: Acotar en la ley en proyecto las alzas de precios de los programas y planes, dentro de una banda estructurada en torno a las variables de precios base y tabla de factores por sexo y edad. Adems -seala el proyecto- no podr ser de ms de 1,3 veces el promedio ponderado de los porcentajes en que hayan cambiado los precios bases. A estos efectos, se definen los trminos precios base y tabla de factores; OCTOGESIMOPRIMERO: constitucional propuesta nuevas, del los del Senado, Que se en el cuerpo tercer dos trmite a

mencionado

legislativo,

agregaron

disposiciones

artculos 38 bis y 38 ter, en lugar del

artculo 38 bis tramitado hasta entonces. Las siguientes fueron las principales innovaciones que present la nueva regulacin propuesta: i) limitaciones del alza de precios de los planes a una banda, fijando para ello un mximo y un mnimo de 30% respecto del promedio ponderado de las variaciones porcentuales informadas por cada Isapre de

84

los precios base de sus planes; ii) regulacin de la tabla de factores en los trminos que quedaron en la ley; iii) la inclusin de la relacin mxima entre el factor ms alto y el ms bajo de cada tabla para el primer decenio, tal como qued en el artculo segundo transitorio ya transcrito, sealando que para el perodo posterior correspondiente a la regulacin permanente- la facultad de fijar tal relacin quedara entregada a la Superintendencia de Salud (Historia de la Ley 20.015, pp. 593, 597, 598 y 605); OCTOGESIMOSEGUNDO: persistieron debate los puntos arriba Que, de una vista vez aprobada los no por la ley, en

sobre

temas

descritos,

incluso

haberse

incorporado en la decisin. En la discusin en la sala, el 19 de abril de 2005, el Honorable Diputado seor Rossi seal: Este proyecto de ley, lamentablemente, perpeta la discriminacin por sexo y por edad, aunque establece una tabla de factores que modifican el valor del plan. As, al adulto mayor y a la mujer en edad frtil les seguir costando ms caro su plan. Lo mismo les ocurrir a los menores de dos aos, a los lactantes que requieren ms prestaciones de salud- y a los enfermos crnicos, porque el fondo compensatorio interisapres slo opera con las patologas Auge; OCTOGESIMOTERCERO: Que en la misma sesin de cierre de la discusin en la Cmara de Diputados, el Honorable Diputado seor Bayo, por su parte, sostuvo: Es indudable que la ley de que en se quiere de en las modificar costos de presenta planes; de de cuestionamientos exclusiones materia

cobertura

preexistencias;

cumplimiento de contratos; de cancelacin de registro de una isapre y de cmo compensar los riesgos de salud. Lo

85

cierto es que la mayor parte de estas materias ya fueron consideradas en el proyecto de ley que aprobamos en primer trmite parlamentario. Pero otras, como la forma de enfrentar los riesgos derivados por diferencias de edad y sexo, no lo fueron; III. LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES AFECTADOS POR EL PRECEPTO LEGAL BAJO EXAMEN DE INCONSTITUCIONALIDAD. OCTOGESIMOCUARTO: Que los derechos que se encuentran consagrados en las disposiciones constitucionales slo consideradas trasgredidas por las sentencias previas de inaplicabilidad que dan sustento a este proceso, pueden ser descritos si se enmarcan en su sustrato

normativo constitucional -en la dignidad de la persona- y en su pertenencia a la calidad de derechos fundamentales; A. LA DIGNIDAD DE LA PERSONA Y SU IRRADIACIN EN LOS DERECHOS AFECTADOS. OCTOGESIMOQUINTO: Que el artculo primero de la

Constitucin seala: Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Se trata de una disposicin que no slo encabeza la Carta Fundamental, sino que se irradia en todo su articulado. Consecuentemente, todos los preceptos de la Constitucin deben subordinarse a su tenor literal y a su significado. Al referirse al alcance de la citada norma, antes de su reforma en 1999, cuando se reemplaz la expresin Silva tiene hombres Bascun su raz por personas, que en tanto el la las tratadista expresin Alejandro dignidad seal

consideraciones de las cualidades de la persona humana como en el fin para el cual ha sido creada, destacando que tal encabezamiento del articulado de la Constitucin

86

representa el reconocimiento de un pilar central de su ordenacin que no se mencionaba en las Constituciones precedentes(ob. cit., p. 30); OCTOGESIMOSEXTO: Que, respecto de la misma materia, el tratadista Jos Luis Cea Egaa sostuvo sobre la aludida disposicin constitucional, en lo relativo a la expresin dignidad, que toda persona humana, por ser tal y sin ms exigencias, nace y ha de convivir con la cualidad de digno, o sea, de trascendente en la historia, sujeto libre e igual al prjimo, cuyo destino es realizar un proyecto de vida, con sello singular o propio, agregando que el hombre (como equivalente de persona) resulta as un depsito o cmulo de valores supremos, con los cuales nace y los concreta durante su vida. Entre ellos se hallan los derechos pblicos subjetivos o facultades que el ordenamiento jurdico le reconoce con carcter de inalienables, imprescriptibles e inviolables en todo momento, lugar y circunstancia. Tales son, v. gr., el derecho a la vida y a la integridad, a la defensa jurdica en un proceso justo, a la libertad de conciencia y expresin, a la libertad personal, al trabajo, al descanso, de la proteccin de la salud y a la propiedad. Pues bien, la dignidad es la fuente de esos atributos naturales. p. 170); OCTOGESIMOSPTIMO: Que, como lo declar esta (Jos Luis Cea: Derecho Constitucional Chileno, Ediciones UC, segunda edicin actualizada, 2002,

Magistratura en causa Rol 1287, el sistema institucional vigente en Chile se articula en torno de la dignidad que singulariza a todo sujeto de la especie humana, siendo menester poner de relieve que si la Carta Poltica asegura a todas las personas los derechos fundamentales,

87

lo hace en el entendido de que preexisten a ella; y que, en armona con lo preceptuado en el artculo 5, inciso segundo, los rganos pblicos y los agentes privados, cada cual en ejercicio de la competencia y facultades que les han conferido, respectivamente, la Constitucin y la ley, no slo estn obligados a respetar esos derechos, sino que, adems, a protegerlos y promoverlos (considerando decimoctavo); OCTOGESIMOCTAVO: seal recada en en dos la de causa Que, Rol asimismo, 1273 esta de Magistratura su sentencia y

los

considerandos

(cuadragesimoquinto

cuadragesimosexto) que la irradiacin de la dignidad de la persona hacia todo el articulado de la Constitucin presenta una doble dimensin, como principio y como norma positiva. En la misma sentencia el Tribunal razon en el sentido de que, sin perjuicio de la singularidad sustantiva y procesal de cada disposicin constitucional invocada como vulnerada por el mismo precepto bajo actual examen, otros. los Al derechos contrario, en ellas se consagrados manifiestan de no de pueden manera y considerarse de manera aislada o independiente unos de ellos un integrada, constituyendo entramado normas

principios cuyo alcance no puede apreciarse correctamente sin considerar una visin de conjunto que los incluya a todos ellos y que, tambin, incorpore su relacin a otras disposiciones y valores constitucionales (considerando cuadragesimosptimo); B. NOCIN DE DERECHOS FUNDAMENTALES. OCTOGESIMONOVENO: fundamentales doctrina. Como ha lo sido Que la una definicin a fondo reciente de por derechos nuestra sobre la

abordada

seala

obra

materia (Eduardo Aldunate Lizana: Derechos Fundamentales,

88

LegalPublishing, Santiago de Chile, 2008, pp. 47-48):La expresin derechos fundamentales apunta a un concepto jurdico. En un sentido general, que es el ms difundido, se usa para aludir a aquellos derechos de la persona que han recibido consagracin positiva, en particular, a nivel constitucional. Otra postura, en cambio, expone la idea de derechos fundamentales como aquellos derechos de los que es titular el hombre, no por graciosa concesin de las normas positivas, sino por el mero hecho de ser hombre. Se trata de aquellos atributos vinculados directamente a la dignidad humana y que constituyen un conjunto limitado en su extensin slo a aquellos que son condicin inherentes alternativa, terica derechos estructural dotados del para a se la ha satisfaccin vida a digna propuesto en los de las Como la la de que humanos de necesidades una tercera expresin formal en o utilizacin una ()

reservar un seres

(como

opuesta

dogmtica) derechos

fundamentales para a aquellos todos de

sentido

corresponden cuanto de

universalmente

status

personas,

ciudadanos,

personas con capacidad de obrar; NONAGSIMO: susceptibles de Que los derechos en fundamentales diversas son

clasificarse

categoras

conceptuales segn el criterio con que se les analice o se les emplee jurdicamente. Una distincin clsica se da entre igualdades y libertades, como la propuesta para los derechos consagrados en el artculo 19 de la Constitucin por Pablo Ruiz-Tagle (Una visin democrtica y liberal de los derechos fundamentales, en: Andrs y Bordal Derechos (coord.): Justicia Constitucional

Fundamentales, LexisNexis, Santiago, 2007, p. 119). Otra diferenciacin se presenta entre garantas y derechos, segn si la verificacin de stos se encuentra respaldada

89

material y formalmente en el derecho positivo y si fluyen de la naturaleza humana o de la ley. Una tercera diferenciacin que nos interesa, es aquella clsica de la consagracin internacional de los derechos fundamentales: polticos, econmicos, sociales y culturales. Una cuarta perspectiva es apreciar los derechos fundamentales como derechos ltimo, derechos dbil, subjetivos la y como que y componentes formula derechos 1999, del orden Y, por entre constitucional objetivo (Humberto Nogueira). Ferrajoli

distincin fundamentales Trotta,

patrimoniales p. 45). Esas

(Luigi Ferrajoli: Derechos y Garantas. La ley del ms Editorial Madrid, cuatro diferenciaciones hasta hace un par de dcadas muy ntidas tanto en la doctrina y en la legislacin, como en su correlato jurisprudencial, han sufrido importantes innovaciones; NONAGESIMOPRIMERO: clasificaciones Que, independientemente la definicin de de las

anotadas,

derecho

fundamental est vinculada a su verificacin positiva. Es lo que Robert Alexy denomina relacin entre los conceptos de norma de derecho fundamental y derecho fundamental: Siempre que alguien posee un derecho fundamental, existe una norma vlida de derecho fundamental que le otorga ese derecho. Es dudoso que valga lo inverso. Esta diferencia debe acompaarse de otra distincin que propuesta que por el sea las sea autor, la existente entre principios y reglas, siendo los principios realizado aquellas en la normas y ordenan algo de o mayor medida posible, dentro

posibilidades

jurdicas

reales

posibles,

entendidas como mandatos de optimizacin, mientras que las reglas son normas que pueden ser cumplidas o no. Si la regla es vlida, entonces de (sic) hacerse exactamente lo que ella exige, ni ms ni menos. Por lo tanto, las

90

reglas fctica

contienen y

determinaciones

en

el

mbito

de

lo

jurdicamente

posible,

concluyendo:

Esto

significa que la diferencia entre reglas y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regla o un principio (Robert Alexy: Teora de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2002, pp. 47, 86-87); NONAGESIMOSEGUNDO: Que, segn el mismo autor citado precedentemente, las diferenciaciones descritas sirven de base para la dilucidacin de los conflictos en materia de derechos fundamentales. Si la norma es equivalente a principio, no puede ser el caso que valgan dos juicios concretos de deber ser recprocamente contradictorios. Y si no se introduce una clusula de excepcin, hay que declarar invlida por lo menos una de las reglas. En la colisin de principios, por su parte, uno de los dos principios tiene que ceder ante el otro. Pero esto no significa declarar invlido al principio desplazado ni que en el principio desplazado haya que introducir una clusula 88-89). En de excepcin debe otra ser obra, la y el es criterio (ob. conciso muy para cit., sobre tal pp. el dilucidacin ponderacin

Alexy

punto: la forma de aplicacin de los principios es la ponderacin. Esta es la estructura preferible para una teora de la justicia. Permite la consideracin adecuada de todos los puntos de vista, que es uno de los postulados fundamentales de la racionalidad. De ese modo, se puede intentar obtener en ella un equilibrio razonable entre los derechos de libertad liberales y los derechos sociales en un catlogo de derechos fundamentales (Robert Alexy: La Institucionalizacin de la Justicia, Editorial Comares, Granada, 2010, p. 59);

91

NONAGESIMOTERCERO: Que los derechos consagrados en las disposiciones constitucionales que se estimaron vulneradas por la aplicacin concreta del artculo 38 ter en las sentencias de inaplicabilidad que dan sustento al proceso de autos, esto es, aquellos que aseguran a toda persona los numerales 2, 9 y 18 del artculo 19 de la Constitucin, citados corresponden principios, son: a esto lo es, a) fundamentales, por de la que Alexy apegndose doctrina, a y los b) de cuya criterios entregados

denomina

normas

mandatos

optimizacin,

dilucidacin en caso de conflicto debe ser abordada con el criterio de la ponderacin; NONAGESIMOCUARTO: presencia nacional Derechos CECOCH, de los la de Que en lo concerniente como a la

derechos materia y

fundamentales (Humberto Garantas

derecho Alcal: el

positivo en Chile, en la ms amplia obra de la doctrina sobre Santiago Nogueira Fundamentales Constitucionales, tres tomos),

Chile, 2008-2009,

autor seala por una parte: La Constitucin enuncia los derechos fundamentales asegurados por ella, delimitando los derechos, fijando sus atributos, los elementos subjetivos y objetivos que los identifican (Tomo 1, p. 86) y, por la otra, en lo que atae a los derechos a la proteccin de la salud y a la seguridad social: En tal perspectiva, reglas eficacia artculo y que en 19, los derechos fundamentales hermenuticos civiles el y sociales del se presentan en el sistema jurdico chileno como principios, parmetros los un orden constitucional, del mismo nivel jurdico y con la misma derechos mismo por polticos, el 5, inciso encontrndose artculo constitucional,

fortalecidos

artculo

segundo, de la Carta Fundamental()A ello debe agregarse el artculo 6 de nuestra Constitucin, que otorga fuerza

92

normativa

aplicabilidad

directa

los

enunciados

normativos constitucionales, salvo que el propio texto constitucional disponga otra cosa (Tomo 3, p. 26); NONAGESIMOQUINTO: Que los derechos fundamentales

sociales no slo se han consolidado en su establecimiento normativo y en su garantizacin positiva, sino que en el actual debate jurisdiccional constitucional se discute su justiciabilidad, varios pases precisamente (Rodolfo a partir de casos de revisiones judiciales del derecho a la salud acaecidos en Figueroa en: Garca Revista Huidobro: Chilena de Justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales. Discusin terica, Derecho, 36, 3, 2009, pp. 587-620); C. EL DERECHO DE IGUALDAD ANTE LA LEY. NONAGESIMOSEXTO: trminos: Artculo 19.La Constitucin asegura a Que la Constitucin consagra la

garanta de la igualdad ante la ley en los siguientes

todas las personas: 2. La igualdad ante la ley. En Chile no hay Chile persona no hay ni grupo privilegiados. el que En esclavos y pise su

territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrn

establecer diferencias arbitrarias; NONAGESIMOSPTIMO: Que la consagracin de la

igualdad ante la ley en la Constitucin chilena, en los trminos vigentes transcritos, responde a una tradicin de nuestros textos constitucionales, incluyendo algunas

93

referencias del nmero 1 del artculo 10 de la Carta de 1925. Sin embargo, el precepto constitucional hoy vigente contiene dos el disposiciones contenido de que esta han ampliado y que y se profundizado garanta

vinculan directamente con al asunto que esta Magistratura resuelve en autos: a) La consagracin de la igualdad ante la ley de hombres y mujeres, y b) La prohibicin a la ley y a la autoridad de establecer diferencias arbitrarias; NONAGESIMOCTAVO: interpretativa cuyas Que la jurisprudencia la igualdad, se chilena, de dos

tanto ordinaria como constitucional, ha trazado una lnea uniforme ms sobre citadas algunas en expresiones encuentran

sentencias, dictadas casi simultneamente por el Tribunal Constitucional y por la Corte Suprema, en abril y julio de 1985, respectivamente, que asumieron la difundida y clsica frmula de Aristteles, expresada en la Poltica, III 9 (1280): Por ejemplo, parece que la justicia consiste en igualdad, y as es, pero no para todos, sino para los iguales; y la desigualdad parece ser justa, y lo es en efecto, pero no para todos, sino para los desiguales (Tomada de la nota al pie de pgina 15 del captulo octavo de la obra de Robert Alexy: Teora de los Derechos Fundamentales, ob. cit., p. 385); NONAGESIMONOVENO: Que, en efecto, en la sentencia Rol N 28, considerando cuarto, este Tribunal Constitucional seal: La igualdad ante la ley consiste en que las normas jurdicas deben ser iguales para todas las personas que y, se encuentren en las diversas publicado Tomo mismas para en la 2 circunstancias su vez, la de consecuencialmente, Suprema, y en fallo

aquellas que se encuentren en situaciones diferentes. A Corte Derecho Revista Jurisprudencia, LXXXII,

94

parte,

seccin exige de

5, que

p.

183,

declar: de de

El

principio modo

de las

isonoma (Tratado

sean

tratadas

igual

situaciones iguales y de manera distinta las desiguales Derecho Constitucional Alejandro Silva Bascun, ob. cit., Tomo XI, p. 108); CENTSIMO: causa sirve de de Que en al el fallo por su Rol 1273, de recado autos, sobre en que en que esta la el

inaplicabilidad sustento los incorpor criterios en

inconstitucionalidad entendimiento

procedimiento

Magistratura igualdad

jurisprudenciales

derecho comparado se han utilizado en la ltima dcada para afrontar las crecientes complejidades que presentan los casos sobre tal garanta constitucional, as como los afanes desplegados por la doctrina en la misma direccin. De estos aportes, entre otros descritos en la sentencia citada, destaca el entre enfoque alemn que distingue y conceptualmente presencia punto de de una igualdades esencial esenciales cuando

desigualdades esenciales, de tal modo que estamos en igualdad personas, son Ley grupos de personas o situaciones, sobre la base de un partida Federal considera as como (tertium alemn ha comparationis), decidido y, que por a la comparables, de lo que, consecuentemente, el Tribunal Constitucional Fundamental esenciales, arbitrario tratar ende, las

inconstitucional, tratar desigualmente a las igualdades igualmente desigualdades esenciales. Adems, se agrega la denominada nueva frmula, consistente en considerar lesionada la igualdad ante la ley cuando un grupo de destinatarios de la norma, comparados con otro grupo de destinatarios de la norma, son tratados de manera distinta, a pesar de que entre ambos grupos no media ninguna diferencia de tal entidad o importancia que pudiera justificar un

95

tratamiento situaciones,

desigual. esta

Para

poder requiere

dimensionar expresamente

tales una

frmula

ponderacin en el sentido de examen de proporcionalidad, especialmente respecto de una diferencia de trato de gran intensidad, para lo cual se requiere que aqulla persiga un fin legtimo, que esa bsqueda sea necesaria y que presente una razonable relacin con el valor del fin propuesto; D. LA IGUALDAD ENTRE EL HOMBRE Y LA MUJER. CENTESIMOPRIMERO: Que la expresin hombres y

mujeres son iguales ante la ley que la Carta introdujo en la ltima parte del numeral 2 de su artculo 19, encontr su consagracin constitucional en 1999, dando cuenta su historia fidedigna de la envergadura de tal reforma constitucional, as como del contexto cultural y jurdico, nacional e internacional, en el que se aprob. Con ello el Estado de Chile encontr concordancia entre su ordenamiento constitucional y la Convencin de las Naciones Unidas sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; CENTESIMOSEGUNDO: Que en la sesin del Senado

celebrada el 12 de enero de 1999 y convocada para conocer el Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento de la Corporacin sobre el proyecto de reforma constitucional que establece la igualdad de oportunidades para hombres y mujeres, se hizo mencin a los compromisos internacionales contrados por Chile sobre esta materia, especialmente, al artculo 2 de la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer de Naciones Unidas, que entr en vigor en 1981, y que seala: Los Estados Parte condenan la discriminacin de la mujer en todas sus

96

formas,

convienen

en

seguir

por

todos

los

medios

apropiados y sin dilaciones una poltica encaminada a eliminar la discriminacin contra la mujer, y, con tal objeto, se comprometen a: a) Consagrar, si an no lo han hecho, en sus Constituciones nacionales y en cualquiera otra legislacin apropiada el principio de la igualdad del hombre y de la mujer y asegurar por ley u otros medios apropiados la realizacin prctica de ese principio. Asimismo, en la misma sesin del Senado, el Senador informante del proyecto, el seor Juan Hamilton, seal: ley La un iniciativa valor tiene por de objeto todo el consagrar en forma expresa la igualdad del hombre y la mujer ante la como superior ordenamiento jurdico; CENTESIMOTERCERO: Que el artculo 12.1 de la citada Convencin seala: Los Estados Parte adoptarn todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en la esfera de la atencin mdica a fin de asegurar, mujeres, familia.. en el A condiciones acceso su a de igualdad de entre hombres y servicios la atencin General mdica, 16, del

inclusive los que se refieren a la planificacin de la vez, Observacin Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, aprobada en Ginebra en el 34 perodo de sesiones al del 25 de de los abril al 13 de mayo de 2005, se y de refiere a la igualdad de derechos del hombre y la mujer disfrute derechos 3 del econmicos, Pacto sociales culturales (artculo Internacional

Derechos Econmicos, Sociales y Culturales); CENTESIMOCUARTO: Que la Alta Comisionada de las

Naciones Unidas para los Derechos Humanos ha calificado los conceptos de discriminacin de derecho o de hecho,

97

as

como

la

discriminacin

directa

indirecta,

como

conceptos clave en relacin con la discriminacin y la igualdad, precisando que la discriminacin directa se define como una diferencia de trato que consiste en forma explcita en distinciones basadas en el sexo o en una de las categoras reconocidas de discriminacin. Por su parte, la discriminacin indirecta se produce cuando una ley, una poltica o un programa que parecen neutros (por ejemplo en lo que atae a hombres y mujeres) tienen un efecto discriminatorio en el momento de su aplicacin. En ese caso, el de resultado desventaja o de efecto la final con provoca respecto una al situacin mujer

hombre, debido a las desigualdades existentes no tratadas por una medida supuestamente neutra. (Naciones Unidas, Consejo Econmico de las y Social: Informe para de los la Alta Comisionada Naciones Unidas Derechos

Humanos, Nueva York, 6 de junio de 2008, pp. 10-11). De todo lo expuesto es ntido que la igualdad de derechos estndar del en hombre las y de la mujer es una categora e legislaciones nacionales

internacionales, segn la medida de equiparacin de los derechos de la mujer respecto de los del hombre. Esto es, impedir el menoscabo o la desventaja de la mujer respecto del hombre en la consagracin y el goce de los derechos; CENTESIMOQUINTO: Que todo lo sealado respecto de la prohibicin de discriminacin entre hombres y mujeres no significa establecer que el ordenamiento entre ambos jurdico sexos. La no pueda diferencias igualdad

entre hombres y mujeres no puede ser absoluta, incluso para resguardar el propio beneficio de la mujer. Como lo seala un reciente estudio: el legislador puede establecer diferencias entre los hombres y las mujeres en

98

el

contenido

de

las

normas,

siempre

cuando

existan

diferencias reales y efectivas que discriminen a uno de los sexos en mbitos concretos de la realidad vital; y significa tambin que el legislador no puede establecer diferencias nicamente en razn del sexo. El ser hombre o el ser mujer, o las diferencias que otrora existieron entre los sexos, no pueden ser susceptibles de diferencias en el contenido de la norma, pues el sexo no constituye per se una diferencia objetiva ni razonable, como tampoco son objetivas y razonables las diferencias pasadas que existieron entre hombres y mujeres en mbitos concretos de la realidad vital. (Cristina Zoco Zabala: Igualdad de gnero en: en la nueva normativa de nacional y estatutaria a la luz de las innovaciones del ordenamiento comunitario, Revista Aragonesa Administracin Pblica, 30, junio de 2007, p. 255); CENTESIMOSEXTO: Que la igualdad jurdica entre

hombres y mujeres tiene expresiones muy concretas en el goce de los derechos sociales, del derecho a la salud y, especficamente, mbito en lo relativo a el de las prestaciones de la de salud, incluyendo los denominados seguros de salud. En el comunitario de la europeo, igualdad de Consejo trato y Unin y su Europea adopt un acuerdo, en diciembre de 2004, sobre la ampliacin mujeres al entre hombres y a acceso bienes servicios

suministro, en el que se lee, en relacin a la cuestin de autos: Su mbito incluye los seguros y actividades financieras voluntarias y conexas ajenas a siempre la que sean laboral. privadas, En este relacin

contexto, la igualdad de trato es un principio rector, por lo cual la inclusin del sexo como factor actuarial no debera dar pie a diferencias entre las primas y las prestaciones de los seguros, agregndose: En cualquier

