Protegido pela Lei n 9.

610, de 19/02/1998 - Lei de Direitos Autorais A MODERNA INTERPRETAO DA CONSTITUIO INTRODUO

Os desafios de interpretao e aplicao das normas jurdicas em geral e das normas constitucionais em especial h algum tempo j se inseriram nos estudos e investigaes sobre Teoria do Direito ou Cincia do Direito. Hodiernamente, juristas das mais diversas tendncias vm sustentando uma

hermenutica conformada pela concatenao da sociedade, do Estado e do ordenamento jurdico. Opera-se uma reproblematizao do Direito, com redimensionamento da norma, que passa a ser analisada de uma forma mais ampla, em conexo com a realidade, e do papel do juiz, que passa a ter funo criativa, tornando-se co-participante do processo de criao do Direito. Dentro deste cenrio, deflagrou-se o processo de elaborao doutrinria de novos cnones hermenuticos, agrupados sob a denominao de nova interpretao constitucional, que parte de premissas filosficas, metodolgicas e epistemolgicas, e que se utiliza de um arsenal terico diversificado, em um verdadeiro sincretismo metodolgico (1) Partindo de tal perspectiva, contextualizaremos o presente estudo a partir de uma viso histrica e filosfica. Mais frente, acatando a premissa de que as normas constitucionais, especialmente as que tratam de direitos fundamentais, possuem singularidades que a diferenciam das demais e que, desta feita, demandam um tratamento interpretativo especial, trabalhar-se- com os mtodos e princpios de interpretao da norma constitucional mais difundidos, evidenciando suas peculiaridades, similitudes e contradies. Neste mesmo contexto, abordaremos a ponderao como tcnica de deciso em conflitos envolvendo direitos fundamentais, para ao final, descartamos as sofisticaes e complexidades metodolgicas desnecessrias e sustentarmos uma interpretao que efetive os Direitos Fundamentais e concretize a Constituio, validando sua fora normativa. 2. A MODERNA INTERPRETAO DENTRO DE UM CONTEXTO HISTRICO E FILOSFICO

O marco histrico do novo direito constitucional, assim como dos estudos acerca de uma nova interpretao da Constituio, no Brasil foi a Constituio de 1988. Na tica de BARROSO, "sob a Constituio de 1988, o direito constitucional no Brasil passou da desimportncia ao apogeu em menos de uma gerao. Uma Constituio no s tcnica. Tem de haver, por trs dela, a capacidade de simbolizar conquistas e de mobilizar o imaginrio das pessoas para novos avanos. O surgimento de um sentimento constitucional no Pas algo que merece ser celebrado. Trata-se de um sentimento ainda tmido, mas real e sincero, de maior respeito pela Lei Maior, a despeito da volubilidade de seu texto. um grande progresso. Superamos a crnica indiferena que, historicamente, se manteve em relao Constituio. E, para os que sabem, a indiferena, no o dio, o contrrio do amor." (2) Na Europa, o fenmeno ocorreu pouco antes, com a gradual superao da crena liberal no imediatismo da Constituio formal, cujas razes remontam o incio do sculo XX, e com o distanciamento da idia de que a interpretao da letra da lei o nico componente jurdicas.(3) No que tange ao marco filosfico, este encontra-se umbilicalmente ligado crise poltica do positivismo e a superao do jusnaturalismo. Ps-positivismo a denominao que vm sendo empregada para representar a atual fase do pensamento jurdico, que relaciona tica com a poltica e com o direito, superando a viso positivista lanada por Kelsen. A aproximao quase absoluta entre Direito e norma e sua rgida separao de outras cincias foram gradativamente perdendo espao por no corresponderem ao estgio de evoluo do processo civilizatrio e s ambies dos que patrocinavam as causas da humanidade. No Brasil, foi aps a crise do regime autoritrio e a passagem para regimes abertos e democrticos, que as idias de justia e legitimidade foram reintroduzidas anlise jurdica, distanciando-se do pensamento positivista. Dentro deste cenrio de reaproximao da tica com o Direito, os valores compartilhados pela comunidade, mas relegados Filosofia foram inseridos na Constituio, implcita ou explicitamente, sob a denominao de princpio. (4) A Constituio ganhou nova roupagem, passando a ser vista como um sistema aberto de princpios e regras, permevel a valores jurdicos suprapositivos, no qual as idias de justia e de realizao dos direitos fundamentais passaram a desempenhar um papel central. importante. A norma constitucional passa, assim, por um redimensionamento, sendo interpretada em interao com outras questes meta-

