ACCION DEREPARACIN DE DAOS TEORA Y PRCTICA Captulo I LA DEMANDA CIVIL. NOCIONES. REQUISITOS. JURISPRUDENCIA. LA DEMANDA EN CADA CDIGO PROCESAL.

1) CONSIDERACIONES PREVIAS En un Estado como el nuestro, estructurado bsicamente con tres poderes, ejecutivo, legislativo y judicial, previo a ingresar al estudio de la demanda civil, es de importancia destacar la razn por la cual sta se hace necesaria. Mediante la funcin legislativa se establecen y sancionan las normas jurdicas a las que debern someterse todas las personas, sean de existencia visible o ideal. La funcin administrativa es aquella que tiene como objetivo bsico llevar adelante en la prctica los cometidos estales. Al Poder Judicial le compete originariamente llevar adelante la funcin jurisdiccional. Esta funcin jurisdiccional comprende dos facetas bien diferenciadas. Por un lado el Estado travs del Poder Judicial, aplica sanciones, refirindonos al caso del derecho penal. As, el Cdigo Penal (norma de fondo) contiene tipos penales y sanciones a las conductas que se ajustan a dichos tipos. En la esfera del derecho penal, el impulso de la parte slo se hace indispensable en el caso de los delitos de accin privada. La otra funcin del Poder Judicial es resolver litigios. Palacio seala que "siempre que medie un conflicto entre particulares o entre un particular y el Estado, referente a derechos subjetivos privados de aquellos, la intervencin de un r gano judicial es constitucionalmente ineludible". Ahora bien, el inicio del proceso slo ser de oficio por par te de la funcin estatal jurisdiccional en los casos de delitos de accin pblica. En conclusin, en la rbita civil y en caso de ser el Estado quien deba resolver un litigio entre partes, el proceso se iniciar mediante demanda y segn lo prescripto en cada cdigo procesal. Por su parte, y tratando de unificar criterio entre los diversos estudiosos del derecho procesal, podemos definir a este ltimo como "una disciplina de la ciencia jurdica que estudia la funcin jurisdiccional del Estado, sus lmites, su naturaleza, la actividad del Poder Judicial, de las partes y dems sujetos procesales". El proceso ha dado lugar a diferentes conceptos, destacn dose el efectuado por Carlo Carli al definirlo como "el conjunto coordinado de actos actuados por y ante los rganos de la juris diccin con la finalidad de obtener una sentencia decisoria de un conflicto". Sin perjuicio de existir en doctrina visiones y nociones dis tintas, el concepto de demanda y bsicamente su relacin con la llamada "pretensin" es bastante claro. Palacio, en su obra sobre derecho procesal civil, concepta la demandacomo un mero acto de iniciacin procesal. La demanda sera el modo de ejercitar la accin y la pretensin consiste en el objeto del proceso. Carli, define a la demanda como el "acto procesal que contiene una declaracin de voluntad del justiciable dirigida al rgano jurisdiccional para la apertura de la instancia". Cierto es, y hace al presente trabajo, que la accin de reparacin de daos tiene caractersticas especiales. 2) REQUISITOS DE LA DEMANDA Sin perjuicio de los requisitos que surgen de cada uno de los cdigos procesales, a prima facie puede establecerse que una demanda civil debe contener lo siguiente: 1) Debe ser un acto por escrito y en idioma nacional. 2) Debe contener firma del actor. 3) Presentacin con patrocinio letrado o por medio de apoderado letrado. 4) El escrito de presentacin debe contener ttulo y en algunos casos debe ser encabezado con un sumario en el que se identifique como mnimo al o los actores, demandado o demandados, materia, objeto, monto y documentacin acompaada. Este es el caso de la Provincia de Buenos Aires. 5) Individualizacin del o los actores. 6) Individualizacin del o los demandados. 7) Individualizacin del objeto de la demanda.

8) Narracin de los hechos en que se funda la accin. 9) Fundamento del derecho en que se funda. 10) Ofrecimiento de prueba (dependiendo esta situacin de las previsiones de cada cdigo de forma). 11) La peticin.

A continuacin se transcriben artculos del Cdigo Proce sal Civil y Comercial de la Nacin y de todos los cdigos de forma provinciales. Nacin. Libro II. Procesos de conocimiento Ttulo II. Proceso ordinario Captulo I. Demanda Art. 330.- La demanda ser deducida por escrito y contendr: 1) El nombre y domicilio del demandante. 2) El nombre y domicilio del demandado. 3) La cosa demandada, designndola con toda exactitud. 4) Los hechos en que se funde, explicados claramente. 5) El derecho expuesto sucintamente, evitando repeticiones innecesarias. 6) La peticin en trminos claros y positivos. La demanda deber precisar el monto reclamado, salvocuando al actor no le fuere posible determinarlo al promoverla, por las circunstancias del caso, o porque la estimacin dependiera de elementos an no definitivamente fijados y la promocin de la demanda fuese imprescindible para evitar la prescripcin de la accin. En estos supuestos, no proceder la e xcepcin de defecto legal. La sentencia fijar el monto que resulte de las pruebas producidas. Art. 331.- El actor podr modificar la demanda antes de que sta sea notificada. Podr, asimismo, ampliar la cuanta de lo reclamando si antes de la sentencia vencieren nuevos,plazos o cuotas de la misma obligacin. Se considerarn comn a la ampliacin los trmi tes que la hayan precedido y se sustanciar nicamente con un traslado a la otra parte Si la ampliacin, expresa o implcitamente, se fundare en hechos nuevos, se aplicarn las reglas establecidas en elartculo 365. Ttulo III. Proceso sumario y sumarsimo. Captulo II. Proceso sumarsimo. Art. 498.- Trmite. En los casos en que se promoviese juicio sumarsimo presentado la demanda, el juez, teniendo en cuenta la natural, de la cuestin y la prueba ofrecida, resolver de oficioy comoprimera providencia si correspondiese que la controversia se sustancie por esta clase de proceso. Si as lo decidiese el trmite se ajustar a lo establecido para el proceso ordinario con estas modificaciones: 1) Con la demanda y contestacin se ofrecer la prueba y se agregar la documental. 2) No sern admisibles excepciones de previo y especial pronunciamiento, ni reconvencin. 3) Todos los plazos sern de tres das, con excepcin, del de la contestacin de demanda, y el otorgado para fundar la apelacin y contestar el traslado memorial, que ser de cinco das. 4) Contestada la demanda se proceder conforme al artculo 359. La audiencia prevista en el artculo 360 deber ser sealada dentro de los diez das de contestada la demanda o de vencido el plazo para hacerlo. 5) No proceder la presentacin de alegatos. 6) Slo sern apelables la sentencia definitiva, y las providencias que decreten o denieguen medidas precautorias. La apelacin se conceder en relacin, en efecto devolutivo, salvo cuando el cumplimiento de la sentencia pudiese ocasionar un perjui cio irreparable en cuyo caso se otorgar en efecto suspensivo. (Segn ley 25.488). Buenos Aires Libro II. Procesos de conocimiento. Ttulo II. Proceso ordinario. Captulo I. Demanda

1. 2. 3.

Art. 330.- Forma de la demanda. La demanda ser deducida por escrito y contendr: El nombre y domicilio del demandante. El nombre y domicilio del demandado. La cosa demandada, designndola con toda exactitud. 4. Los hechos en que se funde, explicados claramente. 5. El derecho expuesto sucintamente, evitando repeticiones innecesarias. 6. La peticin en trminos claros y positivos. La demanda deber precisar el monto reclamado, salvo cuando al actor no le fuere posible determinarlo al promoverla, por las circunstancias del caso, o porque la estimacin dependiera de elementos an no definitivamente fijados y la promocin de la demanda fuese imprescindible para evitar la prescripcin de la accin. En estos supuestos, no proceder la ex cepcin de defecto legal. Art. 331. Transformacin y ampliacin de la demanda. El actor podr modificar la demanda antes de que sta sea notificada. Podr, asimismo, ampliar la cuanta de lo reclamado si antes de la sentencia vencieren nuevos plazos o cuotas de la misma obligacin. Se considerarn comunes a la ampliacin los trmites que la hayan precedido y se sustanciar nicamente con un traslado a la otra parte. Si la ampliacin, expresa o implcitamente, se fundare en hechos nuevos, se aplicarn las reglas establecidas en el artculo 363. (C.P.C.C.N., art. 331: idntico.) Ttulo III. Procesos sumario y sumarsimo Captulo I. Proceso sumario Art. 484.- Demanda, contestacin y ofrecimiento de prueba. Presentada la demanda con sujecin a lo dispuesto por el artculo 330, se dar traslado por 10 das. Para la contestacin regir lo establecido en el artculo 354. Con la demanda, reconvencin y contestacin de ambas, deber acompaarse la prueba instrumental, en los trminos del artculo 332, y ofrecerse todas las dems de que las partes intentaren valerse. Dentro del plazo de 5 das contados desde la notificacin de la providencia que tiene por contestada la demanda o la reconvencin, en su caso, el actor o reconviniente podr ampliar su prueba con respecto a los nuevos hechos invocados por el demandado o reconvenido. En esta clase de proceso no proceder la recusacin sin causa.