99

caso,

los

costes

relacionados

con

el

embarazo

la

maternidad no debern crear diferencias en las primas y prestaciones (Consejo de la Unin Europea, Comunicado de prensa c/04/350, Bruselas, 13 de diciembre de 2004); CENTESIMOSPTIMO: derecho hombres fundamental y mujeres, Que, igualmente, de la doctrina entre o

comparada ha puesto hincapi en la disconformidad con el constitucional de la igualdad de diferencia primas

cotizaciones en los sistemas de seguros de salud. En un artculo se sostiene que la diferencia de primas entre hombres y mujeres en los seguros privados de salud se relaciona directamente con el sexo de los asegurados, y no con la apreciacin de riesgo de hombres y mujeres, pues su monto no se su calcula sexo. individualmente, Wrasse Vortoss y sino a partir de su sexo. As los asegurados son discriminados directamente den Privaten por (Michael Susanne den Baer: Unterschiedliche Tarife fr Mnner und Frauen in Krankenversicherung-ein gegen Gleichheitssatz des Grundgesetzes (Diferentes primas para hombres y mujeres en los seguros privados de salud. Una vulneracin de la igualdad constitucional de la Ley Fundamental): NJW, 23, 2004, pp. 1623-1627); CENTESIMOCTAVO: Que el artculo 38 ter de la Ley N 18.933 incluye, en o su los inciso tipos segundo, para de que tres las tipos tablas de de diferenciaciones factores criterios

determinen

beneficiarios:

sexo,

condicin de cotizante o carga y los rangos de edad; CENTESIMONOVENO: Que de entre los tres criterios

enunciados, debe distinguirse sexo y edad, por una parte, y condicin de cotizante o carga, por la otra. Mientras que esta ltima obedece a una situacin en la que cada persona se coloca contractualmente en el marco de la

100

autonoma de la voluntad, el sexo y la edad son factores cuya el existencia de la y Lengua evolucin Espaola, transcurren sexo significa independientemente de la voluntad de las personas. Segn Diccionario condicin orgnica que distingue al macho de la hembra en los seres humanos, en los animales y en las plantas, mientras que edad significa tiempo que ha vivido una persona o ciertos por lo animales tanto, y vegetales. estados Ambas expresiones, denotan naturales,

inimputables a las personas que los viven, especialmente para ser afectados negativamente por la ley; E. EL DERECHO A LA PROTECCIN DE LA SALUD. 1. Formulacin positiva y evolucin de su

establecimiento. CENTESIMODCIMO: Que el derecho de proteccin de la salud est consagrado en el nmero 9 del artculo 19 de la Constitucin, que seala: Artculo 19. La Constitucin asegura a

todas las personas: 9. El derecho a la proteccin de la salud. El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promocin, proteccin y recuperacin de la salud y de rehabilitacin del individuo. Le corresponder, asimismo, la coordinacin y control de las acciones relacionadas con la salud. Es deber preferente del Estado garantizar la ejecucin de las acciones de salud, sea

101

que se presten a travs de instituciones pblicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podr establecer cotizaciones obligatorias. Cada persona tendr el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea ste estatal o privado; CENTESIMODECIMOPRIMERO: chilena asegurado afirma: ha en establecido el El nmero a o la 9 la de Que del salud la doctrina del 19 Silva parte jurdica derecho de de la los que cuyo Bascun

naturaleza Alejandro forma segunda y de

artculo

Constitucin. el derechos los

tratadista

derecho

sociales, de la

generacin, y

superando la concepcin liberal del Estado, se basan en principios a igualdad solidaridad titular es la persona humana, la que puede exigir su cumplimiento sociedad en su conjunto (Alejandro Silva Bascun: Tratado de Derecho Constitucional, ob. cit., Tomo XII, p.130); CENTESIMODECIMOSEGUNDO: Que el mismo autor arriba a la citada definicin despus de trazar la evolucin de la garanta en los textos constitucionales chilenos, desde 1925, pasando por la reforma de 1971 y detenindose en la gnesis de su actual formulacin, especialmente durante los debates en la Comisin de Salud, de Estudios de la Nueva Constitucin, en los que destaca un oficio enviado por el entonces Ministro general Fernando Matthei, fechado el 23 de marzo de 1976, en cuyo texto se lee: las personas podrn elegir libremente el sistema estatal o la atencin privada, debiendo someterse a las normas que rigen el funcionamiento de cada uno de ellos, segn corresponda. Segn el tratadista citado, en esa frase

102

radica

el

origen

del

inciso

final

del

nmero

del

artculo 19 de la Constitucin (Alejandro Silva Bascun: ob. cit., Tomo XII, pp. 128 y ss.); CENTESIMODECIMOTERCERO: proteccin Constitucin de la salud, chilena, se Que como el est derecho formulado a en la la

encuentra

profundamente

enraizado en una serie de convenciones internacionales vigentes y contradas por Chile. Desde luego el Pacto Internacional de presentar de Derechos Econmicos, sobre Sociales el estado y de Culturales de Naciones Unidas, cuyo Comit est encargado informes peridicos cumplimiento de los diferentes derechos consagrados en el Pacto. Este Comit del mencionado Pacto interpreta el derecho a la salud como un derecho de contenido complejo que engloba no slo el derecho a una asistencia sanitaria oportuna y adecuada, sino que tambin se extiende a los determinantes bsicos de la salud, tales como el acceso al agua potable y al saneamiento, la vivienda adecuada, el suministro adecuado de de alimentos y sanos, las condiciones derecho al saludables disfrute de trabajo una medio de ambiente,

etc.. El derecho a la salud debe entenderse como el toda gama facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el ms alto grado de salud (Juan Ma. Pemn Marn: El derecho a la desde salud la como derecho social. Desarrollos y en el recientes perspectiva internacional

derecho comparado, en: Revista de Administracin Pblica, 179, Madrid, 2009, p. 50); 2. El rol constitucional del legislador y

del administrador en la regulacin de los derechos sociales.

103

CENTESIMODECIMOCUARTO: Que los principales derechos sociales que la Constitucin asegura a todas las personas son configurados a partir de la posibilidad de acceder a una determinada prestacin. As sucede con el derecho a la proteccin de la salud, en que se debe proteger el libre e igualitario acceso a las acciones (artculo 19, N 9); lo mismo sucede con el derecho a la seguridad social, en que la accin del Estado debe estar dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones (artculo 19, N 18); CENTESIMODECIMOQUINTO: Que la Constitucin garantiza el acceso a dichas prestaciones asignndole roles al Estado y a los particulares; CENTESIMODECIMOSEXTO: Que la Ley Fundamental le

asigna al Estado un rol de control o supervigilancia. As, establece que al Estado le corresponde el control de las acciones relacionadas con la salud (artculo 19, N 9) y, tratndose del derecho a la seguridad social, dispone que el Estado supervigilar el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social (artculo 19, N 18); CENTESIMODECIMOSPTIMO: elegir que las prestaciones Que, les a sean su vez, la por

Constitucin le garantiza a los particulares el derecho a entregadas entidades estatales o por entidades privadas. As, en el derecho a la salud esto se expresa en que cada persona tendr el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse (artculo 19, N 9). Por otra parte, la Carta pueden Fundamental del ser garantiza Estado. por que no exista monopolio entonces, o prestacional Estas prestaciones,

entregadas

instituciones

pblicas

privadas (artculo 19, Ns 9 y 18);

104

CENTESIMODECIMOCTAVO: Que, tratndose del derecho a la salud, la Constitucin va ms all, pues establece el deber preferente del Estado de garantizar la ejecucin de las acciones de salud. Esta expresin es utilizada nicamente en este derecho (Silva Bascun, Alejandro; Tratado de Derecho Constitucional, Tomo XII, Editorial Jurdica del de Chile, (Bulnes Santiago, Aldunate, 2008, Luz; El p. 140); a la la Constitucin no califica de igual manera otros deberes Estado derecho proteccin de la salud en la Constitucin de 1980; en Gaceta Jurdica N 294, diciembre, 2004, p. 18); CENTESIMODECIMONOVENO: est asociado a que la Que este deber no del Estado el

Constitucin

garantiza

derecho a la salud, sino que el derecho a la proteccin de la salud; CENTESIMOVIGSIMO: parte por sealar que Que es la frmula del constitucional Estado dicha

deber

proteccin. Los deberes se ubican entre las situaciones pasivas, junto a la sujecin, a la obligacin y a la carga. en que A diferencia consiste y el de una obligacin, aparece la que posee de un contenido determinado y concreto, la conducta o actividad deber descrita modo a abstracto genrico. Adems, obligacin tiende

servir el inters de un sujeto concreto, en tanto que el deber pblico es una conducta impuesta en inters general o de la colectividad. Asimismo, la obligacin tiene como correlato un derecho subjetivo, lo que no existe en el deber pblico (Santamara Pastor, Juan Alfonso; Principios de Derecho Administrativo General, Editorial Iustel, Madrid, 2006, p. 437); CENTESIMOVIGESIMOPRIMERO: Que, en seguida, la

Constitucin utiliza la expresin preferente, lo que en

105

doctrina ha sido interpretado en el sentido de que el Estado no es el nico obligado a cumplir el deber que se le entrega, sino que y Tomo l es el principal responsable Alcal, garantas Librotecnia; Luis; Derecho (Silva Bascun, A; ob. cit., p. 140). Se trata de un deber prioritario Derechos preeminente fundamentales III, Editorial Jos (Nogueira y Humberto;

constitucionales, de cumplir esta

Santiago, 2009, p. 127). El Estado no puede jams dejar funcin tomo (Cea, II; Constitucional chileno, Ediciones Universidad

Catlica, Santiago, 2004, p. 310). El Estado no puede siquiera poner en riesgo la ejecucin de dichas acciones respecto de la poblacin (Nancuante Almonacid, Ulises, y Sotomayor Editorial privado Klapp, Roberto; El derecho 2001, en de p. la salud; El la Conosur, un rol Santiago, subsidiario 24). con

establecimiento de este deber significa que el sector asume relacin actividad estatal y no como se entiende en el contexto del orden pblico econmico que ampara la Constitucin, en que el Estado se repliega o limita ante el principio de la libre iniciativa o del derecho de toda persona de desarrollar cualquier actividad econmica, permitiendo as que los particulares asuman un rol de promotores de esta ltima (Vsquez Mrquez, Jos Ignacio; El dficit garantstico del artculo 19 N 9 de la Constitucin; en XXXIV Jornadas de Derecho Pblico, Editorial Lexis Nexis, Santiago, 2004, p. 397); CENTESIMOVIGESIMOSEGUNDO: Que, a continuacin, la

Constitucin utiliza la expresin garantizar. Con ello, se apunta a dar seguridad o certeza de que se ejecuten las pertinentes acciones de salud (Silva Bascun, A.; ob. cit., p. 140). Para el profesor Cea Egaa, se busca asegurar o dar certeza, a cualquier titular del derecho,

106

que las acciones de salud le sern proporcionadas, sin discriminacin, cuando necesite acceder a una o ms de ellas (ob. cit., p. 310). Se pretende que todo titular del derecho, sin gozar diferencias de las arbitrarias, de podr salud efectivamente prestaciones

(Nogueira Alcal, H.; ob. cit., p. 127); CENTESIMOVIGESIMOTERCERO: Constitucin, dicho deber Que, conforme debe a la a

preferente

llevarse

cabo, adems, en las formas y condiciones que la ley determine. Ello, sin embargo, no implica una reserva legal absoluta o particularmente intensa, pues la Carta Fundamental son establece de ley que slo las 63, materias N 4) bsicas y tal relativas al rgimen previsional y de seguridad social materias (artculo razonamiento debe entenderse extendido a la regulacin del derecho a la proteccin de la salud. En tal contexto, tiene cabida la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica o de por la que la corresponde a ley, las no a los y la organismos condiciones autoridad reguladores, determinadas acuerdo formas por

administrativa. Por otra parte, la Constitucin encarga al Estado el control de las acciones relacionadas con la salud, siendo perfectamente legtimo, en consecuencia, que el legislador otorgue, a los efectos del ejercicio de tal deber-atribucin, una potestad normativa a la Superintendencia de Salud, en su condicin de organismo de la Administracin del Estado (artculo 106, D.F.L. N 1, de Salud, 2005); F. EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL.

107

CENTESIMOVIGESIMOCUARTO:

Que

el

derecho

la

seguridad social se encuentra consagrado en el nmero 18 del artculo 19 de la Constitucin: Artculo 19. La Constitucin asegura a

todas las personas: 18. El derecho a la seguridad social. Las leyes que regulen el ejercicio de este derecho sern de qurum calificado. La accin del el Estado acceso estar de dirigida todos a

garantizar

los

habitantes al goce de prestaciones bsicas uniformes, sea que se otorguen a travs de instituciones pblicas o privadas. La ley podr establecer cotizaciones obligatorias. El Estado supervigilar del derecho a el la adecuado seguridad

ejercicio social.;

CENTESIMOVIGESIMOQUINTO: asunto sometido a su

Que

en

sentencia aludiendo

de como

inaplicabilidad Rol 1287 esta Magistratura resolvi el conocimiento vulnerado al citado derecho consagrado en el nmero 18 del artculo 19 de la Constitucin, definindolo en su considerando decimosptimo como un precepto que obliga al Estado a asegurar el acceso de todos sus habitantes al goce de prestaciones bsicas uniformes y a supervigilar el adecuado ejercicio de ese derecho, concluyendo en su considerando impugnado sexagesimonoveno a los que el requerimiento asegurados a de la autos es acogido por resultar la aplicacin del precepto contraria derechos

108

requirente

en

los

numerales

18

de

la

Carta

Fundamental; CENTESIMOVIGESIMOSEXTO: proceso de oficio de autos Que, consecuentemente, el

puede incluir dentro del

examen de constitucionalidad que exige su sustanciacin, la eventual trasgresin del nmero 18 del artculo 19 de la Constitucin, tratndose de uno de los preceptos constitucionales que fueron considerados trasgredidos por la sentencia previa de inaplicabilidad que le sirve de sustento, como lo prescribe el artculo 47 V de la Ley N 17. 997, orgnica del Tribunal Constitucional; CENTESIMOVIGESIMOSPTIMO: Que la introduccin de la proteccin del derecho a la seguridad social en el texto constitucional es el producto de una evolucin histrica del ltimo siglo. En efecto, la reforma constitucional introducida a la Constitucin de 1925 por la Ley N 17.398, es decir, el llamado Estatuto por primera de Garantas en un Constitucionales, texto fundamental publicada en el Diario Oficial el 9 de enero de 1971, reconoci, vez chileno, el derecho a la seguridad social, agregando al artculo 10 de dicha Carta Poltica un nuevo numeral 16, del tenor siguiente: Art. 10.- La Constitucin asegura a todos los habitantes de la Repblica: N 16.- El derecho a la seguridad social. El Estado adoptar todas las medidas que tiendan a la satisfaccin de los derechos sociales, econmicos y culturales necesarios para el libre desenvolvimiento

109

de

la

personalidad y para

de

la

dignidad a una renta

humanas, para la proteccin integral de la colectividad equitativa nacional. La ley deber de cubrir, prdida, muerte la especialmente, suspensin del jefe los o de as propender de la redistribucin

riesgos trabajo familia como el

disminucin involuntaria de la capacidad de individual, o de derecho a cesanta involuntaria, atencin

mdica,

preventiva, curativa y de rehabilitacin en caso de accidente, enfermedad o maternidad y el derecho a prestaciones familiares a los jefes de hogares. El Estado mantendr para un seguro social el de

accidentes

asegurar

riesgo

profesional de los trabajadores. Es deber del Estado velar por la salud

pblica y el bienestar higinico del pas. Deber destinarse cada ao una cantidad de dinero suficiente para mantener un servicio nacional de salud, y; (STC rol N 1218, C. 28); CENTESIMOVIGESIMOCTAVO: Que en el Acta

Constitucional N 3, contenida en el Decreto Ley N 1552, publicado en el Diario Oficial el 13 de septiembre de 1976, mantuvo la proteccin constitucional del derecho a la que: proteccin social e introdujo los principios solidarios en que se basara. En efecto, se estableci

110

Artculo 1.- Los hombres nacen libres e iguales personas: () 21.- El derecho a la seguridad social. Corresponde al Estado formular la poltica nacional de seguridad social, controlar el funcionamiento derecho del sistema de los y asegurar afiliados el a preferente en dignidad. asegura a Esta todas Acta las Constitucional

efectuar su operacin. La ley establecer un sistema de seguridad social que y satisfaga de modo los y de uniforme, de y, familiares maternidad, enfermedad, solidario necesidad producidos vejez, suficiente individuales por cualquier por los estados

contingencia

especialmente, muerte,

accidente,

invalidez, cargas familiares y desempleo, mediante las correspondientes prestaciones preventivas, reparadoras y recuperadoras; (STC rol N 1218, C. 29); CENTESIMOVIGESIMONOVENO: Que cabe tener presente en este punto las Actas Oficiales de la Comisin de Estudio del fue Anteproyecto el propsito de la que Constitucin se tuvo vigente, de las la cuales se extrae el pasaje siguiente, que demuestra cul para introducir modificacin aludida, especialmente en relacin con el principio de solidaridad: El seor Ortzar (Presidente) pregunta al seor Camiruaga (Asesor de la Superintendencia de Seguridad Social) si podra definirle

111

los

principios

de

universalidad, y suficiencia, a

uniformidad, que se ha

integralidad,

solidaridad

hecho referencia. () El seor Camiruaga agrega que la solidaridad se manifiesta en un principio fundamental; es de la esencia de la seguridad social. Donde no existe el principio de solidaridad, acota, no se puede hablar de seguridad obligatorio social, o de sino otro de algn sistema Es un de ahorro similar. () principio

totalmente opuesto al sistema del Derecho Civil que parte de la base de la conmutatividad: en una compraventa los valores deben ser equivalentes. Aqu no. (Acta de la sesin 204, pp. 4 y 6);.. (Sentencia Rol 1218, C. 30). Con todo, la Comisin opt por no enumerar los

principios de la seguridad social, y as qued recogido en el texto constitucional; CENTESIMOTRIGSIMO: del artculo 19, N Que, de sin la embargo, como lo de ha los

sostenido esta Magistratura: la supresin, en el texto 18, Constitucin, principios rectores de la Seguridad Social, incluidos en el inciso tercero del numeral 21 del artculo 1 del Acta Constitucional N 3, carece de relevancia, pues tales principios configuran la esencia de aquel derecho, de modo que se entienden siempre absorbidos por l, pues de lo contrario perdera su identidad especfica. (Sentencia Rol 1218, C. 30); CENTESIMOTRIGESIMOPRIMERO: Que el contenido esencial de la seguridad social se revela en una interpretacin sistemtica del texto constitucional en el que se recogieron los principios de solidaridad, universalidad, igualdad y suficiencia y unidad o uniformidad, sobre todo si se ven conjuntamente el derecho a la salud (artculo

112

19, N 9) y el derecho a la seguridad social (artculo 19, es N 18). la de As, en primer lugar, el principio de de este al solidaridad se expresa en el deber que tiene el Estado, decir, comunidad la polticamente son organizada, claras se en garantizar econmicamente el goce de estos derechos. Las expresiones el goce de Constitucin derechos; establecer sentido, toda vez que se obliga al Estado a garantizar los para asimismo, faculta legislador cotizaciones obligatorias

(numerales 9 y 18 del artculo 19 de la Constitucin); CENTESIMOTRIGESIMOSEGUNDO: Que, por otra parte, la Constitucin incorpora el principio de universalidad subjetiva, pues estos derechos se encuentran asegurados a todas las personas, sin distinciones de ninguna especie. La expresin todas las personas no slo forma parte del encabezado del artculo 19 constitucional, sino que se refleja en el uso de los trminos cada persona, que utiliza su numeral 9, prestaciones bsicas uniformes y todos los habitantes, contenidos en su numeral 18; CENTESIMOTRIGESIMOTERCERO: Constitucin objetiva, pues acoge el asegura estos Que de a derechos tambin las la

principio

universalidad personas

frente a un rango amplio de riesgos individuales. En el derecho a la proteccin de la salud se otorgan acciones de promocin, proteccin y recuperacin de la salud y de rehabilitacin del individuo y la ejecucin de las acciones de salud (artculo 19, N 9). En el derecho a la seguridad social, se asegura el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones bsicas uniformes (artculo 19, N 18); CENTESIMOTRIGESIMOCUARTO: Que nuestra Constitucin, a su vez, establece claramente que las prestaciones que

113

envuelven

los

derechos

en

cuestin

han

de

ser

igualitarias y suficientes, sea que se otorguen por el Estado o por agentes privados. Las expresiones que en tal sentido emplea el texto constitucional son: libre e igualitario acceso (artculo 19, N 9) y prestaciones bsicas uniformes (artculo 19, N 18). Por su parte, por mandato de la misma Carta Fundamental, el Estado debe garantizar los derechos (artculo 19, N 9, inciso cuarto, y N 19, 18, N inciso 18, tercero) inciso y/o supervigilar o incluso (artculo cuarto),

coordinar y controlar (artculo 19, N 9); CENTESIMOTRIGESIMOQUINTO: Constitucin Dicha unidad ha previsto dada Que, finalmente, la del unidad Estado la del de

normativamente por el deber

sistema de proteccin en materia de seguridad social. est garantizar el goce del derecho a la proteccin de la salud y a la seguridad social, sea que lo preste por s mismo o por sujetos privados (artculo 19, N 9, inciso cuarto, y N 18, inciso tercero). Su papel es el de direccin y regulacin de los privados. En materia de salud, le corresponde social, coordinar y controlar le las prestaciones (artculo 19, N 9, inciso tercero) y en seguridad cuarto); CENTESIMOTRIGESIMOSEXTO: Que la vinculacin estrecha entre el derecho a la proteccin de la salud y el derecho a la seguridad social se ve manifestada en los propsitos de los sistemas de seguridad social, que son los de asegurar a sus beneficiarios condiciones de vida ante la ocurrencia de riesgos como la desocupacin, la vejez, la incapacidad, entre otros, que les impiden a quienes los especficamente compete supervigilar el sistema (artculo 19, N 18, inciso

114

experimentan familiar.

obtener,

mediante

el

trabajo, Pfeffer

los y

medios

indispensables

para su subsistencia o la de su grupo Verdugo, Emilio Humberto

(Mario

Nogueira: Derecho Constitucional, Editorial Jurdica de Chile, 1997, Tomo I, p. 210). Como se observa, el factor edad es constituyente de ambas garantas, resultando incompatible con sus respectivos propsitos el que la desproteccin frente a los estados de necesidad aumente en la misma medida en que aumentan los aos de vida; CENTESIMOTRIGESIMOSPTIMO: Que, a mayor

abundamiento, la relacin entre el derecho a la seguridad social y el derecho a la proteccin de la salud se ha visto expresada en como las en el consagraciones Convenio N jurdicas 102 de la internacionales,

Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), que incluye como riesgos y contingencias sociales en el mbito de su proteccin: enfermedad, maternidad, vejez, invalidez, muerte, cesanta o desempleo, cargas familiares y riesgos profesionales (citado en: Gobierno de Chile, MINSEGPRES: Doctrina Constitucional del Presidente Ricardo Lagos Escobar (2000-2006), LOM, Santiago de Chile, 2010, Tomo I, p. 223); CENTESIMOTRIGESIMOCTAVO: Que, como se seal por

este Tribunal en la sentencia Rol 1287, la definicin de la seguridad social ha encontrado sustancioso tratamiento en la doctrina chilena, la que ha profundizado en el detalle de sus componentes esenciales y en el alcance de los mismos. As entendida como el conjunto de principios que reconocen a todo ser humano el derecho a los bienes indispensables para prevenir sus contingencias sociales y cubrir sus efectos y que regulan las instituciones

115

requeridas Introduccin Jurdica moderna de se

para a la Chile,

ello 1992, p.

