TUTELA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPADA: DISTINES FUNDAMENTAIS

Magistrado Federal, Mestre e Doutor em Direito Pblico, Professor Titular de Direito Processual Civil Coordenador-Geral dos Programas de PsGraduao em Direito na UNESA/RJ.1

REIS FRIEDE

Alguns autores tm, com excessiva (e preocupante) freqncia, confundido, entre si, os diferentes institutos da tutela antecipada (de ntida feio cognitiva de jurisdio prpria (com inconteste referibilidade extrnseca (material)), ndole meritria, satisfatividade nalstica, intuito exauriente (ainda que, na hiptese, com grau relativo), e cognio sumria no-urgente) e da tutela cautelar (de ntida feio acautelatria de jurisdio imprpria (com inconteste referibilidade intrnseca (processual)), ndole no-meritria, cautelaridade referencial, intuito no-exauriente, e cognio sumria urgente), contribuindo, sobremaneira, neste especial contexto, para o efetivo estabelecimento de uma aparente (e, neste particular, equivocada) similitude entre ambos institutos processuais que, em sua essncia, possuem objetivos completamente distintos, como unanimemente tem reconhecido a jurisprudncia a respeito, verbis:
Tutela antecipada no se confunde com medida liminar cautelar, eis que nesta a providncia se destina a assegurar a eccia prtica da deciso judicial posterior, enquanto que naquela existe o adiantamento do prprio pedido da ao(Ac. un. da 5 Cm. do TJRJ de 10.12.1996, no Ag. 4.266/96, rel. Des. Miguel Pach; RDTJRJ 32/240). No se confundem medida cautelar e tutela antecipada. Na primeira bastam fumaa de bom direito e perigo de dano. Na segunda, exige-se que a tutela corresponda ao dispositivo da sentena; haja prova inequvoca, capaz de convencer o juiz da verossimilhana
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Autor, dentre outras, das obras Tutela Antecipada, Tutela Cautelar e Tutela Especca, 4.ed. Del Rey. 1998 e Aspectos Fundamentais das Medidas Liminares, 3.ed. Forense Universitria.

