Apostila de Direito de Família (Parte 2)

Prof Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado EXTINO DO CASAMENTO Referncia legislativa: art.
226 da CF; arts. 1.562 e 1.571 a 1.582 do CC; Lei 6.515/77; Lei 8.408/92; Lei 7.841/89; Lei 968/49 e Lei 5.478/68. CAPTULO X Da Dissoluo da Sociedade e do vnculo Conjugal
Art. 1.571. A sociedade conjugal termina: I - pela morte de um dos cnjuges; II - pela nulidade ou anulao do casamento; III - pela separao judicial; IV - pelo divrcio. 1 O casamento vlido s se dissolve pela morte de um dos cnjuges ou pelo divrcio, aplicando-se a presuno estabelecida neste Cdigo quanto ao ausente. 2 Dissolvido o casamento pelo divrcio direto ou por converso, o cnjuge poder manter o nome de casado; salvo, no segundo caso, dispondo em contrrio a sentena de separao judicial. Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunho de vida a ocorrncia de algum dos seguintes motivos: I - adultrio; II - tentativa de morte; III - sevcia ou injria grave; IV - abandono voluntrio do lar conjugal, durante um ano contnuo; V - condenao por crime infamante; VI - conduta desonrosa. Pargrafo nico. O juiz poder considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum. Art. 1.577. Seja qual for a causa da separao judicial e o modo como esta se faa, lcito aos cnjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em juzo. Pargrafo nico. A reconciliao em nada prejudicar o direito de terceiros, adquirido antes e durante o estado de separado, seja qual for o regime de bens.
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Art. 1.578. O cnjuge declarado culpado na ao de separao judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cnjuge inocente e se a alterao no acarretar: I - evidente prejuzo para a sua identificao; II - manifesta distino entre o seu nome de famlia e o dos filhos havidos da unio dissolvida; III - dano grave reconhecido na deciso judicial. 1 O cnjuge inocente na ao de separao judicial poder renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome do outro. 2 Nos demais casos caber a opo pela conservao do nome de casado. Art. 1.579. O divrcio no modificar os direitos e deveres dos pais em relao aos filhos. Pargrafo nico. Novo casamento de qualquer dos pais, ou de ambos, no poder importar restries aos direitos e deveres previstos neste artigo. Art. 1.580. Decorrido um ano do trnsito em julgado da sentena que houver decretado a separao judicial, ou da deciso concessiva da medida cautelar de separao de corpos, qualquer das partes poder requerer sua converso em divrcio. 1 A converso em divrcio da separao judicial dos cnjuges ser decretada por sentena, da qual no constar referncia causa que a determinou. 2 O divrcio poder ser requerido, por um ou por ambos os cnjuges, no caso de comprovada separao de fato por mais de dois anos. Art. 1.581. O divrcio pode ser concedido sem que haja prvia partilha de bens. Art. 1.582. O pedido de divrcio somente competir aos cnjuges. Pargrafo nico. Se o cnjuge for incapaz para propor a ao ou defender-se, poder faz-lo o curador, o ascendente ou o irmo.
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XV. Da Dissoluo da Sociedade e do vnculo Conjugal Uma das caractersticas do casamento a sua indissolubilidade No entanto, h fatores que podem importar em sua extino, sejam eles imputveis ou no s partes. Rompe-se o casamento: a) por fato natural (morte); b) nos casos de invalidade e ineficcia do matrimnio, que so, a bem da verdade, fatores anteriores ao prprio casamento civil;
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Prof Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado c) pela vontade de uma ou de ambas as partes, atravs da separao judicial ou do divrcio. A separao de corpos se dar por: Quando um dos cnjuges resolve deixar de manter domiclio naquele fixado pela entidade familiar, d-se o abandono do lar 1. Abandono do lar conjugal. Trata-se de conduta incompatvel com o cumprimento conjugal dos deveres de assistncia imaterial e materiais decorrentes do casamento civil, que se caracteriza pela simples sada do domiclio, com indcios de que no mais haver retorno a ele. 2. Sada do domiclio por O cnjuge que sai do domiclio por motivos justificveis motivos justificveis pode regularizar tal ato, obtendo autorizao judicial para tanto. A jurisprudncia considera como motivos razoveis ou justificveis agresses fsicas, atentado contra a vida e assim por diante. A ausncia de motivo justo, responsabilidade, podendo ser imputada desfavor culpa pela extino do casamento. acarreta em seu
A separao de corpos pode ser requerida cautelarmente, como forma de sada autorizada do lar conjugal e de liberao dos deveres matrimoniais. 3. Outras hipteses de separao de corpos A separao de corpos poder, ainda, ser requerida ao juiz de direito nas seguintes hipteses: Antes da ao de nulidade do casamento; Antes da ao anulatria de casamento; Antes da separao judicial; Antes da dissoluo da unio estvel.
A separao de corpos pode ser deduzida como pedido processual cumulado com o de retirada do outro cnjuge do lar conjugal, a pretexto de proteo da integridade fsica do requerente ou de seus filhos. O CC autoriza a converso da separao de corpos em divrcio art. 1.580. Decorrido mais de um ano do trnsito em julgado da deciso que concedeu a separao de corpos, qualquer dos interessados poder requerer a sua converso em divrcio.
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4. Separao Judicial a) separao consensual ou amigvel H o acordo de vontades entre os nubentes, para extino da sociedade conjugal, para tanto, os cnjuges devero estar casados h mais de um ano. No h nesta modalidade de separao nenhum litgio a ser dirimido entre os cnjuges, e os termos constantes da petio inicial, devidamente assinadas por ambos os interessados e seu procurador, devem ser submetidos apreciao do MP e do Poder Judicirio. Casos da no homologao da separao consensual: os interesses dos filhos porventura existentes no esto sendo preservados; e os interesses de um dos cnjuges no esto sendo preservados. A recusa judicial da homologao poder ser posteriormente suprida, mediante o atendimento da alterao dos termos integrantes da separao amigvel.