CAPTULO II ACCIN DE REPARACIN DE DAOS. CARACTERES PROCEDENCIA. RBITA CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL. LEGITIMIDAD. ACCIN CIVIL Y PENAL.

1) CARACTERES PARTICULARES. Habiendo hecho un anlisis de la accin civil en general, corresponde arribar al punto en cuestin, esto es la accinde reparacin de daos. De conformidad con lo normado por el artculo 1083, la indemnizacin implica volver las cosas al estado anterior al dao producido o en su defecto el resarcimiento econmico sustitutivo. La accin de reparacin procede tanto por incumplimiento contractualcomo por cuestiones extracontractuales. La estructura de responsabilidad civil tanto en la rbita contractual como en la extracontractual comienza aplicarse en forma prctica a la hora dela realizacin de la demanda.
Artculo 1083. El resarcimiento de daos consistir en la reposicin de las cosas a su esta do anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la.. "indemnizacin se fijar en dinero. Tambin podr el damnificado optar por la indemnizacin en dinero. (Segn Ley 17.711).

2) PROCEDENCIA 2.A) Orbita contractual El deber del deudor es cumplir con la prestacin en forma voluntaria. En caso de incumplimiento y de ser favorable la posibilidad, podr optarse por la accin por cumplimiento o bien por laindemnizacin sustitutiva. En caso de ser imposi ble dado el tipo de obligacin, que pueda exigirse el cumplimiento, directamente se podr recurrir a la indemnizacin por daos y perjuicios. Es importante recordar que el basamento legal est constituido por el artculo 505 C.C.

El carcter esencial de la accin derivada de la rbita contractual es la existencia de una obligacin preexistente. Respecto de la procedencia aclara el Dr. Bustamante Alsina, las indemnizaciones procedentes cuando el deudor no puede (por su culpa) o no quiere cumplir con su obligacin. No debe pensarse sin embargo, que el deudor est facultado en cualquier caso a negarse al pago in natura. Por el contrario, el principio es que debe hacerlo en esa forma y que el acreedor puedo obligarlo a que lo haga as; pero en materia de obligaciones de hacer, la regla general es que el deudor puede negarse a su cumplimiento en especie, resolvindose su obligacin en la de danos y perjuicios. Esta regla solo es aplicable en el supuesto de que para hacer cumplir al deudor renuente sea necesario hacer fuerza sobre su persona, supuesto que cubre la mayor parte de las obligaciones de hacer, pero no todas; si por el contrario, el deudor pudiera ser compulsado a cumplir sin hacerse fuerza sobre su persona, el acreedor tiene derecho a reclamar el pago in natura". Al tratar la accin derivada de hechos ilcitos veremos que la posibilidad de opcin esbozada y surgida del artculo 505 no es aplicable ya que procede en forma directa la indemnizacin. De lo dicho se desprende que una de las diferencias esenciales a la hora de entablar una accin de reclamacin de daos en la esfera contractual, es que el concepto de mora se hace relevante y ms an cuando el contrato no hace aplicable el instituto en form a automtica. El artculo 1107 seala diferencias claras al no incluir en el titulo referente a las obligaciones que nacen de los hechos ilcitos los efectos de incumplimiento a obligaciones contractuales. Ahora bien, marcadas las desigualdades con la rbi ta extracontractual corresponde exponer cuales son las situaciones que pueden derivar en una accin por daos en la orbita contractual.
Artculo 505. Los efectos de las obligaciones respecto del acreedor son: 1) darle derecho para emplear los medios legal es a fin de que el deudor le procure aquello a que se a obligado. 2o) Para hacrselo procurar por otro a costa del deudor . 3) Para obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes .Respecto del deudor, el cumplimiento exacto de la obligacin le confiere el derecho de obtener la liberacin correspondiente, o el derecho de repeler las acciones del acreedor, si la obligacin se hallase extinguida o modificada por una causa legal.

Como premisa bsica deben cumplirse los siguientes requisitos. 1) Existencia de un contrato. Al momento de probar, sea por accin por cumplimiento o bien por accin por incumplimiento ms dao, debemos probar la existencia del contrato por alguno de los medios de prueba previstos en el artculo 1190 del C.C. 2) Incumplimiento o inejecucin del contrato en sentido amplio. En sentido amplio podemos hablar de incumplimiento de finitivo, irregular o defectuoso o incumplimiento tardo, y en todos los casos puede causarse un dao que debe resarcirse. El Dr. Calos Ghersi considera los incumplimientos en relacin al tiempo y en relacin a una inadecuacin de la prestacin respecto de la identidad e integridad. Por su parte puede darse que el cumplimiento sea el correcto en cuanto al tiempo, se cumplan los requisitos del pago, pero que posteriormente aparezcan vicios en la cosa o cuestiones que deriven en eviccin. Estas dos ltimas situaciones deberamos incluirlas cuando hablamos de inejecucin en sentido amplio. 3) Que la inejecucin le sea imputable al demandado subjetiva u objetivamente.El incumplimiento debe ser imputable al deudor por su culpa o dolo siendo la extensin del resarcimiento a las consecuencias directas e inmediatas en el caso del incumplimiento culposo y extendindose a las consecuencias mediatas en caso de malicia. Tambin puede imputarse objetivamente, al deudor, tal los casos de accidentes de trabajo, contrato de transporte y contrato de turismo entre otros.Imputacin objetiva tendremos adems en lo referente a vicios redhibitorios. As lo expresa el Dr. Ghersi explicando que "esa objetividad se comprueba por la irrelevancia jurdica en cuanto al conocimiento desconocimiento por parte del transmitente sobre la existencia del vicio imputado. 4) Existencia de daos. El dao en s mismo tiene su anlisis especfico, pero indistintamente de que la provocacin del mismo derive del incumplimiento contractual o bien de un hecho ilcito. 5) Relacin causal .entre la inejecucin y el o los daos. La relacin de causalidad es la que vincula al dao con el incumplimiento. La respuesta a dar en cada caso ser determinar qu hecho es la causa de cierto resultado. Atal fin se estudian las teoras justificativas y el artculo 906 C.C. reformado por la ley 17.711, resuelve la cuestin adhiriendo a t al teora de la causalidad adecuada como preponderante.
Artculo 1 190, Los contratos se prueban por el modo que dispongan los c digos de procedimientos de las provincias federadas: Por instrumentos pblicos. Por instrumentos particulares firmados o no firmados. Porconfe sin de partes judicial o extrajudicial, Por juramento judicial. Por presun ciones legales o judiciales. Por testigos. Artculo 520. En el resarcimiento de los daos e intereses slo se com prendern los quefueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligacin.

2.B) rbita extracontractual

EJERCICIO DE LAS ACCIONES POR INDEMNIZACION DE DAOS Y PERJUICIOS PROVENIENTES DE HECHOS ILICITOS. El Cdigo Civil regula el ejercicio de las acciones por dan os y perjuicios provenientes de actos ilcitos en el Captulo IV de: Ttulo VIII de la Seccin II del Libro II, desde el artculo 1096 hasta el 1106. Se refiere en el acpite de dicho capitulo a los daos causados por los delitos, pero esas normas son tambin aplicables a los cuasidelitos en lo concerniente a los actos ilcitos obrados con culpa, los cuales tambin pueden configurar delitos de derecho criminal. 3) LEGITIMACION. 3.A) La legitimacin en general. La legitimizacin en general constituye uno de los requisitos para ejercer la accin. Consideramos a esta como el derecho que tiene quien se presenta a la jurisdiccin, de obtener una decisin sobre el mrito, es decir un pronunciamiento sobre el derecho sustancial invocado por las partes, sea tal decisin favorable o desfavorable. El legitimado activo es aquel a quien la norma habilita a ejercer determinado derecho y pudiendo actuar en el proceso como actor. En definitiva, en el proceso de daos, el legitimado activo es quien tiene derecho o inters legitimo para accionar porque se le ha causado un dao. El legitimado pasivo en laaccin de daos ser el contratante incumplidor o bien quien ha causado un dao por s mismo, por ser responsable por el hecho de otro o por daos causados por una cosa riesgosa de la que es dueo o guardin. 3.B) Delitos y cuasidelitos. 3.B.I) Damnificados directos. El artculo 1079 de nuestro cdigo civil nos establece una base determinando la existencia de damnificados directos e indirectos. Oportunamente respecto de este punto la Corte fij su postura al entender que "el art. 1079 del Cdigo Civil establece la regla general concerniente a las personas que tiene derecho de exigir la reparacin de los daos y perjuicios derivados de un delito, que alcanza no slo al damnificado directo sino tambin a quien sufra un dao por repercusin o reflejo, e l, damnificado indirecto, que invoca un dao propio, no derivado del patrimonio de aqul. En el caso de hechos ilcitos contra las personas, su liber tad u honor, ser el individuo herido o privado de su libertad, o atacado en su honor, quien resulte damnificado directo. En caso de delitos contra la propiedad el damnificado directo ser el propietario, aunque eventualmente puedan serlo tambin el poseedor, tenedor, etc., si sus derechos han sido inmediatamente violados por el hecho ilcito.