(Alfredo Social, 97), la

Bowen

Herrera: Ed. le social

Seguridad

Santiago, seguridad

sustenta

en determinados

principios que

otorgan su esencia y que la reciente doctrina nacional ha enumerado como los siguientes: i) respecto de los sujetos amparados: universalidad subjetiva, ii) respecto de las contingencias respecto de suficiencia, cubiertas: las iv) universalidad del objetiva, iii) o prestaciones: respecto igualdad, integridad

financiamiento:

solidaridad, y v) respecto de la administracin: unidad o descentralizacin, subsidiariedad (Hctor Humeres Noguer: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2005, Tomo III, pp. 31 y ss.); CENTESIMOTRIGESIMONOVENO: Que en la misma sentencia citada, esta Magistratura estableci la relacin existente entre el derecho a la seguridad social y el derecho a la proteccin de la salud en el derecho chileno sobre la base de constatar que en el artculo 92 del DL. N 3.500, de 1980, contempl la cotizacin del 7% de las remuneraciones imponibles de los trabajadores para contribuir al financiamiento de las prestaciones exigidas para la satisfaccin de uno y otro de esos atributos esenciales de la persona; IV. LA DILUCIDACIN DEL EXAMEN DE

CONSTITUCIONALIDAD. CENTESIMOCUADRAGSIMO: Que esta Magistratura declar en el considerando Que el quinto del auto 38 cabeza ter de este proceso: artculo transcrito

precedentemente ha sido declarado inaplicable por este Tribunal Constitucional en cuatro sentencias recadas en

116

las causas de roles Ns 976, 1218, 1287 y 1273. En ellas, esta Magistratura ha declarado que la aplicacin del citado precepto, en las respectivas gestiones pendientes, resulta contraria a la Constitucin, al vulnerarse los derechos asegurados en los nmeros 2, 9 y 18 de su artculo 19; CENTESIMOCUADRAGESIMOPRIMERO: cuestin de constitucionalidad Que que al dilucidar a la

ocupa

esta

Magistratura, resulta conveniente reiterar el significado de la declaracin de inconstitucionalidad, ya descrito en el apartado han I, A de esta la sentencia. de Enterra institucin Los y con reputados Toms-Ramn una breve catedrticos Fernndez Eduardo Garca

descrito

formulacin: En general, es evidente, el problema de inconstitucionalidad habr que resolverlo por un simple contraste abstractas, juicio Fernndez, lgico la (Eduardo Curso de compatibilidad y la de entre que es y dos normas de constitucional Garca de Derecho objeto I,

Enterra

Toms-Ramn Thomson

Administrativo

Civitas, Navarra, decimocuarta edicin, 2008, p. 171); CENTESIMOCUADRAGESIMOSEGUNDO: examen juicio abstracto, como de esto es, que se sin debe los concretos, derechos el que aquel Que tratndose a desarrollar adems, recae garantizados esta de en en un el los

referencia

casos sobre

inaplicabilidad, fundamentales,

y que,

como

nmeros 2, 9 y 18 del artculo 19 de la Constitucin, se ha propuesto realizar Magistratura respecto del artculo 38 ter de la Ley N 18.933 debe ponderarse segn el criterio de razonabilidad, teniendo presente sus dimensiones de adecuacin o idoneidad, de necesidad y de proporcionalidad, a las que tambin aludi

117

el

seor

Presidente

de

la

Repblica

en

el

informe

evacuado en estos autos; CENTESIMOCUADRAGESIMOTERCERO: con N el mtodo descrito, de este ante en el Que, caso consecuentemente de autos esta a)

Magistratura ha examinado si el artculo 38 ter de la Ley 18.933, la objeto proceso la ley, de constitucional: especialmente salud Salud de las en el cumple con ser adecuado a los fines constitucionales de tutelar igualdad al entre cual hombres y mujeres, de proteger la salud de las personas incorporadas actan Estado las en sistema privado de Instituciones la Previsional, acciones de

especialmente en lo que concierne al rol preferente del garantizar ejecucin salud y en proteger el libre e igualitario acceso a ellas de todas esas personas, y de de seguridad social, y c) asegurar que las personas por la accin del con accedan al goce de las de prestaciones bsicas uniformes garantizadas si guarda Estado; b) cumple con ser indispensable para alcanzar los fines sealados; proporcionalidad tales objetivos; CENTESIMOCUADRAGESIMOCUARTO: Que, como corolario del anlisis efectuado, este Tribunal ha logrado conviccin en cuanto a que los nmeros 1, 2, 3 y 4 del inciso tercero cumplen del los artculo 38 ter de la en Ley el N 18.933 no supuestos descritos considerando

precedente y, por consiguiente, son incompatibles con el derecho a la igualdad ante la ley, especialmente entre hombres y mujeres, y lesionan, asimismo, el derecho a la proteccin social, en de el la salud y que el derecho a la se seguridad encuentran sentido todos ellos

reconocidos y asegurados en nuestra Carta Fundamental;

118

CENTESIMOCUADRAGESIMOQUINTO:

Que,

en

primer

lugar,

es dable observar que si bien las diferencias fundadas en los criterios de la edad y del sexo de las personas, no son, en s mismas, jurdicamente reprochables, ni tampoco prima facie arbitrarias, razonable, siempre s lo que son respondan aquellas a que una se fundamentacin

derivan de dichos preceptos. En efecto, los numerales 1, 2, 3 y 4 del inciso tercero del artculo 38 ter de la Ley N 18.933 son contrarios a la igualdad ante la ley asegurada en el numeral 2 del artculo 19 de la Carta Fundamental, toda vez que admiten el establecimiento de diferencias arbitrarias al no instituir lmites idneos, necesarios, proporcionados y, por ende, razonables, respecto del ejercicio de la potestad discrecional que el mismo precepto legal le entrega a la Superintendencia del ramo para determinar, a travs topes de de instrucciones dentro de de la general aplicacin, los edad,

estructura de las tablas de factores que, a su vez, deben utilizar las Isapres al elaborar los planes de salud que ofrezcan a sus afiliados y para determinar la manera cmo influir en la variacin del precio de tales contratos el aumento o la reduccin del factor que corresponda a un beneficiario del respectivo plan en razn de su edad; CENTESIMOCUADRAGESIMOSEXTO: abundamiento, considerandos Repblica en como ya constat y sexagesimoprimero el informe Que, esta a mayor de

Magistratura

sexagesimosegundo en este

esta sentencia- y lo reconoci el seor Presidente de la evacuado proceso principalmente en la afirmacin que formula la autoridad a fojas 91, con letra destacada, en el punto 3.7. del Captulo IV del documento-, resulta desproporcionada y carente de razonabilidad la norma contenida en el artculo segundo transitorio de la Ley N 20.015, y con

119

apoyo

en

el

mismo

juicio

jurdico

debe

estimarse

inconstitucional la parte del articulado permanente de la ley en examen que entrega amplia libertad de actuacin a un organismo de la Administracin en los trminos sealados, ya que esa clase de disposiciones se aparta de la razonabilidad que debe presidir la regulacin de los derechos fundamentales, como lo recuerdan la doctrina y la jurisprudencia citadas en el cuerpo de este fallo; CENTESIMOCUADRAGESIMOSPTIMO: disposiciones, entre stas, en el Que la expresin 2 de su

arbitraria que usa nuestra Constitucin en varias de sus numeral artculo 19, encontr una precisin jurisprudencial en sentencia de la Corte Suprema de 15 de junio de 1988, que refuerza este parecer al admitir que la ley pueda hacer diferencias elemental o entre que grupos no siempre una y cuando no sea una discriminacin arbitraria, esto es, contraria a la tica tenga justificacin racional (citada en Alejandro Silva Bascun, ob. cit., p. 124); CENTESIMOCUADRAGESIMOCTAVO: Que, adems, como lo ha sealado esta Magistratura en sentencias recientes roles 1273 y 1348-, la diferenciacin por sexo y edad que permite el artculo 38 ter de la Ley N 18.933, establece un trato desigual para igualdades esenciales, como son: i) la igualdad nacen en ii) dignidad la y derechos del de con que 1 de las la como Ley el personas (inciso primero igualdad del artculo

Constitucin), nacional

oportunidades 1 de la

derecho de las personas en la participacin en la vida (inciso iii) quinto la artculo ante la Fundamental), igualdad ley entre

hombre y la mujer (oracin final del inciso primero del nmero 2 del artculo 19 de la Constitucin), y iv) la igualdad de acceso a las acciones de salud (inciso

120

segundo

del

nmero

del

artculo

19

de

la

Constitucin); CENTESIMOCUADRAGESIMONOVENO: Que, en segundo lugar, en relacin al derecho a la proteccin de la salud, debe sealarse que una misma materia no puede ser regulada indistintamente por la ley y por normas administrativas y que, en consecuencia, no le corresponde al legislador legalizar o deslegalizar materias, pues eso lo define el constituyente; CENTESIMOQUINCUAGSIMO: Que, como ya se ha sealado, mientras el artculo segundo transitorio de la Ley N 20.015 estableci, por el plazo de 10 aos contados desde la entrada en vigencia de dicha legislacin, la relacin mxima entre el factor de edad ms bajo y el ms alto de cada tabla, diferenciada por sexo, sealando que sta iba a ser de hasta 9 veces, en el caso de las mujeres, y de hasta 14 veces, en el caso de los hombres, el nmero 4 del inciso tercero del artculo 38 ter de la Ley N 18.933 le entreg tal definicin a la Superintendencia del ramo; CENTESIMOQUINCUAGESIMOPRIMERO: Que si el legislador, en el ao 2005, fij en el citado precepto transitorio la determinacin de tales mrgenes en el entendido de que stos se hallan dentro de las materias bsicas de la seguridad social, l mismo vulner la Constitucin al entregarle su definicin a un organismo regulador, esto es, a la Superintendencia del ramo, en la determinacin permanente especficamente en el numeral 4 del inciso tercero del artculo 38 ter bajo control-; CENTESIMOQUINCUAGESIMOSEGUNDO: Que los primeros

cuatro numerales del inciso tercero del artculo 38 ter

121

tampoco

cumplen

lo

dispuesto

en

el

inciso

cuarto

del

numeral 9 del artculo 19 de la Carta Fundamental, en orden a fijar las condiciones del deber preferente del Estado de garantizar la ejecucin de las acciones de salud y, por consiguiente, son inconstitucionales; CENTESIMOQUINCUAGESIMOTERCERO: Que, en efecto,

dichos preceptos permiten la operacin de un complejo mecanismo de reajustabilidad del precio de los planes de salud que se ofrecen en el sector privado. As, el precio final del plan de salud que debe pagar el afiliado a una Isapre se determina multiplicando el precio base por el respectivo factor de edad que corresponda al afiliado o a alguno de los beneficiarios, de conformidad a la respectiva tabla de factores (artculo 170, letra m), del D.F.L. N 1, de Salud, 2005). Por otra parte, el plan de salud es elaborado por la Isapre, la estructura de la tabla de factores es definida por la Superintendencia a travs de instrucciones y los factores de cada tabla son libremente determinados por la Isapre. A travs de este mecanismo, en consecuencia, no se han fijado directamente por la ley las condiciones que le manda establecer la Constitucin para garantizar el acceso a la prestacin, sino que lo que ha hecho el legislador es dispersar la determinacin de tales condiciones en distintos actores. Resulta claro, adems, que en tal esquema el papel del afiliado, que es el actor principal del derecho a la proteccin de la salud, prcticamente desaparece, pues queda constreido a aceptar o a rechazar lo que la entidad previsional le ofrezca; CENTESIMOQUINCUAGESIMOCUARTO: que el contrato que celebra Que, un en este con mismo una

orden de consideraciones, resulta imprescindible indicar afiliado

122

determinada

Isapre

no

equivale

un

mero

seguro

individual de salud, regido por el principio de autonoma de la voluntad, pues opera en relacin con un derecho garantizado que otorga constitucionalmente el o seguro, sea, un tiene a las personas por en el una las marco de la seguridad social y en que la entidad privada asegurada, ley, As, cotizacin, pblico; CENTESIMOQUINCUAGESIMOQUINTO: Que, por otra parte, el mecanismo de reajustabilidad que opera en este mbito material es exponencial, pues implica que el precio base del plan se multiplica por el factor determinado en su tabla y, de esta forma, se permite un reajuste indefinido. En efecto, de la regulacin contenida en las disposiciones bajo examen se puede concluir que la ley no ha establecido condiciones o parmetros razonables, ya que permite que el precio por el seguro de salud contratado con la Isapre aumente en una dimensin que puede ser equivalente a la confiscacin de las rentas de un afiliado. El seguro de salud que opera en este mbito tiene por objeto garantizar el acceso a las prestaciones de salud. Por lo mismo, precios desproporcionados en relacin a las rentas, determinados en base a factores como el sexo y la edad, ambos inherentes a la condicin humana, acciones reseada, afectan de el el libre que e el igualitario Estado acceso a las a salud est obligado ingreso garantizado.

normas que regulan esta relacin jurdica son de orden

garantizar. Para ajustarse a la garanta constitucional legislador debi establecer parmetros prudentes, dentro de latitudes razonables, al determinar las condiciones a las que debe ajustarse la fijacin del

123

precio de un seguro de salud que se contrate con una Isapre. Por otra parte, en dicho de mecanismo las mujeres, potencia los una

discriminacin

contra

adultos

mayores y los nios menores de dos aos, que no tiene justificacin racional y, por lo tanto, no se aviene a la Constitucin; CENTESIMOQUINCUAGESIMOSEXTO: Que en el inciso cuarto del numeral 9 de su artculo 19, la Constitucin faculta a la ley para establecer cotizaciones obligatorias, las que son administradas por instituciones pblicas o privadas. Se les asegura, por tanto, a las Isapres, un ingreso constante. Frente a esa regla el legislador se encuentra trabajador obligado a ponderar la de obligacin pagar del tales (afiliado-cotizante)

cotizaciones obligatorias y, al mismo tiempo, propender al cumplimiento del deber de asegurar la proteccin de la salud, previsto en el inciso primero de la misma disposicin constitucional. No obstante, el mecanismo de reajustabilidad definido por el legislador en esta materia genera un desequilibrio entre el cobro de las cotizaciones y la proteccin del derecho a la salud, que deja a este ltimo sin la tutela que la Constitucin exige; CENTESIMOQUINCUAGESIMOSPTIMO: Que, en sntesis, los numerales 1, 2, 3 y 4 del inciso tercero del artculo 38 ter de la Ley N 18.933 de las resultan personas a contrarios las a la de Constitucin, en cuanto impiden garantizar el libre e igualitario acceso acciones promocin, proteccin y recuperacin de la salud y el derecho que les asiste a elegir el sistema de salud al que deseen acogerse, sea ste estatal o privado, ambas

124

garantas previstas en el nmero 9 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica. Adems, el aumento desmedido del precio de los planes de salud al que conduce la amplitud no razonable que la disposicin en examen permite, especialmente en los tramos de edad superiores, produce la calidad de cotizante cautivo que obliga a emigrar a un sistema al que la persona no desea pertenecer, lo que rie directamente con el texto constitucional; CENTESIMOQUINCUAGESIMOCTAVO: Que en relacin al

nmero 4 citado, debe agregarse que respecto de la sola formulacin del precepto impugnado, sin vinculacin con el artculo segundo transitorio de la Ley N 20.015, esto es, en su validez el primer como cabe norma de la permanente diez aos habiendo que sobre este su transcurrido ltimo perodo

contempla,

interrogante

conformidad con la exigencia constitucional dispuesta en el inciso cuarto del numeral 9 del artculo 19 citado. Esto es, como esta Magistratura ya lo ha expuesto, apreciar si el grado de discrecionalidad que el precepto bajo control le entrega a la Superintendencia de Salud para actuar en de la los materia bienes referida, jurdicos corresponde que su a la envergadura ejercicio

abarca o cubre. En efecto, la forma y condiciones como se prestan las acciones de salud, que es la materia cobijada en la reserva legal que nos ocupa, se refiere a un deber del Estado que est destinado a posibilitar que se cumpla la garanta del derecho a la proteccin de la salud de las personas. Por lo tanto, sin pretender que el legislador determine en este caso un tipo de actividad administrativa plenamente reglada, como se denomina en doctrina, las referidas forma y condiciones de la ejecucin de las acciones de salud s deben determinarse

125

por la ley con un grado de precisin tal que impida que el ejercicio a de la la discrecionalidad vulneracin de administrativa los se extienda derechos

constitucionales; CENTESIMOQUINCUAGESIMONOVENO: Que, en tercer lugar, en relacin al derecho a la seguridad social garantizado en el artculo 19, N 18, de la Constitucin, en ntima relacin con el derecho a la proteccin de la salud ya analizado, infringido es por necesario los resaltar que tambin en resulta Lo preceptos legales anlisis.

anterior ocurre, toda vez que, no establecindose en la fijacin de la relacin mxima entre el ms alto y el ms bajo de los factores de cada tabla que surge del nmero 4 del inciso tercero del artculo 38 ter, ninguna precisin ni regla especial para las personas que se encuentran en situacin de obtener las prestaciones de seguridad social, se vulnera su propsito esencial: La Seguridad Social tiene su razn de ser en que los administrados estn sujetos a contingencias sociales. La necesidad de proteger de estas contingencias al ser humano y a los que de l dependen emana de su derecho a la existencia; de la obligacin de conservar su vida y hacerlo en un nivel digno y acorde con su condicin de tal (Hctor Humeres Noguer: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Tomo III, ob. cit., p.23); CENTESIMOSEXAGSIMO: Que, en efecto, el aumento de los precios al amparo de la norma cuestionada puede traer consigo, y as ocurre en la realidad de muchas personas, una completa imposibilidad de costearlos, ocasionando la indignidad que ello significa para el trascurrir de sus vidas y la evidencia de la falta de concrecin de la obligacin que el texto de la Constitucin le asigna al

126

Estado para dirigir su accin a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones bsicas uniformes; CENTESIMOSEXAGESIMOPRIMERO: Que de la vigencia de

los nmeros 1, 2, 3 y 4 del inciso tercero del artculo 38 ter citado, se desprende una situacin contraria a los principios de solidaridad y de equidad que informan no slo la seguridad lo social, que sino todo de el conjunto de derechos fundamentales sociales garantizados en nuestra Constitucin, exige esta Magistratura declararlos como contrarios a ella; CENTESIMOSEXAGESIMOSEGUNDO: con lo razonado hasta este reconocimiento expreso que Que, y consecuentemente advirtindose en autos el el

punto

ha manifestado

Ejecutivo-rgano colegislador, esta Magistratura constata que la formulacin de los nmeros 1, 2, 3 y 4 del inciso tercero del artculo 38 ter, cuyo correlato de este ltimo se encuentra en el artculo segundo transitorio de la Ley N 20.015, como podra encontrarse en cualquiera otra norma que se expidiera al amparo del amplio mandato que entrega, es contraria a la Constitucin Poltica de la Repblica, afectando, en lo que a la causa de autos concierne, a los nmeros 2, 9 y 18 de su artculo 19, y as se declarar; V. SOBRE LOS EFECTOS DE ESTA DECLARACIN DE

INCONSTITUCIONALIDAD. CENTESIMOSEXAGESIMOTERCERO: por el artculo 93, no alguno inciso Que este N Tribunal 7, dems de ha la

sentenciado estrictamente bajo los presupuestos exigidos primero, en de las Constitucin, pronunciamiento emitiendo, respecto consecuencia, normas

127

contenidas en el artculo 38 ter de la Ley N 18.933, actual adems, artculo hacer 199 del D.F.L. que la N 1, de 2005, de del la Ministerio de Salud. Esta Magistratura estima necesario, presente determinacin estructura de las tablas de factores y la fijacin de los factores de cada una de ellas debern ajustarse a lo que establezcan, en este fallo; CENTESIMOSEXAGESIMOCUARTO: resuelto alguno, en lo esta que de sentencia pueda tales cuya no Que, resolverse normas en asimismo, en sobre lo la en uso de sus facultades, los rganos colegisladores para dar cabal cumplimiento a lo resuelto

prejuzga,

sentido

constitucionalidad inconstitucionalidad

procedimientos se encuentra

futuros o respecto de las acciones de inaplicabilidad por resolucin pendiente ante esta Magistratura. Lo anterior se apega al numeral segundo de artculo 47 F de la Ley N 17.997, segn el cual de nicamente acciones en razn procede de de un declarar la por tres inadmisibilidad previo del inaplicabilidad concurriendo

inconstitucionalidad Tribunal

pronunciamiento

Constitucional,

requisitos copulativos: a) que la cuestin se promueva respecto de un precepto legal que haya sido declarado expresamente conforme a la Constitucin, b) que el pronunciamiento previo en cuestin haya sido emitido en un control preventivo o conociendo de un requerimiento, y c) que se invoque el mismo vicio que fue materia de la respectiva sentencia previa; CENTESIMOSEXAGESIMOQUINTO: sealados presupuestos podra Que ninguno de los de

configurarse

respecto

las dems normas contenidas en el artculo 38 ter de la Ley N 18.933 o del DFL N 1, de 2005, del Ministerio de

128

Salud, respecto de las cuales el Tribunal no ha declarado la inconstitucionalidad, pues no se emite pronunciamiento sobre ellas y la presente sentencia no se dicta en el contexto de un control preventivo ni con ocasin de un requerimiento, ya que este Tribunal actu de oficio en la presente cuestin. Adems, cabe hacer presente que la referida norma del numeral segundo del artculo 47 F de la Ley N 17.997, debe ser interpretada en el sentido de no impedir el acceso en al Tribunal el Constitucional solicitar de su quienes pudieran, futuro,

intervencin; CENTESIMOSEXAGESIMOSEXTO: Que el artculo 94 de la Constitucin establece al respecto que: No obstante, el precepto declarado inconstitucional en conformidad a lo dispuesto en los numerales 2, 4 7 del artculo 93, se entender derogado desde la publicacin en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producir efecto retroactivo; CENTESIMOSEXAGESIMOSPTIMO: Que la doctrina y esta misma sentencia han sealado las que esta ex y en sus norma del nunc la consagra Tribunal (Nogueira, de reforma en: expresamente Constitucional Humberto, El que sentencias efectos leyes de represivo

producen control de

abstracto

inconstitucionalidad Constitucional y los

constitucional de 2005 de las competencias del Tribunal efectos sentencias, Francisco Ziga (coordinador), Reforma constitucional, Editorial LexisNexis, 2005, p. 615), esto es, produce efectos desde la publicacin del fallo hacia el futuro, no afectando situaciones anteriores producidas al amparo de dicha norma (ob. cit., p. 608). De esta manera, ni el Tribunal Constitucional ni el legislador orgnico

129

constitucional disposiciones 615). Este

podrn de rango

dar

efecto

retroactivo (ob.

las p.

sentencias que expulsen de nuestro ordenamiento jurdico constitucional cit.,

Tribunal

Constitucional,

por

su

parte,

ha

sealado que el hecho de que su sentencia carezca de efectos retroactivos significa que no afecta situaciones acaecidas ni actos realizados con anterioridad a su publicacin en el Diario Oficial (Sentencia Rol 597, considerando 5); CENTESIMOSEXAGESIMOCTAVO: Que como consecuencia de lo anterior se puede concluir que la irretroactividad se traduce en que la sentencia no puede afectar situaciones anteriores producidas al de amparo leyes de de en sus dicha la norma reforma ob. (Nogueira, Humberto, El control represivo y abstracto de inconstitucionalidad Constitucional cit., p. y los ni constitucional de 2005 de las competencias del Tribunal efectos sentencias, ni 467), situaciones acaecidas actos

realizados con anterioridad (Sentencia Rol 597). As, la sentencia que dicte el Tribunal Constitucional no puede afectar situaciones consolidadas, esto es, nacidas y concluidas bajo el imperio de la o las normas declaradas inconstitucionales; CENTESIMOSEXAGESIMONOVENO: constitucional constitucional. la Constitucin, sealada Si la bien resulta la Que de la una regla adecuada

consideracin entre la seguridad jurdica y la supremaca supremaca jurdica constitucional exige limitar exigira la expulsin de todas las normas que pugnen con seguridad dichos efectos para no afectar a quienes actuaron bajo la expectativa de que el marco legal vigente era regular;

130

CENTESIMOSEPTUAGSIMO:

Que,

sin

embargo,

hay

que

considerar la naturaleza del contrato de salud que junto con ser un contrato con elementos de orden pblico, lo es de tracto sucesivo, no de ejecucin instantnea. A diferencia de, por ejemplo, un contrato de compraventa, el contrato de salud origina una relacin de permanencia entre la Isapre y el cotizante. De hecho, sta es la razn por la cual se permiten revisiones en las condiciones del contrato. Las circunstancias fcticas que se tuvieron en consideracin al momento de celebrar el contrato pueden cambiar y por ello se admiten ciertas modificaciones marco jurdico de (en un marco nada de razonabilidad que por y una proporcionalidad). Lo mismo autoriza a que, si cambia el aplicable menos declaracin inconstitucionalidad, entonces cambien

tambin hacia futuro- las clusulas del contrato; CENTESIMOSEPTUAGESIMOPRIMERO: Que, adems, debe

tenerse presente que la derogacin o expulsin de una norma por una declaracin de inconstitucionalidad tiene un alcance distinto a una derogacin de una norma por el legislador. El Tribunal Constitucional es un rgano que falla de acuerdo a derecho (artculo 92 de la Carta Fundamental); no es un ente de deliberacin poltica que se pronuncie sobre cuestiones de mrito, como los rganos colegisladores. vicio. En Por la ello, su declaracin realizada por de el inconstitucionalidad se basa en que la norma posee un cambio, derogacin legislador se basa en una nueva evaluacin poltica de la situacin. Es una decisin de mrito poltico. De hecho, es posible hacer y un la paralelo entre la derogacin el por por el inconstitucionalidad Constitucional efectuada derogacin por Tribunal

efectuada

legislador, con la invalidacin y la revocacin de un

131

acto administrativo que efecta la Administracin. Unas situaciones se basan en un vicio y las otras, en cambio, en una valoracin de mrito; CENTESIMOSEPTUAGESIMOSEGUNDO: argumentaciones desarrolladas en Que, esta por las queda

sentencia,

demostrado que se declarar la inconstitucionalidad de los preceptos en cuestin basndose en los mismos vicios detectados en los casos ya resueltos en sede de inaplicabilidad; CENTESIMOSEPTUAGESIMOTERCERO: Que, dilucidndose la cuestin de autos, es necesario distinguir, como ya se hizo en esta sentencia en las letras C y E del apartado I, la facultad que el artculo 93, inciso primero, N 6, de la Constitucin en este otorga a Se este trata Tribunal de de aquella de establecida en el N 7 del mismo artculo y que se ejerce proceso. situaciones distinto alcance, supuestos y efectos. Mientras en el primer caso se est frente a una contradiccin concreta, en atencin al caso especfico, entre una determinada aplicacin de un precepto legal y la Constitucin, en la segunda sin se afronta sus una situacin de contradiccin y la abstracta, absoluta y palmaria entre un precepto legal considerar aplicaciones concretas Constitucin; CENTESIMOSEPTUAGESIMOCUARTO: Que la diferencia

descrita exige una distinta fundamentacin de una y otra decisin. En efecto, en primer lugar, la Constitucin exige de congruencia entre las decisiones de los pasadas y la de los declaracin de inconstitucionalidad, pero no una igualdad argumentaciones. de donde los Cada la uno ley va exmenes un a constitucionalidad sistema creando verdadero

controles

pasados

despejan

132

futuros. As, el control preventivo de la ley (artculos 37 y 45 bis de la Ley N 17.997) se vincula con la accin de inaplicabilidad (artculos 47 B y 47 F, N 2, de la Ley N 17.997) y sta a la declaracin de inconstitucionalidad (artculos 47 R y 47 V de la Ley N 17.997); CENTESIMOSEPTUAGESIMOQUINTO: mecanismo, la Constitucin aludida exigen constitucional Que, y a la este a travs ley de tal ser

orgnica

Tribunal

coherente en la identificacin de los vicios en cada una de las etapas sucesivas del control de constitucionalidad de la ley, por cuanto stos pueden presentarse en distintos casos y demostrarse de manera diferente. En todo caso, en sede de inconstitucionalidad el Tribunal no puede ampliar su campo las de que accin no se a ha infracciones pronunciado constitucionales sobre

antes. En otras palabras, lo que le est impedido hacer a esta Magistratura es ampliar los vicios que justifican su fallo, pero no as el abundar en las razones que le sirven de apoyo; CENTESIMOSEPTUAGESIMOSEXTO: Que, por tanto, aunque se trate del mismo vicio, es Si 93, posible el fundamentar su existencia de un modo distinto a lo declarado en las inaplicabilidades la facultad del previas. artculo Tribunal estuviera N 7, vinculado por las consideraciones que tuvo en el pasado, inciso primero, constitucional perdera sentido. Ella sera prcticamente automtica e indistinguible de las inaplicabilidades; CENTESIMOSEPTUAGESIMOSPTIMO: vicio cuya y existencia la se Que, a su vez, en hay el una que

exige Por

consiste lo tanto,

contradiccin entre el precepto legal que fue declarado inaplicable Constitucin.