4.1 Separao judicial e o divrcio de acordo com a Lei n. 11.441/07 A alterao mais recente, como produto da reforma processual, foi introduzida pela Lei n. 11.441, de 04 de janeiro de 2007 a qual, alterando dispositivos da Lei n. 5.869/73 Cdigo de Processo Civil, admitiu a realizao de inventrio, partilha, separao consensual e divrcio por via administrativa. O referido diploma legal foi recebido com entusiasmo pela comunidade jurdica, sobretudo porque tem por objetivo promover uma sensvel desobstruo dos canais do Judicirio brasileiro e proporcionar sociedade uma clere opo para a resoluo de situaes de direito, que versem sobre as relaes pessoais, em que propriamente no haja um litgio, mas sim uma convergncia de interesses. Deste modo, a repercusso da lei n. 11.441 foi manifestada especialmente nos institutos da separao consensual, do divrcio consensual, da realizao do inventrio e da partilha, ao passo que conferiu s partes interessadas a possibilidade de, pela via administrativa, realizar tais atos mediante escritura pblica lavrada no Tabelionato de Notas. Todavia, a admisso de tal procedimento exige, especialmente, dois requisitos cumulativos, que devem ser observados com cautela pelas partes interessadas, no caso:
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Prof Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado (a) exige-se a consensualidade entre as partes, ou seja, os interessados devem estar de comum acordo acerca do contedo das disposies a serem tomadas com relao separao, ao divrcio, ao inventrio e partilha; (b) em qualquer das hipteses, isto , em se tratando de separao, divrcio, partilha e inventrio, no poder coexistir interesses de menores ou incapazes, o que impede, por exemplo, que casais com filhos menores ou incapazes, ainda que a separao seja consensual, optem pela via administrativa no Cartrio de Ofcio de Notas. Devido s nuances que envolvem as relaes pessoais, o Direito de Famlia, assim como o Direito das Sucesses, sofrem uma significativa ingerncia do Estado, que procura regular e, na maioria das vezes, proteger os interesses daqueles cuja capacidade jurdica, ainda que temporariamente, encontra-se comprometida. Tal fato justifica a preocupao legislativa no tocante aos interesses dos menores ou incapazes como necessria, sobretudo porque, trata-se de um interesse indisponvel, melhor dizendo, irrenuncivel, e por esta razo sua apreciao reservada, exclusivamente, tutela do judicirio com o consentimento do Ministrio Pblico. Por outro lado, a exigncia de consensualidade para a prtica do ato, no caso, separao, divrcio, partilha e inventrio, um requisito que se compatibiliza com o Estado Democrtico de Direito, pelo qual, apenas o Poder Judicirio, constitucionalmente reconhecido, pode se manifestar, em carter vinculativo e definitivo, com relao a conflito de interesses. Em uma palavra, trata-se de uma interveno judicial obrigatria, assim como do Ministrio Pblico que, por misso institucional, atua como fiscal da lei, garantindo a lisura e segurana do procedimento. Com efeito, satisfeitos tais requisitos, a lei reconhece a possibilidade de realizao de inventrio, partilha, separao e divrcio por via administrativa. A opo pela via administrativa reconhece que tais relaes pessoais, especialmente aquelas inerentes ao Direito de Famlia, podero se submeter a um procedimento mais clere, mediante escritura pblica lavrada no Tabelionato de Notas, a qual ser considerada ttulo hbil para o registro de imveis e o registro civil, dispensando, na hiptese, eventual homologao judicial. Neste procedimento administrativo, inaugurado pela Lei n. 11.441/2007, exigido que as partes sejam assistidas por advogado comum ou representantes de cada uma delas. Tal exigncia afigura-se como requisito de existncia, validade e eficcia da escritura pblica a ser lavrada no Tabelionato de Notas, pelo que no pode ser dispensada. Ademais, a lei, ratificando as disposies inerentes ao Cdigo Civil, manteve, para tal procedimento, os mesmos requisitos legais especficos relativos separao e ao divrcio. Desta forma, para que os cnjuges possam se separar devem estar casados h mais de um ano. No caso do divrcio sobrevm duas situaes:
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Prof Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado (a) os cnjuges podero se divorciar acaso tenha decorrido um ano do trnsito em julgado da sentena que homologou a separao judicial, ou, um ano da separao formalizada por meio de escritura pblica; (b) os cnjuges podero se divorciar se o casal comprovar estar separado de fato por mais de dois anos. Registre-se ainda a preocupao legislativa constante do artigo 3 da Lei 11.441/2007, que deu nova redao ao artigo 1.124-A do Cdigo Civil e passou a reconhecer a gratuidade da escritura pblica e demais atos notariais queles que se declararem pobres sob as penas da lei (artigo 3, 3 da Lei n. 11.441/2007). De outro lado, para aqueles que no se beneficiarem pela gratuidade constante daquela previso normativa, sujeitam-se s custas inerentes elaborao da escritura pblica, a qual sofrer variao de acordo com o Estado em que for formalizada. Frise-se, por fim, que a escritura pblica relativa separao e ao divrcio ser o ato formal no qual restar consignada todas as disposies em que convergiram os interesses dos cnjuges, especialmente aquelas referentes penso alimentcia, se houver, partilha dos bens comuns, retomada do nome de solteiro ou manuteno do nome adotado na oportunidade da celebrao do casamento. Esta mesma particularidade, quanto relevncia do contedo/alcance da escritura pblica, deve ser ressalvada no caso de partilha e inventrio, em especial, no tocante disposio dos bens. Por fim, importante ressaltar que a opo pela via administrativa, formalizada atravs de escritura pblica, especialmente no tocante partilha e inventrio, no afasta eventual responsabilidade tributria dos beneficirios os quais estaro submetidos ao recolhimento do Imposto de Transmisso ITD cuja disciplina reconhecida competncia de cada Estado. Separao em conta OAB-DF reduz honorrios para divrcio em cartrio A seccional da OAB do Distrito Federal reduziu em 50% a tabela de honorrios cobrados em casos de separao, divrcio e inventrio consensuais feitos diretamente nos cartrios. A deciso foi tomada pelo Conselho Seccional para adequar a tabela nova lei PLS 155/2004 que altera dispositivos do Cdigo Civil e do Cdigo do Processo Civil. Antes, os casos de separao judicial consensual sem bens a partilhar correspondiam a 40 Unidades de Referncia de Honorrios (URH), ou R$ 4.058,00. Com a deciso, esse valor cai para R$ 2.029,00, ou 20 URHs. O valor de cada URH fixado para fevereiro de R$ 101,45. J nos casos de divrcio direto judicial consensual, sem bens a partilhar, os honorrios foram reduzidas de 60 URH (R$ 6.087,00) para 30 URH (R$ 3.043,50). Nos dois casos, havendo bens a partilhar, o acrscimo de 5% foi reduzido tambm para 2,5%.
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Prof Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado No Distrito Federal, os custos de processos na Justia podem variar de R$ 100,58 a R$ 148,70. No cartrio, por sua vez, o casal gastar entre R$ 87,41 e R$ 655,92. O autor do voto, conselheiro seccional Leonardo Mundim reconheceu a reduo do volume de servios nos casos de separao em cartrios, mas destacou a necessidade de o advogado orientar o cliente, bem como organizar a documentao, gerenciar e acompanhar os procedimentos de registro cartorrio. Perdura, desse modo, a responsabilidade do profissional pelos atos que pratica e pela assinatura em documentos, afirmou. Reunio particular O Tribunal de Justia do DF expediu nesta quinta-feira (8/2) recomendao aos cartrios, com cpia OAB, para que os estabelecimentos disponham de sala privativa para tratar dos casos. O objetivo dar mais privacidade ao casal. b) separao litigiosa ou contenciosa Na qual no h prvio acordo entre os cnjuges para a dissoluo da sociedade conjugal. Em contrapartida, no se exige o perodo mnimo de um ano de casamento para se propor a demanda que objetiva a separao contenciosa.
5. Motivos ou causas da separao a) separao judicial por fora da ao do tempo A ruptura pela ao do tempo causa para a separao judicial a partir de um ano do trmino da vida em comum devidamente comprovado. b) Ruptura da sociedade conjugal por culpa e por conduta desonrosa Tradicionalmente, se um cnjuge imputa ao outro a culpa pela dissoluo do matrimnio, diante de grave violao de um dos deveres conjugais ou por uma conduta desonrosa, ao cnjuge inocente permitido postular em juzo a dissoluo da sociedade conjugal. Os fundamentos legais para o pedido de separao formulado por um dos cnjuges so os seguintes: a) b) c) d) fato desonroso; o descumprimento dos deveres de assistncia material ou imaterial; a ruptura da sociedade conjugal; e a enfermidade fsica ou mental grave.
Fato desonroso aquele que expe o nome do cnjuge ou da famlia ao ridculo, ofendendo a sua honra, o respeito ou a privacidade. Podemos, ainda, citar: a torpeza, a corrupo, a criminalidade, a embriaguez contumaz, o uso de entorpecentes e as prticas sexuais anormais.