3. B.II) Damnificados indirectos. Como se expresara prrafos atrs el artculo 1079 refiere a damnificados directos e indirectos. En doctrina se entiende por damnificado indirecto a aquel que sufre un prejuicio real como consecuencia de un hecho cometido a otra persona.Debe resaltarse que sin perjuicio de tratarse de hechos cometidos a otra persona, el damnificado la reparacin la persigue iure proprio. Por ejemplo si se trata de una accin por la cual se demanda por daos por fallecimiento de la esposa del damnificado indirecto, este ltimo acciona por derecho propio y no iure hereditatis.Cabe aclarar que si bien el art. ,1079 del C.C. otorga derecho a reparacin por el dao tanto al damnificado directo como 'al indirecto, esa calidad slo puede ser invocada jurdicamente cuando media una lesin, desconocimiento o quebrantamiento de un derecho, es decir, cuando el dao importa la lesin a un inters jurdicamente tutelado por la ley, ms precisamente a un derecho subjetivo. En consecuencia, y siguiendo los presupuestos de respon sabilidad civil, a los fines de configurarse la legitimacin activa en el caso de un damnificado indirecto se requiere: 1) La existencia de un hecho ilcito. 2) Existencia de una vctima distinta, pero relacionada con el damnificado indirecto. 3) Dao a persona distinta de la vctima inmediata. 4) Relacin entre la vctima del hecho y el damnificado indirecto. 5) Relacin de causalidad entre el hecho que da a la vctima directa y los daos causados al reclamante.Artculo 1079. La obligacin de reparar el dao causado por un delito existe, no slo respecto de aquel a quien el delito ha
damnificado directamente sino respecto de toda persona, que por l hubiese sufrido, aunque sonde una manera indirecta.

3. B.III) Legitimacin activa en caso de homicidio.

En las ms significativas obras sobre responsabilidad civil de nuestro pas se establece que en el caso de homicidio no existe damnificado directo. Me permito discrepar en este punto y sentar una base de discusin, ya que a mi modesto entender en el caso de homicidio va de suyo que el muerto no puede ejercer sus derechos, y considero que tanto sus hijos como su esposo o esposa seran damnificados directos y los daos sufridos sern consecuencia directa e inmediata del fallecimiento Los artculos 1084 y 1085 de nuestro C.C. establece un criterios que la jurisprudencia y la doctrina se han encargado de aclarar, respecto de quines estn habilitados o legitimados para demandar en el caso de homicidio. 1) CNYUGE. El cnyuge, adems de ser heredero forzoso, es mencionado expresamente en el artculo 1085. Ahora bien, como destaca el Dr. Bustamante Alsina, si los cnyuges se hallaban di vorciados o separados de hecho, aunque fuere por culpa de la mujer si sta reciba alimentos de su esposo, tiene derecho a reclamar indemnizacin porque la muerte de su cnyuge la priva de sos recursos, lesionando as un inters jurdicamente protegido. Si no reciba alimentos, tiene derecho a indemnizacin mientras conserve el derecho a solicitarlos de su cnyuge. La situacin del esposo hasido discutida tanto en doctrina como en los fallos judiciales dado el texto del artculo 1084 que menciona especficamente a la viuda.
Artculo 1084, Si el delito fuere de homicidio, el delincuente tiene la obligacin de pagar todos los gastos hechos en la asistencia del muerto y en su funeral; adems lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto, quedando a la prudencia de los jueces, fijar el monto de la indemnizacin y el modo de satisfacerla. Artculo 1085, El derecho de exigir la indemnizacin de la primera parte del articulo anterior, compete a cualquiera que hubiere hecho los gastos de que all se trata. La indemnizacin de la segunda parte del artculo, solo podr ser exigida por el cnyuge sobreviviente, y por los herederos del muerto necesario.

Las discrepancias respecto del texto del artculo 1084 si guen vigentes, pero debe destacarse como ltima apreciacin, la posibilidad y la legitimacin corresponde en principio que la posibilidad y la legitimacin corres tanto a la viuda como al viudo en cada caso. 2)DESCENDIENTES. Corresponde la accin tanto a los hijos legtimos como a los extramatrimoniales y cualquiera sea su edad. Respecto de la prueba de los daos, los hijos menores no necesitan demostrar que la madre, muerta a raz de un accidente de trnsito, realizaba otro tipo de trabajos remunerados adems de la atencin que dispensaba al hogar para que se estime que existe menoscabo patrimonial. Aunque slo realice tareas en el hogar, la madre aporta con su esfuerzo material un valor pecuniario cuya prdida significa un perjuicio para los hijos, atento los inconvenientes que se suscitan en la fami lia cuando tales quehaceres no son cubiertos. El art. 1084 del Cdigo Civil, crea la presuncin juris tantum de que la muerte, por s sola, ha provocado un perjuicio en el patrimonio de las personas enumeradas por la ley, es decir, la viuda e hijos del muerto, y es en virtud de esa presuncin que dichos componentes de la familia, aunque no prueben dao material alguno, obtienen igualmente un resarcimiento, cuyo monto queda librado a la prudencia de los jueces. El hijo mayor de edad tiene derecho al resarcimiento cuando prueba el perjuicio efectivo que la muerte del progenitor le ocasion, en la medida que se acredite el motivo por el cual la muerte del padre o de la madre produce un dao. Pero en este caso no ser de aplicacin el art. 1084 del Cdigo Civil sino los arts. 1077, 1079 y 1109 del mismo cdigo, con la consiguiente obligacin de acreditar el dao que el hecho ilcito ocasion. 3) ASCENDIENTES. Los padres tienen legitimacin activa para demandar por los daos sufridos por la muerte de un hijo. Las diferentes posturas de anlisis pueden provenir de la necesidad o no de probar el dao o bien si el mismo se presume. La C.S.J.N. fij oportunamente el siguiente criterio: "Para determinar el monto de la indemnizacin del dao material causado a los padres por la muerte del hijo que contribua al mantenimiento de los mismos, debe tenerse en cuenta la condicin econmica de los actores; la edad de la vctima; sus ganancias al tiempo del fallecimiento; lo que durante su vida probable pudo representar, si no hubiera sufrido el accidente, como asistencia econmica para sus padres; la medida en que las obligaciones del propio hogar -evento ordinario comprendida en el curso ordinario de la vida de una persona de la edad del accidentado habran restringido la asistencia a los antecesores- y las erogaciones soportadas por estos ltimos para el sustent y educacin del hijo hasta que se bast a s mismo. 3. B.IV) Legitimacin pasiva.

La accin de daos y perjuicios se intenta contra los responsables directos o indirectos originarios o por sucesin. Segn cada caso seran legitimados pasivos los sigui entes: 1. Primeramente corresponde al autor del hecho y cmplice o coautores en el caso de delitos. 2. El dueo o guardin de la cosa riesgosa en los trminos del artculo 1113 del CC. 3. El productor, fabricante, importador, distribuidor o pro ductor en los trminos del artculo 40 de la ley de defensa del consumidor. Cabe hacer la salvedad de la calidad contractual o extracontractual del artculo citado. El Dr. Ghersi la ubica en principio en la faceta extracontractual. 4. E1 patrono por los hechos de su dependiente. 5. Padres que responden por los hechos de sus hijos. 6. Tutor que responde por el tutelado. 7. El curador que responde por los hechos del curado. 8. Los directores o representantes legales de establecimientos educativos. 9. Sucesores universales segn lo preceptuado bsicamente por el artculo 1098 .
Artculo 1113 C.C.: La obligacin del que ha causado un dao e xtiende a los daos que causaren los que estn bajo su dependencia, o por las cosas en que se sirve, o que tiene a su cuidado. En los supuestos de daos causados con las cosas, el dueo o guardin, para eximirse de responsabilidad deber demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el dao hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, slo se eximir total o parcial mente de responsabilidad acreditando la culpa de la vctima o de un tercero por quien no debe responder. Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueo o guardin, no ser responsable. (Prrafos segn ley17.711). Artculo 40, ley 24.240 modificada por ley 24.999. Responsabilidad. Si el dao al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestacin del servicio, responder el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responder por los daos ocasionados a la cosa con motivo o en ocasin del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repeticin que correspondan. Slo se liberar total o parcialmente quien demuestre que la causa del dao le ha sido ajena. Artculo 1098. Laaccin por las prdidas e interese s que nace de undelito puede deducirse contra los sucesores universales de los autores y cmplices, observndose, sin embargo, lo que las leyes disponen sobre la aceptacin de las herencias con beneficio de inventario.