 nvel terico, de acordo com BARROSO, uma das transformaes que revolucionou o conhecimento convencional concernente aplicao do direito constitucional foi o desenvolvimento de uma nova dogmtica de interpretao, voltada para as Constituies mais abertas.(5) Nesse processo passaram a ser considerados como relevantes alguns fatores pertencentes ao campo de outras cincias sociais, que at ento eram considerados estranhos hermenutica jurdica. Nesta dico, a idia de uma nova interpretao constitucional liga-se ao

desenvolvimento de algumas frmulas de realizao da vontade da Constituio, a qual deriva da necessidade de uma ordem normativa suficientemente slida e forte, que valorize elementos sociais, polticos, econmicos e filosficos de seu tempo, e que se manifeste na sociedade, entre todos os vivem a Constituio. CANOTILHO, sistematiza dois objetivos impostos aos aplicadores das normas constitucionais (legislador, administrao, tribunais), incumbidos de aplicar e concretizar a constituio, os quais seriam: encontrar um resultado constitucionalmente justo atravs da adoo de um procedimento (mtodo) racional e controlvel e fundamentar este resultado tambm de forma racional e controlvel. Em sua viso, considerar a interpretao como tarefa, significa, por conseguinte, que toda norma significativa, mas o significado no constitui um dado prvio; sim, o resultado da tarefa interpretativa.(6) A interpretao da Constituio tem, pois, "um papel decisivo para consolidao e preservao da fora normativa da Constituio. A interpretao constitucional est submetida ao princpio da tima concretizao da norma."(7) As tendncias mais modernas apontam para a formulao de regras e princpios instrumentais, que impliquem num processo de realizao das normas constitucionais, com a pretenso de eficcia dos bens e direitos ali protegidos, sobretudo os intitulados de fundamentais.(8) Ao contrrio do que possam transparecer, no representam um desprezo aos cnones gerais de interpretao propostos por Savigny, tampouco do mtodo subsuntivo, haja vista que boa parcela das questes jurdicas permanece sendo resolvida por ele. Tecidas estas consideraes preliminares, passemos ao exame dos principais mtodos, tcnicas e princpios que balizam a atividade hermenutica contempornea. 3. BREVES CONSIDERAES ACERCA DOS PRINCPIOS DE INTERPRETAO

CONSTITUCIONAL

A perspectiva ps-positivista e principiolgica do Direito foi determinante na evoluo e na formao de uma nova hermenutica constitucional. Ao lado dos princpios materiais que foram inseridos na Constituio, desenvolveu-se um catlogo de princpios especficos de interpretao constitucional(9), os quais no encerram interpretaes de antemo obrigatrias, sendo valorados apenas como pontos de partida ou frmulas de busca, que se manejam como argumentos - sem gradao, nem limite - para a soluo do caso concreto. Nesse sentido, BARROSO elucida que "os princpios instrumentais de interpretao constitucional constituem premissas conceituais, metodolgicas ou finalsticas que devem anteceder, no processo intelectual do intrprete, a soluo concreta da questo posta."(10). Quanto sua funo dogmtica, deve-se dizer que, embora se apresentem como enunciados lgicos e, nessa condio, paream anteriores aos problemas hermenuticos, esses princpios funcionam como frmulas persuasivas, das quais se valem os aplicadores do direito para justificar pr-decises que, mesmo necessrias ou convenientes, sem o apoio desses cnones interpretativos se mostrariam arbitrrias ou desprovidas de fundamento. SILVA, em posio contrria a boa parte da doutrina no atribui grande relevncia aos princpios difundidos pelos juristas brasileiros, por considerar que muitos deles no se diferenciam dos cnones tradicionais e ainda, por no acreditar na possibilidade de aplicao destes em conjunto com outras prticas de interpretao.(11)A crtica formulada prospera, mas falha em muitos aspectos, haja vista que a consagrao em um mesmo texto de opes e interesses diversos, com conceitos abertos demanda meios mais aprimorados de interpretao, que manejados com cautela e bom senso, podem ser perfeitamente conjugados. Neste diapaso, o primeiro princpio a ser destacado o da Unidade da Constituio, segundo o qual as normas constitucionais devem ser vistas no como normas isoladas, mas como preceitos integrados num sistema unitrio de regras e princpios, que institudo pela prpria constituio. Nesta viso, a Constituio deve ser interpretada e compreendida como unidade, otimizando o texto constitucional e permitindo aos intrpretes e aplicadores construir as solues exigidas em cada situao hermenutica.(12) O Princpio da Harmonizao ou da Concordncia Prtica consiste, essencialmente, numa recomendao para que o aplicador das normas constitucionais, em se deparando com situaes de concorrncia entre bens dotados de igual proteo