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Prof Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado Descumprimento dos deveres de assistncia material ou imaterial exemplos: o adultrio, a injria grave, os maus-tratos e o abandono de lar. Enfermidade fsica ou mental grave aquela que possui cura improvvel, o cnjuge enfermo dever estar nesta condio, no mnimo,por 2 anos (no CC/16 era no mnimo por 5 anos). 5.1 Separao remdio Diante do reconhecimento da insuportabilidade da vida em comum ou da impossibilidade de reconstituio da sociedade conjugal. 5.2 Causas de insuportabilidade da vida em comum:
a) o adultrio, que importa em violao da vida em comum; b) a tentativa de morte contra o outro cnjuge; c) a sevcia, ou seja, o castigo fsico (tapa, espancamento etc.), ou a prtica de injria grave contra o outro cnjuge. Os mais recentes julgados, apontam, ainda: d) e) f) g) h) i) j) k) l) m) a embriaguez habitual; uso abusivo de morfina; cime despropositado; o pedido de interdio por insanidade inexistente; o descumprimento do dbito conjugal; trocar a fechadura do domiclio, impedindo a entrada do outro cnjuge; o abandono voluntrio do domiclio conjugal por um ano contnuo; a condenao por crime infamante; a conduta desonrosa; e por outros motivos reconhecidos pelo juiz de direito.
Em qualquer hiptese de separao judicial, so inerentes sentena que extingue o vnculo matrimonial: a separao de corpos; o fim dos deveres de coabitao; a fidelidade mtua; a partilha dos bens. A partilha dos bens, no entanto, no precisa ser prvia, podendo ser postergada para depois do divrcio.
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Prof Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado 6. Reconstituio do casamento
Art. 1.577. Seja qual for a causa da separao judicial e o modo como esta se faa, lcito aos cnjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em juzo. Pargrafo nico. A reconciliao em nada prejudicar o direito de terceiros, adquirido antes e durante o estado de separado, seja qual for o regime de bens.
Reconstituio do casamento a desistncia da pretenso de divrcio.
O assunto em comento prev o restabelecimento da sociedade conjugal; essa possibilidade o que marca a separao judicial como medida que tanto pode conduzir ao divrcio, quanto permitir a reconciliao. No se trata de mero fato; requer a lei ato regular em juzo, vale dizer, interveno do Estado-Juiz chancelando o restabelecimento. Demais disso, com o fim de proteger a boa-f de terceiros, em face da eficcia jurdica da separao, so colocados a salvo tais direitos. Interessante anotar que para o restabelecimento no importa a causa da separao, quer tenha sido consensual, quer litigiosa. O requerimento deve ser formulado por ambos os cnjuges, perante o juzo competente, que o da separao judicial, sendo reduzido a termo assinado pelos cnjuges e homologado por sentena, depois da manifestao do MP. Com a reconciliao, os cnjuges voltaro a usar o nome que usavam antes da dissoluo da sociedade conjugal. No haver alterao no regime de bens, porm, se o casal se divorciou, poder unir-se novamente (novo casamento) com outro regime de bens. possvel, todavia, em caso de separao judicial, a alterao do regime de bens por ocasio da reconciliao, mediante autorizao judicial, se houver pedido motivado de ambos os cnjuges, apurada a procedncia das razes invocadas e ressalvados os direitos de terceiros (CC, art. 1.639, 2). O art. 101 da Lei dos Registros Pblicos, aludida no item anterior, que o ato de restabelecimento da sociedade conjugal ser tambm averbado no Registro Civil, com as mesmas indicaes e efeitos. O artigo 1.579 proclama a inalterabilidade dos direitos e deveres dos pais com relao aos filhos, em decorrncia do divrcio ou do novo casamento de qualquer um deles. A obrigao alimentar, fruto tanto dos laos de parentesco quanto em decorrncia do poder familiar, no sofre qualquer modificao com a mudana do estado civil do alimentante (quem paga alimentos). No entanto, est-se consolidando corrente jurisprudencial que permite a reviso do valor dos alimentos quando estabelece o alimentante novo vnculo afetivo ou ocorre o nascimento de outros filhos. 7. Converso da separao em divrcio art. 1.580
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Prof Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado Apenas o divrcio importa no rompimento do vnculo matrimonial, em carter definitivo. O divrcio pode ser obtido por meio indireto ou via converso, decorrido um ano do trnsito em julgado da sentena que houver decretado a separao judicial, ou da deciso concessiva da medida cautelar de separao de corpos. A ruptura do vnculo pode dar diretamente, prevendo-se que o divrcio poder ser requerido, por um ou por ambos os cnjuges, no caso de comprovada a separao de fato por mais de 2 anos. 8. Divrcio Indireto A separao (a judicial ou aquela concessiva to-s da separao de corpos) como estgio intermdio entre o casamento e a ruptura do vnculo, na modalidade do divrcio indireto. 9. Divrcio Divrcio a completa ruptura da sociedade conjugal e do vnculo matrimonial, que torna o divorciado livre para a celebrao de novo casamento civil. O divrcio veio a ser permitido no Brasil a partir da Emenda Constitucional n. 9, de 28.6.1977, antes o casamento somente poderia ser extinto por morte ou mediante desquite, o que no rompia o liame conjugal e permitia to-somente a separao do casa; impossibilitando-se, pois, novas npcias. O divrcio direto est previsto no segundo pargrafo do artigo 1.580. O artigo 1.581 dispensa a partilha dos bens para a sua decretao e o art. 1.582 identifica os legitimados para propor a demanda. 9.1 Efeitos da separao e do divrcio A separao e o divrcio acarretam efeitos sobre a pessoa e o patrimnio dos cnjuges, assim como sobre os demais membros da famlia. 9.2 Nome de casado No regime jurdico anterior, apenas a mulher poderia adotar o patronmico do marido, hoje, dado ao princpio da igualdade entre o homem e a mulher, ambos podem. Porm, nosso pas, no tem essa tradio. Como exceo regra regra, no caso de separao litigiosa, estipulou que a mulher no poderia continuar utilizando o nome do marido, se julgada culpada pela separao. O que tem acontecido: tratando-se de separao ou divrcio litigioso, o evictor perder o direito de usar o nome do outro, se expressamente requerido pelo vencedor e sua alterao no ocasionar: prejuzo evidente sua identificao; manifesta diferena entre o seu nome de famlia e o dos seus filhos; grave dano reconhecido judicialmente.
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Prof Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado Quadro sntese dos prazos para separao judicial consensual, litigiosa e divrcio Separao judicial Aps um ano da celebrao do casamento, por ambos os cnjuges consensual Separao motivada A qualquer tempo, por qualquer um dos cnjuges, desde que prove judicial conduta desonrosa ou falta a dever conjugal por parte do outro. litigiosa Separao imotivada Por qualquer um dos cnjuges, sem a necessidade de apresentar judicial qualquer motivo, desde que prove a separao de fato h pelo litigiosa menos um ano e a impossibilidade de recompor o lar, ou dois anos de doena mental grave do outro, tornando a vida insuportvel. Divrcio Direto Aps dois anos de separao de fato, por qualquer um dos cnjuges, ou aps um ano da deciso concessiva de medida cautelar de separao de corpos. Divrcio Indireto Por qualquer um dos cnjuges, por converso da separao judicial que tenha ocorrido h pelo menos um ano, contado do trnsito da sentena da separao. QUADRO RESUMO - dissolver a sociedade conjugal, sem romper o vnculo matrimonial, o que impede que os consortes convolem novas npcias.