133

buscar una identidad entre los preceptos constitucionales que no fueron en la considerados argumentacin como infringidos en en sede Ello de se inaplicabilidad y la declaracin de inconstitucionalidad; empleada aqulla. demuestra en la forma en que est redactado el artculo 47 V de la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal, que seala: la declaracin de inconstitucionalidad de las normas legales cuestionadas deber fundarse nicamente en la infraccin de el o los preceptos constitucionales que fueron considerados trasgredidos por la sentencia previa de inaplicabilidad que le sirve de sustento; CENTESIMOSEPTUAGESIMOCTAVO: Que en el presente caso existe una identidad entre las normas constitucionales que se consideran infringidas con aquellas identificadas en las sentencias de inaplicabilidad los numerales son previas. 9 y Se 18 que han del se declarado en esta vulnerados sentencia se 2, los

artculo 19 de la Constitucin. Por tanto, los vicios que invocan mismos consideraron en las inaplicabilidades previas; CENTESIMOSEPTUAGESIMONOVENO: Que, de acuerdo a la

sentencia pronunciada en el proceso Rol 1288-2008-INA, que declar inconstitucional la norma del proyecto de ley orgnica estableca constitucional un plazo no para de el hoy esta Magistratura de la que ejercicio en da un facultad para su

prevista en el artculo 93, inciso primero, N 7, de la Constitucin, existe plazo ejercicio. Se tuvo presente que no es posible concluir que haya sido la voluntad del constituyente subordinar el ejercicio de la funcin de velar por la supremaca constitucional que le ha encomendado a esta Magistratura, en una situacin de tanta relevancia que puede determinar que uno o ms preceptos legales sean expurgados de

134

nuestro

ordenamiento

jurdico,

que

la

cuestin

se

promueva dentro de un plazo, como lo disponen las normas del proyecto que se analizan (C. 79). Este Tribunal, por tanto, es libre de declarar la inconstitucionalidad de una ley sin perjuicio del tiempo transcurrido desde la declaracin de inaplicabilidad, cumpliendo con los dems supuestos; Y VISTO, adems, lo dispuesto en los artculos 1, 6, 19, Ns. 2, 9 y 18, 63 y 93, inciso primero, N 7, e inciso decimosegundo y 94, de la Constitucin Poltica de la Repblica, as como en las disposiciones pertinentes de la Ley N 17.997, Orgnica Constitucional de este Tribunal Constitucional, SE RESUELVE QUE LOS NUMERALES 1, 2, 3 y 4 DEL INCISO TERCERO DEL ARTCULO 38 TER DE LA LEY N 18.933, SON INCONSTITUCIONALES. PUBLQUESE LA PRESENTE SENTENCIA EN EL DIARIO

OFICIAL, FECHA DESDE LA CUAL SE ENTENDERN DEROGADOS LOS PRECEPTOS LEGALES DECLARADOS INCONSTITUCIONALES. El Ministro seor Ral Bertelsen Repetto previene que concurre a lo resuelto en la sentencia, pero lo hace basado nicamente en la consideracin de que los preceptos legales declarados inconstitucionales contienen una regulacin incompleta e imprecisa de las reglas a utilizar tablas de en la configuracin que se de la estructura para de las el los un de factores de del utilizan reajustar entre b) Estado

precio de los planes de salud, lo que ha permitido: a) el establecimiento diferentes incumplimiento diferencias de deber arbitrarias y, del grupos beneficiarios preferente

garantizar la ejecucin de las acciones de salud en la

135

forma y condiciones que determine la ley, mandato que sta no ha cumplido a cabalidad. Los Ministros seores Hernn Vodanovic Schnake y

Francisco Fernndez Fredes concurren a lo resuelto en esta sentencia, pero previenen en el sentido de que, en su opinin, la inconstitucionalidad comprende todo el artculo 38 ter de la Ley N 18.933 (hoy artculo 199 del DFL N 1, de Salud, de 2005), en razn de las siguientes consideraciones: I. Naturaleza previsional. 1 Que, contra lo sostenido en estrados por algunas de las personas que emitieron opinin en favor de la constitucionalidad de la norma legal materia de examen, el contrato que de se salud y, previsional dentro por es del una institucin de la presenta jurdica seguridad inscribe mbito jurdica del contrato de salud

social

consiguiente,

diferencias sustanciales respecto del contrato de seguro mercantil regulado en el Cdigo de Comercio y en sus leyes complementarias. 2 Que, en efecto, el contrato de salud previsional celebrado sociales, universal entre cuyo tanto una Isapre y sus afiliados es una su tiene por objeto cubrir contingencias de las llamadas vitales o rasgo desde de caracterstico el punto de entre carcter subjetivo pluralidad vista

(comparticin

riesgos

considerable de personas) como desde un ngulo objetivo, es decir, respecto de prestaciones que todos los seres humanos requerimos frente a necesidades que nos son comunes y que la vida depara inevitablemente.

136

Que,

diferencia

del

rasgo

precedentemente

anotado y que es comn a todas las expresiones de seguro social, en el seguro mercantil el riesgo que se desplaza es de ocurrencia eventual o incierta para el asegurado, lo que explica que el monto de la prima o precio que ste paga por el seguro sea directamente proporcional al grado mayor o menor de siniestralidad o exposicin al riesgo que la persona o cosa asegurada presente. 4 Que, as las cosas, en el contrato de salud

suscrito por un asegurado con una Isapre no es concebible la existencia de una relacin lineal (como en el seguro mercantil) entre el monto de la prima y la mayor o menor probabilidad de ocurrencia del siniestro, motivo por el cual en todas las modalidades de seguro social (y, como ha quedado dicho, el contrato de salud previsional lo es) resulta insoslayable la existencia de un grado de redistribucin solidaria de los costos del sistema entre todos los afiliados al mismo. 5 Que no le resta carcter de seguro social al contrato de salud previsional el hecho de que sea de celebracin voluntaria por el asegurado y que su administracin se ejerza por un ente privado, toda vez que ello es una simple consecuencia de la posibilidad constitucionalmente particulares admitida en (y la alentada) de que de los los intervengan administracin

sistemas de financiamiento de las prestaciones de salud. Pero no hay que perder de vista que si lo hacen, es en calidad de sustitutos institucionales del Estado, sujetos a las mismas condiciones en que ste lo hara para atender satisfactores de indudable relevancia e impacto colectivo, como es el caso.

137

6 Que por todo lo anteriormente expresado resulta claro, a juicio de estos previnientes, que las normas del artculo por la 38 ter de de la Ley N 18.933 factores que de permiten riesgo incrementar los precios base de los contratos de salud va aplicarles independientes de la voluntad de los sujetos asegurados (como son el sexo y la edad), ms aun si se considera que esos precios base estn expresados usualmente en unidades indexadas, que se reajustan automticamente conforme se incrementa el Indice de Precios al Consumidor, vulneran ostensiblemente las garantas constitucionales consagradas en los numerales 2, 9 y 18 del artculo 19 de nuestra Carta Fundamental y, por ello, el vicio de inconstitucionalidad toda su extensin. II. Transgresin al principio de reserva legal en la regulacin de las condiciones para la prestacin de acciones de salud. 7 Que aun para el evento de considerarse (como lo hace este fallo) que un mecanismo de reajuste razonable y proporcionado contratos criterios hacerse de de de los montos de no los que las primas en por s los mismo salud sexo medio la y de previsional edad una de ley de sera afecta al mencionado artculo en

inconstitucional, incluso basando tales reajustes en los asegurados, fijara resulta e no inconcuso para estos previnientes que ello slo podra por precisa y inequvocamente frmula reajustabilidad

encomendando tal facultad a la autoridad administrativa ni mucho menos habilitando a las Isapres para determinar libremente los factores a aplicar con tal objeto. Por ello, son tambin inconstitucionales todos los preceptos contenidos en el mencionado artculo que as lo permiten.

138

Lo anterior se basa en el claro tenor del inciso cuarto del numeral 9 del artculo 19 constitucional, en cuya virtud es deber preferente del Estado garantizar la ejecucin de las acciones de salud, sea que se presten a travs de instituciones pblicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podr establecer cotizaciones obligatorias. Acordada con el voto en contra de la Ministra seora Marisol Pea Torres, quien estuvo por negar lugar a la declaracin de inconstitucionalidad del artculo 38 ter de la Ley N 18.933 que corresponde al actual artculo 199 del D.F.L. N 1, del Ministerio de Salud, de 2005-, en la parte que indica la sentencia, por las razones que se consignan a continuacin: I.- De la declaracin de inconstitucionalidad de un precepto legal. 1.- Que, como se sabe, la facultad para declarar la inconstitucionalidad de un precepto legal fue conferida al Tribunal Constitucional por la Ley N 20.050, de 2005, que, entre otras materias, modific las atribuciones de esta Magistratura, agregando algunas nuevas, como es el caso de la que hoy se contiene en el numeral 7 del inciso primero del artculo 93 de la Constitucin; 2.- Que, hasta la fecha, el Tribunal Constitucional ha ejercido la potestad en conferida cinco por la en norma tres constitucional sealada ocasiones:

casos, declarando la inconstitucionalidad de un precepto legal o de una parte del mismo (roles Ns. 681, 1.254 y 1.345) y en dos oportunidades, rechazando una declaracin similar (roles Ns. 558 y 590 acumulados y 1.173);

139

3.Tributario, Tribunales,

Que del en

los

pronunciamientos del que artculo 595 del respecta

referidos 116 del la

la de

inconstitucionalidad lo

Cdigo

artculo

Cdigo a

Orgnico

expresin

gratuitamente, y del artculo 171 del Cdigo Sanitario, respecto de la frase para dar curso a ellos se exigir que el infractor acompae el comprobante de haber pagado la los multa, han sido que N se 7, emitidos sobre del la base de 93, la constatarse, por esta Magistratura, el cumplimiento de presupuestos primero, desprenden e inciso artculo de inciso duodcimo,

Constitucin. En otras palabras, una vez que se comprob: a) que la norma cuya constitucionalidad se cuestionaba era un precepto de rango legal; b) que dicha norma haba sido declarada previamente inaplicable por sentencia de este Tribunal, pronunciada en virtud de lo dispuesto en el artculo 93, inciso primero, N 6, e inciso undcimo de la Carta Fundamental; y c) que el respectivo proceso de esta inconstitucionalidad Magistratura o por se una haba iniciado de por la el ejercicio de una accin pblica acogida a tramitacin por resolucin misma actuando de oficio; 4.- Que a las exigencias constitucionales anotadas debe agregarse aquella que se desprende de lo preceptuado en el artculo 47 de V de la Ley N 17.997, Orgnica en el Constitucional las normas en este Tribunal Constitucional, deber o los

sentido que la declaracin de inconstitucionalidad de legales la que cuestionadas de el fueron fundarse preceptos nicamente infraccin

constitucionales de sustento;

considerados

transgredidos

por la sentencia previa de inaplicabilidad que le sirve

140

5.sentencias disidente

Que, de

sin

perjuicio

de

lo

sealado, por

las este

inconstitucionalidad necesario la

dictadas para de

Tribunal han ido configurando una doctrina que esta juez estima sintetizar razonar, la posteriormente, sobre factibilidad declarar

inconstitucionalidad del artculo 38 ter de la Ley N 18.933, con los efectos previstos en el artculo 94 de la Carta Fundamental; 6.- Que, as, una primera consideracin inherente al examen que tiende a determinar la inconstitucionalidad de un precepto legal consiste en que el juicio que realiza el Tribunal Constitucional sea el propio de un control abstracto que, por su propia naturaleza, est destinado a producir efectos erga omnes. En la sentencia recada en los roles Ns. 558 y 590 acumulados, nuestra Magistratura seal, en este sentido, que: el juicio de inconstitucionalidad expresa una comparacin abstracta de dos normas de distinto precepto a rango, legal una para La emana constatar de su su manifiesta constitucional enunciado, sin incompatibilidad. del referencia ilegitimidad propio singular

situacin

(considerando 5). Por su parte, explicando la diferencia entre el

juicio de inaplicabilidad y el de inconstitucionalidad de un precepto legal, este Tribunal ha sostenido que: el carcter concreto y no abstracto del requerimiento de inaplicabilidad y de la sentencia de esta Magistratura que lo decide, son de efectos necesariamente acotados a las partes respectivas, debiendo ser desestimada toda pretensin de extenderlos a otras gestiones pendientes, sean iguales o semejantes, porque hacerlo involucrara infundirle las cualidades de abstraccin y generalidad

141

que

singularizan

el

pronunciamiento

de

inconstitucionalidad, erga omnes, de cierta disposicin legal. (Sentencia Rol N 1.218, considerando 13). En efecto, el anlisis tendiente a determinar la eventual inconstitucionalidad de un precepto legal, por mucho que tenga como antecedente una o ms declaraciones previas de inaplicabilidad de la misma norma, debe superar el solo juicio de aqullas para proyectarse sobre todas las posibles situaciones de aplicacin de la norma, sin referencia a una o varias situaciones particulares. sta es la nica forma de armonizar la declaracin de inconstitucionalidad que se pretende con la presuncin de legitimidad que ampara a los actos del legislador y que, en definitiva, llevar a expulsar la norma cuestionada del ordenamiento jurdico vigente. Por otra parte, y en opinin de quien suscribe este voto, debe considerarse que la sentencia constitucional por la cual se deroga un precepto legal introduce una profunda alteracin en el sistema de fuentes del derecho, segn el cual la ley, en principio, slo puede quedar sin efecto de la misma manera en que fue aprobada. As, dejar sin efecto una ley en virtud de la publicacin en el Diario Oficial de la exige sentencia un que de declara su inconstitucionalidad ejercicio particular

prudencia por parte de una Corte como sta; 7.Que un segundo criterio aplicable a la

declaracin de inconstitucionalidad de un precepto legal, ya sea producto del ejercicio de una accin pblica o de un proceso instruido de oficio, como en este caso, es que no exista ninguna interpretacin de la norma cuestionada que permita armonizarla con la Carta Fundamental. En ese sentido, la sentencia recada en el Rol N 681, afirm

142

que:

tal

como

lo

han

reconocido

uniformemente

la

doctrina y la jurisprudencia comparadas, el respeto hacia la labor que desarrolla el legislador obliga al Tribunal Constitucional, interpretacin en del su funcin de contralor que de la constitucionalidad de la ley, a buscar, al menos, alguna precepto cuestionado permita armonizarlo con la Carta Fundamental y slo en el evento de no ser ello posible, unido a la necesidad de cautelar integralmente la vigencia de los principios de supremaca constitucional, igualdad ante la ley y certeza jurdica, resultar nuestras). La misma razn recordada fue la que llev a desechar la accin pblica de inconstitucionalidad deducida contra el artculo 416, inciso tercero, del Cdigo Procesal Penal, en la sentencia roles acumulados Ns. 558 y 590. En dicha oportunidad, este Tribunal expres: Que, desde la perspectiva de un cotejo abstracto con la Constitucin, el precepto legal contenido en el inciso tercero del artculo 416 del Cdigo Procesal Penal no aparece, modalidad en de principio, aplicacinvulnerando el en todo evento y mandato del artculo 61, procedente y necesaria la declaracin de inconstitucionalidad (considerando 8) (las negritas son

inciso segundo, de la Constitucin () (considerando 1) (las negritas son nuestras); 8.- Que las referencias jurisprudenciales que se han recordado se avienen con las opiniones de autorizados iuspublicistas seala: La presuncin de constitucionalidad impone a quien sostiene que el texto de una ley es inconstitucional la carga de argumentar como Vctor Ferreres Comella, quien

143

convincentemente

que

se

da

una

incompatibilidad entre la norma que ese texto expresa y el sistema de normas que el texto constitucional expresa. Para mostrar que se da esta incompatibilidad, el impugnante habr de mostrar que la interpretacin correcta del primer texto (el de la ley) duda contradice acerca de la la interpretacin correcta del segundo (el de la Constitucin). Cualquier interpretacin correcta de uno u otro texto se resolver a favor de la ley: in dubio pro legislatore. Dado que las dudas pueden suscitarse tanto

respecto del texto de la ley como respecto del texto constitucional, hemos de distinguir dos casos distintos. En unos casos, lo que no est claro es qu norma expresa el texto de la ley. Entonces cabe sostener- el juez debe presumir que el legislador no quiso aprobar una norma inconstitucional, por lo que debe interpretar el texto de la ley de tal modo que incorpore una Se norma conforme en con la de Constitucin. trata, definitiva,

aplicar la doctrina de la interpretacin de la ley conforme a la Constitucin, que hemos examinado en el captulo primero. En otros casos, en cambio, lo que no est claro es qu norma expresa el texto constitucional, porque existen varias propuestas interpretativas que son razonables. Entonces cabe decir- el juez constitucional no debe dar el paso de estimar correcta bajo la aquella cual la propuesta ley es interpretativa inconstitucional,

144

frente

aquellas bajo

otras las debe

propuestas la

tambin ley que es la

razonables

cuales

constitucional. En su lugar, el juez de la constitucionalidad entender cuestin acerca de cul es la interpretacin correcta del texto constitucional es dudosa, con la consecuencia de a de que debe optar de ley Centro negritas por la para de son declarar vlida la ley. A veces se habla del principio Constitucin referirse constitucional 1997, pp. 141 interpretacin conforme esta y y a la doctrina. democracia. 142) (Las

(Justicia

Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, nuestras). En un sentido similar, Ignacio de Otto sostiene que: De que la ley sea expresin de la voluntad popular deriva la consecuencia de que opere en su favor una en presuncin virtud su de de la una la legitimidad cual slo e constitucional, proceder cuando se inequvoca

declarar haya

inconstitucionalidad clara con norma Derecho

producido Otto,

colisin (De

constitucional

Ignacio,

Constitucional. Sistema de fuentes, Editorial Ariel, Barcelona, 1988, p. 148) (las negritas son nuestras); 9.Que, adems, de los fallos de inconstitucionalidad pronunciados por este Tribunal puede inferirse una ltima exigencia, consistente en que la declaracin del Tribunal Constitucional, mediante la cual se expulsa del ordenamiento jurdico vigente un determinado precepto legal, no debe acarrear efectos an

145

ms

nocivos

que

los

que As

produce se

la

supervivencia en la

del

precepto

cuestionado.

razon para

sentencia la

recada en el Rol N 1.173 cuando, a propsito de los presupuestos necesarios declarar inconstitucionalidad de un precepto legal, se seal que a lo anterior se une una delicada apreciacin acerca de si una decisin de tal envergadura puede acarrear efectos an ms nocivos que los que produce su supervivencia, tal y como fuera tambin destacado en sentencias roles Ns. 558 y 590 (acumulados), de 5 de junio de 2007 () (considerando 4). En esta ltima decisin, este Tribunal haba advertido que: el ordenamiento constitucional es un sistema normativo, reconoce y que regula poderes pblicos, y ampara derechos subjetivos

fundamenta, en fin, la cohesin y equilibrio poltico y social. La exclusin de una norma legal es consecuencia de la ruptura de ese ordenamiento, para restablecerlo en plenitud. Dicha finalidad no se logra si la expulsin del precepto legal puede acarrear efectos an ms nocivos que los que produce su pervivencia. Una decisin de tal envergadura requiere, pues, la ponderacin de su conveniencia para el orden constitucional que esta Magistratura debe cautelar. El criterio adecuado para calificarlo es la determinacin de las consecuencias de la desaparicin del precepto legal. Si deviene una situacin ms perjudicial a su o negativa no que la preexistente anulacin, resulta

conveniente para el inters pblico y la plena vigencia del Estado de Derecho la derogacin de

146

la norma. (Considerando 19) (Las negritas son nuestras); 10.- Que, en el mismo sentido recin anotado, puede recordarse lo afirmado por el maestro espaol, Eduardo Garca de Enterra: () La anulacin de una Ley es un suceso

bastante ms grave que la anulacin de un acto de la Administracin, porque crea por s sola una gran inseguridad jurdica. El legislador no tiene y agilidad el ese hueco suficiente hueco da que lugar Con a para la una cubrir norma enorme esa el Ley inmediatamente anulada los deja

confusin jurdica para los ciudadanos y para poderes pblicos. no de frecuencia por la s de anulada misma la anulacin, anterior a que que implica

restablecimiento

vigencia

sustituy

(Cfr.,

art. 2, 2 CC), y la laguna que crea, puede determinar de hecho, como ha dicho alguna vez el Tribunal Constitucional italiano, una situacin de mayor inconstitucionalidad en la solucin prctica de los problemas que la Ley anulada regulaba. Este horror vacui es el que determina el principio formulado as por el Tribunal Federal Constitucional alemn: es vlido el principio de que una Ley no puede ser declarada en como nula cuando puede con el ser la interpretada La Constitucin consonancia norma y

Constitucin.. (Garca de Enterra, Eduardo, Tribunal 3 Ed., Constitucional, Editorial Civitas,

Madrid, 1985, pp. 95 y 96).

147

El que:

ex

magistrado

de

la

Corte

Constitucional

de

Italia, Gustavo Zagrebelsky, ha afirmado, por su parte, () la justicia constitucional como funcin modesta, no agresiva () reconoce una suerte de primaca al legislador democrtico, como intrprete autntico de las concepciones ticas y polticas de la comunidad e insiste sobre el necesario self restraint de las cortes y sobre la necesaria Cuando y las estn distintas, tica en adems de juego de las dos los debe consecuencias. apreciaciones principios

convicciones,

considerarse con pragmatismo tambin la calidad de los efectos sociales, econmicos y polticos de las decisiones. (Jueces constitucionales. Revista Iberoamericana Ao 6, de Derecho p. Procesal (Las Constitucional, 2006, 320).

negritas son nuestras). 11.- Que, de esta forma, la consideracin de los efectos que la declaracin de inconstitucionalidad va a generar, no slo respecto del ordenamiento jurdico, sino que en un sentido amplio, se torna imprescindible para el juez constitucional. Con mayor razn cuando, como en el caso sometido a la decisin de este Tribunal, se encuentran en juego aspectos medulares del sistema de salud vigente en Chile que combina los esfuerzos pblicos y privados que el legislador ha debido regular en forma congruente Es comparte por lo con los valores, principios por juez el la y reglas doctrina no contenidos en la Carta Fundamental. esta razn, razonado avalada que esta en constitucional autorizada, disidente

considerando

148

cuadragesimocuarto de la sentencia, que llama al juez constitucional a no inhibirse de resolver el asunto que ha reclamado su intervencin, aunque est consciente del impacto poltico, econmico y social de sus decisiones. Por el contrario, en concepto de quien suscribe este voto, la consideracin de los efectos que la sentencia denomina extrajurdicos resulta fundamental a la hora de decidir la inconstitucionalidad de un precepto legal, pues de su anlisis integral puede concluirse que tal declaracin producir un efecto ms inconstitucional que el que se trata de prever, lo que es razn suficiente para que la magistratura constitucional se abstenga de expulsar el referido precepto del ordenamiento jurdico vigente; 12.- Que, en esta misma lnea de razonamiento, en diversos ordenamientos constitucionales comparados se ha tenido presente el peligro que encierra la declaracin de inconstitucionalidad expulsin se generar del un trata de la ley, con su consiguiente si, del que como tal por ordenamiento efecto de an ms jurdico, nocivo en

consecuencia de esa declaracin de inconstitucionalidad, declaracin el impacto remediar. de las As, Alemania, del

ejemplo, se han elaborado diversas tcnicas para suavizar poltico decisiones Tribunal Constitucional o evitar el caos poltico o econmico que podra resultar de la declaracin de inconstitucionalidad (Kommers, Donal P., The constitutional jurisprudence of the Federal Republic of Germany, 2 edicin, Duke University Press, Durham-London, 1997, p. 53). De esta forma, si una norma declarada nula (inconstitucional) por el Tribunal Constitucional de Alemania ha abrogado la norma precedente, sta no queda inmediatamente sin vigor como consecuencia del pronunciamiento de

149

inconstitucionalidad

sino

hasta

que

el

legislador

competente llene la laguna existente (Olivetti, Marco, y Groppi, Tania. La Giustizia Constituzionale en Europa. Dott. A. Giufrre Editore, Milano, 2003, p. 111). Por lo dems, debe recordarse que, tal como lo han planteado diversos profesores de Derecho Constitucional, encabezados por Pablo Contreras, y que se han hecho presentes en estos autos, durante la tramitacin de la reforma constitucional aprobada en el ao 2005 mediante la Ley N 20.050, se plante una mocin parlamentaria destinada a conceder el plazo de un ao para la entrada en vigencia del fallo del Tribunal Constitucional que hubiere perodo declarado de la inconstitucionalidad normativa para que de el la ley. Agregan que con ello se pretenda crear una especie de creacin Congreso Nacional regulara la materia que quedara no cubierta por la inconstitucionalidad (). (p. 6). Esta mocin fue desechada, no obstante que habra contribuido a morigerar el impacto de la declaracin de inconstitucionalidad en el contexto del ordenamiento jurdico como un todo. Los propios Tribunales Constitucionales tambin han ido dejando constancia en sus fallos de la preocupacin por los efectos de que produce As que de la ha que declaracin con una su la que norma afirmado de no es inconstitucionalidad. Constitucional siempre la ocurre Corte

Colombia,

constatacin acarrea que vista

inconstitucional que desde puede el

inevitablemente el de retiro los

automtica de la

declaracin de inexequibilidad, por la sencilla razn de ocurrir punto de inmediato y disposicin del ordenamiento ocasione una situacin peor, principios valores constitucionales. (Sentencia C-141/01, de 7 de febrero de 2001);

150

13.- Que, con arreglo a los criterios esbozados, se proceder a examinar la constitucionalidad del artculo 38 ter de la Ley N 18.933, a fin de fundamentar una decisin que se avenga con las exigencias establecidas en la propia Constitucin y en la ley orgnica de este Tribunal, as como tambin con aquellas delineadas por la doctrina y la jurisprudencia constitucional comparadas y, ciertamente, con los criterios ya sentados por esta propia Magistratura Constitucional. II.- Los fallos previos de inaplicabilidad recados sobre el artculo 38 ter de la Ley N 18.933 y su relacin con este proceso de inconstitucionalidad. 14.Tribunal previas requisito Que ha la resolucin inicio pronunciada al que de precepto presente dan por este de al la

que de

dado

proceso

inconstitucionalidad ha tenido presente cuatro sentencias inaplicabilidad, constitucional de un cumplimiento resolver legal

inconstitucionalidad

declarado

previamente inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior (artculo 93, inciso primero, N 7). Se trata de los roles Ns. 976, 1218, 1287 y 1273; 15.Que, con miras a resolver la cuestin que ocupa a esta Magistratura, resulta necesario precisar las caractersticas que tienen los aludidos pronunciamientos de inaplicabilidad -que corresponden a la modalidad de un control concreto de constitucionalidad-, que slo obligan al juez y a las partes que intervienen en la gestin judicial 16.1)

pendiente Que,

en

la el

que, punto

precisamente, de vista de

se

ha

solicitado inaplicar un precepto legal; desde tales caractersticas, puede sostenerse que: Las referidas acciones de inaplicabilidad fueron deducidas por personas afiliadas a diversas

151

Instituciones quienes

de

Salud

Previsional

(Isapres), la

fueron

notificadas,

mediante

respectiva carta de adecuacin, de un alza en el precio de su plan de salud como consecuencia de la modificacin no en su experimentada precio base, en el valor que en de la ste, sino

aplicacin de la tabla de factores a que alude el artculo 38 ter de la Ley N 18.933, en base a los factores de edad y sexo, respectivamente. 2) Los diversos requirentes de inaplicabilidad, en cada uno de esos procesos, fueron personas de 60 aos de edad o ms. 3) Cada uno de los procesos gestin del Isapre la pas, de inaplicabilidad sendos de la registr, de como pendiente, reclamando en que al

recursos de proteccin deducidos ante las Cortes Apelaciones y la de ilegalidad incurrido aplicacin mencionada.
4)

arbitrariedad

haba subir ya

respectiva, tabla de

unilateralmente el precio del plan de salud por factores

Los respectivos contratos de salud haban sido suscritos antes y despus de la vigencia de la Ley N 20.015, que modific el artculo 38 ter de la Ley N 18.933, en julio del ao 2005.