3. B.V) Situacin especial de las aseguradoras Las aseguradoras noson legitimadas pasivas, esto es, no son demandadas directaspero tienen un sistema especial, son citadas en garanta en los trminos de la ley 17.418. Autores. En lo que a normativa positiva se refiere, el artculo 118 de la ley 17.418 permite al damnificado "citar en garanta" al asegurador hasta que se reciba la causa a prueba. La sentencia que se dicte har cosa juzgada respecto del asegurador y ser ejecutable contra l en la medida del seguro. La posibilidad de citar en garanta corresponde tambin al asegurado. 3.C) Delitos y cuasidelitos contra las cosas 3. C.I) Legitimacin activa La normativa bsica del tema la encontramos en los artculos 1095 y 1110 del C.C. Articulo 1095 C.C. El
derecho de exigir la indemnizacin del dao causado por delitos contra la propi edad, corresponde al dueo de la cosa, al que tuviese el derecho de posesin de ella o la simple posesin como el locatario, comodatario o depositario; y al acreedor hipotecario, aun contra el dueo mismo de la cosa hipotecada, si ste hubiese sido autor d el dao.

ARTICULO 1110 C.C. Puede pedir esta reparacin, no slo el que es dueo o poseedor de la cosa que ha sufrido el dao o sus herederos, sino tambin el usufructuario, o el usuario, si el dao irrogase perjuicio a su derecho. Puede tambin pedirlo el que tiene la cosa con la obligacin de responder de ella, pero slo en ausencia del dueo.

En principio son legitimados activos: 1) El dueo de la cosa. 2) El legtimo poseedor. 3) El tenedor, caso del locatario comodatario o depositario . 4) EL acreedor hipotecario, aun contra el dueo mismo, si ste hubiese sido el autor del dao. 5) El usufructuario o usuario de la cosa. 6) Al igual que en el caso de daos a las personas pueden ser legitimados pasivos los sucesores universales del damnificado, acreedores de la vctima y cesionarios del crdito por daos y perjuicios.

3. C.II) Legitimacin pasiva En este caso lalegitimacin pasiva es coincidente con elcaso de los daos contra las personas. 4) ACCION CIVIL Y ACCION PENAL. 4.A) Accin Civil y Penal. Independencia o acumulacin. La presente obra no pretende extenderse en lo referente a la accin penal aunque s expresar algunas nociones mnimas .de la relacin entre la accin civil y penal. Pueden darse situaciones en las cuales un hecho ilcito pasible de resarcimiento civil constituya a la vez un delito penal. Como se ha expresado anteriormente en esta obra, la funcin jurisdiccional compete dos facetas bien claras,por un lado se aplican sanciones en el fuero penal y de acuerdo a los "tipos penales previstos en el cdigo correspondiente, y por otra p arte se resuelven conflictos entre particulares. Sin embargo, aunque parezca sencilla la cuestin, la contraposicin del artculo 29 del Cdigo Penal y del artculo 1096 del C.C. implica alguna divergencia respecto de la unidad o independencia de las acciones. Esto es as porque del texto del artculo 29 d C.P. se desprende una funcin que en principio le compete a la rbita civil. Entonces tenemos que se habla de la teora de la independenciade las acciones siguiendo lo preceptuado por el Cdigo Civil, postura a la que adherimos la mayora de los civilistas, y la teora de la acumulacin de las acciones siguiendolo preceptuado por el artculo 29 del Cdigo Pena l Segn Bustamante Alsina, puede sostenerse que el principio de independencia del artculo 1096 del C.C. ha sidomodificado en sus alcances, pero an tiene vigencia en relacin a los damnificados indirectos en cualquier clase de delitos, y cuanto al delito de homicidio en relacin a otros dam nificados indirectos excluidos el cnyuge, los padres y los hijos de la vctima. Los profesores Trigo Represas y Lpez Mesa, a travs un trabajo del Dr. Jos Daniel Cesano, consideran que el artculo 1096 del C.C. establece una regla sustancial que tiende a fijar la distinta naturaleza de la accin penal y la civil, asignando a esta un carcter estrictamente privado: por lo que el artculo 1096 del C.C. se adeca con el artculo 29 del C.P. que posibilita, para tales acciones de distinta naturaleza, la unidaden sede optativa para el titular de la accin. En consecuenciasin perjuicio de lo dispuesto por el artculo 29 del cdigo Penal y lo expresado por la doctrina dominante, es clara la posibilidad de opcin por parte del damnificado. El articulo 1097 C.C. por su parte define que "la accin civil no se juzgara renunciada por no haber los ofendidas durante su vida intentando la accin criminal o por haber desistido de ella, ni se entender que renunciaron a la accin criminal por haber intentado l a accin civil o por haber desistido de ella. Pero si renunciaran a la accin civil o hicieron convenios sobre el pago del dao se tendr por renunciada la accin criminal. Respecto de la parte final del artculo transcripto, debera entenderse la cuestin en lo relativo a los delitos de accin o instancia privada.

4.B) INTERRELACION ENTRE ACCION CIVIL Y PENAL.

El artculo 1101 del C:C: regula el ejercicio de la accin resarcitoria en sede civil y conforma basamento en la relacin con la accin penal. En principio no debera haber condena en sede civil sin condena del acusado en sede criminal salvo las excepciones previstas en los incisos 1 y 2 del artculo 1101 y la situacin especial del artculo 1106. La jurisprudencia mayoritariamente ha entendido que debe suspenderse el proceso previo al dictado de sentencia en sede civil, situacin que no implica necesariamente dependencia de una sentencia por sobre la otra.

4.C) Dependencia de la sentencia penal condenatoria sobre el juicio civil. El artculo 1102 del C.C. establece dos cuestiones de las cuales el juez civil no puede apartarse. En primer lugar, si se prueba la existencia del hecho en sede penal y se resuelve en consecuencia, se da por probado el hecho principal en sede civil. La segunda cuestin tiene que ver con la culpa del condenado, la cual siendo sobre el hecho principal no puede excluir se en sede civil.

4. D) Influencia de la sentencia penal absolutoria sobre el juicio civil. El artculo a tratar aqu es el 1103 C.C. En princip io esta norma fijara un lmite al proceso civil en caso de absolucin del acusado en sede penal.

ARTCULO 1101.-

Si la accin criminal hubiere precedido a la accin civil, o fuere intentada pendiente sta, no habr condenacin en el juici o

civil antes de la condenacin del acusado en el juicio criminal, con excepcin de los casos siguientes: 1. Si hubiere fallecido el acusado antes de ser juzgada la accin criminal, en cuyo caso la accin civil puede ser i ntentada o continuada contra los respectivos herederos; 2. En caso de ausencia del acusado, en que la accin criminal no pued e ser intentada o continuada. ARTICULO 1102.- Despus de la condenacin del acusado en el juicio criminal, no se podr contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la culpa del condenado. ARTICULO 1103.Despus de la absolucin del acusado, no se podr tampoco alegar en el juicio civil la existencia del hecho principal sobre

el cual hubiese recado la absolucin.

No deberamos contemplar exactamente todos los supuestos ya que interpretando correctamente el artculo, es claro que la absolucin ser vinculante en sede civil si se trata de una sentencia en la que se tiene por no producido el hecho o bien no cometido por el imputado.

4.13) Influencia de la sentencia civil sobre la penal. El artculo 1105 establece una regla bsica por la cual la sentencia civil nunca tendr consecuencias sobre la penal, con las excepciones previstas en el artculo 1104, esto es en cuestiones prejudiciales sern nicamente las siguientes: l) Las que versaren sobre la validez o nulidad de los matrimonios. 2) Las que versaren sobre la calificacin de las quiebras de los comerciantes.
ARTICULO 1104.Si la accin criminal dependiese de cuestionesprejudiciales cuya decisin compete exclusivamente al juicio civil,no habr condenacin en el juicio criminal , antes que la sentencia civil hubiere pasado en cosa juzgada. Las cuestiones prejudicialessern nicamente las siguientes: 1. Las que versaren sobre la validez o nulidad de los matrimonios; 2. Las que versaren sobre la calificacin de las quiebras de los comerciantes. ARTICULO 1105.Con excepcin de los dos casos anteriores, o de otros que sean exceptuados expresamente , la sentencia del juicio

civil sobre el hecho no influir en el juicio criminal, ni impedir n inguna accin criminal posterior, intentada sobre el mismo hecho, o sobre otro que con l tenga relacin .