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Finalidades
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- Constituir-se como uma medida preparatria do divrcio. Separao consensual ou por mtuo consenso dos cnjuges casados h mais de 1 ano (CC, arts. Espcies (lei n. 1.574); 6.515/77, arts. 4, 5 e Separao litigiosa ou no-consensual, 39) efetivada por iniciativa de vontade unilateral de qualquer um dos cnjuges ante as causas legais. - Procedimento (CPC, arts. 1.120 a 1.124; Lei n. 6.515/;77, art. 34, 1 , 3 e 4; arts. 4, 9 10, 15, 20, 22; Lei n. 6.015/73, arts. 101, 167, II, n.14). Separao consensual - Eficcia jurdica s com a homologao judicial (Lei n. 6.515, art. 34, 2) por ser a separao consensual um ato judicial complexo, visto que a vontade dos cnjuges s produz efeito liberatrio quando houver homologao do rgo judicante, que tem eficcia com a reconciliao (Lei n. 6.515/77, art. 46; Lei n. 6.015/73, art. 101; CC, art. 1.574, pargrafo nico). a) separao litigiosa como sano (CC, arts. 1.572 e 1.573), que ocorre quando um dos cnjuges imputar ao outro qualquer ato que importe em grave
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Prof Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado violao dos deveres matrimoniais. Separao judicial Separa o litigiosa Modalidades b) Separao litigiosa como falncia, que se d quando um dos cnjuges provar a ruptura da vida em comum h mais de um ano consecutivo e a impossibilidade de sua reconstituio (CC, arts. 1.572, 1). c) Separao litigiosa como remdio, que se efetiva quando um cnjuge a pedir ante o fato de estar o outro acometido de grave doena mental, manifestada aps o casamento, que impossibilite a continuao da vida em comum, desde que, aps uma durao de 2 anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvvel (CC, arts. 1.572, 2). - Pode ser precedida de separao de corpos (CC, art. 1.575); Separao judicial Separa o litigiosa Procedimento - Obedece a rito ordinrio; - Foro competente o do domiclio da mulher (Lei n. 6.515. art. 52); H possibilidade de reconciliao (Lei n. 6.515, art. 46, pargrafo nico). - Pr termo aos deveres recprocos do casamento (CC, art. 1.576); - Impedir o cnjuge de continuar a usar o sobrenome do outro se declarado culpado na separao litigiosa, desde que isso seja requerido pelo cnjuge inocente e no se configure os casos do art. 1.578, I a III, do CC. Ao passo que na separao consensual tem opo de usar ou no o Efeitos da Efeitos pessoais sobrenome de casado. separao em relao aos - Impossibilitar realizao de novo consortes judicial casamento; Autorizar a converso em divrcio, cumprido 1 ano de vigncia de separao judicial ou da deciso concessiva de separao de corpos; - Proibir que sentena de separao judicial de empresrio ou ato de
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Prof Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado reconciliao sejam opostos a terceiros antes de arquivados ou averbados no Registro Pblico de Empresas Mercantis (CC, art. 980). - Por fim ao regime matrimonial de bens, sendo que a partilha ser feita mediante proposta dos cnjuges, homologada pelo juiz (na separao consensual) ou por ele deliberada (na litigiosa); - Substituir o dever de sustento pela obrigao alimentar (Lei n. 6.515, arts. 19, 21, 1 e 2, 22, pargrafo nico, 23, 29 e 30; CC, arts. 1.701, 1700, 1.699, 1.707, 1708 e 1709).
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Efeitos da Efeitos separao patrimoniais relativamente aos Dar origem, se litigiosa a separao, judicial indenizao por perdas e danos ante cnjuges prejuzos morais ou patrimoniais sofridos pelo cnjuge inocente;
- Suprimir direito sucessrio entre os consortes em concorrncia ou na falta de descendente e ascendente (CC, arts. 1.829, 1.830 e 1.838); - Impedir que ex-cnjuge de empresrio separado judicialmente exija desde logo a parte que lhe couber na quota social, permitindo que concorra diviso peridica dos lucros, at que a sociedade se liquide (art. 1.027, CC); - No altera o vnculo de filiao; - Passa-os guarda e companhia de um dos cnjuges, ou, se houver motivos quanto graves, de terceiro. - Assegura ao genitor, que no tem a guarda da prole, o direito de visita, de tla temporariamente em sua companhia nas frias e dias festivos e de fiscalizar sua manuteno e educao; - Garante aos filhos menores ou maiores invlidos penso alimentcia; - Possibilita que ex-cnjuges separados judicialmente, adotem em conjunto criana, desde que preenchidos os
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Efeitos aos filhos
Prof Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado requisitos legais pargrafo nico). Divrcio Conceito (CC, art. 1.622,
a dissoluo do casamento vlido, que se opera mediante sentena judicial, habilitando as pessoas a contrair novas npcias. Divrcio consensual indireto ocorre quando um dos cnjuges com o consenso do outro pede a converso da prvia separao judicial (consensual ou litigiosa) em divrcio (Lei n. 6.515, art. 35), desde que tal separao tenha mais de 1 ano (CF, art. 226, 6, e CC, art. 1.580 e 1). Divrcio litigioso indireto, obtido mediante sentena judicial proferida em processo de jurisdio contenciosa ("tem por objetivo a composio e soluo de um litgio."), em que um dos consortes, judicialmente separado h mais de 1 ano, havendo recusa do outro, pede ao juiz que converta a separao judicial (consensual ou litigiosa) em divrcio;
Divrcio Modalidades Divrcio indireto
Procedimento: Lei n. 6.515, arts. 31, 35, pargrafo nico, 47, 48, 37, 1 e 2, 36 e pargrafo nico, I e II, 32; Lei n. 7.841/89, art. 2; CPC, art. 82, II. Divrcio consensual direto decorre do mtuo Divrcio Modalidades Divrcio direto consentimento dos cnjuges que se encontram (CC, art. separados de fato h mais de 2 anos (CF/88, art. 1.580) 226, 6; Lei n. 6.515, art. 40, com redao da Lei n. 7.841/89, art. 2), seguindo o procedimento do CPC, arts. 1.120 a 1.124, e da Lei n. 6.515, art. 40, 2. Conceito: o que se apresenta quando perdido por um dos consortes separados de fato h mais de 2 anos. Divrcio Modalidades Divrcio direto Divrcio (CC,art.1.580) litigioso direto Procedimento: Lei n. 6.515, art. 40, 3, que no tem mais eficcia, embora tenha vigncia.
- Dissoluo do vnculo conjugal civil e cessao dos efeitos civis do casamento religioso inscrito no Registro Pblico (art.24, Lei n. 6.515) - Cessao dos deveres recprocos dos cnjuges; - Extino do regime matrimonial, procedendo a partilha conforme o regime;
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Prof Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado - Possibilidade de novo casamento ao divorciado; - Inadmissibilidade de reconciliao (Lei n. 6.515, art. 33); - Pedido de divrcio sem limitao numrica (Lei n. 7.841/89, art. 3); - Trmino do regime de separao de fato, se se tratar de divrcio direto; - Converso da separao judicial em divrcio, se for indireto; Efeitos do - Possibilidade de adoo conjunta de criana pelos ex-cnjuges divorciados divrcio (CC, art. 1.622 e pargrafo nico); - Direito a 1/3 do FGTS quando o ex-cnjuge for demitido ou vier a se aposentar; - Inalterabilidade dos direitos e deveres dos pais em relao aos filhos (Lei n. 6.515, art. 27 e pargrafo nico), embora possa modificar as condies do exerccio do poder familiar e guarda dos filhos. Quanto aos alimentos devidos pelos pais prole observam-se os arts. 28 da Lei n. 6.515 e 1.699 do CC. Os filhos herdam os bens de seus pais (Lei n. 6.515, art. 51, que alterou a Lei n. 883/49, art. 2; CF/88, art. 227, 6); - Continuao do dever de assistncia por parte do cnjuge que moveu ao de divrcio, nos casos legais; - Extino da obrigao alimentar do ex-cnjuge devedor se o ex-cnjuge credor contraiu novo casamento (Lei n. 6.515, arts. 29 e 30); - Direito ao uso do nome do ex-consorte, salvo se o contrrio estiver disposto na sentena (CC, art. 1.571, 2).