constitucional, adote a soluo que possibilite a realizao de qualquer deles sem o sacrifcio dos demais.(13) O referido cnone interpretativo possui grande alcance e vm sendo utilizado com relativa freqncia pelo Supremo Tribunal Federal. Encontra-se ligado ao princpio da proporcionalidade e tem seu valor em questes de coliso entre direitos fundamentais ou entre direitos fundamentais e bens jurdicos protegidos constitucionalmente. O Princpio da Fora Normativa da Constituio, a seu turno, consubstancia um apelo aos aplicadores da constituio, para que na soluo de problemas jurdicoconstitucionais, d preferncia queles pontos de vista que convertam para uma eficcia tima da lei fundamental. Nesta mesma perspectiva, merece realce o Princpio da Mxima Efetividade, o qual encontra-se estreitamente vinculado ao princpio anterior, em relao ao qual configura um subprincpio, orientando os intrpretes da lei maior para que em toda situao hermenutica, sobretudo em sede de direitos fundamentais, procurem densificar tais direitos, cujas normas, naturalmente abertas, so predispostas a interpretaes expansivas. Outro princpio muito citado pela doutrina da Interpretao conforme a Constituio , cujas funes situam-se no mbito do controle de constitucionalidade e da hermenutica. (14) Sua aplicao significativa quando, em face de normas de mltiplos significados, existem diferentes alternativas de interpretao, umas em desconformidade e outras de acordo com a Constituio, sendo que estas devem ser preferidas quelas. Entretanto, na hiptese de se chegar a uma interpretao manifestamente contrria Constituio, impe-se que a norma seja declarada inconstitucional. Modernamente, esse princpio passou a consubstanciar, tambm, um mandato de otimizao do querer constitucional, ao no significar apenas que entre duas interpretaes possveis da mesma norma se h de optar por aquela que a torna compatvel com a Constituio, mas tambm que, entre diversas exegeses igualmente constitucionais, deve-se escolher a que se orienta para a Constituio e para a realizao dos direitos fundamentais. Finalmente, cumpre-nos tratar do Princpio da Proporcionalidade. Utilizado, de ordinrio, para aferir a legitimidade das restries de direitos, muito embora possa aplicar-se, tambm, para dizer do equilbrio na concesso de poderes, privilgios ou benefcios, o princpio em tela, em essncia, consubstancia uma pauta de natureza axiolgica que

emana diretamente das idias de justia, eqidade, bom senso, prudncia, moderao, justa medida, proibio de excesso, direito justo e valores afins; precede e condiciona a positivao jurdica, inclusive a de nvel constitucional; e, ainda, enquanto princpio geral do direito, serve de regra de interpretao para todo o ordenamento jurdico. Na viso de BARROSO, trata-se de um importante instrumento de proteo dos direitos fundamentais e do interesse pblico, por promover o controle da discricionariedade dos atos do Poder Pblico e por funcionar como uma medida com que uma norma deve ser interpretada no caso concreto para a melhor realizao de sua funo constitucional.(15) Neste diapaso, desdobra-se em trs aspectos fundamentais: a) adequao; b) necessidade (ou exigibilidade); c) proporcionalidade em sentido estrito. A adequao significa que o intrprete deve identificar o meio adequado para a consecuo dos objetivos pretendidos. A necessidade (ou exigibilidade) significa que o meio escolhido no deve exceder os limites indispensveis conservao dos fins desejados. A proporcionalidade em sentido estrito significa que o meio escolhido, no caso especfico, deve se mostrar como o mais vantajoso para a promoo do conjunto de valores em jogo. O princpio da proporcionalidade constitui, destarte, uma verdadeira garantia