5)

Los preceptos constitucionales que se estimaron vulnerados (igualdad por ante las la a respectivas los 9 ley); la sentencias numerales (derecho de a de 2 la el inaplicabilidad fueron

proteccin de la salud, en lo que se refiere, especficamente, libertad elegir sistema de salud); y 18 (derecho a la seguridad social) del artculo 19, sobre la base de las

152

argumentaciones los cuales

que puede

se

sintetizarn una

ms

adelante. Estos preceptos son los nicos sobre fundarse eventual declaracin de inconstitucionalidad de acuerdo a lo prevenido por el artculo 47 V de la Ley N 17.997, Orgnica Constitucional de este Tribunal Constitucional; 17.- Que esta Ministra disidente concurri precisamente, gestiones del precio a las referidas declaraciones de inaplicabilidad considerando, que la vulneracin, en cada una de las pendientes, plan de de los derechos como judiciales del

constitucionales mencionados se produca porque el alza respectivo salud, consecuencia de la aplicacin de la tabla de factores, se produca considerando el factor edad a que ella alude, de forma que personas que, objetivamente, se encontraban en condiciones de particular vulnerabilidad, no slo por su edad, sino por su condicin de cotizantes cautivos, eran discriminadas a elegir efecto, para y el es desprotegidas sistema natural de desde al a el punto de vista de la seguridad social, haciendo adems ilusorio su derecho En momento asumir salud que que haban que los decidido estar adscritas. pensar la medida de avanza la edad, en forma por lo dems coincidente con el jubilar, alza disminuye del percepcin del plan de ingresos de las personas tornando prcticamente imposible cualquier precio salud comunicada por la Isapre respectiva. Al mismo tiempo, tampoco podra discutirse el hecho de que en la medida que una persona avanza en edad, su salud se torna ms frgil, demandando una mayor cantidad de prestaciones tanto de medicina preventiva, curativa como de rehabilitacin. De all que se sostiene que a

153

edad avanzada, el organismo no responde de igual forma ante las patologas y las condiciones ambientales que lo amenazan, organismo prdidas patologas hacen ms comenzando que de traen la a manifestarse que As, en deterioros se los traducen de mayores muchas del en las los (Las consecuencias que a

funcionalidad. caer

recurrentes vulnerables

enfrentan

dependencia.

personas mayores en Chile. Situacin, avances y desafos del envejecimiento y la vejez. Documento elaborado por el Servicio Nacional del Adulto Mayor, Santiago, 2009, p. 11). Ante dicho escenario, cobra especial trascendencia la finalidad asignada al Estado, en colaboracin con los particulares, sociales que de contribuir a a crear y las condiciones uno de los permitan todos cada

integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos (artculo y garantas 1, que esta cuarto, Constitucin de la establece inciso Constitucin

Poltica), finalidad en la que, en lo que se refiere al derecho a la proteccin de la salud, los particulares colaboran hoy en da, en virtud del principio de subsidiariedad; 18.- Que, en la misma lnea argumental, conviene recordar precis: Que el deber de los particulares y de las instituciones promover humana aquellos el en privadas ejercicio cuanto sujetos a a de de su los respetar los y derechos y la que la sentencia recada en el Rol N 976

consustanciales a la dignidad de la persona existencia cuales exigibilidad, se torna patente respecto de

154

Constitucin, principio reconocido participar Tal de y en

como

manifestacin les la facultad que

del ha de

subsidiariedad, asegurado el proceso

infunde

eficacia a los derechos que ella garantiza. es exactamente lo que sucede con las de Salud Previsional, destinadas consagrado la a en en la el Instituciones gozar de las de 19,

relacin con el derecho de sus afiliados a acciones la N salud, 9, de proteccin artculo

Constitucin.

(Considerando 36). Que, sin duda, las instituciones aludidas tienen tambin asegurados sus derechos en la Carta Poltica, pero, con idntica certeza, ha de afirmarse resulta que ellos se encuentran aqu su sometidos a los deberes correlativos, de los cuales menester realzar contribucin al bien comn, haciendo cuanto est a su alcance, dentro del ordenamiento jurdico, por materializar el goce del derecho a la proteccin de la salud (). (Considerando 37); 19.- Que la sentencia recada en el Rol N 1.273 rene la totalidad de los argumentos que, configurando vicios ter 1) La de de la inconstitucionalidad, Ley N 18.933, por ms y llevaron conocida edad que a como declarar Ley de el inaplicable, en cuatro casos concretos, el artculo 38 Isapres. Esos argumentos pueden sintetizarse como sigue: diferenciacin sexo permite artculo 38 ter de la Ley N 18.933 establece un trato desigual para igualdades esenciales, como son: i) la igualdad en dignidad y derechos con que las personas

155

nacen

(inciso

primero

del

artculo

de

la

Constitucin), ii) la igualdad de oportunidades como derecho de las personas en la participacin en la vida nacional (inciso quinto del artculo 1 de la Ley Fundamental), iii) la igualdad ante la ley entre el hombre y la mujer (oracin final del inciso primero del nmero 2 del artculo 19 de la Constitucin), y iv) la igualdad de acceso a las acciones de salud (inciso segundo del nmero 9 del artculo 19 de la Constitucin) (considerando 72). Luego, se vulnera el artculo 19 N 2 de la Carta Fundamental; 2) La evolucin del factor edad consultado en las respectivas tablas de factores, incorporadas a cada contrato, como consecuencia de haber cumplido 60 aos o ms, implica que no se ha respetado la proporcionalidad de las prestaciones derivadas de un contrato que, por exigencias de orden pblico, debe tender salud, a maximizar impidiendo el a goce los de las prestaciones de respectivos cotizantes

mantener el rgimen privado de atencin al que haban deseado acogerse. Si el respectivo afiliado no puede seguir pagando el nuevo costo al del plan, quedara pblico que de le la obligado a abandonar el sistema privado de salud para incorporarse, al que desea el obligadamente, acogerse, numeral 9 de equivalente con lo 19 vulnerndose su derecho a elegir el sistema de salud acuerdo asegura del artculo

Constitucin (considerandos 66 y 67); 3) La existencia de reajustes peridicos del precio del plan de salud previsional slo por el aumento de edad, independientemente de la iniquidad de su cuanta, por estar expresada en mltiplos del precio base, resulta inconciliable con el derecho a la seguridad social,

156

garantizado en el numeral 18 del artculo 19 de la Ley Suprema, puesto que resulta incompatible con los propsitos seguridad que social persiguen entre las las que instituciones se encontrara de el

contrato de salud previsional- el que la desproteccin frente a los estados de necesidad aumente en la misma medida en que aumentan los aos de vida (considerandos 78 y 80); Que 1218, al habindose 1273 y recordado 1287de que las han principales servido si de el 20.Ns. 976,

caractersticas de los procesos de inaplicabilidad roles fundamento corresponde actual proceso inconstitucionalidad, ahora,

preguntarse,

precisamente

artculo 38 ter de la Ley N 18.933 o Ley de Isapres, resulta contrario, en abstracto, a uno o ms preceptos de la Carta Fundamental, esto es, si el referido precepto es inconstitucional per se, ms all de aquellos casos en que ha sido declarado inaplicable y si ninguna interpretacin posible del mismo permite conciliarlo con la Ley Suprema. III. Anlisis constitucional en abstracto del artculo 38 ter de la Ley de Isapres e interpretaciones posibles. 21.- Que, a pesar de que ha sido reproducido en el fallo, esta disidencia no puede prescindir de la cita pertinente del artculo 38 ter de la Ley N 18.933, que corresponde Ministerio al de artculo Salud, de 199 del D.F.L. que fij N el 1, del texto 2005,

refundido, coordinado y sistematizado del D.L. N 2.763, de 1979, y de las Leyes Ns. 18.933 y 18.469, que seala: Artculo 38 ter.- Para determinar el precio que el afiliado deber pagar a la Institucin de Salud Previsional por el plan de salud, la

157

Institucin deber aplicar a los precios base que resulten de lo dispuesto en el artculo precedente, el o los factores que correspondan a cada beneficiario, de acuerdo a la respectiva tabla de factores. La Superintendencia de los de las fijar, tablas de de mediante la factores, instrucciones estructura estableciendo general tipos aplicacin,

beneficiarios,

segn sexo y condicin de cotizante o carga, y los rangos de edad que se deben utilizar. Cada rango de edad en las que fije la Superintendencia instrucciones

sealadas en el inciso precedente se sujetar a las siguientes reglas: 1.El primer tramo comenzar desde el nacimiento y se extender hasta menos de dos aos de edad; 2.- Los siguientes tramos, desde los dos aos de edad y hasta menos de ochenta aos de edad, comprendern un mnimo de tres aos y un mximo de cinco aos; 3.La Superintendencia fijar, desde los ochenta aos de edad, el o los tramos que correspondan; 4.ms La Superintendencia y el ms deber de fijar, cada cada diez aos, la relacin mxima entre el factor bajo alto tabla, diferenciada por sexo; 5.- En cada tramo, el factor que corresponda a una carga no podr ser superior al factor que corresponda a un cotizante del mismo sexo.

158

En

el

marco

de las

lo

sealado

en

el de

inciso Salud

precedente,

Instituciones

Previsional sern libres para determinar los factores de cada tabla que empleen. En todo caso, la tabla de un determinado plan de salud no podr variar para los beneficiarios mientras se encuentren adscritos al mismo, ni podr alterarse para quienes se incorporen a l, a menos que la modificacin consista en disminuir de forma permanente los factores, total o parcialmente, previa de lo la que requerir autorizacin Superintendencia;

dicha disminucin se har aplicable a todos los planes de salud que utilicen dicha tabla. Cada plan de una salud tabla slo de podr factores. tener Las incorporada

Instituciones de Salud Previsional no podrn establecer ms de dos tablas de factores para la totalidad de los planes de salud que se encuentren en comercializacin. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso precedente, Previsional informadas las podrn a Instituciones establecer la de Salud tablas nuevas

cada cinco aos, contados desde las ltimas Superintendencia mantenindose vigentes las anteriores en los planes de salud que las hayan incorporado. Las Instituciones de Salud Previsional estarn obligadas a aplicar, desde el mes que se cumpla la anualidad y de conformidad con la respectiva de en tabla, factor que de razn el aumento su edad, o a y la un a reduccin corresponda

beneficiario

159

informar carta

al a

cotizante que se

respectivo en refiere el

mediante la misma inciso

certificada

expedida

oportunidad

tercero del artculo 197.; 22.- Que para entender la forma en que se determina el precio del plan de salud que debe pagar cada afiliado a una Institucin de Salud Previsional puede acudirse a la explicacin entregada por S.E. el Presidente de la Repblica en su escrito de observaciones acompaado a estos autos. All se indica que la cotizacin que pagan los afiliados por su plan de salud consulta los siguientes elementos que determinan el precio final a pagar (p. 33):
1)

Precio base: corresponde al valor del plan de salud considerado aisladamente, sin atender a los afiliados, por lo que debe ser el mismo precio para todos los adscritos la al mismo precio la letra plan. base m). El D.F.L. N al de 197, 1, del Ministerio de Salud, de 2005, seala al respecto que expresin por corresponde a cada plan El artculo las precio salud inciso asignado (artculo mes de Institucin

170,

tercero, seala, por su parte, que anualmente, en el suscripcin el a del contrato, base refiere del el Instituciones con 198, las en podrn revisar los contratos de salud, pudiendo slo modificar precio que se plan, artculo limitaciones

condiciones generales que no importen discriminacin entre los afiliados de un mismo plan. Las revisiones no podrn tener en consideracin el estado de salud del afiliado y beneficiario.
2)

Factor etario: la normativa vigente permite que los planes de salud tengan una Tabla de Factores asociada, la que asigna diversos factores a ciertos tramos

160

etarios

que

cada

una

define,

segn

se

trate

del

titular del contrato y los beneficiarios, masculinos y femeninos. El artculo 170, letra m) del D.F.L. N 1, del Ministerio de Salud, de 2005, expresa, en su parte final, que: El de precio Salud final que se pague el a la Institucin Previsional por plan

contratado, excluidos los beneficios adicionales, se obtendr multiplicando el respectivo precio base por el factor que corresponda al afiliado o beneficiario de conformidad a la respectiva tabla de factores.
3)

GES (garantas explcitas de salud): estas garantas, derivadas del Plan Auge, constituyen el ncleo bsico de las prestaciones bsicas y uniformes en materia de salud, sin consideracin a factores de sexo y edad. Su precio se fija en conformidad a las normas de la Ley N 19.966 y sus reglamentos correspondientes, teniendo cada Isapre un valor nico para todos sus beneficiarios, sin importar el plan de salud al que estn adscritos; 23.- Que, as, el precio o cotizacin del plan de

salud de cada afiliado se fija multiplicando el precio base del plan respectivo por la suma de factores etarios del afiliado y sus cargas, sumando a este resultado el valor de las GES por cada beneficiario; 24.- Que, en consecuencia, la tabla de factores a que alude el artculo 38 ter de la Ley de Isapres (hoy artculo 199 del D.F.L. N 1, del Ministerio de Salud, de 2005), otorga el los parmetros base de por los que se de debe salud, multiplicar precio cada plan

dependiendo de la edad del afiliado, de su sexo y de su condicin de cotizante o carga. De all que la letra n) del artculo 170 del decreto con fuerza de ley mencionado defina la tabla de factores como: aquella tabla

161

elaborada por la Institucin de Salud Previsional cuyos factores muestran la relacin de precios del plan de salud para cada grupo de personas, segn edad, sexo y condicin de cotizante o carga, con respecto a un grupo de referencia unitario. definido Esta por tabla la Superintendencia, un en instrucciones de general aplicacin, el cual asumir un valor representa mecanismo pactado de variacin del precio del plan a lo largo del ciclo de vida, el que es conocido y aceptado por el afiliado o beneficiario al momento de suscribir el contrato o incorporarse a l, segn corresponda, y que no podr sufrir variaciones en tanto la persona permanezca adscrita a ese plan. (Las negritas son nuestras); 25.- Que, como se expres, y de acuerdo a la ley vigente, la estructura de la tabla de factores debe ser fijada por la de Superintendencia general de Salud mediante los instrucciones aplicacin, considerando

factores de sexo, edad y la condicin de cotizante o de carga. El inciso tercero del artculo 38 ter de la Ley N 18.933 que corresponde al artculo 199 del D.F.L. N 1, del Ministerio de Salud, de 2005-, establece las reglas especficas a que debe sujetarse el cumplimiento de este cometido de la Superintendencia en relacin con cada rango de edad. Especficamente, se seala que, cada diez aos, la Superintendencia deber fijar la relacin mxima entre el factor ms bajo y el ms alto de cada tabla, diferenciada por sexo. Por su parte, y como recuerda el considerando factores, 60 del el fallo, el artculo de el segundo aos las transitorio de la Ley N 20.015 fij dicha relacin entre para en primer 9 perodo en diez caso de (2005-2015), hasta veces,

mujeres, y hasta 14 veces, en el caso de los hombres. Esta diferencia fue ratificada en la Circular N 6, de 2

162

de junio de 2005, de la Superintendencia de Salud, tal como se recuerda en el considerando 61 de la sentencia; 26.- Que, en consecuencia, y tal como lo ha hecho presente el Informe de la firma Clarke y Asociados, de mayo de 2010, acompaado a estos autos por la Isapre Banmdica, la estructura de la tabla de factores que forma parte de los contratos de salud previsional, como los que suscribe esa Isapre, a partir de la vigencia de la Ley N 20.015 y de conformidad con lo establecido por la circular aludida precedentemente, es la siguiente: Tabla Factores Precio Afiliados Tramo Edad 0-1 2-4 5-9 10-14 15-19 20-24 25-29 30-34 35-39 40-44 45-49 50-54 55-59 60-64 65-69 70-74 75-79 80 y ms Hombre 1,8 0,8 0,7 0,7 0,7 0,8 0,9 1,0 1,0 1,2 1,3 1,6 2,1 2,7 3,2 3,8 4,5 4,7 Mujer 1,8 0,8 0,7 0,7 0,7 2,0 2,4 3,3 3,3 2,4 2,4 2,5 2,6 2,7 3,2 3,8 3,9 4,5 Cargas Hombre 1,8 0,6 0,5 0,5 0,5 0,5 0,7 1,0 1,0 1,2 1,3 1,6 2,1 2,7 3,2 3,8 4,5 4,7 Mujer 1,8 0,6 0,5 0,5 0,5 0,8 1,5 1,9 1,8 1,6 1,8 1,9 2,1 2,7 3,2 3,8 3,9 4,5

163

En la referida tabla de factores puede comprobarse, efectivamente, que la diferenciacin de factores, por tramo, se produce en consideracin a la edad, al sexo y la condicin de cotizante o carga de cada persona; 27.- Que sobre la base del ejemplo de la estructura de la tabla de factores que se ha consignado en el considerando que precede, cabe analizar si tal estructura resulta contraria a los derechos a la igualdad ante la ley, a la libre eleccin del sistema de salud y a la seguridad social de cualquier afiliado al sistema de salud privado que administran las Instituciones de Salud Previsional, ms all de las situaciones examinadas por esta Magistratura y que han llevado a declarar inaplicable el artculo 38 ter de la Ley N 18.933 en aquellos casos particulares; 28.- Que, en ese sentido, basta observar la tabla de factores indicada como ejemplo en este voto, para darse cuenta que ella genera una situacin de bastante estabilidad para aquellos cotizantes cuyas cargas oscilan entre los 2 y los 19 aos de edad, toda vez que, en esos tramos, el factor tiende a mantenerse e, incluso, a bajar (de 0,6 a 0,5), independientemente del sexo de la carga. En el caso de los cotizantes, el factor es el mismo (0,7) entre los 5 y los 19 aos de edad, independientemente del sexo del afiliado. Por ello y en trminos estrictamente constitucionales, no puede decirse que, en dichos tramos, se introduzcan diferencias carentes de razonabilidad, que vayan a incidir en que los afiliados se vean impedidos de continuar emigrar, el cotizando en la al En Isapre sistema otras respectiva pblico palabras, de no debiendo salud, puede forzosamente, de salud.

tornando ilusorio, al mismo tiempo, su derecho a elegir sistema

164

sostenerse,

a juicio de esta juez disidente, que las

reglas sobre tramos de edad contenidas en los numerales 2 y 3 del inciso tercero del artculo 199 del D.F.L. N 1, del Ministerio de Salud, de 2005 (que corresponde al artculo 38 ter de la Ley N 18.933), sean contrarias a la Constitucin en toda circunstancia, en la medida que, como se ha comprobado al analizar la estructura de una de las tablas de factores utilizada en el mercado, puede apreciarse que, en determinados tramos, el factor correspondiente a la edad del afiliado o de sus cargas tiende a mantenerse en el tiempo o, incluso, a bajar. Del mismo modo, no se ve cmo la mantencin o la rebaja del factor a lo largo de la etapa que va desde los 2 a los 19 aos de edad pueda estimarse vulneratoria del derecho a la seguridad social que exige atender debidamente a los estados de necesidad que afectan a las personas y que obliga al Estado a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones bsicas y uniformes, sea que se presten a travs de instituciones pblicas o privadas. Ms bien, podra decirse que la estructura de la tabla de factores que se ha analizado resulta conveniente para familias que tengan hijos entre esos tramos de edad, pues les brindara estabilidad en un perodo en que deben afrontar de la vida accidentes escolares que suelen ser frecuentes-, as como enfermedades propias de esa etapa cuando, al mismo tiempo, deben sufragarse que encarecen con los cualquier tener en presupuesto cuenta indicados las del gastos escolares Que

familiar; 29.declarar bastara consideraciones que preceden para estimar que no procede inconstitucional numerales inciso tercero del artculo 38 ter de la Ley de Isapres

165

que corresponde al artculo 199 del D.F.L. N 1, del Ministerio demostrado, de Salud, de 2005-, pues, como ha quedado la no afectacin se produce ms a un de respecto a los de un de derechos todos examen un los de de

constitucionales constatada en los procesos previos de inaplicabilidad, alude, concreto verifica; 30.- Que, en otras palabras y a juicio de quien suscribe este voto, la introduccin de factores de edad y de sexo en las en tablas s de factores sin no resulta que su inconstitucional misma, desconocer lo y que casos a los que se aplica la tabla de factores a que ella remite, caso de no bien, control constitucionalidad caso, propio control

abstracto

constitucionalidad como el que en esta oportunidad se

aplicacin a determinadas situaciones es la que podra producir resultados contrarios a la Carta Fundamental, dependiendo de si el alza del precio del plan de salud, efectivamente, fundamentales; 31.Que, en esta lnea de razonamiento, cabe recordar la historia de la Ley N 20.015, publicada en el Diario Oficial de 17 de mayo de 2005, que introdujo el artculo 38 ter a la Ley N 18.933. Lo primero que llama la atencin es que esta norma no vena incluida en el Mensaje del Presidente de la Repblica, sino que fue adicionada mediante la indicacin N 43 formulada por el Ejecutivo. Precisamente, diciembre de 2003, explicando existan el ms de sentido 2.440 de esta de indicacin, el Superintendente de Salud sostuvo que, en tablas factores por sexo y edad, lo que hizo posible que las Instituciones de Salud Previsional aplicaran polticas importa la afectacin de derechos

166

de nichos, en desmedro de la solidaridad. As, se busc reducirlas a una tabla por cada plan y a no ms de dos para todos los planes que comercialice cada institucin. En lo que se refiere a la relacin mxima establecida entre el factor mnimo y el mximo de cada tabla en las reglas que 4 y 5 las del inciso tercero, de manifest Salud que esas cifras estn basadas en el anlisis de los costos reales para Instituciones Previsional significan sus usuarios diferenciados por sexo, extradas de los datos recogidos entre 2001 y 2003, y estn en estrecha correspondencia con las que se practican en las tablas de otros pases. Precis que esas disposiciones determinan que el factor mximo de una determinada tabla no puede ser ms de 9 veces el factor mnimo de la misma, en el caso de las mujeres, y de 14 veces, en el caso de los hombres. (Historia de la Ley N 20.015. Segundo Informe de la Comisin de Salud del Senado en el segundo trmite constitucional, 25 de enero de 2005. Boletn N 2981-11). (Las negritas son nuestras). De los prrafos recordados de la historia de la ley es posible extraer, a modo de conclusin, que la relacin entre los a factores un mnimo y mximo de del cada tabla no a obedeci criterio arbitrario legislador,

diferencia de lo que sostiene el fallo en su considerando 125, cuando afirma que el nmero 4 del inciso tercero del artculo 38 ter, materializado para los primeros diez aos de vigencia de la norma en el artculo segundo transitorio de la Ley N 20.015, es arbitrario, pues establece, sin ms, un rango excesivo en el cual se puede mover la fijacin del precio de su plan de salud. (Las negritas son nuestras). Como ha podido demostrarse, el criterio considerado por el legislador fue el de la experiencia de las tablas

167

aplicadas

en

otros

pases,

lo

que

elimina

la

caracterstica de arbitrario que se imputa al precepto contenido en el N 4 del inciso tercero del artculo 38 ter de la Ley N 18.933; 32.Que con la los explicacin anterior debe en de ser el la el complementada experiencia antecedentes de mayo contenidos de 2010, por

Informe Eliminacin de la Tabla de Factores: Impactos y internacional, de Salud, Superintendencia acompaado S.E.