CAPTULO XI Da Proteo da Pessoa dos Filhos Art. 1.583. No caso de dissoluo da sociedade ou do vnculo conjugal pela separao judicial por mtuo consentimento ou pelo divrcio direto consensual, observar-se- o que os cnjuges acordarem sobre a guarda dos filhos. Art. 1.584. Decretada a separao judicial ou o divrcio, sem que haja entre as partes acordo quanto guarda dos filhos, ser ela atribuda a quem revelar melhores condies para exerc-la. Pargrafo nico. Verificando que os filhos no devem permanecer sob a guarda do pai ou da me, o juiz deferir a sua guarda pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferncia levando em conta o grau de parentesco e relao de afinidade e afetividade, de acordo com o disposto na lei especfica. Art. 1.585. Em sede de medida cautelar de separao de corpos, aplica-se quanto guarda dos filhos as disposies do artigo antecedente.
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Art. 1.586. Havendo motivos graves, poder o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situao deles para com os pais. Art. 1.587. No caso de invalidade do casamento, havendo filhos comuns, observar-se- o disposto nos arts. 1.584 e 1.586. Art. 1.588. O pai ou a me que contrair novas npcias no perde o direito de ter consigo os filhos, que s lhe podero ser retirados por mandado judicial, provado que no so tratados convenientemente. Art. 1.589. O pai ou a me, em cuja guarda no estejam os filhos, poder visit-los e t-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cnjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manuteno e educao. Art. 1.590. As disposies relativas guarda e prestao de alimentos aos filhos menores estendem-se aos maiores incapazes.
XVI. GUARDA DOS FILHOS
Guarda dos filhos o direito potestativo (direito-dever) conferido quele que permanecer na posse da prole ou de parte dela. Desde o advento da lei do divrcio, que os cnjuges podem acordar sobre a guarda dos filhos. Somente, se houver fato grave, o juiz modificar a guarda dos menores. Vigora na guarda o princpio do melhor interesse do menor, que pode prevalecer, sobre os interesses do seus prprios genitores, conforme a concluso judicial extrada a partir do caso concreto. A guarda pode ser originria ou derivada. Entende-se por guarda originria aquele decorrente da proteo ao recm-nascido, quer pelos genitores ou por terceiros. Guarda derivada aquela que uma pessoa obtm de forma superveniente, mesmo que o genitor no tenha sido despojado a ttulo provisrio ou definitivo do poder familiar. A guarda pode ser obtida de forma provisria, por qualquer pessoa capaz, mediante procedimento cautelar ou por deciso liminar inaudita altera parte em processo que tramita perante a Vara de Famlia e Sucesses. Quando a guarda versar, no entanto, sobre menor abandonado ou rfo, a questo ser dirimida pela Vara da Infncia e da Juventude. Considera-se guarda definitiva aquela que se obtm por fora de uma sentena judicial transitada em julgado. As disposies acerca da guarda so aplicveis tanto para o menor de idade como para maior incapaz, observando-se a incapacidade dele ampla ou no (lembre-se, por exemplo,
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Prof Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado que o prdigo somente considerado incapaz de forma relativa e para praticar atos de disposio patrimonial). 2. Guarda unilateral Sendo determinada a guarda do filho incapaz em prol de apenas um dos cnjuges, h guarda unilateral. No correto usar o termo posse dos filhos, porque posse para bens e no para pessoas. A guarda unilateral enseja o dever de vigilncia a ser observado pelo guardio. Quando o menor estiver sob os cuidados do outro cnjuge em virtude do exerccio do direito de visitar, haver a excluso da responsabilidade do guardio, sujeitando-se o visitante aos efeitos jurdicos do dano porventura sofrido pelo visitado. A alterao do domiclio do guardio no pode ser encarada como um obstculo ao exerccio do direito de visitar que o outro cnjuge possui. Sua convenincia, de qualquer sorte, pode ser questionada perante o Poder Judicirio, porm no possui o condo de levar o visitante a pleitear a modificao da guarda. Deve-se sempre atender ao bem-estar do menor. Em caso de discrdia entre os pais, o Juiz requerer avaliao psicolgica. nula a clusula de separao9 ou divrcio que estabelece a modificao automtica da guarda em virtude da alterao de domiclio do guardio. 3. Guarda compartilhada Mantendo-se a guarda a ambos os cnjuges por fora da sentena judicial de separao ou divrcio, ocorre a continuidade da guarda compartilhada, isto , ambos os genitores podero, embora separados ou divorciados um do outro ter a guarda do mesmo filho. A guarda compartilhada pode ser exercida de forma concomitante ou alternada, esta ltima a modalidade mais comum quando da ocorrncia da separao ou do divrcio. Na guarda compartilhada alternada, h um rodzio entre os guardies, cada qual devendo arcar com os deveres inerentes guarda to-somente durante o perodo para o qual forem encarregados. As responsabilidades dos pais permanecem quando da guarda e se alternam entre eles quando estiverem com os filhos menores. A guarda do filho ser confiada ao cnjuge que possa melhor atender aos interesses do menor. Isso no significa que o incapaz ficar sob a guarda de quem possui melhor situao financeira para sustent-lo, preferindo-se que a guarda se d em favor daquele que melhor se relaciona com o incapaz. A regra que a guarda dos filhos seja conferida me, quanto mais quando se tratar de criana de tenra idade, salvo se o julgador considerar mais benfico formao da prole que outra soluo seja dada ao caso.
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Prof Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado Em carter excepcional, o juiz poder conceder a guarda ao pai ou a terceiro que seja membro da famlia de qualquer um dos cnjuges. Somente em carter excepcionalssimo, o juiz de direito conceder a guarda a pessoa que no possua o poder familiar. Esta se dar obedecendo ao grau de parentesco, a afinidade e a afetividade. 4. Modificao da guarda A modificao da guarda procedimento de natureza excepcional, no se justificando quando h, por si ss, problemas de ordem econmica do guardio. 5. Direito de visitar e direito de ser visitado Direito de visitas aquele conferido a quem no detm a guarda do filho menor, e, deve ser exercido em conformidade com o determinado na sentena judicial de separao, em dia, hora, durao e local. Em princpio, razovel que o direito de visitas seja exercido com a retirada do menor de seu domiclio, para que fique na companhia do visitante, por algumas horas ou durante os dias estabelecidos pelo juiz. O menor possui o direito de ser visitado, e, este deve ser exercido, sem que qualquer hiptese de conflito de interesses, entre os envolvidos, possa prejudicar. O genitor visitante deve respeitar, a educao e a boa formao que vm sendo dadas ao incapaz pelo seu guardio, no embaraando o exerccio de suas atividades habituais, imprescindveis sua integrao social e confirmao de sua identidade. Quando caber a suspenso do direito de visitar: a prtica, pelo visitante, de ato incompatvel com a moral ou os bons costumes; o abuso de direito, devolvendo-se ou entregando-se o menor em horrios e datas no ajustadas quando da separao ou do divrcio; a ameaa contra a vida ou a integridade fsica daquele que detm a guarda do filho;
Em hipteses de gravidade, o juiz poder proceder restrio do exerccio do direito de visitas a algumas poucas horas no domiclio do menor e acompanhado. Poder, ainda, suspender temporariamente o direito de visitas, em tutela antecipatria do mrito. Dependendo, do pedido, poder determinar a perda do direito de visitas.
XVII. ALIMENTOS ARTS. 1.694 A 1.710 DO CC

Art. 1.694. Podem os parentes, os cnjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatvel com a sua condio social, inclusive para atender s necessidades de sua educao.