constitucional, protegendo os cidados contra o uso desatado do poder estatal, auxiliando o juiz na tarefa de interpretar as normas constitucionais. MTODOS DE INTERPRETAO DA CONSTITUIO Ao lado dos princpios instrumentais de exegese constitucional, encontramos na doutrina uma extensa lista de mtodos, que refletem a preocupao de sintonizar a normatividade com a realidade ftica. Representam uma evoluo seletiva que conserva parte dos conceitos clssicos, mas que tambm acrescenta novos conceitos e novas idias. Neste aspecto, considerando a progressiva sofisticao das normas jurdicas dotadas de maior abstrao e de textura mais abertas, torna-se importante, tanto para o operador do direito, como para a comunidade destinatria, uma preciso metodolgica, ligada a idia da segurana jurdica.(16) Os mtodos de que se utilizam os operadores da constituio, so fundamentalmente o mtodo jurdico ou hermenutico-clssico; o tpico-problemtico; o hermenuticoconcretizador; o cientfico-espiritual; e o normativo-estruturante, cujos traos mais significativos sero expostos a seguir.

4.1. Mtodo jurdico ou hermenutico-clssico

Para os defendem este mtodo, h sempre que interpretar a constituio como h que interpretar a Lei. S atravs desta tarefa se passa da leitura poltica, ideolgica ou simplesmente emprica para a leitura jurdica do texto constitucional, seja ele qual for. (!7) Assim, para se captar o sentido da norma constitucional, a Constituio h de ser interpretada segundo as regras tradicionais da hermenutica, articulando-se e complementando-se os mesmos elementos que so levados em conta na interpretao das leis, em geral. A concatenao destes elementos resguarda o princpio da legalidade, pois , simultaneamente o ponto de partida e de chegada para a tarefa de captao do sentido da norma. A tarefa do intrprete, enquanto aplicador do direito, se resume em descobrir o verdadeiro significado das normas e guiar-se por ele na sua aplicao Trata-se, como se depreende, de uma concepo hermenutica baseada na crena de que toda norma possui um sentido em si, seja aquele que o legislador pretendeu atribuirlhe (mens legislatoris), seja o que, afinal e sua revelia, acabou embutido no texto (mens legis).

4.2. Mtodo tpico-problemtico

A tpica no uma tcnica de pensar moderna, embora dela se escute falar. Ao revs, um modo de pensar muito antigo que vem antes de Aristteles, junto com ele e depois dele. Este modo de pensar foi retomado por Theodor Viehweg, em sua obra Topik und Jurisprudenz, publicado pela primeira vez em 1953, onde sugere que a tpica deveria ser utilizada como tcnica de interpretao do Direito. Em consonncia com a lio de CANOTILHO, o mtodo tpico problemtico, no mbito do Direito Constitucional, parte das seguintes premissas:"(1) carcter prtico da interpretao constitucional, dado que como toda interpretao, procura resolver os problemas concretos; (2)carcter aberto, fragmentrio ou indeterminado da lei constitucional; (3) preferncia pela discusso do problema em virtude da open textura (abertura) das normas constitucionais que no permitam qualquer deduo subsuntiva a partir delas mesmo."(18) Instala-se um processo aberto entre vrios participantes, partindo de topois ou pontos de vistas, a fim de se desvendar a interpretao mais apropriada para o caso concreto. O mtodo tpico caracteriza-se como uma "arte de inveno" e, como tal, uma "tcnica de pensar o problema", elegendo-se o critrio ou os critrios recomendveis para uma soluo adequada.

A principal crtica feita ao mtodo tpico a sustentada por CANOTILHO de que "alm de poder conduzir a um casusmo sem limites, a interpretao no deve partir do problema para a norma, mas desta para os problemas." (19)

4.3. Mtodo cientfico-espiritual.

Desenvolvido por Juristas alemes, dentre eles Rudolf Smend, parte da premissa que a Constituio se apresenta como um conjunto de distintos fatores integrativos, elementos de coeso entre os indivduos. Como mtodo de interpretao, a corrente cientfico-espiritual admite um sistema de valores subjacentes ao texto constitucional, revelando-se a Constituio um elemento do processo de integrao, no apenas do ponto de vista jurdico-formal, enquanto normasuporte e fundamento de validade de todo o ordenamento, mas tambm e sobretudo em perspectiva poltica e sociolgica, como instrumento de regulao (absoro/superao) de conflitos, de construo e preservao da unidade social.