Presidente de la Repblica. En l puede observarse que la tabla de factores se elabora sobre la base del concepto de factor de riesgo. Como seala el informe, lo que pretende la ley al incorporar la tabla de factores es introducir que en un la mecanismo prctica, equitativo la de asignacin de de factores de riesgo de los afiliados () (p. 11). Agrega estructura factores establecida por las Isapres para los diferentes tipos de beneficiarios en cada tabla, busca vincular los precios a los gastos esperados en prestaciones de salud y subsidios por incapacidad laboral (SIL) de cada individuo segn sus propias caractersticas. Es decir, la operacin de un principio acuerdo de equivalencia su propio en que de cada cual pague de Tal con nivel riesgo. (idem).

razonamiento se adiciona con el Grfico 1 referente a la Tabla de Factores y del Gasto Observado de Prestaciones de Salud y SIL, por Sexo y Grupos de Edad del Sistema Isapre al ao 2009 (p. 13). En l se lee: Desde el grupo de edad 15-19 aos y hasta el grupo 55-60 aos, las mujeres tienen un gasto observado superior al de los hombres, lo que corresponde bsicamente a la edad frtil de la mujer, con una curva positiva entre los 25 y 44 aos, en plena etapa reproductiva. A

168

partir

de

los

60

aos,

los

gastos

en

las

mujeres se incrementan, pero a una tasa menor que los hombres adultos mayores (). A partir del tramo de edad 60-64 aos, los hombres presentan un mayor gasto observado de prestaciones Similares estadsticos, de salud con en respecto base a a las cuadros mujeres (). (pp. 13-14). argumentos, se contienen en el Informe de Clarke y

Asociados, presentado por Isapre Banmdica, pginas 7 a 10. El mismo diagnstico es reproducido en el Informe de Alejandro Ferreiro, de diciembre de 2009, acompaado por la Asociacin de Isapres, pginas 23 y 24. En lo que respecta a la experiencia internacional, el Informe de la Superintendencia de Salud seala que al aplicar aplicaron el ajuste distintos de riesgos y los tipo distintos de pases modelos ajustadores

teniendo todos en comn la edad. Pero Blgica incorpor edad/gnero, urbanizacin, discapacidad, ingreso, tipo de empleo, mdicas y e mortalidad, ingreso. todo en un modelo agregado de regresin. Alemania edad/gnero, discapacidad, licencias Holanda edad/gnero, urbanizacin, licencias y correccin por costos histricos. Suiza edad/ gnero y regin e Israel slo edad (). (p. 47). (Las negritas son nuestras). Cabe dejar constancia que las citadas estadsticas y las conclusiones que de ellas se derivan no han sido refutadas ni desvirtuadas en estos autos, lo que permite concluir, en este punto, que las reglas contenidas en los numerales 1 al 4 del inciso tercero del artculo 38 ter de la Ley N 18.933, y especialmente esta ltima, en cuanto a la diferencia entre el factor mnimo y mximo en las tablas de factores, no obedeci al capricho del

169

legislador,

sino del

que

constituy de

una

aplicacin de

de

la

experiencia internacional en la materia, adems de la consideracin incremento prestaciones salud que, objetivamente, se observa en ciertos grupos etarios como los adultos mayores y las mujeres en edad frtil; 33.- Que, desde esta perspectiva, la introduccin de elementos como el sexo y la edad, como criterios para estructurar la tabla de factores a que alude el artculo 199 del D.F.L. N 1, del Ministerio de Salud, de 2005 ex artculo 38 ter de la Ley N 18.933-, tiene estrecha relacin con la naturaleza del contrato de salud previsional en cuanto contrato de seguro privado donde el factor riesgo juega un rol fundamental. En este sentido, Osvaldo Contreras Strauch ha sostenido que el contrato de seguro es aquel en virtud del cual se transfieren al asegurador uno o ms riesgos, a cambio del pago de una prima, quedando ste obligado a indemnizar, legales, el dentro dao de que los trminos el contractuales asegurado, o y a sufriere

satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas. Agrega que dentro del concepto de seguro que hemos dado, al el riesgo una en es el elemento o una esencial y constituye, en general, la eventualidad de un suceso que ocasiona asegurado de estimarse prdida dinero. necesidad de susceptible y 25). Sergio Baeza Pinto entiende, por su parte, que el seguro tiene por objeto evitar que las personas sufran alteraciones contingencias encarar la en su nivel pueden de vida, con a motivo sus un de las de que que afectar medios mtodo (El contrato

seguro. Editorial Jurdica La Ley, Santiago, 2002, pp. 22

subsistencia. Consiste en una de las formas tcnicas de previsin, definida como

170

permite

compensar

los

efectos la

materiales

de

riesgos y

realizados,

mediante

concurrencia

colectiva

anticipada de las personas amenazadas por determinadas contingencias. (El Seguro. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2001, p. 16)); 34.Que no obstante constituir el contrato de salud previsional un seguro privado de salud, afecto, por ende, a las reglas propias de este tipo de contratos, no puede desconocerse que, por relacionarse con la satisfaccin de derechos sociales bsicos, como es el derecho a la proteccin de la salud y el derecho a la seguridad social, adquiere, ms bien, un carcter mixto. Combina, as, los elementos propios de un contrato de seguro con la solidaridad indispensable que deriva de los factores propios de la seguridad social involucrados en la necesidad de asegurar el acceso a las acciones de promocin, proteccin y recuperacin de la salud y de rehabilitacin, Esta especialmente mixta del a los segmentos de salud ms es vulnerables de la poblacin. realidad contrato reconocida en el Informe de la Superintendencia de Salud, acompaado por el Ejecutivo, donde se precisa que: () acadmicos y pases se han hecho la pregunta de Cmo combinar la solidaridad, establecida por lo general constitucionalmente, con la eleccin del consumidor de seguro de salud? (Van de Ven et al, 2001). Un mercado de seguros de salud en el cual los consumidores pueden escoger peridicamente el pool de riesgo de seguro de salud en el que quieren estar, crea una gran oportunidad respecto de cmo alcanzar solidaridad en tal mercado. El principio de solidaridad, el cual es latamente valorado en particular de en alto pases riesgo de y Europa, bajo implica que los un individuos ingreso reciban

171

subsidio para incrementar su acceso a la cobertura del aseguramiento de la salud. Se usa el trmino solidaridad en el sentido de subsidio de solidaridad y no en el sentido de solidaridad-por-opcin () (p. 8). La importancia de la solidaridad en materia de salud tambin qued en evidencia en el debate parlamentario que precedi a la aprobacin de la Ley N 20.015, al sostener el diputado seor Bayo, en el primer trmite constitucional, que cuando los diputados analizaron las modificaciones introducidas en el Senado, llegaron a la conviccin de que stas apuntaban en un sentido correcto, porque se regula claramente el alza de precios, se reducen drsticamente las tablas de factores de riesgo a alrededor de treinta y cuatro, dos por cada Isapre; hoy hay ms de dos mil. Adems, la creacin del fondo de compensacin interisapres est destinado a compensar los riesgos en salud derivados de las enfermedades o de la diferencia de edad y sexo; se introduce un concepto de solidaridad: los ms jvenes ayudarn a pagar la salud de los ms viejos quienes vivirn ms tranquilos gracias a ese aporte.; 35.- Que, a estas alturas, puede sostenerse que la introduccin de factores como el sexo y la edad, as como la diferencia de tramos en aplicacin de esos criterios, en cuanto modalidades de estructuracin de una tabla de factores, como aquella que contribuye a determinar el precio del plan de salud de las personas afiliadas a las Isapres en Chile, no son, en s mismas, arbitrarias o carentes de razonabilidad, en la medida que se basan en la consideracin de factores objetivos y fcilmente comprobables, como la mayor demanda de prestaciones de salud por parte de la mujer en edad frtil o de las personas mayores de 60 aos de edad.

172

Distinto es lo relativo a la forma cmo se aplica la tabla de factores, sin considerar la vulnerabilidad que, en determinadas etapas de la vida, afecta a ciertas personas. Un aumento indiscriminado de los precios de los planes de salud respecto de ellas, ciertamente, podra lesionar los derechos a la proteccin de la salud y a la seguridad social cuando no se consideran mecanismos de solidaridad que permitan soportar dichas alzas sin discontinuar el acceso a las prestaciones de salud; 36.- Que, teniendo presente los razonamientos que preceden, una declaracin de inconstitucionalidad de los numerales 1, 2, 3 y 4 del artculo 38 ter de la Ley N 18.933, razones: 1.- Porque, como se ha dicho, la diferenciacin por cada tramo de la tabla de factores, en base a consideraciones de sexo y de edad, as como las reglas para estructurar los tramos respectivos que se contienen en los numerales 1 al 4 del inciso tercero del artculo 38 ter de la Ley N 18.933, no son, en s mismas, arbitrarias, sino que obedecen a factores objetivos que les imprimen una justificacin racional. 2.del Porque 38 ter la de facultad la Ley N asignada 18.933, no a se la ha Superintendencia de Salud por el N 4 del inciso tercero artculo ejercido directamente. Fue el artculo 2 transitorio de la Ley N 20.015 el que fij, para los primeros diez aos, a contar de la vigencia de la ley (2005-2015), la relacin mxima entre el factor ms bajo y el ms alto de cada tabla, diferenciada por sexo, pero no es sta la norma cuestionada en el presente proceso de constitucionalidad. De este forma, la Circular N 6, de 2 introducido a por la Ley N por 20.015, las resulta improcedente, nuestro juicio, siguientes

173

de junio de 2005, de la Superintendecia de Salud, que determina que el factor mximo de una determinada tabla no puede ser ms de 9 veces el factor mnimo de la misma, en el caso de las mujeres, y de 14 veces, en el caso de los hombres, no hace sino repetir lo dispuesto en el artculo 2 transitorio de la Ley N 20.015, que, como se ha dicho, no est impugnado en estos autos. En este sentido, ha de tenerse presente, una vez ms, la naturaleza del excepcional de la declaracin Tal de inconstitucionalidad de un precepto legal, que importa su expulsin ordenamiento jurdico. naturaleza impide extender tal declaracin a normas que no han sido impugnadas en el respectivo proceso abierto de oficio o en ejercicio de la accin pblica respectiva, sobre todo atendida la estrecha relacin que, entre nosotros, existe entre inaplicabilidad e inconstitucionalidad de la ley. Como ya se expres, el tenor imperativo del artculo 93, inciso primero, N 7, de la Constitucin Poltica exige pronunciarse slo sobre aquellas normas respecto de las cuales ha existido una declaracin previa de inaplicabilidad y en ninguno de los cuatro procesos que han servido de fundamento a la presente declaracin de inconstitucionalidad 37.disidente hoy all Que, estima 199 se ha a incluido lo al artculo esta 2 juez la de transitorio de la Ley N 20.015; conforme que del no razonado, en la concurre, N 1, especie,

exigencia de que el artculo 38 ter de la Ley N 18.933 artculo de las D.F.L. del que Ministerio han Salud, de 2005- sea inconstitucional en abstracto, ms situaciones concretas motivado previamente su declaracin de inaplicabilidad; 38.- Que, al mismo tiempo, es posible sostener, a nuestro juicio, que tampoco concurre, en la especie, el

174

requisito de que no exista ningn punto de vista bajo el cual el precepto legal reprochado pueda conformarse con la Constitucin. Basta ella no observar resulta la propia tabla en de factores de sus reproducida en este voto para reafirmar la idea de que inconstitucional algunos tramos. Desde luego, respecto de las cargas entre los 2 y los 19 aos de edad (mantienen un factor de 0,5); de los afiliados entre 10 y 19 aos de edad (mantienen un factor de 0,7 sin distinguir entre hombres y mujeres) y de aquellos afiliados o cargas de sexo femenino sobre los 75 aos de edad (se les aplica un factor de 3,9, mientras que a los hombres de la misma edad, un factor de 4,5). A Ley pues N su vez, es posible corroborar que la norma al contenida en el inciso final del artculo 38 ter de la 18.933 resulta plenamente constitucional analizar la tabla de factores que se viene comentando, el factor que corresponda a un beneficiario, en razn de su edad, puede aumentar, pero tambin reducirse, como ocurre con las afiliadas de sexo femenino, en el tramo que va desde los 35 a 39 aos de edad -al cual se aplica un factor de 3,3- y los tramos que van desde los 40 a 44 aos y de los 45 a 49 aos de edad, donde el factor baja a un 2,4. Como se ha sostenido, en base a la doctrina y jurisprudencia comparadas, el carcter excepcional de la declaracin de inconstitucionalidad de un precepto legal y su consiguiente impacto en el sistema de fuentes del derecho, impide expulsar tal precepto del ordenamiento jurdico, si el intrprete encuentra al menos una forma de conciliarlo este con la Carta en Fundamental, roles Ns. tal 558 y y como 590 procedi Tribunal los

acumulados.

175

IV. Efectos de la declaracin de inconstitucionalidad del artculo 38 ter de la Ley de Isapres. 39.- Que, por ltimo, esta disidencia se har cargo de con la tercera efectos exigencia necesaria para proceder a la omnes, y que se refiere a que los declaracin de inconstitucionalidad de un precepto legal erga efectos derivados de la referida declaracin no sean ms inconstitucionales que los que se trata de prever; 40.- Que, en dicho sentido, debe partirse sealando que, en Chile, la poblacin afiliada a Isapres se acerca a los 2.8 millones de personas, esto es, a poco ms del 16% de la poblacin total por el del pas. El resto de de la poblacin se encuentra adscrita al sistema pblico de salud representado que personas, est Armadas Fondo al Nacional 72.7%, al Salud es, de de a de la las (FONASA), 12.248.257 FONASA. Fuerzas poblacin otorga cobertura segn una al cifra esto 13%

estadsticas cercana de sistema

oficiales salud

Entretanto, y

adscrita

Carabineros

(Alejandro

Ferreiro.

Informe Efectos para los afiliados de la aplicacin de una tarifa plana en caso que se declare inconstitucional la norma legal que regula la tabla de factores relativos a sexo y edad. Diciembre de 2009, pp. 3 y 5); 41.- Que las diferencias entre el sistema pblico de salud, representado por FONASA, y el sistema privado, representado por las Isapres han sido explicadas, en estos autos, en diversos informes presentados tanto por S.E. el Presidente de la Repblica como por la Asociacin de Instituciones de Salud Previsional de Chile AG. De la lectura detallada de esos informes, y en lo que interesa al asunto que debe resolverse, importa

176

rescatar, particularmente, lo referido al financiamiento de las prestaciones de salud en uno y otro sistema. As, de salud puede observarse se que, en el la caso base de de las la personas afiliadas a FONASA, su acceso a las prestaciones respectivas realiza sobre cotizacin legal del 7% de la renta imponible (hasta 60 UF), la que no vara en el tiempo y es independiente del sexo o edad del afiliado y de sus cargas, as como del tamao del grupo familiar. Alejandro Ferreiro sostiene que se trata de una prima colectiva calculada en proporcin a la capacidad de pago, aunque slo financia una fraccin de los costos en que incurren los afiliados. En el caso de FONASA, la cotizacin de prima no guarda relacin con el riesgo del cotizante y sus beneficiarios (Informe citado, p. 8). Como las cotizaciones de muchas personas afiliadas a FONASA no alcanzan a cubrir las de salud que requieren, el sistema se prestaciones

complementa con aportes estatales que, considerando la Ley de Presupuestos del ao 2009, alcanzaron al 49,3% del total p. 3). En el sistema privado representado por las Isapres, el afiliado contrata un plan de salud con beneficios que varan segn su monto cotizado, pudiendo incluso cotizar ms del 7% a que lo obliga la ley, o, bien, guardar parte de la cotizacin obligatoria como excedentes, los que se utilizan, entre otras cosas, para pagar prestaciones de salud. (Informe de Clarke y Asociados, mayo de 2010, p. 4). El Estado no aporta actualmente al financiamiento de las prestaciones de salud a travs del sistema de las Isapres, sino que la redistribucin de recursos producto de no cobrar el costo esperado de salud a cada uno del presupuesto de FONASA. (Presentacin de la Asociacin de Isapres AG, de 20 de mayo de 2010, nota 5,

177

especialmente

los

ms

riesgosos-

proviene

de

las

cotizaciones de otros individuos (subsidios cruzados). Se ha indicado, por lo mismo, que la ltima reforma de la Ley de Isapre (sic), gener un sistema de adecuacin de planes que solidariz los costos entre cotizantes de un mismo plan y entre todos los planes de la Isapre, y adems planes cre El de una banda para de contencin fue de las alzas todos a de de los los precios. resultado de mayores final costos encarecer

salud,

solventar

colectivamente

cotizantes

().(Informe

Altura

Management, Viabilidad del Sistema Isapre sin tabla de factores, pp. 3-4); 42.proceso dimensionar Que, el en consecuencia, se impacto de y una en lo que a este de constitucional refiere, resulta necesario

declaracin

inconstitucionalidad de los numerales 1 al 4 del inciso tercero del artculo 38 ter de la Ley de Isapres, que, correspondiendo hoy al artculo 199 del D.F.L. N 1, del Ministerio de Salud, de 2005, importara dejar sin efecto la estructura de la tabla de factores, en cuanto a la diferencia de tramos que ella contiene en la actualidad; 43.- Que, para precisar este punto, debe tenerse presente, eliminacin mantienen D.F.L. N en de primer la trmino, de que la declaracin En y efecto, segundo 2005, de se del que inconstitucionalidad con la que se disiente no importa la tabla los factores. primero Salud, vigentes 1, del incisos

artculo 38 ter de la Ley N 18.933, hoy artculo 199 del Ministerio de de prescriben: Para determinar el precio que el afiliado deber pagar a por la el Institucin plan de de Salud la Previsional salud,

Institucin deber aplicar a los precios base

178

que resulten de lo dispuesto en el artculo precedente, el o los factores que correspondan a cada beneficiario, de acuerdo a la respectiva tabla de factores. La Superintendencia de los de las fijar, tablas de de mediante la factores, instrucciones estructura estableciendo general tipos aplicacin,

beneficiarios,

segn sexo y condicin de cotizante o carga, y los rangos de edad que se deban utilizar. (Las negritas son nuestras). Debe recordarse que la definicin de lo que es una tabla de factores se contiene en el artculo 170, letra n), del mismo Que cuerpo al normativo, que tampoco ha sido los declarado inconstitucional por la sentencia; 44.declararse inconstitucionales numerales 1, 2, 3 y 4 del inciso tercero del artculo 38 ter, objeto de este proceso, y por efecto de lo dispuesto en el inciso tercero del artculo 94 de la Constitucin, tales numerales quedarn derogados desde la fecha en que se publique esta sentencia en el Diario Oficial. Concretamente, lo que quedar derogado, a partir de ese momento, sern las reglas a las cuales deba sujetarse, hasta hoy, la Superintendencia de Salud para fijar los rangos de edad que componen las tablas de factores sobre la base de tramos que consideran: a) desde el nacimiento hasta los dos aos de edad; b) desde los dos aos de edad y hasta menos de ochenta, con un mnimo de tres aos y un mximo de cinco aos; c) la determinacin de tramos desde los ochenta aos de edad; y d) la fijacin, cada diez aos, de la relacin mxima entre el factor ms bajo y el ms alto de cada tabla, diferenciada por sexo.

179

Al no declararse inconstitucional el numeral 5 del inciso tercero del artculo 38 ter que se analiza, subsiste el imperativo de que, en cada tramo, el factor que corresponda a una carga no pueda ser superior al factor que corresponda a un cotizante del mismo sexo; 45.Que si lo nico que se declara inconstitucional y, por ende, quedar derogado a partir de la publicacin de la presente sentencia en el Diario Oficial, es la estructura de la tabla de factores en base a de los la tramos Ley de que N de la se consideraban, cabe en de hasta hoy, en los se numerales 1 al 4 del inciso tercero del artculo 38 ter 18.933, ahora tabla preguntarse la la cmo que determinar, estructura adelante, factores, mencionada sigue

considerando los diversos tipos de beneficiarios en base a los criterios de sexo, edad y condicin de cotizante o carga, como se desprende del inciso segundo del artculo 38 ter, que en permanece vigente. Cabe recordar aqu lo el Informe Tcnico de la firma Clarke y afirmado

Asociados en el sentido que la existencia de tablas de factores, es simplemente el reflejo en precios de los costos asociados a la atencin en salud, de acuerdo a la edad y sexo, y que las propias personas deben financiar. (p. 10); 46.disidente Que, que, al ante respecto, la considera esta juez cobra interrogante planteada,

plena fuerza lo dispuesto en los restantes incisos del artculo 38 ter que tampoco han sido afectados por la declaracin de inconstitucionalidad pronunciada por este Tribunal. En otras palabras, habr que tener en cuenta que las Instituciones de Salud Previsional sern libres para determinar los factores de cada tabla que empleen

180

(inciso cuarto del artculo 38 ter de la Ley N 18.933) (las negritas son nuestras). Esta facultad de las Isapres aparecer limitada por lo siguiente: - La tabla de un determinado plan de salud no podr variar para los beneficiarios mientras se encuentren adscritos al mismo, ni podr alterarse para quienes se incorporen a l, a menos que la modificacin en disminuir o previa de de forma lo la permanente que los total parcialmente, requerir consista factores,

autorizacin

Superintendencia,

disminucin que se har aplicable a todos los planes de salud que utilicen esa tabla (inciso cuarto del artculo 38 ter). - Cada plan de salud slo podr tener incorporada una tabla de factores y las Isapres no podrn establecer ms de dos tablas de factores para la totalidad de los ter). - Las Isapres a podrn la establecer nuevas tablas de factores cada cinco aos, contados desde las ltimas informadas Superintendencia, mantenindose vigentes las anteriores en los planes de salud que las hayan incorporado (inciso sexto del artculo 38 ter). - Las Isapres estarn obligadas a aplicar, desde el mes en que se cumpla la anualidad y de conformidad con la respectiva tabla, el aumento o la reduccin del factor de que su corresponda y a a un beneficiario al en razn edad, informar cotizante planes de salud (inciso que se encuentren del artculo en 38 comercializacin quinto

respectivo mediante carta certificada (inciso final del artculo 38 ter);

181

47.-

Que,

atendido

lo

recin

expresado,

puede

apreciarse que el principal efecto de la declaracin de inconstitucionalidad que pronuncia la presente sentencia consiste en potenciar la libertad de que gozan las Instituciones de Salud Previsional para estructura, por tramos de edad, sexo y determinar los condicin de

factores de cada tabla que empleen sobre la base de la cotizante y carga, que, tambin, determine libremente la Superintendencia de Salud al no existir reglas objetivas, fijadas por la ley, que establezcan la mnima certeza en los tramos de edad. En este punto hay que atender a lo sealado en el considerando 57 de la sentencia, cuando sostiene que la observancia de estas reglas (las que se contienen en el inciso tercero del artculo 38 ter de la Ley N 18.933) es una condicin de ejercicio, tanto de la potestad de la Superintendencia para fijar la estructura de las tablas de factores regulada en el inciso segundo, por parte de las Isapres, conforme 48.Que esa a de las como de la libre determinacin de los factores dentro de la tabla al inciso cuarto.;

mayor libertad de que gozarn las reglas hoy existentes diferenciada producir, por sexo

Isapres para determinar los factores de cada tabla sin consideracin el ms alto desde luego, que la relacin entre el factor ms bajo y cada tabla, -diferencia que sigue existiendo al no haberse derogado el inciso segundo del artculo 38 ter-quede entregada al arbitrio relacin de dichas diez instituciones, aos. Esta toda vez que la Superintendencia habra perdido la facultad de fijar esa cada situacin adquiere connotaciones de gravedad si se atiende a que el abogado que represent a S.E. el Presidente de la Repblica, en

182

la

vista

de

la

causa

en

este

proceso

de

inconstitucionalidad, afirm, en estrados, que no exista ningn proyecto de ley presentado al Congreso Nacional que pudiera suplir un eventual vaco en esta materia. Adquiere, aqu, plena relevancia la carencia de alguna regla constitucional o legal que permita a esta Magistratura diferir los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad hasta que los rganos colegisladores hayan podido llenar el vaco producido por la declaracin de inconstitucionalidad; 49.- Que, de esta forma, si la aplicacin de la tabla de factores, a que alude el artculo 38 ter de la Ley de Isapres, ha resultado inconstitucional en determinadas situaciones como las que fueron objeto de las sentencias de inaplicabilidad que este Tribunal tuvo en vista al instruir este proceso de oficio, la derogacin de los numerales 1 a 4 del inciso tercero de ese precepto legal, como consecuencia de la declaracin de inconstitucionalidad, sita al 16% de la poblacin de nuestro pas, afiliada al sistema privado de salud, en una situacin de incerteza que esta juez disidente no puede avalar. En efecto, al quedar exentas la Superintendencia de Salud y las Isapres del respeto 38 la de ter, a en ciertas cuanto se reglas a la un con objetivas, como las que se contenan en los numerales ya mencionados aplicarse suscriban del los sus artculo factores contratos de determinacin de los tramos de edad sobre los que podan tabla, salud genera escenario de gran incertidumbre para los afiliados que previsional posterioridad a la publicacin de esta sentencia en el Diario Oficial. Dicha incertidumbre no se compadece con el deber que se asigna al Estado de proteger el libre e