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das alegaes; fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao ou o abuso de direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio do ru. Tudo isso mediante cognio provisria, com audincia do demandado, que s pode ser dispensada em casos excepcionais.(Ac. un. da 3 Cm. do TJSC de 17.09.1996, no Ag. 96.001.452-7, rel. Des. Amaral e Silva; Adcoas, de 30.04.1997, n.8.153.739). O limite objetivo da tutela a coincidncia em extenso com a prestao denitiva ou a procedncia da inicial caracterizada pela provisoriedade, e no se confunde com o provimento cautelar. A semelhana formal que a antecipao de tutela inegavelmente mantm com a pretenso cautelar, da qual efetivamente se distingue no s em razo da vida efmera desta ltima mas, principalmente, em razo do prprio exame do direito armado que a primeira comporta, embora resguardada pela provisoriedade, no enseja deferimento alternativo. (Ac. un. da 9 Cm. do 2 TACivSP de 10.04.1996, no Ag. 456.382-00/8, rel. Juiz Francisco Casconi; RT 729/246; Adcoas, de agosto/96, n. 8.151.009). No h que se confundir a tutela antecipatria com a tutela cautelar. O processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e subsidiria que visa assegurar as duas outras funes principais da jurisdio - conhecimento e execuo. A caracterstica mais marcante da garantia cautelar a de dar instrumentalidade ao processo principal, cujo xito procura garantir e tutelar. A tutela antecipatria do art. 273 do CPC, deferida em ao de conhecimento, tem como caracterstica a antecipao do resultado que somente seria alcanado com a deciso de mrito transitada em julgado. Se a liminar contiver deciso que apenas garanta o resultado nal da lide, de tutela antecipada no se trata, mas sim de tutela cautelar. O sistema processual, a teor do estatudo no art. 292, 1, inc. III, do CPC, no admite a concesso de provimento cautelar em processo cognitivo.(Ac. un. da 2 Cm. do TJSC de 26.11.1996. no Ag. 96.008.465-7, rel. Des. Nlson Schaefer; Jurisp. Cat. 77/518). A tutela antecipada nada mais que um adiantamento da prestao jurisdicional, incidindo sobre o prprio direito reclamado, e no consiste em uma maneira de ampar-lo como acontece com as cautelares. O art. 273 do CPC coloca como requisitos para a antecipao da tutela a existncia de prova inequvoca da verossimilhana da alegao, o fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao ou que que caracterizada a resistncia da parte adversa.
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J no procedimento cautelar no se antecipa a prestao jurisdicional buscada na lide principal, pois isso implicaria atribuir-lhe o carter de execuo provisria da sentena a ser prolatada no processo principal, o que no possvel. Diversamente do que ocorre com a tutela antecipada, instituda pelo art. 273 do CPC, para a admissibilidade da ao cautelar, alm dos requisitos que devem ser observados em qualquer demanda, dentre eles os pressupostos processuais e condies da ao, devem estar presentes o fumus boni iuris, ou seja, a plausibilidade do direito invocado pela parte e o periculum in mora ou o fundado temor de dano a direito de uma das partes. Assim, no se pode dizer que, com o advento do instituto da tutela antecipada, o credor no possa valer-se das aes cautelares em entender por bem ajuizar para amparar o direito ameaado, estando em pleno vigor o Livro III do Cdigo de Processo Civil, que cuida do Processo Cautelar e das medidas cautelares.(Ac. un. da 1 T. do TJMS de 10.10.1995, na Ap. 45.065-3, rel. Des. Chaves Martins; Adcoas, de 20.06.1996, n.8.150.292). A tcnica engendrada pelo novo art. 273 consiste em oferecer rapidamente a quem veio ao processo pedir determinada soluo para situao que descreve, precisamente aquela soluo que ele veio ao processo pedir. No se tratar de obter medida que impea o perecimento do direito, ou que se assegure ao titular a possibilidade de exerc-lo no futuro. A medida antecipatria conceder-lhe- o exerccio do prprio direito armado pelo autor(Cndido Rangel Dinamarco in A Reforma do Cdigo de Processo Civil, Malheiros Editores, 1995, p.139)

Neste diapaso, estes aludidos estudiosos da disciplina processual tm apresentado diversos exemplos de aplicao do regramento insculpido no art. 273 do CPC (tutela antecipatria) em hipteses de agrante aplicao objetiva da tutela cautelar (arts. 796 e segs. do CPC), sob os mais variados argumentos dentre os quais a sinrgica impossibilidade de se ter, no mundo jurdico-processual, as denominadas cautelares satisfativas, considerando, sobretudo, que o prprio objetivo do acautelamento inerente tutela de segurana cautelar seria, em todos os casos, incompatvel com a pretensa satisfatividade intrnseca, e eventualmente desejada pelo requerente. Um comum exemplo que se aborda, neste prisma, o de uma criana doente que necessitando, de forma urgente, de uma transfuso
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sangnea (para a garantia de sua prpria sobrevivncia) se apresenta impedida de obt-la, em face da negativa de seus pais (fervorosos religiosos de uma crena que probe tal conduta) em autorizar o procedimento. Nesta hiptese, entendem estes autores que a tutela cautelar, passvel de ser obtida, atravs de requerimento judicial (ajuizamento de ao prpria) do Ministrio Pblico, junto ao Poder Judicirio, - se deferida liminarmente (ou de qualquer outro modo, antes da deciso meritria) -, importaria em uma eventual autorizao que, uma vez concedida (ou seja, realizada a transfuso sangnea), ensejaria, de forma irreversvel (insupervel), uma autntica medida cautelar satisfativa. Neste caso, - objetivando, a todo custo, evitar a pretensa degradao do instituto cautelar -, estes processualistas indicam como soluo prtica o ajuizamento de ao cognitiva, com pedido exordial de antecipao de tutela, baseado na inexorvel (em suas palavras) presena in casu do requisito fundamental da verossimilhana da alegao autoral. De forma diversa, todavia, cumpre assinalar, com necessria veemncia, que a hiptese versada alude, de forma sinrgica, a um inconteste risco, objetivamente fundado, de dano processual (posto que a sentena meritria que eventualmente autorizar, a seu tempo, a transfuso em questo ser incua (ou seja inecaz)) de impossvel reparao futura, que caracteriza, sob todos os ngulos, e de forma insupervel, o requisito fundamental da tutela cautelar (ou, em outras palavras, o denominado periculum in mora), e no, como desejam estes estudiosos, a denominada prova inequvoca (liminarmente produzida) quanto razoabilidade da alegao autoral, sob o aspecto meritrio, caracterizadora ltima do instituto antecipatrio. Ainda que, em alguma medida, ambos elementos (requisitos) estejam presentes (o periculum in mora cautelar e a verossimilhana da alegao (ou fumus boni iuris antecipatrio para parte da doutrina)), importante observar que indiscutivelmente prepondera, na hiptese, o fator do risco, como elemento caracterizador derradeiro da tutela de segurana cautelar. Desta feita, no obstante o resultado nal da aplicao do provimento acautelatrio excepcionalmente orientar-se no sentido da satisfatividade da medida cautelar (eventualmente deferida), no se pode deixar de considerar que a mesma no foi conjecturalmente forjada com esta especca motivao, o que, por si s, forosamente, no ensejaria in casu, a caracterizao nalstica proibitiva, que exatamente o resultado satisfativo (intencional) do direito reclamado, sem a necessria contrapartida relativa apreciao do merito cause. ( conveniente lembrar que a tutela cautelar, no obstante no poder ser requerida e muito menos concedida com o propsito deliberado de sa70 Rev. Direito, Rio de Janeiro, v.3, n. 5, jan./jun. 1999