4.4. Mtodo Concretista

O mtodo concretista foi desenvolvido pelos juristas alemes Konrad Hesse, Friedrich Mller e Peter Hberle, tendo cada um deles oferecido valiosos contributos para o desenvolvimento desse mtodo. O ponto de partida para a compreenso deste mtodo a constatao de que a leitura de qualquer texto normativo, inclusive do texto constitucional, comea pela prcompreenso do intrprete, a quem compete concretizar a norma a partir de uma dada situao histrica concreta. O mtodo concretista evidencia algumas premissas da atividade interpretativa e gira em torno de trs elementos essenciais: a compreenso prvia do intrprete na tarefa de obteno do sentido constitucional, os dados fticos do problema a solucionar e a relao entre o texto e o contexto.

4.4.1. Mtodo Concretista de Konrad Hesse

Konrad Hesse uma das expresses reconhecidas da Teoria e do Direito Constitucional contemporneo, cuja produo referncia para os estudos do Direito Constitucional. Sua obra intitulada de "A Fora Normativa da Constituio" apresenta uma nova perspectiva da Constituio, como responsvel pela unidade poltica da sociedade, onde o texto constitucional se identifica como instrumento poltico e jurdico de ordenao e fundao social. (20)

Se contrapondo a tese de Ferdinand Lassale, que reduz a Constituio jurdica de um Estado a um "pedao de papel", pelo fato das questes constitucionais no serem questes jurdicas, mas to somente polticas, Hesse sustenta que a Constituio no est desvinculada da realidade histrica de seu tempo, mas que tambm no se condiciona simplesmente por esta realidade. (21) Busca demonstrar o autor que o desfecho do embate entre os fatores reais do poder (militar, social, econmico e intelectual) e a Constituio no h de verificar-se, em desfavor desta, e , sem desprezar os significado dos fatores histricos, polticos e sociais presentes em toda e qualquer ordem constitucional, Hesse destaca a chamada vontade da Constituio, ressaltando sempre a necessidade de se preservar sua Fora Normativa.(22) Na viso do jurista, a concretizao da Constituio determinada pela realidade social e, ao mesmo tempo, determinante em relao a ela, se tornando impossvel definir como fundamental to somente a pura normatividade ou a eficcia das condies sciopolticas e econmicas.(23) Nas palavras de Hesse "a Constituio adquire fora normativa na medida em que logra realizar essa pretenso de eficcia."(24) O pressuposto material para o desenvolvimento da chamada "Fora Normativa" a correspondncia desta com o presente e com os anseios de melhora nas condies sociais, haja vista a funo de aprimoramento social que inerente norma constitucional. "A norma constitucional mostra-se eficaz, adquire poder e prestgio se for determinada pelo princpio da necessidade. A fora vital e a eficcia da Constituio assentam-se na sua vinculao s foras espontneas e s tendncias dominantes de seu tempo, o que possibilita o seu desenvolvimento e a sua ordenao objetiva."(25) Na tese de Hesse, a concretizao e a compreenso s so possveis em face do problema concreto, de forma que a determinao do sentido da norma constitucional e a sua aplicao ao caso concreto constituem um processo unitrio. Nas palavras do jurista alemo: "Finalmente, a interpretao tem significado decisivo para a consolidao e preservao da fora normativa da Constituio. A interpretao constitucional est submetida ao princpio da tima concretizao da norma ("Gebot optimaler Verklichung der Norm"). Evidentemente, esse princpio no pode ser aplicado com base nos meios fornecidos pela subsuno lgica e pela construo conceitual. Se o Direito e, sobretudo a Constituio, tm a sua eficcia condicionada pelos fatos concretos da vida, no se

afigura possvel que a interpretao faa desta tabula rasa. Ela h de contemplar essas condicionantes, correlacionando-as com as proposies normativas da Constituio. A interpretao adequada aquela que consegue concretizar, de forma excelente, o sentido (Sinn) da proposio normativa dentro das condies reais dominantes numa determina da situao."(26) Destarte, a concepo concretizadora de Hesse acerca da interpretao do Direito se orienta atravs de um pensamento problematicamente orientado, de uma atividade de construo, no de descoberta. O operador no extrai a norma do texto, como se este previamente a contivesse. A norma, portanto, edificada a partir da conexo da normatividade com a realidade.