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1 Os alimentos devem ser fixados na proporo das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada. 2 Os alimentos sero apenas os indispensveis subsistncia, quando a situao de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia. Art. 1.695. So devidos os alimentos quando quem os pretende no tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, prpria mantena, e aquele, de quem se reclamam, pode fornec-los, sem desfalque do necessrio ao seu sustento. Art. 1.696. O direito prestao de alimentos recproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigao nos mais prximos em grau, uns em falta de outros. Art. 1.697. Na falta dos ascendentes cabe a obrigao aos descendentes, guardada a ordem de sucesso e, faltando estes, aos irmos, assim germanos como unilaterais. Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, no estiver em condies de suportar totalmente o encargo, sero chamados a concorrer os de grau imediato; sendo vrias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporo dos respectivos recursos, e, intentada ao contra uma delas, podero as demais ser chamadas a integrar a lide. Art. 1.699. Se, fixados os alimentos, sobrevier mudana na situao financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poder o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstncias, exonerao, reduo ou majorao do encargo. Art. 1.700. A obrigao de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1.694. Art. 1.701. A pessoa obrigada a suprir alimentos poder pensionar o alimentando, ou dar-lhe hospedagem e sustento, sem prejuzo do dever de prestar o necessrio sua educao, quando menor. Pargrafo nico. Compete ao juiz, se as circunstncias o exigirem, fixar a forma do cumprimento da prestao. Art. 1.702. Na separao judicial litigiosa, sendo um dos cnjuges inocente e desprovido de recursos, prestar-lhe- o outro a penso alimentcia que o juiz fixar, obedecidos os critrios estabelecidos no art. 1.694. Art. 1.703. Para a manuteno dos filhos, os cnjuges separados judicialmente contribuiro na proporo de seus recursos. Art. 1.704. Se um dos cnjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, ser o outro obrigado a prest-los mediante penso a ser fixada pelo juiz, caso no tenha sido declarado culpado na ao de separao judicial. Pargrafo nico. Se o cnjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e no tiver parentes em condies de prest-los, nem aptido para o trabalho, o outro cnjuge ser obrigado a assegur-los, fixando o juiz o valor indispensvel sobrevivncia. Art. 1.705. Para obter alimentos, o filho havido fora do casamento pode acionar o genitor, sendo facultado ao juiz determinar, a pedido de qualquer das partes, que a ao se processe em segredo de justia. Art. 1.706. Os alimentos provisionais sero fixados pelo juiz, nos termos da lei processual.
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Art. 1.707. Pode o credor no exercer, porm lhe vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crdito insuscetvel de cesso, compensao ou penhora. Art. 1.708. Com o casamento, a unio estvel ou o concubinato do credor, cessa o dever de prestar alimentos. Pargrafo nico. Com relao ao credor cessa, tambm, o direito a alimentos, se tiver procedimento indigno em relao ao devedor. Art. 1.709. O novo casamento do cnjuge devedor no extingue a obrigao constante da sentena de divrcio. Art. 1.710. As prestaes alimentcias, de qualquer natureza, sero atualizadas segundo ndice oficial regularmente estabelecido.
1. Conceito O dever de prestar alimentos, disciplinado no Direito de Famlia, imposto por lei para que se possam garantir as necessidades vitais do alimentando. Relaciona-se, pois, com o direito vida, com a preservao da dignidade da pessoa humana, com os direitos da personalidade. Trata-se de matria em que transparece o interesse social. O direito a alimentos personalssimo, no pode ser cedido a outrem; ademais, impenhorvel, imprescritvel, e no pode ser objeto de renncia. As regras deste subttulo so de ordem pblica, cogentes, imperativas. Segundo Orlando Gomes, alimentos so prestaes para satisfao das necessidades vitais de quem no pode prov-las por si. Compreende o que imprescindvel vida da pessoa como alimentao, vesturio, habitao, tratamento mdico, dentrio, transporte, diverses, e, se a pessoa alimentada for menor de idade, ainda verbas para sua instruo e educao (CC, art. 1.701), incluindo parcelas despendidas com sepultamento, por parentes legalmente responsveis pelos alimentos. Arnoldo Wald estabelece que os alimentos constituem uma obrigao decorrente da solidariedade econmica. Yussef Cahali entende por alimentos a obrigao de prestar as necessidades vitais de uma pessoa. Os alimentos podem ter origem na relao de parentesco, ou subseqentes do rompimento do casamento ou da convivncia. 2. A obrigao alimentar pode ser originar: a) b) c) Da lei, como as verbas de natureza alimentar pagas pelo poder pblico. Exemplos: penso por morte, aposentadoria por invalidez. Da vontade humana, mediante o negcio jurdico ou, ainda, o legado (clusula testamentria que beneficia determinado sucessor, que pode ser pessoa estranha famlia ou no); De sentena judicial.
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Prof Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado Os alimentos devem ser fixados em favor do integrante da famlia que deles necessite para subsistir, em face do princpio da solidariedade familiar. O art. 1.694 do CC expressamente possibilita a fixao de alimentos a serem pagos entre parentes, cnjuges e companheiros, contemplando a hiptese de obrigao fixada em desfavor de qualquer um desses membros da famlia. Luiz Edson Fachin entende que os alimentos devem ser pagos pelos parentes em linha reta e, na sua falta, pelos de linha colateral. Exclui, contudo, o dever em desfavor de parentes por afinidade. Arnoldo Wald, de igual modo, entende que a obrigao alimentar no devida pelo parente por afinidade porque os afins, a rigor, no so parentes. 3. Pressupostos da obrigao alimentar So trs os pressupostos para que se configure a obrigao de prestar alimentos (Gomes, Orlando. Direito de Famlia, 2001, p. 429): Existncia de determinado vnculo de famlia entre o alimentando e a pessoa obrigada a suprir alimentos; Estado de necessidade do alimentando; Possibilidade econmico-financeira da pessoa obrigada a prestar alimentos; Presentes tais requisitos, os alimentos devem ser fixados guardando a proporo entre o binmio necessidade-possibilidade, de modo que a prestao seja suficiente para suprir as necessidades do alimentando e seja possvel de ser prestada pelo alimentante. 4. Modos de satisfao da obrigao alimentar e pessoas envolvidas na relao de alimentos Os alimentos podem ser supridos (art. 1.701, CC): Por meio de penso ao alimentando; Por meio de hospedagem e sustento, sem prejuzo ao necessrio educao, quando menor;
Cabe ressaltar que quem obrigado a prestar tambm pode exigir seu recebimento, pois o direito prestao de alimentos recproco entre as pessoas definidas em lei10. Pela redao do artigo 1.697 do CC, pode-se observar que esto envolvidos nessa relao de obrigao-direito: os ascendentes, os descendentes e os irmos germanos e unilaterais. J o art. 1.700 traz a transmissibilidade da obrigao alimentar aos herdeiros, lembrando que somente transmissvel at a fora da herana. Conforme a pessoa que necessita de alimentos na famlia, um ou outro integrante poder ser compelido ao pagamento das prestaes imprescindveis subsistncia. Devem ser observados os seguintes critrios:
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Silvio Rodrigues. Direito Civil Direito de Famlia, 2002, p. 422). 78
Prof Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado Se os alimentos devem ser concedidos em favor de uma criana ou de um adolescente, o devedor ser o ascendente imediato ou de 1 grau e, na sua impossibilidade, o de 2 grau; Av Pai Joo O parentesco entre Joo e seu av: relao de parentesco em linha reta de 2 grau ascendente; A relao de parentesco entre Joo e o Pai de 1 grau na linha ascendente. Se os alimentos devem ser concedidos em favor do idoso, o devedor ser o ascendente imediato ou de 1 grau e, na impossibilidade dele, o de 2 grau; Av Pai Joo (neto) Desta forma, o filho deve alimentos ao pai, quando este for idoso e no puder garantir a sua subsistncia. Caso o filho no possa pagar alimentos, o av pode solicitar ao neto Joo, no nosso exemplo. No h impedimento legal, por exemplo, para um tio ser compelido a pagar alimentos em prol de seu sobrinho, que se tornou rfo, desde que presentes os elementos viabilizadores da fixao de penso alimentcia.