tisfatividade do direito reclamado (considerando, sobretudo, no ser esta a sua nalidade processual), sempre pode (e deve) ser requerida pela parte interessada e concedida pelo Poder Judicirio com o intuito ltimo de proteo acautelatria relativamente ao pronunciamento judicial de natureza meritria (ou executiva) que ser prolatado a seu tempo, independente de quaisquer outras consideraes, inclusive o eventual (e, nesse sentido, no projetado) resultado satisfativo que a mesma, como genuno efeito colateral no conscientemente desejado, eventualmente, propiciar em situaes prticas. Alis, este o entendimento mais tcnico a respeito do tema e que, nesta linha de raciocnio, sintoniza perfeitamente com a indiscutvel inteno do legislador constituinte de evitar, na moderna processualstica, qualquer tipo de restrio ao amplo acesso tutela cautelar (veja, a propsito, a nova redao conferida ao princpio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5, XXXV), que agora passou a expressamente incluir, em seu corpo redacional, o preceito cautelar), como fator ltimo de concreo plena efetividade do pronunciamento judicial cognitivo (de ndole meritria), permitindo, desta feita, a manuteno da necessria credibilidade do mtodo jurisdicional da resoluo dos conitos de interesses, imposto pelo Estado Contemporneo.) Por outro lado, insistir na tese de que mais adequada hiptese vertente seria a aplicao do instituto processual da antecipao de tutela cognitiva, resultaria, com toda a certeza, na imposio deliberada (e no mais por vias transversas, como na hiptese cautelar) do exaurimento pleno do merito cause liminarmente, desaando, por via de conseqncia, o sagrado princpio constitucional do contraditrio (que, por se tratar de tutela de conhecimento, possui sempre referibilidade ao direito material, sendo, portanto, insupervel (ou seja, implementado sempre a priori)) e at mesmo o prprio impedimento legal expressamente previsto no art. 273, 2, do CPC que inequivocadamente veda, em todos os casos, a concesso da antecipao de tutela quando houver perigo (e, com mais razo, quando no h perigo e sim certeza) de irreversibilidade do provimento antecipado. Alis, neste particular aspecto fato inconteste que a jurisprudncia mais abalizada sobre o tema unnime em armar, para todos os ns, a invencvel proibio legislativa no que alude pretensa gura processual do provimento antecipatrio irreversvel , verbis:
As medidas inerentes tutela antecipada, como j tivemos a oportunidade de consignar, tm ntido e deliberado carter satisfativo, sendo impertinentes quanto a elas as restries que se fazem satisfatividade em matria cautelar. Elas incidem sobre o prprio direito e no consistem em meios colaterais de ampar-los, como se d com as cautelares.
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Nem por isso o exerccio dos direitos antes do seu seguro reconhecimento em sentena deve ser liberado a ponto de criar situaes danosas ao adversrio, cuja razo na causa ainda no cou descartada (reversibilidade do provimento antecipado) (...).(Cndido Rangel Dinamarco in A Reforma do CPC, 1 ed., Malheiros, SP, 1995, pp. 176/177). Urge que a providncia antecipada no produza resultados irreversveis, isto , resultados de tal ordem que tornem impossvel a devoluo da situao ao seu estado anterior. Assim dispe o 2, que restringiu o mbito da tutela antecipada, s a admitindo sem risco de irreversibilidade.(Srgio Bermudes in A Reforma do CPC, 1 ed., Freitas Bastos, RJ, p.36).A antecipao est autorizada havendo fundado receio de que ocorrer dano irreparvel ou de difcil reparao e no ser concedida se houver perigode irreversibilidade (...)(J.J. Calmon de Passos in Inovaes no CPC, 2 ed., Forense, RJ, p.33).
(Neste aspecto, merece ser registrado, todavia, que tanto a tutela cautelar como a tutela cognitiva antecipada, segundo os preceitos normativos aplicveis s respectivas espcies, no podem suportar os riscos derivados da irreversibilidade de seus efeitos. No obstante a matria vertente oferecer algumas dvidas e controvrsias, certo, pelo menos, que a irreversibilidade do provimento jurisdicional de segurana cautelar por possuir referibilidade nitidamente processual mais ampla (e, em certo aspecto, absoluta) do que a prevista para a antecipao de tutela, na medida em que esta alude ao prprio direito material controvertido, objetivando, em ltima anlise, a satisfatividade (e no a simples cautelaridade) do prprio provimento com relativo exaurimento do mesmo. Ainda assim, resta dizer que a questo de irreversibilidade do provimento, particularmente em sede cautelar, se encontra, de forma diversa do instituto antecipatrio, adstrita condicionalmente ao efetivo cumprimento prioritrio (e insupervel) dos prprios objetivos de acautelamento que, desta feita, no podem deixar nalmente de cumprir o seu desiderato fundamental (de preservao da inteireza do pronunciamento judicial do Estado-Juiz) em decorrncia da eventual (e, portanto, no objetivada satisfatividade da medida, com seu conseqente carter de irreversibilidade).