4.4.2. Mtodo concretista de Peter Hberle

Peter Hberle prope uma hermenutica constitucional que contraria a orientao hermenutica clssica e que contempla o ajuste do tema "Constituio e realidade constitucional", com a incorporao das cincias sociais e das teorias jurdico-funcionais, assim como de mtodos voltados para o interesse pblico. Na concepo do autor, a teoria da interpretao constitucional tem concentrado seus esforos em dois pontos principais: a questo acerca das tarefas e objetivos da interpretao, e a questo acerca dos mtodos, que envolve o processo da interpretao e suas regras. Todavia, h um aspecto fundamental para o qual no se tem dado a devida importncia: a questo relativa aos participantes da interpretao. Isto se d em razo do forte vnculo que a teoria da interpretao constitucional tem mantido com um modelo de sociedade fechada, conferindo especial destaque aos procedimentos formalizados e interpretao constitucional realizada pelos magistrados. Contudo, por mais importante que seja a interpretao constitucional dos juzes, ela no a nica possvel. Nesta esteira de pensamento, defende a idia de todo aquele que vive a norma constitucional, acaba por interpret-la. E que, neste sentido, toda a sociedade se converte em foras produtivas de interpretao, potencialmente apta a oferecer alternativas para a interpretao constitucional, se tornando impensvel uma interpretao da constituio sem a participao da sociedade pluralista (rgos estatais, participantes de processos, peritos, pareceristas e etc).(27) Numa sociedade aberta, a democracia no se desenvolve apenas por representao, mas tambm mediante a controvrsia sobre alternativas, sobre possibilidades e sobre necessidades da realidade e tambm sobre o "concerto" cientfico sobre questes constitucionais, nas quais no pode haver interrupo e nas quais no existe e nem deve

existir dirigente(28). Neste diapaso, a interpretao vista, atravs de um enfoque democrtico, sintonizado com uma sociedade aberta. A tese concretizadora de Hberle desdobra-se em trs pontos principais: o primeiro, a ampliao do crculo de intrprete da Constituio; o segundo, o conceito de interpretao como um processo aberto e pblico; e, finalmente, o terceiro, ou seja, a referncia desse conceito Constituio mesma, como realidade constituda. Com efeito, o professor alemo expe sua tese: "Interpretao constitucional tem sido, at agora, conscientemente, coisa de uma sociedade fechada. Dela tomam parte apenas os intrpretes jurdicos "vinculados s corporaes" ("Znftamssige Interpreten") e aqueles participantes formais do processo constitucional. A interpretao constitucional , em realidade, mais um elemento da sociedade aberta. Todas as potncias pblicas, participantes materiais do processo social, esto nela envolvidas, sendo ela, a um s tempo, elemento resultante da sociedade aberta e um elemento formador ou constituinte dessa sociedade ("weil Verfassungsinterpretation diese offene Gesellschaft immer von neuem mitkonstituiert und von ihr konstituiert wird"). Os critrios de interpretao constitucional ho de ser tanto mais abertos quanto mais pluralista for a sociedade."(29) O mtodo concretista de Hberle, apesar de ser atraente e de contribuir para uma ideologia democrtica, demanda, na sociedade em que for aplicado, alguns requisitos fundamentais: slido consenso, instituies fortes, cultura poltica desenvolvida, pressupostos no encontrados em sistemas sociais e polticos subdesenvolvidos ou em desenvolvimento. Ademais, a ampliao de interpretaes pode nos conduzir a uma hermenutica duvidosa e imprecisa, indubitavelmente descomprometida com a segurana jurdica e com a unidade da constituio.