Av
Pai
Tio
Joo
Joo parente em 1 grau de seu pai, de 2 grau de seu av e de 3 grau de seu tio.
possvel a responsabilidade conjunta de duas ou mais pessoas ao pagamento de penso alimentcia. No se trata de obrigao alimentar solidria, porm de obrigao conjunta
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Prof Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado ao pagamento de penso. Os devedores comuns respondem conjuntamente, e desse modo, asseveram Orlando Gomes e Yussef Cahali, instaura-se o concurso de devedores. No concurso de devedores, primeiramente verifica-se a possibilidade de cada coalimentante ao pagamento da prestao, sempre levando-se em considerao a necessidade do credor. Cada qual poder ser compelido ao pagamento segundo a proporo de sua possibilidade, no havendo razes para se impedir, em princpio, a diviso igualitria da obrigao (poder ser um av e um tio da criana). 5. Os alimentos podem ser: a) alimentos naturais, que so aqueles devidos para a subsistncia do organismo humano, tais como: alimentao, remdios, vesturio e habitao; b) alimentos civis, aqueles que englobam outras necessidades, como as intelectuais e morais, ou seja, educao, instruo, assistncia e recreao. Na fixao da prestao de alimentos deve-se observar o binmio necessidade do alimentando e possibilidade do prestador. Portanto, o devedor poder ser obrigado ao pagamento de alimentos, em valor que no comprometa a sua subsistncia. 6. Caractersticas: Os alimentos so irrenunciveis, pois o credor pode abrir mo de seu exerccio, mas no do direito; Os alimentos so insuscetveis de cesso ou compensao; Os alimentos so impenhorveis; A obrigao de prestar alimentos transmissvel aos herdeiros do devedor, at a fora da herana; Os alimentos no so reembolsveis, ainda que tenha ocorrido a extino de sua necessidade; O direito aos alimentos imprescritvel, embora prescreva em dois anos a pretenso para haver prestaes alimentares, a partir da data em que se venceram (art. 206, 2, CC).
7. Obrigao de alimentos ao cnjuge O cnjuge no foi citado na ordem acima descrita porque o fundamento da obrigao outro, isto , no decorre da relao de parentesco, mas sim do dever de mtua assistncia em decorrncia da dissoluo da sociedade conjugal, tendo o devedor de pag-los a quem necessita (cf. Mariia Helena Diniz, Curso de Direito Civil brasileiro, v. 5, 2002, p.480). A obrigao, por sua, vez, no cessa se o cnjuge devedor se casar novamente, devendo ainda prest-lo ao cnjuge necessitado. Se, contudo, o cnjuge credor contrair nova unio, perde o direito a receber alimentos do antigo consorte. Inovou a legislao civil ao prever no artigo 1.704, pargrafo nico:
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Art. 1.704. Se um dos cnjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, ser o outro obrigado a prest-los mediante penso a ser fixada pelo juiz, caso no tenha sido declarado culpado na ao de separao judicial. Pargrafo nico. Se o cnjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e no tiver parentes em condies de prest-los, nem aptido para o trabalho, o outro cnjuge ser obrigado a assegur-los, fixando o juiz o valor indispensvel sobrevivncia.
Para muitos, essa previso uma injustia, pois a culpa de que se trata da quebra dos deveres do casamento, o que nos faz analisar que, embora ofendido ou magoado o cnjuge inocente, apresentando-se o quadro acima descrito, ainda dever socorrer em suas necessidades o cnjuge culpado. Ressalta-se, todavia, que ao cnjuge culpado s sero devidos os alimentos indispensveis sobrevivncia, isto , os naturais11, tambm o chamado de alimentos humanitrios, conforme Jones Figueiredo Alves. Na separao judicial litigiosa, sendo um dos cnjuges inocente e desprovido de recursos, prestar-lhe- o outro a penso alimentcia fixada pelo magistrado, atendendo aos critrios do art. 1.694 do CC, esta a inteligncia do artigo 1.702 do CC. Art. 1.702. Na separao judicial litigiosa, sendo um dos cnjuges inocente e desprovido de recursos, prestar-lhe- o outro a penso alimentcia que o juiz fixar, obedecidos os critrios estabelecidos no art. 1.694. Logo, o inocente ter direito mesma condio social de que desfrutava durante o casamento, mantendo-se seu padro de vida (RT, 720:101); deste modo, o dever de alimentar no ser considerado apenas a ttulo de dever de socorro. Trata-se dos alimentos indenizatrios concedidos necessarium personae, abrangendo as necessidades bsicas para a preservao da vida e as despesas relativas sua condio social, como as concernentes ao lazer, cultura etc. Vejamos alguns julgados:
CIVIL E PROCESSO CIVIL. DIVRCIO. ALIMENTOS ACORDADOS ENTRE OS CNJUGES POR PERODO CERTO DE TEMPO (13 MESES). RECLAMAO DE CONTINUIDADE DOS PAGAMENTOS. NECESSIDADE-POSSIBILIDADE. FALTA DE RENNCIA EXPRESSA. 1. Somente a renncia expressa em termos inequvocos impossibilita que o cnjuge-virago, que quando do divrcio, concordou em perceber alimentos do cnjuge-varo durante 13 (meses), venha a reclamar a prorrogao do acordo. Desse modo, atendido o duplo requisito possibilidade-necessidade, e no tendo renncia expressa, mas apenas eventual dispensa, assiste razo autora a reclamar a continuidade dos pagamentos, mxime quando superveniente doena que a impossibilita de promover o prprio sustento. 2. Apelo provido. Sentena reformada. Maioria. (20030610042647APC, Relator CRUZ MACEDO, 4 Turma Cvel, julgado em 22/08/2005, DJ
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alimentos naturais, que so aqueles devidos para a subsistncia do organismo humano, tais como: alimentao, remdios, vesturio e habitao;
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18/10/2005 p. 155)
AO DE ALIMENTOS PROPOSTA PELO EX-MARIDO. ALIMENTOS PROVISRIOS FIXADOS EM DEZ POR CENTO DOS RENDIMENTOS DA EX-ESPOSA. AGRAVO DE INSTRUMENTO PRETENDENDO A SUSPENSO DA DECISO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA EX-MULHER REJEITADA. ALEGAO DE QUE OS ALIMENTOS FORAM DISPENSADOS POR OCASIO DA HOMOLOGAO DA SEPARAO JUDICIAL. FATO QUE NO IMPEDE O AJUIZAMENTO DA AO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Se um dos cnjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, ser o outro obrigado a prest-los mediante penso a ser fixada pelo juiz, segundo est expresso no artigo 1.704 do Cdigo Civil. evidente que para a fixao dos alimentos o juiz apreciar o binmio necessidade/capacidade dos cnjuges. Sendo assim, o cnjuge-varo tem o direito de pedir alimentos ex-mulher, e o juiz, ao receber a petio inicial da ao de alimentos, poder desde logo fixar os alimentos provisrios, ainda que na homologao do acordo da separao judicial os cnjuges tenham dispensado os alimentos. No caso em apreo, a deciso que fixou os alimentos provisrios em dez por cento dos rendimentos brutos da ex-mulher, abatidos os descontos compulsrios, est correta, porque h informaes nos autos de que o cnjugevaro foi interditado em razo de doena mental, que no possui qualquer renda e que vive na companhia de sua genitora que percebe penso mensal do INSS no valor de um salrio mnimo, enquanto a ex-mulher do agravado funcionria pblica federal, lotada na Procuradoria Geral da Justia Militar, onde percebe remunerao lquida mensal superior a trs mil e duzentos reais. 