Tambm, restaria, de forma sinrgica, prejudicada e plena efetividade de tutela jurisdicional de modo geral -, se admitssemos, por exerccio hipottico, a tutela antecipatria nestes casos -, conquanto poderia ocorrer in casu que a ao de conhecimento, objetivando o suprimento da autorizao patriarcal, j tivesse sido ajuizada, pelo rgo ministerial, e a necessidade imperativa da transfuso (em decorrncia de um agravamento do quadro clnico) s fosse percebida, posteriormente, pelo prprio Julgador
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(atravs, por exemplo, das informaes mdicas encaminhadas diretamente ao Juzo) e, neste caso, antes mesmo do prprio autor ministerial -, ensejando a urgncia imediata de se prover a aludida autorizao judicial liminarmente de ofcio, o que esbarraria, na hiptese, com o insupervel obstculo legal, expressa e inequivocamente previsto no art. 273 caput do CPC, que impede, para todos os ns, a concesso da tutela antecipada, sem a devida provocao da parte autoral. Mais uma vez, demonstra-se, por efeito, a inexorvel adequao da tutela cautelar em seu escopo prprio de atuao, que exatamente o de garantir a plena efetividade da prestao jurisdicional vindicada (ou, em outros termos, a sinrgica inteireza da sentena nal), no exemplo versado, considerando, especialmente, que o regramento acautelatrio, por aludir a um contraditrio meramente formal (posto que no referido ao direito material posto em discusso), no se encontra adstrito ao chamado princpio da demanda (prevista no art. 2 do CPC) ou ao denominado princpio da iniciativa (consignado, dentre outros, nos arts. 128, 293 (1 parte) e 460 (1 parte), podendo, pois, ser concedida ex ofcio pelo prprio julgador, no intuito preservativo de garantir a existncia de matria a ser decidida na sentena cognitiva de ndole meritria.
(No presente caso trazido colao, como exemplo, resta indubitvel que a concesso liminar da tutela cautelar, a requerimento da parte interessada ensejar a indiscutvel satisfatividade da pretenso exordial. Todavia, resta esclarecer que, em nenhuma hiptese, a tutela acautelatria ser tomada in casu com este propsito satisfativo (vedado em lei); o que ocorrer, em essncia, um efeito de satisfatividade colateral (e, portanto, no intencional), derivado, por sua vez, do inconteste intuito de se prover uma tutela de segurana acautelatria, garantindo, em ltima anlise, a inteireza do futuro pronunciamento judicial cognitivo, ainda que esta possa se encontrar relativamente esvaziado em termos prticos (porm, no tericos)).