4.4.3. Mtodo Concretista de Friedrich Muller

A Teoria Estruturante do Direito de Friedrich Muller(30) est inserida no campo da metodologia, mas assim como as demais teorias concretistas, guarda ligao com as teorias da norma e da constituio. Pressupe uma teoria da norma estabelecida a partir da relao norma-realidade, demandando do operador no processo de concretizao do Direito, uma interveno mais ativa e criadora.(31)

A concretizao normativa, no mtodo de Muller, se processa atravs de um trabalho sobre os dados lingsticos do texto normativo e sobre os dados fticos, culminando na definio de um programa normativo, que expressa o modelo de ordenao e de um campo normativo(32), que traduz um segmento da realidade correlata. A interpretao conjuga o programa normativo com o campo normativo, ressaltando as possibilidades mais ajustadas s demandas da realidade pertinente a determinada norma. Esta norma jurdica construda no uma norma individual, eis que o seu campo normativo, composto por elementos de um setor da realidade pode ser aplicvel a casos anlogos. A norma-deciso a deciso individual, a qual ter como base a normajurdica.(33) Ao aplicar esta norma-deciso, o juiz dever demonstrar que esta deciso que ele concretizou pode ser imputada a norma jurdica por ele invocada, e, por sua vez, que esta norma jurdica provm de um texto do qual ele partiu. Na tica do criador do mtodo, utilizando-se as premissas da teoria proposta, resta superada a interpretao como reconstruo da vontade do legislador, haja vista que a deciso normativa somente extrada com o exame de um caso concreto. Tambm fica afastado o decisionismo do juiz, pois este deve decidir em conformidade com o direito, atuando apenas como intermedirio do poder no Estado de Direito. 5. BREVES APONTAMENTOS SOBRE A PONDERAO COMO TCNICA DE DECISO EM CONFLITOS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS O Ordenamento Jurdico, como se sabe, composto por normas harmonicamente articuladas. Uma situao no pode ser disciplinada por duas disposies legais que se contraponham.Havendo a ocorrncia de conflitos entre leis, trs so os critrios de soluo: o hierrquico, o cronolgico e o da especializao.(34)Quando o conflito se d entre normas constitucionais, especialmente entre direitos fundamentais, estes critrios so insatisfatrios, visto que uma norma necessariamente ficar prejudicada em virtude da aplicao de uma outra. A ponderao, como mecanismo de convivncia de normas que tutelam valores ou bens jurdicos contrapostos uma alternativa para a busca de um resultado socialmente desejvel. Quando se trabalha com a Constituio no possvel simplesmente escolher uma norma em detrimento das demais: o princpio da unidade, pelo qual todas as disposies constitucionais tem a mesma hierarquia e devem ser interpretadas de forma harmnica no admite esta soluo.(35)

Como bem conceitua BARCELLOS, a ponderao uma tcnica de deciso pela qual se solucionam conflitos normativos que no puderam ser resolvidos pelos elementos clssicos da hermenutica jurdica (semntico, lgico, histrico, sistemtico e teleolgico) nem pela moderna hermenutica constitucional (princpios de interpretao propriamente constitucional, interpretao orientada pelos princpios, etc.)(36) Na verdade, a ponderao se aplica casos, onde h confrontos de razes, de interesses, de valores ou de bens albergados por normas constitucionais. O valor desta tcnica reside na possibilidade de solucionar esses conflitos normativos da maneira menos traumtica para o sistema como um todo, de modo que as normas em oposio continuem a conviver sem a negao de qualquer delas, ainda que em determinado caso concreto elas possam ser aplicadas em intensidades diferentes. Resumidamente, podemos descrever o procedimento da tcnica ponderativa,

subdividindo-o em 3(trs) fases. Na primeira fase, os comandos normativos ou as normas relevantes so identificadas. No segundo momento, as circunstncias concretas do caso e suas repercusses so analisadas para, finalmente, na terceira e ltima etapa se relacionar os grupos de normas com a parte ftica, atribuindo pesos aos elementos em disputa. Aps esta fase de balanceamento e distribuio de pesos ser possvel chegar ao grupo de normas que ir prevalecer. Verifica-se, destarte, que o processo da ponderao confere aos aplicadores do direito um poder muito mais amplo do que o que lhe conferido ordinariamente. Desde a etapa inicial, com o reconhecimento das normas pertinentes, passando pela identificao dos fatos relevantes, at a atribuio geral de pesos e a concluso, todas as etapas exigem avaliaes de carter subjetivo, que podero variar em virtude da pr-compreenso do intrprete. Em funo desta subjetividade, discute-se muito a possibilidade de se estabelecer parmetros de controle para esse processo, tanto normativos, como argumentativos. Na viso de BARCELLOS: " possvel falar de uma ponderao em abstrato e de uma ponderao em concreto. A ponderao em abstrato a desenvolvida pela dogmtica jurdica considerando a metodologia prpria do direito e os conflitos j identificados pela experincia. A ponderao em abstrato procura formular modelos de soluo pr-fabricados (parmetros gerais e particulares)(37) que devero ser empregados pelo aplicador nos casos que se mostrem semelhantes. Caso os modelos propostos pela ponderao em abstrato no sejam inteiramente adequados s particularidades do caso concreto, o intrprete dever proceder a uma nova ponderao - a ponderao em concreto -, agora