CAPTULO III ESTRUCTURA DE DEMANDA I. CONSIDERACIONES PREVIAS Quien debe realizar una demanda de daos y perjuicio debe seguir mnimamente una metodologa estructural de base que le permita no dejar nada librado al azar. Hay estructuras bsicas mnimas que surgen de los requisitos procesales para presentar demanda y otros que tienen que ver con lo especfico del tema. No existe una estructura bsica fija dentro de las normas positivas y por ello se hace importante que el abogado sea quin en definitiva siente sus propias bases. II. ESTRUCTURA MINIMA II.1) Presentacin Luego del ttulo del escrito y dirigindose al juez o tribu nal debe realizarse la presentacin. En este punto las formas pueden variar en las distintas provincias, siendo requisitos mnimos generales los siguientes: Individualizacin del actor o actores, su domicilio real, documento de identidad y todo o tro dato que requiera la norma procesal que corresponda. II. 2) Personera La representacin que se invoca, en caso de no presentarse por derecho propio, debe justificarse en este punto. La persona que se presente enjuicio por un derecho que no propio, aunque le competa ejercerlo en virtud de una representacinlegal, deber acompaar con su primer escrito documentos que acrediten el carcter que inviste. Si se invocare la imposibilidad de presentar el documento, otorgado, que justifique la representacin y el juez considerare atendibles las razones que se expresen, podr acordar un plazo de hasta veinte das para que se acompae dicho documento, bajo apercibimiento de tener por inexistente la representacin invocada. Lospadres que comparezcan en representacin de sus hijos y el marido que lo haga en nombre de su mujer, no tendrn obligacin de presentar las partidas correspondientes, salvo que el juez, a peticin de parte o de oficio, los emplazare a presentarlas, bajo apercibimiento del pago de las costas y perjuicios queocasionaren. Los procuradores o apoderados acreditarn su personalidad desde la primera gestin que hagan en nombre de sus poderdantes, con la pertinente escritura de poder.

Sin embargo, cuando se invoque un poder general o especial para varios actos, se lo acreditar con la agregacin de una copia ntegra firmada por el letrado patrocinante o por el apoderado. De oficio o a peticin de parte, podr intimarse la presentacin del testimonio original . Cabe destacar que la mayora de los cdigos de forma contienen normativas similares. I I . 3 ) Objeto El objeto en principio responde al que?, esto es, que pretende el actor de la sentencia, que es el modo normal de finalizacin del proceso que con la demanda se inicia.Tambin se debe especificar claramente la razn por la cual se inicia la accin.Dentro del objeto adems debern enunciarse las razones que hacen a la legitimacin pasiva del o los demandados, al invocarse el carcter por el cual se lo demanda, cuestin a ampliarse en los hechos y con fundamento de prueba. Siguiendo lo dispuesto en cada cdigo procesal debe individualizarse los sujetos contra quienes se dirige la accin. Respecto de la legitimacin activa, cabe recordar y debe distinguirse la diferencia entre legitimacin sustancial, esto es la razn que le asiste subjetivamente al actor para reclamar la reparacin del perjuicio, con la legitimacin procesal. La legitimacin procesal implica la capacidad para estar enjuicio por s mismo o con la existencia de representacin suficiente a favor de quien promueve la accin en nombre de otro.Por ltimo debe destacarse la importancia de la determinacin del monto que se reclama. En principio la doctrina dominante con apoyo en jurisprudencia y lo dispuesto en algunos cdigos procesales, entiende que debe precisarse el monto reclamado salvo que fuera imposible fcticamenteprecisarlo. Un remedio posible es indicar un monto provisional acorde a la situacin al momento de iniciacin, destacando su modificacin de acuerdo a las probanzas a realizarse. I I . 4 ) Los hechos. El relato de los hechos constituye un eje central en la estructura de la demanda. De un buen relato de los hechos se podr armar un buen esquema de medidas probatorias, situacin que en conjunto y junto con la citacin del derecho que nos asiste, nos puede augurar un buen resultado en el juicio. Es interesante sealar que el relato de los hechos debera dividirse en cuatro partes centrales. En la primera de ellas deber sintetizarse la situacin de vida del actor antes del acontecimiento del hecho daoso que motiva la accin. Es importante un buen detalle de edad, si tuacin familiar, situacin laboral o de ingresos, descripcin de actividades, descripcin de capacidades individuales, ubicacin dentro del espectro social y chances reales en la vida. Posteriormente deber centrarse el relato en el hecho causante del dao, que adems debe citar todo lo concerniente a su legitimacin como actor o damnificado con derecho a accionar. Del relato del hecho principal se deben desprender, ya aqu en forma extensa, las razones que hacen que el demandado pueda considerarse legitimado pasivo, como causante del hecho, sea imputado subjetiva u objetivamente. En el tercer tramo, destacado ya el hecho central, debe conducirse a la prueba de la relacin de causalidad. En el ltimo tramo se relatarn las consecuencias y situacin de vida posterior al acontecimiento generador de resarcimiento, relatndose "prima facie" la magnitud del o los daos. Es muy importante, sea cual fuere la estructura que se tome como base, relacionar el relato de los hechos con los factores que se pretenden imputar. Ser distinto el relato si la responsabilidad del demandado recae en su calidad de titular de una cosa riesgosa, que si se pretende el resarcimiento en sucalidad de culpable. II.5) Responsabilidad del o los demandados. En este apartado deber hacerse una apreciacin sobre la atribucin de responsabilidad del o los demandados. Deber efectuarse en forma individual, esto es, explicarse y fundar la responsabilidad de cada demandado, amplindose las razones que constituyen a cada uno como legitimado pasivo. La responsabilidad de los demandados puede ser parte del relato de los hechos, aunque para prolijidad y mejor orden es procedente tenerlo en punto separado. Una buena demanda no equivoca ni confunde el camino de la responsabilidad. Quien debe responder por un hecho daoso, lo har porque se da alguno de los presupuestos previsto para la rbita contractual o extracontractual. Si pretendemos que el Juez resuelva favorablemente debemos demostrar en todos los extremos de la demanda que el derecho nos asiste que los hechos relatados son los reales y que sabemos positivamente que el demandado es responsable. Va de suyo entonces que corresponde encuadrar bien la responsabilidad, y si iniciamos demanda por daos derivados de un accidente de trnsito por ejemplo, siendo responsable el titular del automotor, no deben confundirse

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los factores de atribucin. No cometererrores en la calificacin de la responsabilidad del o los demandados ser una conduccin clara a la sentencia favorable. II.6) Derecho En principio son los jueces quienes tienen que fundar el derecho, sin perjuicio de la imposicin de los cdigos de forma que prevn la invocacin del derecho como requisito de l a dem an da. Ahora bien, sin perjuicio de lo expuesto, la presentacin y siempre con el objetivo de obtener el fin perseguido, debefundarse correctamente tanto en lo que refiere a normas procesales como de fondo y citndose la jurisprudencia que avala lapostura. Cuando el juez tenga a su vista la demanda, la contestacin y las pruebas producidas y deba dictar sentencia, ser fundamental haber fundado el caso correctamente. Para ello debe encuadrarse la figura jurdica correcta y encontrar aval en las normas de fondo y tambin en jurisprudencia. A lo largo de nuestra profesin tendremos que resolver casos sencillos y casos complejos. El conocimiento del derecho en general deber demostrarse en este punto, el cual tiene mayor relevancia que la que muchos autores creen al minimizarla. II.7)Daos. Una accin de daos y perjuicios puede originarse tanto en la rbita contractual como en la extracontractual, y asimismo son muchos los tipos de daos que se pueden provocar y en consecuencia los rubros resarcibles. En un principio la clasificacin de los rubros indem nizatorios incluira al dao emergente, el lucro cesante y el dao moral. Pero cierto es que al existir modernas clasificaciones de daos y existir de nuevos tipos, los rubros indemnizatorios tienden progresivamente a modificarse, y ms aun teniendo en cuenta la nueva postura de nuestra C.S.J.N. que ratifico el principio de la reparacin integral en el fallo AQUINO.En dicho fallo la Corte expresa que siempre debe haber reparacin integral, sin perjuicio de la indemnizacin tarifada de la Ley de Riesgos del Trabajo. Es de relevancia citar algunos pasajes del fallo "Aquino", puesto que puede llegar a constituir un antes y un despus en cuanto a las indemnizaciones en general. El valor de la vida humana no resulta apreciable con criterio exclusivamente econmico. Tal concepcin materialista debe ceder frente a una comprensin integral de los valores materiales y espirituales, unidos inescindiblemente en la vida humana y a cuya reparacin debe, al menos, tender la justicia. No se trata de medir en trminos monetarios la exclusiva capacidad econmica de las vctimas, lo que vendra a instaurar una suerte de justicia distributiva de las indemnizaciones segn el capital de aqullas o segn su capacidad de producir bienes econmicos con el trabajo. Resulta incuestionable que en tales aspectos no se agota la significacin de la vida de las per sonas, pues las manifestaciones del espritu insusceptibles de medida econmica integran tambin aquel valor vital de los hombres. El hecho de que los menoscabos a la integridad psquica, fsica y moral del trabajador prohibidos por el principio alterum non laedere deban ser indemnizados slo en cuanto a la prdi da de la capacidad de ganancias del trabajador -y de manera, restringida-, vuelve al art. 39, inc. 1, de la Ley de Riesgos del Trabajo contrario a la dignidad humana, ya que ello entraa una suerte de pretensin de reificar a la persona, por va de considerarla no ms que un factor de la produccin, un objeto del mercado de trabajo. El art. 39, inc. 1, de la Ley de Riesgos del Trabajo es in constitucional al eximir al empleador de responsabilidad civil mediante la prestacin del art. 15, inc. 2, segundo prrafo, de aqulla pues, siendo de aplicacin el principio contenido en el art. 19 de la Constitucin Nacional: alterum non laedere, no debe resultar precisamente el trabajador, sujeto de preferente tutela constitucional, quien pueda verse privado, en tanto que tal, de reclamar a su empleador la justa indemnizacin por los daos derivados de un accidente o enfermedad laborales. El valor de la vida humana no resulta apreciable tan slo sobre la base de criterios exclusivamente materiales ni se trata de medir en trminos monetarios la exclusiva capacidad econmica de la vctima, pues ello importara instaurar una suerte de justicia compensatoria de las indemnizaciones segn el capital de aqullas o segn su capacidad de producir bienes eco nmicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del espritu tambin integran el valor vital de los hombres (Voto de los Dres. Augusto Csar Belluscio y Juan Carlos Maqueda). Ahora bien, mayormente se habla de daos patrimoniales y extrapatrimoniales, por su parte el Dr. Carlos Ghersi, en una postura de avanzada, clarifica al dao resarcible en econmico y extraeconmico. El citado catedrtico entiende que el dao econmico se relaciona directamente con el capital y la remuneracin e ingresos se relacionan en dicho caso con la indemnizacin. Por su parte los daos extraeconmicos los clasifica en: 1) Daos a la integridad fsica, 2) Daos a la integridad de los

