(1) La riserva di legge

Fonti: 25 commi 2 (reati e pene) e 3 (mis di sicurezza) Cost.; artt. 1 e 199 c.p.

Esprime il divieto di punire un certo fatto in assenza di una legge preesistente che lo configuri come
reato. In particolare esso tende a sottrarre la competenza in materia penale al potere esecutivo. Ratio:
esigenze di garanzia, sia formali che sostanziali. Escluse: fonti non scritte; fonti diverse dalla legge.

FONDAMENTO. Garanzia del procedimento legislativo, che appare lo strumento più adeguato a
salvaguardare il bene della libertà personale – correlativamente MONOPOLIO DELLA C.D. SCELTA
INCRIMINATRICE AL PARLAMENTO, quale soggetto che meglio rappresenta l’intera collettività nazionale, in
quanto eletto a suffragio universale e diretto. Ciò consente di tutelare i dir delle minoranze e delle forze
politiche dell’opposizione, poste in condiz di esercitare un sindacato sulle scelte di criminalizzazione. Infine,
l’attrib del monopolio delle fonti al potere legislativo consente di evitare forme di arbitrio del potere
esecutivo e di quello giudiziario. [Questa ratio, per non rimanere aspirazione teorica o puram ideologica,
abbisogna di un insieme di condizioni fattuali di contesto, quali: no accentuato squilibrio di forze nel
rapporto fra maggioranza e opposizione; effettiva disp dei partiti di governo a tener conto delle eventuali
critiche manifestate dall’opposizione; ampio dibattito pubblico anche al di fuori delle sedi politico-
istituzionali. Dunque è necessario un accettabile livello di funzionamento del sistema dem nel suo
complesso affinché la garanzia democratica assicurata dal pr della riserva di legge non resti lettera morta].

La comprensione dell’effettiva portata di tale principio impone la risoluzione di due questioni controverse:

1. l’individuazione delle fonti normative che soddisfino la riserva di legge (ovvero che cosa possa
considerarsi “legge” ai sensi dell’art. 25 Cost.);

2. la natura della riserva di legge ed il conseguente spazio consentito alle fonti secondarie nella
costruzione del precetto penale.

L’INDIVIDUAZIONE DELLE FONTI DEL DIRITTO PENALE: LE FONTI INTERNE

 Le fonti pacificamente legittime sono

 le leggi costituzionali;

 le leggi ordinarie.

 Atti aventi forza di legge. La Corte costituzionale ha ormai da tempo e solidamente risolto la
questione dell’emanabilità di atti aventi forza di legge in materia penale in senso affermativo. Pur
riconoscendo la natura sostanziale del principio della riserva di legge, infatti, si è ritenuto rispettato
il ruolo preponderante del Parlamento:

 con riferimento ai decreti legislativi, in forza della necessaria indicazione all’Esecutivo dei principi e
criteri direttivi di cui all’art. 76 Cost.;

 con riferimento ai decreti-legge, grazie alla procedura di conversione, che consente l’assimilazione (ed
eventuale modifica) del testo governativo, laddove in caso di mancata conversione vi è invece
eliminazione di ogni effetto ex tunc.

Si tratta di un approccio giuridico formale che riflette la gerarchia delle fonti fissata dal legislatore
costituente: se il d.lgs. e il d.l. hanno efficacia pari a quella della legge, allora assumeranno rilevanza anche
in materia penale.

La questione rimane tuttavia aperta a livello dottrinale.

Legge regionale. La quasi unanime dottrina e giuri cost escludono che al legge regionale possa essere
inclusa nel novero delle fonti ex art. 25, comma 2, Cost., sia nelle hp di competenza esclusiva che in quelle
di competenza concorrente ex art. 117 Cost. Argomenti (spesi da Corte Cost. 489/1987): la scelta della
restrizione dei b fondamentali non può che essere di pertinenza dello Stato; necessità che vi siano in tutto il
territ nazionale condizioni di uguaglianza nella fruizione della libertà personale, pena la violazione del 3
Cost.; un eventuale pluralismo di fonti regionali contrasterebbe con il principio di unità politica dello Stato,
ex art. 5 Cost.; le regioni, ex art. 120, commi 2 e 3 Cost., non possono adottare provvedimenti che siano di
ostacolo al liberto esercizio dei diritti fondamentali dei cittadini