tendo em conta os elementos especficos da situao real. A utilidade da distino consiste especialmente em fomentar, na doutrina, o estudo e a formulao de parmetros que possam servir de norte ao aplicador, reduzindo a subjetividade do processo ponderativo."(38) Apesar dos parmetros sugeridos pela doutrina reduzirem a gravidade dos efeitos da ponderao, ainda assim h riscos, os quais residem na flexibilizao (e na restrio) de clusulas ptreas (em especial de direitos fundamentais), na insegurana que o distanciamento dos enunciados normativos produz em um Estado de Direito e na possibilidade de casusmos e violaes ao princpio da igualdade. Sob outros ngulo, no h como desprezar o valor desta tcnica para decises socialmente mais justas. O grande desafio ser confiado aos rgos jurisdicionais, que devero estar abertos nova tcnica, para que possam atuar de forma mais criativa e decisiva na efetivao dos direitos fundamentais. CONCLUSO O constitucionalismo contemporneo vem, progressivamente, buscando construir uma sustentao terica para a concretizao das normas constitucionais, sem prejuzo da consolidao do carter normativo e supremo da Constituio. A constituio de 1988 foi feita com caractersticas de instrumento de transformao da realidade nacional. Ser assim, na medida em que cumpra e se realize na vida prtica. Como dissera Lassale, uma constituio que no se efetive, no passa de um pedao de papel, tal porque nada ter a ver com a vida subjacente. A proposta que procura destituir a Lei Maior de sua dimenso poltica e axiolgica, para reservar-lhe um papel puramente procedimental, no compatvel com as conquistas do processo civilizatrio. O ideal democrtico realiza-se no apenas pelo princpio majoritrio, mas tambm pelo compromisso na efetivao dos direitos fundamentais. A interpretao das normas constitucionais, na dico de STRECK, a produo de um sentido e a instituio de uma reflexo que revele a norma adequada, dentro dos limites de sentido prvio fornecidos pela essncia, pela tradio e pela realidade na qual a Constituio se insere. Como bem pondera NASCIMENTO, a idia pertinente, mas talvez haja o risco de propor uma potncia desmedida da normativade.(39) Neste contexto, apesar das virtualidades das propostas hermenuticas e princpios apresentados, e da indiscutvel fecundidade de que se revestem, impe-se-lhes a crtica, de ordem geral, de que todos eles, salvo o mtodo clssico, acabam por mitigar a normatividade da constituio, um efeito perverso que no decorre de eventuais

insuficincias ou imprecises dos mtodos em si, mas antes da estrutura normativomaterial da constituio e da falta de ancoragem, evidente em todas essas propostas hermenuticas, numa teoria da constituio que se possa reputar constitucionalmente adequada. A crtica formulada por SILVA, plausvel em determinados aspectos, sobretudo no que toca a relao e aplicabilidade dos mtodos e princpios de interpretao das normas constitucionais, haja vista no existir na doutrina um consenso sobre a compatibilidade e formas de utilizao das propostas apresentadas. Enquanto instrumentos de interpretao que devam ser manejados luz de casos concretos, atravs de uma atividade entre objeto e mtodo, realidade e norma, para recproco esclarecimento, aproximao e explicitao, os cnones expostos apontam para um progresso da hermenutica. No entanto, precisam ser lapidados, a fim de que possam ser utilizados sem representar uma ameaa s legalidades democrticas do ordenamento jurdico, cujas razes esto na Constituio.