Nesse diapaso, no se pode jamais perder de vista o propsito especco da tutela antecipada que, no , toda evidncia, o de preservar a efetividade da tutela jurisdicional (inerente ao escopo de atuao cautelar) e sim o de prover uma tutela provisria nas hipteses em que, - necessariamente -, exista, de plano, uma evidente razoabilidade das alegaes autorais (requisito bsico e insupervel do instituto antecipatrio (art. 273, caput, do CPC)) e, - eventualmente -, exista um perigo em relao demora da prestao cognitiva nal (requisito suplementar e alternativo (art. 273, I, do CPC), posto que a tutela antecipada tambm pode ser concedida apenas, no sentido material objetivo, em face da caracterizao do abuso do direito de defesa). Por via de
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conseqncia, a tutela antecipatria possui ntida adequao, apenas e to somente, quando o risco da demora da prestao jurisdicional plena, embora possa ser relevante, no se constitui no fator fundamental, como no caso em que um benecirio antigo de plano de sade privado (e com avanada idade) se v compelido a pagar uma mensalidade, arbitrariamente aumentada, mas que, mesmo com algum sacrifcio, pode honr-la durante o espao temporal relativo ao curso natural da eventual ao de conhecimento ajuizada contra o ru (descaracterizando, nesse sentido, o risco cautelar).
S a existncia de prova inequvoca, que convena verossimilhana das alegaes do autor, que autoriza o provimento antecipatrio da tutela jurisdicional em processo de conhecimento (...). (Ac. Un. Da 6 Cm. Do TJRJ de 25.06.1996, no Ag. 596.085.753, rel. Des. Osvaldo Stefanello; RJTJRS 179/251). A antecipao de tutela pressupe uma pretenso guarnecida por prova inequvoca, suciente a demonstrar a verossimilhana da alegao, art. 273 CPC (...)(Ac. Un. Da 3 T. do TRF da 1 R., de 17.12.1996, no Ag. 96.01.06769-8/DF, rel. Juiz Olindo Menezes; DJ de 07.03.1997; Adcoas, de 10.06.1997, n. 8.154.270; JSTJ/TRFs 96/374). A prova inequvoca de que trata o art. 273 do CPC deve ser aquela sobre a qual no recaia qualquer dvida que se basta por si e no exige qualquer complementao. Se necessrias a produo de provas no curso do processo, no h como ser deferida a antecipao da tutela.(Ac. Da Se. Esp. Do TRT da 2 R. de 27.08.1996, no MS 342/96-P, rel. Juiz Jos Roberto Vinha; Adcoas, de 10.12.1996, n. 8.152.212).

Outra hiptese, de inmeras com idntica matiz fundada na verossimilhana da alegao autoral (que se constitui em substncia, no pressuposto fundamental lgico do instituto), seria particularmente a de Universidades que, desejando abrir novos cursos fora de sua sede central (referente ao Municpio), mas dentro do espao geogrco do Estado, se vem impedidas, por deciso ilegal do MEC, que ser, a seu tempo, corrigida por ordem do Judicirio, sem que este fator temporal, por seu turno, torne incua a sentena nal de carter meritrio.

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