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sentimientos, 3) Daos a la integridad de la lgica del razonamiento y 4) Daos a la integridad espiritual. Los daos a la integridad fsica contendran 3 rubros, el dao fsico, el dao esttico y el biolgico o dao a la funcionalidad de los rganos de la persona humana. La integridad de los sentimientos se relaciona con el dao moral, mientras que el dao a la integridad de la lgica del razonamiento implica dos facetas: el dao psicolgico relacio nado con la memoria y el dao psquico o neurolgico. El dao a la integri dad espiritual afecta derechos personalsimos como por ejemplo el derecho a no ser discriminado. Dependiendo de cada caso y siguiendo criterios pacficos en doctrina se puede aproximar la siguiente clasificacin no taxativa. 7.a) Muerte. En caso de muerte debe estarse a lo citado por los artculos 1084 y 1085 del C . C., por ello la indemnizacin debe ser percibida en principio por los herederos forzosos y en los casosprevistos en el captulo 2 del presente. Existe presuncin existencia del dao a favor del cnyuge no divorciado e hijosmenores de edad. En caso de hijos mayores, ascendientes y nietos se exige la prueba del dao material. Los rubros indemnizatorios en caso de muerte son en principio el dao material y el moral.

ARTICULO 1084.- Si el delito fuere de homicidio, el delincuente tiene la obligacin de pagar todos los gastos hechos en laasistencia del muerto y en su funeral; adems lo que fuerenecesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto, quedando a la prud encia de los jueces, fijar el monto de la indemnizacin y el modo de satisfacerla. ARTICULO 1085.- El derecho de exigir la indemnizacin de la primera parte del artculo anterior, compete a cualquiera que hubiere hecho los gastos de que all se trata. La indemnizacin de la segunda parte del artculo, slo podr ser exigida por el cnyuge sobreviviente, y por los herederos necesarios del muerto, si no fueren culpados del delito como autores o cmplices, o si no lo impidieron pud iendo hacerlo.

7. b) Daos materiales a la persona. Se desarrollan aqu posibilidades de daos que sean, derivados de la rbita contractual como extracontractual, incluyendo la posibilidad de demandar en carcter de damnificado directo o indirecto, y a los fines de poder clarificar a quien debe iniciar una demanda, el abanico de posibilidades de clasificacin de los rubros indemnizatorios. Podemos hablar de una primera clasificacin de los rubros indemnizatorios. En ella incluiramos por un lado al dao material y por el otro al dao moral. Dentro del dao ma terial subclasificamos al dao emergente, siendo este tambin subclasificado y por ltimo el lucro cesante. 7. b 1.) Dao Emergente.El mismo se puede componer, de acuerdo a cada caso, de la siguiente manera: INCAPACIDAD SOBREVINIENTE.La incapacidad sobreviniente es en principio la que se ve rifica luego de concluida la etapa inmediata de curacin y convalecencia y cuando no se ha logrado total o parcialmente el restablecimiento de la vctima. Este rubro debe ser indemnizado por el perodo que dura la incapacidad y en caso de fallecimiento posterior lo ser desde el accidente basta el da del deceso de la vctima y teniendo en cuenta sus condiciones personales, en especial las relativas a su edad, sexo, estado civil, etctera. No debe confundirse a la incapacidad sobreviniente con el lucro cesante. Los dos conceptos resultan autnomos, relacionndose este ltimo con las prdidas experimentadas exclusivamente durante el tiempo en que se prolongue la inactividad de la vctima. Debe entenderse a la incapacidad sobreviniente con criterio amplio referido al dao vital y a la integridad psico fsica, y no solo el restrictivo que slo considera como incapacidad sobreviniente a la tomada en trminos de la vida laboral. Por lo tanto hablamos entre otras cosas, de dao a la persona en su capacidad laborativa, en su capacidad de instruccin, formacin y educacin, etc. Cierto es, por otra parte, que el nivel de ingresos y remuneraciones tendr fundamental incidencia a la hora de efectuar el clculo indemnizatorio. DAO ESTTICO. En principio el dao esttico es todo menoscabo o disminucin de la integridad corporal que altera la regularidad y normalidad fsicas de la vctima del evento daoso con prescindencia del sexo, profesin y estado civil. As lo ha entendido la jurisprudencia en lneas generales. Este rubro tiene sin embargo

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dos posibilidades de ser considerado, ya que mien tras que en algn caso se lo ha considerado parte del dao material, en otros se ha entendido incluido en el dao moral o bien en forma autnoma. Al respecto la C.S.J.N. se ha pronunciado de la siguiente forma: "El dao esttico no es autnomo respecto al material o moral, sino que integra uno u otro o ambos, segn el caso, y si bien no hay indicios de que el sufrido por la actora a raz de un accidente de trnsito, provoque o haya provocado perjuicios patrimoniales, cabe considerarlo al establecer el dao moral. Empero, su entidad debe ser prudentemente apreciada si se toma en cuenta que la ciruga reparadora -cuyos gastos se indemnizan- podr atenuar en buena medida sus efectos9. Por su parte las distintas salas de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil evolucionaron de la siguiente forma: "Sobre la naturaleza del dao esttico, mientras unos sostienen que se trata de un dao material, porque incide sobre las posibilidades econmicas y sobre la vida de relacin de quien lo padece, siendo ambos conceptos acumulables, otros aducen que slo lesiona las afecciones legtimas del damnificado, por lo que integra el concepto del dao moral. En realidad la lesin esttica provoca intrnsecamente dao a un bien extrapatrimonial, la integridad corporal, lesi n que siempre provocar un agravio de tipo moral y que puede, o no, afectar el aspecto patrimonial del individuo. Si lo provoca, se est en presencia de un dao patrimonial indirecto, toda vez que -adems de la afeccin extrapatrimonialindirectamente se traduce en perjuicios patrimoniales que pueden ser tanto daos emergentes (gastos insumidos en la curacin de las lesiones), cuanto lucros cesantes (prdida de la fuente de trabajo o disminucin del mismo).