183

igualitario

acceso

las

acciones

de

promocin,

proteccin y recuperacin de la salud y de rehabilitacin del individuo, garantizado por el artculo 19 N 9 de la Constitucin Poltica. La libertad e igualdad a que esa norma fundamental se refiere supone, precisamente, que las diferencias en el acceso a las prestaciones de salud no sean exorbitantes, privadas de generando por no que algunas personas queden ellas poder financiarlas,

atendido el alza de los precios de sus planes de salud como consecuencia de la aplicacin de factores que no obedezcan a ninguna regla objetiva y racional; 50.- Que, finalmente, quien suscribe este voto debe recordar que, conforme se ha expresado, concurri a las declaraciones previas de inaplicabilidad que motivaron la apertura del presente proceso de oficio, por estimar que tales declaraciones sociales de favorecieron el como estaban pleno el amparo a de la por derechos respecto fundamentales que de derecho afectadas

proteccin de la salud y el derecho a la seguridad social personas objetivas condiciones vulnerabilidad. Difcilmente

podra, entonces, concurrir a una decisin que, al tenor del anlisis detallado del contenido del artculo 38 ter de la Ley N 18.933, podra llegar a afectar, por la falta de regulacin normativa que produce, los derechos sociales fundamentales de un universo mucho ms amplio de personas de aquellas que fueron beneficiadas por las declaraciones de inaplicabilidad contenidas en los roles Ns. 976, 1218, 1287 y 1273; 51.- Que, en consecuencia, considerando que la declaracin que el Tribunal pronuncia en esta oportunidad genera un vaco que el legislador una no podra llenar inmediatamente, favoreciendo inconstitucionalidad

mayor que la infraccin a la supremaca constitucional

184

que

se

trata por

de

remediar, descartar

es

que la

esta

disidente

se de

inclina

declaracin

inconstitucionalidad de los numerales 1, 2, 3 y 4 del artculo 38 ter de la Ley N 18.933, que corresponde al artculo 199 del D.F.L. N 1, del Ministerio de Salud, de 2005. Acordada con el voto en contra del Ministro seor Enrique Navarro Beltrn, quien estuvo por desechar la accin de inconstitucionalidad, teniendo presente las siguientes consideraciones: I. PRECEPTO LEGAL QUE PODRA ESTIMARSE CONTRARIO A LA CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA. PRIMERO: Que el artculo 38 ter de la Ley N 18.933, actual 199 del DFL N 1, de 2005, de Salud, seala, en su inciso tercero, que en cada las rango de edad que fije en la el Superintendencia instrucciones sealadas

inciso precedente se sujetar a las siguientes reglas: 1.- El primer tramo comenzar desde el nacimiento y se extender hasta menos de dos aos de edad; 2.Los siguientes tramos, desde los dos aos de edad y hasta menos de ochenta aos de edad, comprendern un mnimo de tres aos y un mximo de cinco aos; 3.La Superintendencia fijar, desde los ochenta aos de edad, el o los tramos que correspondan; 4.- La Superintendencia deber fijar, cada diez aos, la relacin mxima entre el factor ms bajo y el ms alto de cada tabla, diferenciada por sexo; SEGUNDO: podra Que, como que se indica en diversas

consideraciones de la presente sentencia, dicha normativa estimarse contraviene disposiciones constitucionales, en particular el artculo 19, Ns 2, 9

185

y 26, en cuanto se incumplira el mandato de la reserva legal en materia de derechos fundamentales; TERCERO: constitucionales Que exigen las de aludidas manera preceptivas que en

imperativa

materia de derechos y garantas fundamentales sea la ley la que determine el contenido esencial de los mismos, estando vedado el reenvo en trminos genricos y no precisos a la potestad reglamentaria de ejecucin, en este caso a la potestad normativa de la Superintencia de Salud; CUARTO: Que, en efecto, como lo ha sostenido

reiteradamente este Tribunal, las disposiciones legales que regulen el ejercicio de los derechos fundamentales deben reunir los requisitos de determinacin y especificidad. El primero exige que los derechos que puedan ser afectados se sealen, en forma concreta, en la norma legal. El segundo requiere que la ley indique, de manera precisa, las medidas especiales que se pueden adoptar con tal finalidad (Rol N 325, consid. 40); QUINTO: reglamentaria Que, de a su turno, de si ley bien la potestad resultar

ejecucin

puede

procedente, como lo ha sealado esta Magistratura, ella puede ser convocada por el legislador, o ejercida por el Presidente cuestiones de la de Repblica, nada ms que para reglar de relevancia secundaria o detalle,

adjetiva, cercana a situaciones casusticas o cambiantes, respecto de todas las cuales la generalidad, abstraccin, carcter innovador y bsico de la ley impiden o vuelven difcil regular. Tal intervencin reglamentaria, vlidamente slo por en consiguiente, puede desenvolverse

funcin de las pormenorizaciones que la ejecucin de la

186

ley exige para ser llevada a la prctica (Rol N 370, consid. 23); SEXTO: Que, en consecuencia con lo anterior, no cabe la remisin normativa genrica y sin delimitacin alguna a la potestad reglamentaria. Por lo mismo, como lo ha precisado este Tribunal, abocado al cumplimiento cabal de la exigencia constitucional explicada, el legislador debe conciliar la generalidad, abstraccin e igualdad de la ley, as como sus caractersticas de normativa bsica y permanente, por un lado, con la incorporacin a su texto de los principios y preceptos, sean cientficos, tcnicos o de otra naturaleza, que permitan, sobre todo a los rganos de control de supremaca, concluir que el mandato constitucional cumplido. ha No sido puede plena la y no por slo ende, parcialmente ley,

reputarse tal en su forma y sustancia si el legislador ha credo haber realizado su funcin con meros enunciados globales, plasmados en clusulas abiertas, o a travs de frmulas mutables, reconocer que se remiten, o en blanco, a la potestad as con reglamentaria, sea aduciendo o no que se trata de asuntos complejos a la circunstanciales. Obrar implica, en realidad, ampliar el margen limitado que cabe discrecionalidad administrativa, detrimento ostensible de la seguridad jurdica (Rol N 370, consid. 19). Por lo mismo se estim contrario a la Carta Fundamental la circunstancia de que el legislador no haya establecido parmetros objetivos y precisos a los que deba sujetarse la autoridad administrativa para la concurrencia de la situacin de exencin del impuesto (Rol 718, consid. 85); SPTIMO: Que, de esta forma, el mandato que establecen los nmeros uno a cuatro del actual inciso

187

tercero del artculo 199 del DFL N 1, de 2005, de Salud, podra no ha estimarse establecido que ni resulta fijado contrario parmetros a la Carta y Fundamental, particularmente el nmero cuatro, desde que razonables prudenciales para la actuacin del ente fiscalizador. En tal sentido, cabe tener presente, por su parte, que el artculo segundo transitorio de la Ley N 20.015, que determina los mltiplos mximos durante los primeros diez aos no ha sido previamente declarado inaplicable por esta Magistratura, por lo que no cabe pronunciarse sobre el mismo; II. PRESUPUESTOS DE LA ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD. LA INAPLICABILIDAD PREVIA COMO REQUISITO ESENCIAL. OCTAVO: Que el artculo 93, inciso primero, numeral 7, de la Constitucin Poltica establece que es atribucin de este Tribunal Constitucional: Resolver por la mayora de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior.. de El inciso duodcimo de un la de del mismo legal, de de artculo agrega: Una vez resuelta en sentencia previa la declaracin conforme pblica inaplicabilidad al precepto al nmero para 6 de este artculo, habr accin Tribunal perjuicio declaracin la facultad sin

requerir

inconstitucionalidad,

ste para declararla de oficio; NOVENO: Que, por su parte, el artculo 47 de la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional, modificada por la Ley N 20.381, de 2009, indica que en el caso del nmero 7 del artculo 93 de la Constitucin Poltica de la Repblica, la cuestin de inconstitucionalidad podr ser promovida por el Tribunal

188

Constitucional legitimadas

actuando

de

oficio

por

las

personas

a que se refiere el inciso duodcimo del

mismo artculo. A su turno, el artculo 47 O de la misma ley indica que en los casos en que el Tribunal proceda de oficio, as lo declarar en una resolucin preliminar fundada, que individualizar que le sirve la de sentencia sustento y de las inaplicabilidad

disposiciones constitucionales transgredidas; DCIMO: de Que de diversas los disposiciones tambin se por de

desprende que resultan fundamentales para la declaracin inconstitucionalidad Magistratura en argumentos sustentados previas esta las acciones

inaplicabilidad. En tal sentido, el artculo 47 P indica que si la cuestin de inconstitucionalidad es promovida por accin pblica, quienes la ejerzan debern fundar razonablemente la peticin, indicando precisamente la sentencia de inaplicabilidad previa en que se sustenta y los argumentos constitucionales que le sirven de apoyo. A su vez, el artculo 47 R establece como causal de inadmisibilidad cuando la de la accin se de del inconstitucionalidad en un que vicio motiv de la cuestin funde

inconstitucionalidad

distinto

declaracin de inaplicabilidad del precepto impugnado; DECIMOPRIMERO: las normas en Que, finalmente, cuestionadas de el fueron el artculo 47 V

concluye que la declaracin de inconstitucionalidad de legales la que deber o los fundarse preceptos nicamente infraccin

constitucionales

considerados

transgredidos

por la sentencia previa de inaplicabilidad que le sirve de sustento. En cuanto al alcance de esta disposicin, el Mensaje Presidencial hizo presente que el Tribunal puede fundar la declaracin de inconstitucionalidad de

189

las

normas

legales

cuestionadas,

nicamente

en

la

infraccin de los preceptos constitucionales que fueron considerados transgredidos en la sentencia previa que le sirve de sustento. Con ello no se hace ms que establecer claramente la vinculacin entre la inaplicabilidad y la inconstitucionalidad. Por lo mismo, como se dej constancia en el Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado se limita las slo facultades podr del Tribunal la de un Constitucional, que precepto en cuanto la la la la de en que es fundar de el las sentencia declare

inconstitucionalidad infraccin este modo,

legal,

normas de

constitucionales constitucionalidad procesos

sentencia de inaplicabilidad consider transgredidas. De conflicto uno o consecuencia de ms previos

inaplicabilidad en los que el Tribunal ha declarado su no sujecin a la Carta Fundamental; DECIMOSEGUNDO: Que no debe olvidarse que, tratndose de la accin de inaplicabilidad, proceder declarar su inadmisibilidad cuando la cuestin se promueva respecto de un precepto legal que haya sido declarado conforme a la Constitucin por el Tribunal, sea ejerciendo el control preventivo o conociendo de un requerimiento, y se invoque el mismo vicio que fue materia de la sentencia respectiva 17.997). la (artculo lo de 47 F, el nmero artculo 2, 47 por de L el la de Ley la N Ley Por mismo,

Orgnica del Tribunal Constitucional seala que resuelta cuestin inaplicabilidad Tribunal Constitucional, no podr ser intentada nuevamente, por el mismo vicio, en las sucesivas instancias o grados de la gestin en que se hubiere promovido. Del mismo modo, cabe tener presente y que por el artculo 47 J indica el que excepcionalmente razones fundadas, Tribunal

190

podr

declarar

la

inconstitucionalidad nicamente a en la en aquellos litis.

de que En

las han este

normas sido caso,

cuestionadas constitucionales invocados por

basado las partes

fundamentos

distintos

deber advertirles acerca del uso de ese posible precepto constitucional no invocado y permitirles as referirse a ello. la Dicha advertencia podr efectuarse en cualquier etapa del juicio, incluyendo la audiencia de la vista de causa, cuando resolver. de proceda, y tambin como medida para Esta ltima disposicin no as es ratifica en la lo de mejor accin

sealado, desde que slo se contempla en el caso de la inaplicabilidad, dado que inconstitucionalidad, sta consecuencia

indisoluble de la primera; DECIMOTERCERO: Que, como se ha sealado, resultan, por lo tanto, fundamentales los razonamientos y fundamentos de la decisin de inaplicabilidad, pues ellos son los que servirn de base a una eventual decisin de inconstitucionalidad, derogatorios del con precepto efectos legal. generales La y doctrina

especializada denomina ratio decidenci a las razones bsicas y necesarias que fundamentan la parte dispositiva o resolutiva de la sentencia (Jess Mara Casal, Constitucin y Justicia Constitucional, 2006, p. 274). En palabras de Rupp, son aquellas razones o motivos sin las que el fallo no podra existir. El Tribunal Constitucional espaol ha sealado por lo mismo que se trata de las razones que permitan conocer cules han sido los criterios jurdicos esenciales fundamentadores de la decisin (STC 14/1991). En tal sentido, no debe tampoco olvidarse que que esta misma de Magistratura la sentencia ha es sentenciado la motivacin

connatural a la jurisdiccin y fundamento indispensable

191

para su ejercicio. Constituye, a la vez que un deber del juzgador, un derecho para el justiciable. Es inherente al derecho a la accin y, por ende, a la concrecin de la tutela judicial de un efectiva; elementos propios y de las cuya garantas y procedimiento la racional justo, del

ausencia o limitacin vulnera la exigencia constitucional autoriza declarar inaplicabilidad precepto objetado (Rol N 1373-2009, consid. 15); DECIMOCUARTO: Que de los preceptos constitucionales transcritos se desprende que los presupuestos necesarios para que esta Magistratura pueda declarar la inconstitucionalidad de una determinada norma legal, con los efectos previstos en el artculo 94, incisos tercero y cuarto, de la Carta Fundamental, son los siguientes: a) Debe tratarse de la inconstitucionalidad de un precepto de rango legal; b) La referida norma debe haber sido declarada previamente inaplicable por sentencia de este Tribunal, pronunciada en virtud de lo dispuesto en el artculo undcimo, 93, de inciso la primero, debe numeral c) 6, El e inciso de el por Constitucin; haberse proceso

inconstitucionalidad

iniciado

ejercicio de una accin pblica acogida a tramitacin por este Tribunal o por una resolucin del mismo, actuando de oficio; d) Debe tratarse de los mismos vicios o infracciones que motivaron las inaplicabilidades previas; y e) Debe abrirse proceso sustancindose y dictndose la correspondiente sentencia en que se concluya la absoluta contradiccin entre el precepto legal en cuestin y las disposiciones sealado ltima esta ratiode la Constitucin la el Poltica de la de la Repblica. Por ltimo, no debe olvidarse que, segn lo ha Magistratura, constituye para declaracin recurso la inconstitucionalidad ltimo

asegurar

supremaca

192

constitucional, desde que implica el dejar sin efecto, con carcter derogatorio, un acto un vaco emanado cierto del rgano de se legislativo expresin de la soberana popular-, lo que puede eventualmente jurdica conllevar ante el grado que inseguridad normativo

produce por la desaparicin de un determinado precepto legal que se expulsa del ordenamiento jurdico por ser manifiestamente contrario a la Carta Fundamental (Rol 1254); III. EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD Y LOS

PRONUNCIAMIENTOS PREVIOS DE INAPLICABILIDAD. DECIMOQUINTO: resolucin artculo de 38 27 ter Que, de en el de caso 2010, de este autos, Tribunal ha por de

abril

oficio inici el presente proceso, dando cuenta que el transcrito precedentemente sido declarado inaplicable por este Tribunal Constitucional en cuatro sentencias, recadas en las causas roles Ns 976, 1218, 1273 y 1287. En ellas, esta Magistratura ha declarado que la aplicacin del citado precepto, en las respectivas gestiones precedentes, resulta contraria a la Constitucin al vulnerarse los derechos asegurados en los nmeros 2, 9 y 18 de su artculo 19; DECIMOSEXTO: Que corresponde analizar si en la

especie se dan los presupuestos para que se declare la inconstitucionalidad. En primer lugar, se trata de un precepto legal determinado, como es el artculo 38 ter de la Ley N 18.933, actual 199 del DFL N 1, de 2005, de Salud. En segundo El lugar, proceso se el se ha aludido inici indicado precepto en oficio, el de en ha sido segn declarado previamente inaplicable cuatro

oportunidades. decimosegundo.

consta en resolucin individualizada en el considerando Como captulo

193

primero,

podra

considerarse

que

existe

contradiccin

entre la normativa constitucional y legal cuestionada, pero lo que corresponde analizar son los vicios, razones constitucionales y fundamentos en virtud de los cuales de declar previamente la inaplicabilidad por esta Magistratura; DECIMOSPTIMO: inaplicabilidad, factores Que Rol en N la 976, primera se causa por de de

autos

indic

pronto que estando basada la estructura de la tabla de en criterios objetivos y de comn o general vigencia, la diferencia que ella importa en s, por los rangos de edad que establece, no puede ser calificada por esta caso Magistratura concreto de y los como singular factores del rol carente sub de razonabilidad, al a de no la estar tabla, las infundada o arbitraria (consid. 52). Sin embargo, en el lite, justificada la magnitud de la diferencia resultante de la aplicacin incorporada autos, en asignados que han al contrato de salud de la requirente de funcin servir

instituciones de salud previsional, debe concluirse que se trata de una facultad cuyo ejercicio permite incurrir en discriminacin infundada o distincin carente de justificacin razonable y, en esa medida, arbitraria. De esta forma, aunque amparada en el texto del precepto legal impugnado en esta litis precisa, se torna evidente que tal disposicin lesiona la esencia de la igualdad entre las partes asegurada por el artculo 19, N 2, de la Constitucin (consid. 62). A su vez, en relacin a la libertad para elegir el sistema de salud, consagrada en el artculo 19, N 9, se indica que en el caso concreto queda restringida o impedida si se est frente a una cotizante cuya situacin previsional es desmedrada, producto de las inestabilidades que experiment durante

194

su vida laboral activa, tal como ella lo argument en estrados. As, la aplicacin del factor especfico objetado en este caso a otro caso diferente, desde el punto de vista previsional, puede no provocar la lesin al derecho fundamental en la proteccin de la salud que ha sido constatada en estos autos (consid. 65). Por lo mismo, se concluye que se acoge el requerimiento slo en cuanto la tabla de factores contemplada en el artculo 38 ter de la Ley N 18.933, incorporada al contrato de salud de la requirente () para determinar el costo de su plan de salud, es inaplicable en la causa () por ser contraria a cuanto le asegura el artculo 19, N 9, de la Constitucin; DECIMOCTAVO: Que, a su turno, en los autos Rol N 1218, estima junto con considerarse el tambin artculo vulnerado 19, N el 18, artculo 19 N 9, en trminos similares al anterior, se tambin infringido relativo a la seguridad social. As, luego de sealarse que el contrato de salud provisional no tiene el carcter de un seguro en privado, el se afirma el por el que solo se de hecho torna las del constitucionalmente cotizaciones inaceptable tiempo incremento

envejecimiento natural del beneficiario, toda vez que, como se dijo, forma parte del sentido intrnseco de la seguridad social proteger a la persona de los estados de necesidad derivados de contingencias vitales de universal ocurrencia (como es el riesgo Ello por legal el hace de enfermar la de en y el envejecimiento salud natural). slo que existencia edad, autos que

misma de los reajustes peridicos del precio del plan de previsional el aumento impugnado consagra precepto

independientemente de la iniquidad de su cuanta, por estar expresada en mltiplos del precio base-, resulte

195

inconciliable artculo obliga 19

con de

el

derecho Ley

a en el

la el

seguridad nmero de este se

social, 18 del que los

constitucionalmente al Estado el En a

asegurado asegurar

nuestra

Fundamental, acceso de

precepto todos

habitantes al goce de prestaciones bsicas uniformes y a supervigilar (consid. 62). adecuado atencin ejercicio a lo derecho acoge el anterior

requerimiento en el que se solicitaba la declaracin de inaplicabilidad de la tabla de factores contemplada en el artculo 38 ter de la Ley N 18.993. Cabe sealar que la tercera sentencia de inaplicabilidad, Rol N 1.287, tiene un idntico razonamiento jurdico al anterior, acogindose tambin la accin en la que se solicitaba la inaplicabilidad del artculo 199 del Decreto con Fuerza de Ley (Ministerio de Salud) N 1, de 2005; DECIMONOVENO: Que, finalmente, la ltima causa que sirve de base a la presenta accin, autos Rol N 1273, se centra en la contravencin a los artculos 19, Ns 2 y 9, de la Constitucin Poltica. As, se sostiene que la diferenciacin por sexo y edad que permite el artculo 38 ter de la Ley N 18.933, impugnado en estos autos, establece un trato desigual para igualdades esenciales, como son: i) la igualdad en dignidad y derechos con que las personas nacen (inciso primero del artculo 1 de la Ley Fundamental, ii) la igualdad de oportunidades como derecho de las personas en la participacin de la vida nacional (inciso iii) quinto la del artculo ante la 1 de la entre Ley el Fundamental), igualdad ley

hombre y la mujer (oracin final del inciso primero del nmero 2 del artculo 19 de la Constitucin), y iv) la igualdad segundo de del acceso nmero a las 9 acciones del de salud 19 (inciso de la artculo

Constitucin) (consid. 72). Del mismo modo, se afirma

196

que la diferenciacin por sexo y edad que permite el artculo 38 ter de la Ley N 18.933 es arbitraria, dado que no resulta conciliable el aumento de precio en la medida en que aumenta la vulnerabilidad de las personas por el paso del tiempo y la condicin orgnica de mujer, como en el caso de autos (consid. 73). Tambin se indica, en relacin al derecho a la seguridad social, que se torna constitucionalmente inaceptable el incremento de las cotizaciones en el tiempo por el solo hecho del envejecimiento parte del a natural del cotizante de la y/o de los beneficiarios del respectivo plan, toda vez que forma sentido la de intrnseco de el seguridad de de social proteger derivados ocurrencia, persona es los riesgo estados de necesidad universal y el

contingencias

vitales

como

enfermar

envejecimiento natural, de modo que la circunstancia expuesta hace que la existencia misma de los reajustes del precio del plan de salud previsional slo por el aumento de edad, que consagra el precepto legal impugnado en autos, independiente de la iniquidad de su cuanta, por estar expresada en mltiplos del precio base, resulte inconciliable con el derecho a la seguridad social (consid. 78). De esta forma, se acoge el requerimiento en tanto la aplicacin del artculo 38 ter de la Ley N 18.933 en la causa () resulta contraria a los derechos asegurados a la actora en los numerales 2 y 9 del artculo 19 de la Constitucin Poltica, en relacin con lo dispuesto en los dems preceptos constitucionales citados en este fallo; VIGSIMO: Que de lo dicho se desprende que en los cuatro fallos previos que sirven de fundamento para incoar esta accin de inconstitucionalidad, este Tribunal fund sus decisiones de inaplicabilidad en la infraccin

197

constitucional del precepto legal en cuestin al artculo 19, Ns 2, 9 y 18, de la Carta Fundamental. Esto es, se concluy que la tabla de factores de riesgo, contemplada en el artculo 199 del DFL N 1, de 2005, de Salud, al diferenciar por razones de edad y sexo, import en el hecho una vulneracin a la igualdad ante la ley, desde que se discrimin sin fundamento, provocando un trato desigual por el solo aumento de edad o por la circunstancia de ser mujer. A lo que debe agregarse la contravencin de la libre eleccin del sistema de salud y al derecho a la seguridad social, al incrementar las cotizaciones en mltiplos del precio base- por el solo hecho del envejecimiento natural del cotizante; VIGESIMOPRIMERO: Que, en consecuencia, como se ha explicado en el captulo segundo, la nica decisin a que est habilitada esta Magistratura de acuerdo a la normativa constitucional y legal vigente, es a declarar la contravencin completa y absoluta entre el precepto legal ya declarado previamente inaplicable y la normativa constitucional aludida. No resulta factible, en cambio, declarar la inconstitucionalidad fundado en otros vicios o razonamientos, por justificados que stos sean, los que incluso podra compartir de algn modo este disidente segn se ha sealado en el captulo primero de este voto. Y es que, como se ha sentenciado, este Tribunal slo puede declarar inconstitucional un precepto ya declarado inaplicable declaracin resuelto y, de por lo tanto, en no las puede ms extender all de su lo de inconstitucionalidad

previamente

sentencias

inaplicabilidad (Rol 1254);

198

IV. EN

DECISIONES

PREVIAS

DE

INAPLICABILIDAD

ESTE

DISIDENTE ESTIM QUE EL PRECEPTO LEGAL EN CUESTIN NO RESULTABA DECISIVO. VIGESIMOSEGUNDO: Que tambin resultan fundamentales para pronunciar por el este presente voto, en los las razonamientos acciones de sostenidos disidente

inaplicabilidad que sirven de base a la presente accin de inconstitucionalidad, desde que, como se ha sealado reiteradamente, este proceso tiene precisamente su fundamento nico y exclusivo en las decisiones previas en sede de inaplicabilidad; VIGESIMOTERCERO: Que para estimar que no se trataba de preceptos decisivos, se tuvo presente que el artculo 93 N 6 de que la es Constitucin atribucin Poltica de la Repblica dispone del Tribunal Constitucional

resolver, por la mayora de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicacin en cualquier o gestin que se siga ante un tribunal a la ordinario especial, resulte contraria

Constitucin. A su turno, la misma norma constitucional expresa en su inciso decimoprimero que, en este caso, la cuestin podr ser planteada por cualquiera de las partes o por el juez que conoce del asunto y agrega que corresponder a cualquiera de las salas del Tribunal declarar, sin ulterior recurso, la admisibilidad de la cuestin que la siempre aplicacin que del verifique precepto la existencia de una gestin pendiente ante el tribunal ordinario o especial, legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolucin de un asunto, que la impugnacin est fundada razonablemente y se cumplan los dems requisitos que establezca la ley;