DAOS PSQUICO Y PSICOLGICO. Son daos a la integridad psicofsica de las personas y no debe confundirse ni reclamarseconjuntamente con el dao moral. Hay quienes diferencian al dao psquico del psicolgico, pero en los fallos tant o de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin como en los tribunales inferiores se los ha mencionado en forma indistinta . Cierto es que el dao psicolgico tiene una relacin con el moral ya que en ambos se afecta el equilibrio espiritual, pero el dao psicolgico es patolgico y para su fijacin necesitamos el auxilio de los especialistas en salud mental. El dao psquico o psicolgico responde patolgica de la personalidad, una perturbacin del equilibrio emocional que afecta el rea del comportamiento, traducindose en una disminucin de las aptitudes para el trabajo y la vida social de relacin y que, como toda incapacidad, debe ser probada en cuanto a su existencia y magnitud. Este tipo de dao se diferencia del dao moral toda vezque el primero responde a una lesin del funcionamiento cerebral, afectando la esfera del razonamiento, mientras que el dao moral sucede prevalecientemente en la esfera del sentimiento como menoscabo inferido a los valores morales ms ntimos afectados al evento daoso de que se trate.En definitiva, tal como lo ratifica el Dr. Carlos Ghersi, el dao psquico constituye una enfermedad y, por lo tanto es diagnosticable por la ciencia mdica, cuestin que no ocurre con el dao moral. Prdida de Chance. La prdida de chance es en principio la pedida de una probabilidad suficiente o de un beneficio probable futuro que integra las facultades de actuacin del sujeto, y supera la condicin de un dao eventual o hipottico para convertirse en un perjuicio cierto y por ello resarcible en los trminos del artculo 1067 del C.C. Se entiende por perdida de chance o de ganancias una categor a autnoma de dao resarcible, mediante la cual se pretende reparar la perdida de posibilidades de ganancias, o de evitacin de un perjuicio, provocada por la frustracin de una cierta ventaja futura y previsible. La naturaleza jurdica de esta figura necesita que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general o vaga; no debe tratarse de la mera posibilidad del acaecimiento eventual o hipottico de alguna ventaja, sino que la prdida ha de tener suficiente fundamentacin y entidad, aunque su previsin ocurra en el futuro, en tanto la causa de aquella frustracin existe ya en el presente. La chance no se identifica con la utilidad dejada de percibir, sino que lo resarcible es la posibilidad misma de la utilidad. La chance es resarcible cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio econmico que resulta frustrado por el responsable y puede ser valorada en s misma aun prescindiendo del resultado final incierto, en su intrnseco valor econmico de probabilidad. Si bien lo que dar a al dao el carcter de eventual sera la probabilidad de obtener una ganancia o de evitar un perjuicio, hay, por otra parte, una circunstancia cierta: la oportunidad de obtener la ganancia o de evitarse el perjuicio y esa

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oportunidad cierta se ha perdido por el hecho de un tercero, a causa de la inejecucin por el deudor. Si la probabilidad hubiese tenido bastante fundamento, la prdida de ella debe indemnizarse, la indemnizacin deber ser de la chance misma y no de la ganancia perdida, por lo que aqulla deber ser apreciada judicialmente segn el mayor o menor grado de posibilidad de convertirse en cierta; el valor de la frustracin estar dado por el grado de probabilidad. "El perjuicio patrimonial resultante del fallecimiento de un hijo est dado por la frustracin de la esperanza de que en el futuro, la vctima pudiera ayudar a sus padres, tanto como por la ayuda actual si as lo haca. Tratndose de un hogar modesto este dao debe ser considerado como la prdida de una probabilidad seria que constituye un perjuicio cierto y no hipottico.
ARTCULO 1067.- No habr acto ilcito punible para los efectos de este cdigo, si no hubiese dao causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia.

GASTOS MDICOS, FARMACUTICOS Y TERAPEUTICOS. Implica un gasto, un dao al patrimonio como consecuencia de la recuperacin de lesiones fsicas. Incluimos aqu gastos de medicamentos, mdicos, kinesilogos y de todo tipo de tratamiento necesar io para la recuperacin de la persona daada. Aunque no se haya agregado al proceso prueba documental que acredite las erogaciones por gastos mdicos, farmacuticos o de recuperacin, ellas se consideran demostradas por las conclusiones a que arribe el perito medico designado. 7.b.2) Lucro cesante. El lucro cesante se conforma con la ganancia, utilidad o ingreso que ha dejado de percibir el damnificado de un hecho daoso, sea en la esfera contractual como extracontractual. El mismo debe ser cierto y no eventual, de acuerdo a los artculos. 519 y 1068 del Cdigo Civil. La determinacin del lucro cesante se sustenta en la prueba de la actividadproductiva que se desarrollaba, de las ganancias que por ella se perciban y del impedimento temporal que habra obstado a su continuacin, infirindose que, segn el curso ordinario de las cosas, los beneficios habran subsistido en ese perodo de no haber mediado el acto ilcito.
ARTCULO 519.- Se llaman daos e intereses el valor de la prdida que haya sufrido, y el de la utilidad que haya dejado de percibir el acreedor de la obligacin, por la inejecucin de sta ha debido tiempo. ARTICULO 1068.- Habr dao siempre que se causare a otro algn perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesin, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades.

7. B.3) Dao moral.

Cabe recordar que el fundamento inicial respecto del dao moral lo tendremos en el artculo 1078 C.C. El dao moral implica una lesin a los sentimientos dolor, ansiedad, disgusto, y temor debido a padecimientos sufridos o consecuencias de un dao sea en su persona o el fallecimiento de un familiar o bien por un incumplimiento contrac tual. La C.S.J.N. entendi que dicho dao "significa no poder gozar de ciertos disfrutes que la vida normal proporciona, por ejemplo, no poder practicar ciertos deportes, or msica, asistir a diversiones o conciertos, todo lo cual importa una frustracin al desenvolvimiento pleno de la vida. Excelentey clara definicin nos da el italiano Arturo Dalmartello citado por el profesor MossetIturraspe, al definir al dao moral como "laprivacin o disminucin de aque llos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre y que son la paz, la tranquilidad de espritu, la libertad individual, la integridad fsica, el honor y los dems sagrados afectos. Debe destacarse que al relatar lo relacionado con el dao moral deber tenerse en cuenta las razones y el caso particular. No es lo mismo el dao moral sufrido por quien ha perdido hijo o bien el dao moral por lesiones recibidas e incapacidad sobreviniente o bien el dao moral que puede reclamarse en la rbita contractual. Se ha deliberado en doctrina sobre la posibilida d del resarcimiento del dao moral derivado del incumplimiento contractual. Al respecto, el maestro Borda pone fin a la discusinentendiendo e impulsando el principio de la reparaci n integral, que cada vez ms extendido en el derecho moderno, ha hecho triunfar definitivamente la teora de que el dao moral debe indemnizarse. Congruente con esta postura es de aplicacin el artculo,522 del C.C. reformado por la ley 17.711, que posibilita a los jueces, en la esfera contractual, a condenar al responsable a la reparacin del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la ndole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso. Aclara la profesora Zavala de Gonzlez que "la circunstancia de que las prestaciones objeto de los contratos deban ser susceptibles de apreciacin pecuniaria (art. 1169 C.C.) no obsta la produccin

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de un dao moral; en efecto, la ndole econmica de la prestacin de ningn modo excluye que concurra un inters extrapatrimonial en su cumplimiento". Respecto de la prueba, hay quienes sostienen que el dao moral contractual debe probarse y por otra parte quienes sostienen que es facultad del juez otorgar el resarcimiento con o sin prueba.

*ARTICULO 522.- En los casos de indemnizacin por responsabilidad contractual e l juez podr condenar al responsable a la reparacin del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la ndole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del ca so. *ARTICULO 1069.- El dao comprende no slo el perjuicio efectivamente sufrido, sino tambin la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto ilcito, y que en este cdigo se designa por las palabras "prdidas e intereses". Los jueces, al fijar las indemnizaciones por daos, podrn considerar la situacin patrimoni al del deudor, atenundola si fuere equitativo; pero no ser aplicable esta facultad si el dao fuere imputable a dolo del responsable.