199

VIGESIMOCUARTO: prosperare a) que se la

Que, de la

de

este

modo,

para

que

accin

inaplicabilidad existencia de una

resultaba gestin

necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: acreditara pendiente ante un tribunal ordinario o especial; b) que la solicitud fuera formulada por una de las partes o por el juez que conoce del asunto; c) que la aplicacin del precepto legal en cuestin pudiera resultar decisiva en la resolucin de alguno de los asuntos y fuera contraria a la Constitucin Poltica de la Repblica; d) que la impugnacin estuviera fundada razonablemente; y e) que se cumplieran los dems requisitos legales. En ninguno de los casos previos de el que motivaron en resultaba las respectivas de para este la decisiones disidente, inaplicabilidad, precepto opinin decisivo

resolucin de los respectivos asuntos; VIGESIMOQUINTO: procedencia de la Que, accin en de efecto, como se es ha la

expresado, uno de los supuestos fundamentales para la inaplicabilidad circunstancia de que la aplicacin del precepto legal -tanto de carcter sustantivo como adjetivo, en su caso, dado que la norma no distingue al efecto- sea decisiva para la resolucin de la gestin pendiente o de un asunto, en los trminos que establece el artculo 93, N 6, de la Constitucin Poltica de la Repblica. En otras palabras, el precepto legal que se impugna por la requirente de inaplicabilidad debe ser considerado en el razonamiento que pronuncie el sentenciador o servirle de fundamento, situacin que no se produce en la especie; VIGESIMOSEXTO: Tribunal, Que, como de la ha sealado este del mismo

independiente

naturaleza

precepto

legal cuya inaplicabilidad se solicita, el artculo 93,

200

N 6, de la Constitucin Poltica exige que el precepto legal pueda resultar decisivo en la resolucin del asunto o gestin pendiente, declarada lo deba que ser implica considerada que por la el inaplicabilidad

juez llamado a resolverla, tanto en lo que se refiere a los fundamentos de sta cuanto a todo otro razonamiento que implique que la decisin del asunto no resultar contraria a la Constitucin. (Rol N 472/2006. En el mismo sentido roles N 809 y 831, ambos de 2007). De lo que se trata en definitiva es de efectuar un anlisis para determinar si de los antecedentes allegados al requerimiento puede concluirse que el juez necesariamente ha de tener en cuenta la aplicacin de la norma legal que se impugna, para decidir la gestin (roles N 688/2006 y 809/2007). As, la exigencia contenida en el artculo 93, inciso undcimo, de en un orden a que no la aplicacin del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolucin la sede asunto, de la el puede, entonces, por a interpretarse prescindiendo de la finalidad que anima a institucin de inaplicabilidad Tribunal est llamado inconstitucionalidad de la ley. En otras palabras, en inaplicabilidad, determinar si la aplicacin del precepto en la gestin especfica resulta contraria a la Constitucin. Lo que el Tribunal debe practicar es un examen concreto de si el precepto legal, invocado en una gestin judicial pendiente y correctamente interpretado, producir efectos o resultados contrarios a la Constitucin (sentencia de 27 de julio de 2006, Rol 480, considerando 27). Como se ha indicado por la doctrina autorizada, por intermedio de la accin de inaplicabilidad, la parte cuestiona la inconstitucionalidad de determinados preceptos legales decisivos para la resolucin del asunto y la sentencia de

201

inaplicacin libera al juez del sometimiento al imperio de la ley (Gmez B., Gastn, La reforma constitucional a la jurisdiccin constitucional, 2005, p. 669). en El Reforma requisito Constitucional,

constitucional en cuanto a que la aplicacin del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolucin de un asunto, supone un anlisis muy exhaustivo por parte del Tribunal para determinar si de los antecedentes allegados al requerimiento puede concluirse que el juez habr necesariamente de acudir a la aplicacin de la y Mara del Pa Silva Gallinato, Las nuevas a norma legal para decidir la gestin (Alejandro Silva Bascun atribuciones Tribunal Constitucional, ponencia

XXXVI Jornadas Chilenas de Derecho Pblico, 2006, p. 22). En suma, el precepto legal debe ser considerado por el juez al momento de resolver el asunto, ya sea que diga relacin fondo, litis; VIGESIMOSPTIMO: Que el precepto legal que se con aspectos es, sean de carcter procedimental o o de esto normas ordenatorio decisorio

solicit inaplicar fue el artculo 38 ter de la Ley N 18.933, modificado por el artculo 1 N 15 de la Ley N 20.015, publicada en el Diario Oficial de fecha 17 de mayo de 2005, y que dice relacin con las tablas de factores que deben tomarse en consideracin para la modificacin de los planes, particularmente vinculados al sexo y edad de los beneficiarios. Sin embargo, el inciso final del artculo 2 de la aludida Ley N 20.015 expresa en su primera parte- que tratndose de contratos en curso a la fecha de entrada en vigencia de la ley, las tablas de factores que ellos contengan se mantendrn en vigor hasta que el afiliado opte por aceptar un plan

202

alternativo

que se

le ofrezca en alguna adecuacin o

hasta que contrate un plan de salud distinto; VIGESIMOCTAVO: Que consta de los antecedentes de

autos que a lo menos tres de los contratos acompaados que motivaron las respectivas acciones de inaplicabilidad previas fueron suscritos antes de 2005 (correspondientes a los aos 1997, 1999 y 2000), habindose as incorporado a ellos los derechos y deberes impuestos por el ordenamiento vigente, entre los cuales obviamente no se encontraba el artculo 38 ter de la Ley, en los trminos actualmente vigentes, que, como se ha sealado, slo fue incorporado el ao 2005. Por lo mismo, por aplicacin del artculo 2 de la Ley N 20.015, el artculo 38 ter en cuestin no resultaba aplicable a los contratos de salud suscritos con anterioridad a su entrada en vigencia, a menos que el cotizante afiliado optara expresamente por su aplicacin, lo que no habra acaecido. Tampoco pudo estimarse que la proposicin de aumento de los costos del plan -y que habra motivado las gestiones pendientes de proteccinimportara aceptar un plan alternativo ni menos un plan de salud distinto, en los trminos que seala el aludido artculo 2 de la Ley N 20.015; VIGESIMONOVENO: 7779-2008), al Que as, por lo dems, el lo ha

razonado la Sala Constitucional de la Corte Suprema (Rol hacer presente que legislador expresamente exceptu de la regulacin contenida en el artculo 199 a aquellos contratos anteriores que haban incorporado las aludidas tablas de factores de sexo y edad, prescribiendo como ya se consign- que tratndose de dichos contratos operar lo acordado al momento de su celebracin. En consecuencia, concluye la Corte Suprema, el precepto en cuestin no resulta aplicable para la

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resolucin del asunto sometido al conocimiento de esta Corte, pues no forma parte del estatuto jurdico que rige la relacin contractual existente entre el reclamante y la Isapre mencionada; TRIGSIMO: Que, invocando similares argumentos, esta Magistratura declar inadmisibles presentaciones de inaplicabilidad. As, en los autos Rol N 1544, enfatiza que resulta evidente que el precepto legal impugnado no tendr incidencia en la resolucin del asunto sub lite pendiente () ya que no es legislacin aplicable al contrato de salud que vincula actualmente a la actora y a la Isapre (), el cual, como ya se indic, data del mes de octubre del ao 2002. A mayor abundamiento, el inciso final del mismo artculo de la Ley N 20.015, anteriormente citado, permite deducir que la tabla de factores incorporada a tal convencin contina en vigor a la fecha del requerimiento deducido en estos autos. En efecto, de los antecedentes tenidos a la vista se colige que la () afiliada no ha aceptado un plan alternativo ofrecido previamente por la correspondiente Isapre, como tampoco ha contratado un nuevo plan de salud, distinto del que la ligaba con aqulla a la fecha de entrar a regir el artculo 38 ter de la Ley N 18.933, por lo que slo cabe concluir que ste es un precepto que no podr aplicarse en la decisin que habr de adoptar la Corte de Apelaciones de Santiago. Del mismo modo lo ha sostenido en los autos roles Ns el 1644 y 1646, al afirmar impugnado que no resulta evidente que precepto legal

tendr incidencia en la resolucin del asunto sub lite pendiente ante la Corte de Apelaciones de Santiago, ya que no es legislacin aplicable al contrato de salud que vincula actualmente a la actora y a la Isapre (), el cual, como ya se indic, data del mes de abril del ao

204

2003.

mayor

abundamiento,

en

relacin

con

lo

dispuesto en el inciso final del mismo artculo 2 de la Ley N 20.015, de los antecedentes que obran en autos se concluye que la afiliada no ha por aceptado la un plan ni ha alternativo ofrecido previamente Isapre

contratado un nuevo plan de salud, distinto del que la ligaba con aqulla a la fecha de entrada en vigor del artculo 38 ter de la Ley N 18.933, por lo que slo cabe concluir que ste es un precepto que no podr aplicarse en la decisin de que habr al de adoptar el la Corte recurso de de Apelaciones Santiago resolver

proteccin Rol N 454-2010; TRIGESIMOPRIMERO: Que, en razn de lo anterior,

desde el punto de vista del proceso jurisdiccional de inconstitucionalidad, este disidente estima que no se ha dado uno de los supuestos de procedencia del mismo, al no haber existido propiamente un precepto legal decisivo en las gestiones previas de inaplicabilidad;

V. SE PRETENDI -EN EL HECHO- EN LOS PROCESOS PREVIOS DE INAPLICABILIDAD UNA ACCIN DE AMPARO DE DERECHOS FUNDAMENTALES, LO QUE ES DE COMPETENCIA, EN DEFINITIVA, DE LA CORTE SUPREMA. TRIGESIMOSEGUNDO: Que la accin de inaplicabilidad previa supone esencialmente un control preciso de contradiccin entre dos normas, debiendo primar la Ley Fundamental. En otras palabras, el conflicto sometido a

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decisin

siempre

debe

centrarse

en

la

contradiccin

concreta y determinada entre la ley y la Constitucin; TRIGESIMOTERCERO: Que en efecto, como ha sealado esta frente misma a una Magistratura, contradiccin debe estarse clara siempre y en presencia de un conflicto de constitucionalidad, esto es, directa, precisa, entre determinado precepto legal que se pretende aplicar en el caso concreto, con la propia Constitucin, pues el juez constitucional no puede interpretar o corregir la ley tarea ordinaria de si no la es ley con le relacin corresponde a a su los constitucionalidad. Lo anterior en atencin a que la interpretar tribunales de justicia, sean ordinarios o especiales, y, en nuestro sistema judicial, el rgano llamado a unificar su interpretacin es la Corte Suprema (Rol N 810/2008, consid. 9); TRIGESIMOCUARTO: Que, de esta forma, este Tribunal no est autorizado sobre que a para emitir un de las del pronunciamiento las gestiones de ser acciones fondo, por valorativo respectivas mismos hechos litigiosos

motivaron los jueces

inaplicabilidad, en atencin a que la ponderacin de los corresponde tambin un tema de legalidad ordinario y estar dentro de su competencia relativa a la gestin, no correspondiendo que esta Magistratura los pondere. (roles Ns 1130/2008, 1210/2008, 1266/2008 y 1324/2009); TRIGESIMOQUINTO: Magistratura, concentrado y el constitucionalidad de Que, las como chileno normas As, la ha de es sealado control de de esta de las

sistema

carcter

compartido.

proteccin

garantas constitucionales respecto de actos u omisiones ilegales o abusivas corresponde a la Corte de Apelaciones

206

respectiva y a la Corte Suprema, en tanto el control de constitucionalidad de la ley, al Tribunal Constitucional. En efecto, la Constitucin Poltica, en su artculo 20, establece el proceso de proteccin, cuyo tribunal competente es, segn lo dispone la misma norma, la Corte de Apelaciones respectiva, en primera instancia, y la Corte Suprema, en segunda instancia. Por su parte, el artculo resolver 93 constitucional, de la en su numeral de 6, un otorga competencia privativa a este Tribunal Constitucional para acerca inaplicabilidad precepto legal cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitucin. En consecuencia, la accin cautelar de derechos fundamentales que contempla el artculo 20 y la accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artculo 93, inciso primero, N 6, e inciso undcimo, de la Ley Fundamental, constituyen autnomos y dan origen a dos procesos completamente que deben iniciarse,

sustanciarse entre estas

y resolverse en la forma que indican la ltimas, la Ley N 17.997, Orgnica

Constitucin y sus leyes complementarias, destacndose, Constitucional de esta Magistratura (Rol N 1324-2009); TRIGESIMOSEXTO: adicionalmente, requerimientos amparo de que de de Que la este lectura disidente de que dado los estim, la que

respectivos

inaplicabilidad fundamentales,

motivaron que lo

presente accin se estaba en el hecho frente acciones de derechos realmente se impugnaba era el aumento de los respectivos planes de salud, el que se estimaba abusivo, materias todas que corresponde sean resueltas precisamente en sede de proteccin;

207

TRIGESIMOSPTIMO: instrucciones factores, lo

Que, por

por la

otra

parte,

los de ser

cuestionamientos se encontraban tambin dirigidos a las impartidas que este Superintendencia estim que deba Salud, en las que se fija la estructura de la tabla de disidente impugnado a travs de otras vas judiciales, como es el caso de los contencioso administrativos. En efecto, como lo ha sealado este Tribunal, el conflicto de que conoce esta Magistratura debe producirse entre la Constitucin y un precepto de rango o fuerza de ley; pero no entre una decisin de una autoridad y la ley. De este ltimo conflicto conocen otras instancias jurisdiccionales (Rol N 1385/2009); VI. LAS TABLAS DE FACTORES SE INCORPORARON A LOS

CONTRATOS EN TRMINOS TALES QUE LO QUE SE PRETENDI FUE LA DECLARACIN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS ACUERDOS. TRIGESIMOCTAVO: a los respectivos de para Que, adicionalmente, de no suerte han es tal del que caso las de

tener presente que las tablas de factores se incorporaron contratos, la acciones idneas inaplicabilidad declarar podido resultar

inconstitucionalidad

contratos suscritos, lo que debe impugnarse a travs de las vas ordinarias que prev el ordenamiento jurdico; TRIGESIMONOVENO: Que, de esta forma, de la lectura de los escritos de inaplicabilidad y de las consideraciones efectuadas en las sentencias, lo que se pretendi ms bien fue dejar sin efecto los aumentos de precio del costo del plan, experimentados por la requirente, todo lo cual emana de una tabla convenida contractualmente y no de un determinado precepto legal, razn por la cual este disidente estim que las

208

respectivas

acciones

de

inaplicabilidad

no

podan

prosperar. As las cosas, la discusin planteada ms bien se relacionaba con un conflicto acerca de la aplicacin adecuada o no de la ley del contrato, lo que no corresponda fuera dilucidado a travs de una accin de inaplicabilidad sino que de una proteccin de derechos fundamentales; CUADRAGSIMO: Que todo lo razonado no significa en modo alguno de validar salud o legitimar el lo actuar que de las ser entidades previsional, debe

determinado como se ha explicado- soberanamente por el tribunal que conoce de la accin de proteccin, teniendo presente este disidente la reiterada doctrina sostenida por la Corte Suprema en cuanto a que la facultad de revisar el monto de un plan debe entenderse condicionada a un cambio de efectivo mdicas, sus equivalencia y en variable razn para entre del de que las se valor una de las una prestaciones sustancial verdadera alteracin obligaciones

costos,

mantenga

contractuales de ambas partes (Rol N 3902-2007). Se trata, en definitiva, que la facultad de las isapres para en su caso- adecuar los planes de salud se ejerza de manera razonable y equitativa, preservando as el debido equilibrio en las contraprestaciones de los contratantes; CUADRAGESIMOPRIMERO: denominado variacin Factor de las de Que, por que los su se parte, vincula la misma la un

Corte Suprema ha precisado que en la actualizacin del Riesgo, de con de edades beneficiarios

determinado plan de salud, motivo adicional invocado por la recurrida para justificar la alteracin en el precio, no puede hablarse de adecuacin del plan de salud del cotizante, sino de un ajuste que le afecta por aplicacin

209

del referido factor -operacin que es genrica-, lo que significa que est contenida en los planes de salud de todas las Isapres, siendo conocida previamente por todos los afiliados al momento de contratar, y no depende de ninguna otra circunstancia que no sean el sexo y la edad del cotizante y beneficiario (Rol 1499-2010). Obviamente nada impide la cuestionar y revisar y en dicha de la sede de proteccin racionalidad justicia referida

tabla de factores, en un caso concreto, a la vez que determinar si al confeccionarse y aplicarse la misma se ha en ejecutado el una potestad una administrativa de manera o de racional y si ha resultado o no una situacin que importe hecho en discriminacin a la arbitraria propia de manifiestamente abusiva o desproporcionada para la parte contratante, contrato de previsional; VII. REFLEXIONES FINALES. EXHORTACIN AL LEGISLADOR. CUADRAGESIMOSEGUNDO: desprende razonables que y si Que de las por todo lo sealado de se la atencin que naturaleza el seguro adhesin reviste salud

bien y,

facultades pueden

Superintendencia de Salud no tienen fijados parmetros acotados tanto, tornarse contrarias a la Constitucin Poltica de la Repblica, al no fijarle lmites adecuados y precisos, dicho vicio no motiv esencialmente las anteriores declaraciones de inaplicabilidad, lo que impide a este disidente concurrir a la presente resolucin de inconstitucionalidad; CUADRAGESIMOSTERCERO: explicado decisiones en de el Que, en efecto, las ms como se bien ha a

captulo

tercero,

referidas

inaplicabilidad

apuntaron

declarar la contravencin a la Carta Fundamental, en los casos concretos, de la tabla de factores, fundadas en la

210

circunstancia de que los factores de edad y sexo en que se sustenta se estimaron arbitrarios y contrarios a la igualdad ante la ley al discriminar sin fundamento, por el solo aumento de edad y la condicin de mujer- y a los derechos a la proteccin de la salud y seguridad social al incrementar las cotizaciones en mltiplos sobre el precio base por el slo hecho del envejecimiento natural del cotizante-. Sin embargo, en todos los aludidos casos, este disidente estim que no se trataba de preceptos legales decisivos para la resolucin de dichos asuntos, a lo que debe agregarse que se estaba ms bien frente a acciones de amparo de derechos fundamentales; CUADRAGESIMOCUARTO: Que la Ley N 20.015, aprobada hace slo cinco aos, persigui morigerar sustancialmente los efectos de las alzas en los precios de los contratos de salud, limitando de objeto la as las facultades fidedigna el valor de de final las su se instituciones de salud previsional, lo que se desprende inequvocamente ter tuvo por historia que establecimiento. La incorporacin del aludido artculo 38 precisar calculara de acuerdo a un precio base y a una tabla de factores, agregando que la Superintendencia deba fijar mediante tipos de instrucciones beneficiarios, de general sexo y aplicacin condicin la de estructura de las tablas de factores, estableciendo los segn cotizante o carga, y los rangos de edad que se deben utilizar; CUADRAGESIMOQUINTO: Que, sin perjuicio de lo

anterior, este disidente estima un imperativo categrico que los colegisladores democrticos Congreso Nacional y Presidente de la Repblicase hagan cargo de las evidentes inequidades e injusticias que motiva a diario

211

la aplicacin de la referida normativa, particularmente respecto de las mujeres en edad frtil y de los adultos mayores; CUADRAGESIMOSEXTO: Que as por lo dems lo sealaron diversos parlamentarios durante la discusin de la Ley N 20.015. As, el Senador Eduardo Frei hizo presente la necesidad de solucionar de los diversos problemas, a como la desproteccin expulsiones planes que hoy de de usuarios por frente de determinadas en los

enfermedades; la discriminacin por sexo y edad, y las afiliados El tres alza precios por su salud. Senador grandes por Espina, lado,

puntualiz que en cuanto a las Isapres, no hay duda de presentan una deficiencias: sexo y edad, primero, que el generalmente el precio de los planes es alto; segundo, acusan diferenciacin proyecto corrige; y tercero, la reajustabilidad resulta muy incierta para los afiliados. El Senador Sabag, por ltimo, concluye que otro aspecto que debemos destacar es la forma de fijar los precios de los planes, que se basa en el riesgo de las personas. De este modo, los planes son ms caros para las mujeres en edad frtil y para los adultos mayores, lo que representa para los afiliados una suerte de discriminacin, la cual se ve agravada cuando las Isapres proceden a expulsarlos del sistema; CUADRAGESIMOSPTIMO: Que, en todo caso, es necesario recordar que el Tribunal Constitucional es el principal rgano encargado de velar por que la ley no vulnere los lmites constitucionales, lo que significa, a la vez, la garanta de cierta esfera de autonoma del legislador, que comprende, bsicamente, el conjunto de apreciaciones de mrito, conveniencia y oportunidad que lo llevan a la

212

adopcin de una u otra frmula normativa orgnica. De este modo, como se ha consignado por esta Jurisdiccin Constitucional, slo cuando el Congreso Nacional excede su de mbito la de atribuciones, Fundamental, para Rol por N o infringiendo violente los consid. el los mrgenes de de Dicho contemplados en el texto, principios o valores esenciales Carta proceso formacin de la ley, el Tribunal Constitucional puede intervenir entre otros, reparar 664/2006, una los ms ha vicios 22). inconstitucionalidad en que ste haya incurrido (Vid., principio constituye regla bsica adoptada Tribunales que: dejar "La al

explcitamente Constitucional Constitucin, cuales aqul

importantes precisado suele sus y sus

Constitucionales de Europa. As, por ejemplo, el Tribunal espaol como puede sus el es marco normativo, en Ley

legislador mrgenes ms o menos amplios dentro de los convertir preferencias juicios de que: que de El la libertad ideolgicas, oportunidad". legislativa, legislador opciones Tribunal libre polticas dicho hispano de ha los

Explicando

espacio

aadido lmites

dentro

Constitucin establece, para elegir la regulacin de tal o cual derecho o institucin jurdica que considere ms adecuada a sus preferencias polticas. Quien no puede dejarse precisado el llevar que a este no terreno se es a el Tribunal o de Constitucional". En el mismo sentido, en Alemania, se ha mientras de sus oponga mandatos prohibiciones constitucionales, el Parlamento es libre en empleo facultades legislativas configuracin, en la determinacin de prioridades y en el recurso a medios presupuestarios; igualmente libre es el Gobierno en su a poltica la hora interior de y exterior y o la el Jurisdiccin interpretar aplicar

213

derecho ha La

ordinario.

El

Bundesverfassungsgericht sus responsabilidades en Manual de

no o

es ha

competente para examinar si cualquiera de tales rganos observado adecuadamente dado con la frmula de solucin ms justa (Helmut Simon, Jurisdiccin Constitucional, Derecho Constitucional, varios autores, 1996, p. 851). De este modo, como lo ha consignado el Tribunal Constitucional alemn, principio, el no legislador valoracin puede ser goza y revisado de examen por un los espacio que, de en reglamentacin, propio

tribunales.

(Sentencia de la Segunda Sala, 29 de octubre de 1987, Tomo 77, pgina 170 II, en 50 aos de Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn, Jrgen Schwabe, 2003, p. 92); CUADRAGESIMOCTAVO: margen de Que, en en suma, materia la de normativa tablas de

dictada el ao 2005 import acotar sustancialmente el discrecionalidad factores; sin embargo, resulta evidente que las miles de acciones de proteccin acogidas desde el ao 2005 en las Cortes de Apelaciones que del pas y las acciones proceso de de inaplicabilidad motivan este

inconstitucionalidad dan cuenta de una situacin compleja de la que deben hacerse cargo los poderes colegisladores, cumpliendo as el la mandato igualdad en y los esencial y de del Estado de las con de dar proteccin a las personas y a la familia y de tutelar adecuadamente principios servicialidad recuerda Estado, como dignidad nuestro armona del la sociales mismas, los Como en de nos al su cardinales ordenamiento

constitucional, Bobbio,

estricta derechos de

subsidiariedad

Estado.

obligan

representante

colectividad

conjunto, a intervenir positivamente en la creacin de instituciones adecuadas para hacer posible el acceso a la

214

vivienda, asistencia Madrid,

para 2003,

ejercer p. ni

un

trabajo General que Ello menos

o de

para la se la

recibir Poltica, engarza propia

sanitaria

(Teora 545). ni

adems con

ineludiblemente

ms

libertad de los ciudadanos. Y es que, como seala el mismo autor, una persona instruida es ms libre que una inculta; una persona que tiene un empleo es ms libre que una desocupada; una persona sana es ms libre que una enferma. Redact Ral la sentencia Repetto A su y el Ministro seor Mario Fredes, fueron Beltrn,

Fernndez Baeza, las prevenciones los Ministros seores Bertelsen Francisco las Fernndez disidencias Navarro respectivamente. por el vez,

redactadas por la Ministra seora Marisol Pea Torres y Ministro seor Enrique respectivamente. Notifquese, regstrese y publquese en el Diario Oficial dentro de tercero da. Cumplido lo anterior, archvese. Rol 1710-10-INC.

215

Se certifica que el Ministro Enrique Navarro Beltrn concurre al acuerdo, pero no firma por encontrarse en comisin de servicios en el exterior. Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por los Ministros seores Marcelo Venegas Palacios (Presidente), Ral Bertelsen Repetto, Hernn Vodanovic Schnake, Mario Fernndez Baeza, seora Marisol Pea Torres y seores Enrique Navarro Beltrn, Francisco Fernndez Fredes, Carlos Carmona Santander y Jos Antonio Viera-Gallo Quesney. Autoriza la Secretaria del Tribunal Constitucional, seora Marta de la Fuente Olgun.