II.8) Citacin en garanta. Cuando se trate de daos causados por las cosa que son pasibles de la ley de seguros, o bien exista un inters asegurable relacionado con daos patrimoniales, deber tenerse en cuenta lo dispuesto por la ley de seguros en el artculo 118 y efectuar la correspondiente citacin en garanta. Es claro que con la citacin en garanta se incluye a la compaa aseguradora en el proceso, y en este sentido lo ha entendido la cmara federal de apelaciones en lo civil y comercial:"La citacin en garanta es un mecanismo procesal establecido en la ley de seguros como herramienta para que el asegurador de la responsabilidad sea integrado al proceso de da os en el cual se discute la responsabilidad del asegurado y, en caso de condena, resulte obligado al pago del tercero reclamante, dejando indemne al asegurado por cuanto le deba a este, en la medida del seguro.Debe quedar claro que el artculo 118 de la ley de seguros otorga la posibilidad al damnificado de "citar en garanta" al asegurador y no de accionar contra l directamente, con prescindencia del asegurado, responsable directo de los daos. La omisin de incluir en la demanda al asegurado, implica afec tar al debido proceso -art. 18 Constitucin Nacional - no pudiendo incluirse en la condena a la aseguradora si no ha sido integrada la Litis con el asegurado. En este sentido tambin se pronuncia la jurisprudencia en la provincia de Buenos Aires, al entender que... Cuando se cita a la aseguradora al pleito, no se ha instituido un mero llamado a la causa; en consecuencia dentro de la estructura del rgimen legal asiste en el proceso a la citada en garanta, todo el conjunto de cargas, deberes y facultades procesales contempladas por el ordenamiento ritual a favor de las partes. De all, que tal garanta comprenda an el pago de los gastos y costas judiciales para resistir la pretensin del tercero, figura sta que individualiza a quin deduce la pretensin indemnizatoria contra el asegurado.Existen respecto del seguro dos relaciones obligacionales distintas. Una vincula a la vctima con el asegurado, mientras que la relacin de seguro cursa entre el asegurado y l asegurador y es obligacin distinta de la primera. La obligacin de la aseguradora de mantener indemne al asegurado convierte a ste en acreedor de la prestacin; no hay nexo entre el tercero yla aseguradora (sino por intermediodel asegurado) pues el contrato de seguro es celebrado en favor del asegurado y no deltercero damnificado (arts. 109, 118, ley de seguros). II.9) Prueba Respecto de la prueba caben en principio tres preguntas 1) Quin debe probar? 2) Qu se debe probar? 3) Cmo se debe o puede probar? 1) El primer interrogante tiene una regla general bsica por la cual cada parte debe probar en juicio los presupuestos base de la pretensin o de la contestacin. En el tema que tratamos, accin de daos y estructura de demanda, es el actor en principio quien debe probar, debindose tener en cuenta la situacin particular de la posibilidad de probar la no culpa por parte del demandado en la responsabilidad subjetiva y la posibilidad prevista en el artculo 1113 de probar la culpa de la vctima o de un tercero a los fines de la eximicin de responsabilidad por parte del titular de una cosa riesgosa. Tambin podemos citar la cuestin de las cargas probatorias dinmicas. La teora de las Cargas Probatorias Dinmicas es una o elaboracin de la Jurisprudencia y consiste en hacer recaer la produccin de las pruebas en cabeza de quien est en mejores condiciones tcnicas, profesionales o fcticas paraproducirlas. 2) Qu se debe probar? Aqu tenemos que tener en cuenta el traslado de la teora,de los hechos y relacionar el derecho de fondo con el de forma. Las cuestiones a probar en una demanda de danos seran las siguientes:

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a) b) c) d) e) f)

La legitimacin activa y pasiva. El hecho. La imputacin de responsabilidad del demandado. Los daos. El monto del resarcimiento cuando se hace necesario. La relacin de causalidad entre el hecho y el o los daos. Es irrefutable e innegable que ciertos daos se presumen, en dicho caso no existe la carga probatoria tampoco para el actor, aunque se admita la prueba en contrario de la contraparte. 3) Como se debe o puede probar? El cdigo civil nos sienta una base a los fines de la prueba del contrato en el artculo 1190.
ARTCULO 1.190.- Los contratos se prueban por el modo quedispongan los cdigos de procedimientos de las ProvinciasFederadas: Por instrumentos pblicos. Por instrumento s particulares firmados o no firmados. Por juramento judicial. Por presunciones legales o judiciales. Por testigos. Por confesin de partes, judicial o extrajudicial.

11.10) Liquidacin. En el presente punto debe volcarse la cuantificacin la que que se arriba respecto de los daos o rubros resarcibles. Debe resaltarse que en muchos casos se hace imposible cuantificar en forma exacta hasta tanto se produzcan las pruebas y aun as, en caso de daos extendidos en el tiempo, se puede exceder de dicho momento. La liquidacin debe ser clara y metodolgicamente desarrollada de la misma forma en que se ordenaron los daos en el punto correspondiente y debe dejarse en claro en la deman da que la misma se realiza en forma previa y con la posibilidad de modificarse en ms o en menos, segn las probanzas a llevarse adelante. Debo necesariamente relacionar la liquidacin con la forma o formas de cuantificacin de los daos efectuadas por los jueces. Es importante realzar y recordar que nuestros tribunales no han tenido un criterio uniforme de cuantificacin de los daos, ni una metodologa tipo o automtica de cuantificacin. Inclusive un mismo dao se indemniza en forma distinta segn los jueces que resuelvan la cuestin. Cierto es y debe advertirse previamente, que salvo en lo concerniente a daos de la esfera laboral, no existe indemnizacin tasada o tarifada, o sea no hay un valor fijo y predetermi nado para cada tipo de dao y situacin. En lo relacionado con la esfera laboral tampoco habra tal tari facin luego del precedente sentado por la C.S.J.N. en el caso "Aquino" citado prra fos atrs. Vista la postura de nuestro mximo Tribunal en los casos citados, siempre debe haber reparacin integral, pero el problema consiste en cmo cuantificar la llamada reparacin integral, no olvidando que la indemnizacin sustitutiva dineraria intenta acercar lo ms posible al damnificado al estado anterior al hecho daoso. Destaca el profesor Ghersi que "no existen dentro del mbito jurdico o del sistema econ mico, elementos variables objetivos que permitan una medicin dineraria del valor daado" y que "slo pasa por el subjetivismo judicial de la equidad del artculo 1069 del C.C. Dado que una accin de daos y perjuicios puede provenir tanto de la esfera contractual como extracontractual, siendo posibles daos de diversa ndole e inclusive la muerte, y siendo el presente un trabajo que pretende ofrecer una herramienta que resuelva los problemas lo ms cercano a la realidad, se darn algunas de las hiptesis posibles. De todas las posibilidades o formas de cuantificacin pode mos extractar tres sistemas. En primer lugar tenemos que los tribunales han utilizado habitualmente el concepto de "valor vida". Este concepto para muchos doctrinarios es en principio errneo, pero es el utilizado por la mayora de los jueces. Se fija con este criterio un valor a la vida humana de una persona media y como un extremo mnimo o mximo para todos los rubros indemnizables. A partir de all los jueces fijan el monto indemnizatorio siguiendo el criterio de la reparacin integral, relacionndose cada rubro con el porcentaje de incapacidad o de prdida o perjuicio efecti vamente sufrido. En segundo lugar se puede citar un sistema de cuantificacin relacionado con la remuneracin o ingreso por todo concepto de parte de la vctima. La forma sera fijar el ingreso mensual del damnificado por todo concepto y multiplicarlo po r 1 3(12 sueldos ms S.A.C.). Dicho resultante se multiplica por la cantidad de aos hasta la edad jubilatoria o edad de perspectiva de vida. El resultado final de la cuenta con ms porcentaje para dao moral (dependiendo de cada caso) nos dara una aproximacin a la indemnizacin, quedando pendiente la incapacidad sobrevinienteextralaboral. En caso de fallecimiento se fija el total y en caso de lesiones se extraer el porcentaje de incapacidad en sumatoria de todos los rubros. Ahora bien, a pesar de no ser este ltimo un sistemaerrneo, podra ser apropiado, como propuesta de justicia del autor de la presente obra, adoptar un sistema que contemple la incapacidad laborativa y la incapacidad sobreviniente en cuestiones sociales, culturales, deportivasde relacin e

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inclusive en cuestiones relacionadas con el ocio. Para el rubro incapacidad sobreviniente entonces debera sumarse un porcentaje a cuantificar en relacin a las horas que cada ser humano dedica a las cuestiones extralaborales mencionadas. Un tercer sistema es el que plantea el Dr. Carlos.Ghersiteniendo en cuenta los siguientes parmetros: 1) Remuneracin de la persona por cantidad de horas trabajadas. Valor trabajo. 2) Condicin personal-social. 3) Consumo de la persona y de su familia. Alimento y supervivencia. Los parmetros nos daran un promedio ya que en muchas ocasiones el ingreso formal no es suficiente para la supervivencia pero lo cierto es que para poder sobrevivir hay que tener determinado consumo mnimo. El monto resultante se multiplica hasta llegar a los 75 aos que prevee el autor citado como edad de perspectiva de vida. A su vez destaca en este modo de cuantificar la divisin entre dao moral y espiritual que se adiciona a la resultante anterior. El dao moral y espiritual tendr determinada intensidad que se medir tambin en porcentajes que se relacionaran con la remuneracin y la clase social de la vctima. Respecto del dao moral el Dr. Ghersi aproxima un buen sistema para poder cuantificarlo, con una estructura basada en tres variables que son las siguientes: 1) Ubicacin temporal del damnificado, edad cronolgica o periodo de vida. 2) Ubicacin en el espectro econmico, social y cultural. 3) Medicin del dao moral por medio de sntomas, con pericia psicolgica. La solucin al problema de parte del Dr. Ghersi es muy acertada, ya que combinando las tres variables podremos cuantificar una reparacin integral. En definitiva siguiendo cualquier sistema podremos encontrar forma para poder cuantificar a la hora de la demanda.

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