2. Para que o ex-cnjuge varo postule alimentos, no preciso que primeiro ajuze a ao de alimentos contra os seus parentes para s depois, se estes no tiverem condies de prestlos, mover a ao em desfavor da ex-mulher. O artigo 1.704 do Cdigo Civil claro nesse sentido. Assim, no carecedor de ao o ex-cnjuge que primeiro ajuza a ao de alimentos contra a ex-mulher. Se esta no tiver condies, da sim poder o ex-cnjuge mover a ao em desfavor de seus parentes, com fundamento no artigo 1.694 do Cdigo Civil.(20050020008731AGI, Relator ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, 3 Turma Cvel, julgado em 16/05/2005, DJ 30/08/2005 p. 118)
SEPARAO JUDICIAL LITIGIOSA - ALIMENTOS PROVISIONAIS - PRESENA DOS REQUISITOS - DEFERIMENTO. Correto se revela provimento jurisdicional que, em sede de ao de separao judicial litigiosa, defere alimentos provisionais ali postulados, eis que efetivamente demonstrada a necessidade da esposa, que vem se submetendo a tratamento mdico decorrente de violncia fsica perpetrada pelo marido, o qual, por seu turno, ostenta renda salarial privilegiada, no se revelando o valor arbitrado em empeo ao desfrute, por parte dele, de um bom padro de vida.(20030020035432AGI, Relator ADELITH DE CARVALHO LOPES, 2 Turma Cvel, julgado em 16/10/2003, DJ 19/11/2003 p. 32)
7.1. Renncia ao exerccio do direito penso alimentcia De acordo com o j estudado, os alimentos so irrenunciveis, voc pode abrir mo do seu exerccio, mas no do direito, porm temos julgados dispares com relao ao assunto. Entende-se que se a mulher, por ex., renunciou ao exerccio do direito penso alimentcia, posteriormente carecer de ao para pleitear alimentos ao seu ex-marido, ante a
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Prof Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado insubsistncia do vnculo matrimonial, mesmo que alegue alterao de sua situao econmica (RT, 620;167; EJSTJ, 20:133, 16;56); todavia tem havido deciso em contrrio (JB, 162:314; RT, 776;224). Vejamos julgados do DF:
FAMLIA, CIVIL E PROCESSO CIVIL. AO DE ALIMENTOS PROPOSTA CONTRA EXMARIDO. DIVRCIO. RENNCIA EXPRESSA. CONDIES DA AO. IMPOSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTNCIA. 1. Comprovada a efetiva renncia ao direito de receber alimentos na oportunidade do acordo de separao judicial consensual, posteriormente convertido em divrcio, impe-se o reconhecimento da impossibilidade jurdica do pedido. Precedentes desta Corte e do colendo Superior Tribunal de Justia. 2. Inexiste cerceamento de defesa quando o magistrado indefere a produo de provas sabidamente incuas para o desate da querela, eis que seu convencimento dispensa a realizao de todas as diligncias requeridas pelas partes. 3. Recurso desprovido.(20030710215909APC, Relator MARIO-ZAM BELMIRO, 3 Turma Cvel, julgado em 03/10/2005, DJ 02/02/2006 p. 99)
EMBARGOS INFRINGENTES - CONVERSO DE DIVRCIO LITIGIOSO EM DIVRCIO CONSENSUAL - AUSNCIA DE CLUSULA REFERENTE OBRIGAO ALIMENTCIA POR PARTE DO EX-CNJUGE COM RELAO AO OUTRO - ROMPIMENTO DA SOCIEDADE CONJUGAL - INEXISTNCIA DE DEVER QUANTO PRESTAO DE ALIMENTOS. 1. O art. 1571, IV, do Cdigo Civil dispe que a sociedade conjugal termina pelo divrcio, cessando, por conseqncia, qualquer obrigao alimentcia por parte do cnjuge com relao ao outro. 2. A ausncia de renncia expressa com relao ao recebimento dos alimentos no implica a obrigao por parte de um dos ex-cnjuges em pagar penso alimentcia ao outro, seja pelo fato de que tal obrigao inexistia poca da consumao do divrcio, seja pelo fato de que a exceo que deveria estar expressa no termo de acordo. 3. Providos os embargos infringentes. Unnime.(20030610042647EIC, Relator J.J. COSTA CARVALHO, 2 Cmara Cvel, julgado em 21/08/2006, DJ 19/09/2006 p. 115)
CIVIL. ALIMENTOS. DIVRCIO CONSENSUAL, DISPENSA MOTIVADA QUE NO SE CONFUNDE COM RENNCIA. OBRIGAO QUE SUBSISTE, COM BASE CONTRATUAL, SE EXSURGE DOS TERMOS DO ACORDO. A dispensa motivada da penso, por parte de um dos cnjuges, sem a inteno da renncia ao direito aos alimentos, no inibe futura demanda em que venham a ser reclamados, se modificadas as circunstncias. A inteno dos cnjuges de emprestar diferentes significados aos termos "renncia" e "dispensa" resta evidente, se ambos foram empregados na petio do acordo sobre o divrcio, aludindo a hiptese diversas, inserindo-se a primeira, e apenas ela, em um contexto de definitividade. A renncia no pode ser presumida e abarcada pela simples dispensa.
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(APC4249596, Relator ANA MARIA DUARTE AMARANTE, 5 Turma Cvel, julgado em 15/05/1997, DJ 19/11/1997 p. 28.382) AO DE ALIMENTOS - ACORDO HOMOLOGADO NA SEPARAO JUDICIAL DISPENSA DOS ALIMENTOS PELO EX-CNJUGE - PRETENSO DE RECEB-LOS POSTERIORMENTE - SENTENA - PROCEDNCIA DO PEDIDO - RECURSO - RENNCIA - NAMORO - RECURSO DESPROVIDO. O cnjuge que dispensa os alimentos por ocasio da separao judicial pode requer-los posteriormente, caso demonstre a existncia do binmio necessidade/possibilidade. No representa renncia do direito aos alimentos, mas sim dispensa provisria e momentnea. O fato de a mulher manter relacionamento afetivo com outro homem no representa causa suficiente para eximir o alimentante de prestar alimentos mesma, hiptese possvel caso tal relacionamento representasse unio estvel. (20030410065330APC, Relator LCIO RESENDE, 3 Turma Cvel, julgado em 15/08/2005, DJ 22/09/2005 p. 93).
8. Classificao dos alimentos quanto finalidade: Definitivos ou regulares Aqueles de carter permanente, estabelecidos pelo juiz na sentena ou em acordo das partes devidamente homologado, embora, segundo o artigo 1.699 do CC, possam ser revistos em caso de mudana na situao financeira do devedor ou do credor de alimentos. Provisrios aqueles fixados liminarmente (initio litis) na prpria ao de alimentos, de rito especial, estabelecido na Lei n. 5.478/68, exigindo-se, para tanto, prova pr-constituda de parentesco, casamento ou unio estvel. Provisionais acautelatrios ou ad litem. Aqueles determinados em medida cautelar (ex.: separao de corpos) preparatria ou incidental de ao de separao judicial, de divrcio, de anulao ou nulidade de casamento ou mesmo de alimentos. Destinam-se a manter o litigante, bem como a custear as despesas com o processo, na pendncia da lide, da a nomenclatura ad litem, para a lide. (Cf. Silvio Rodrigues. Direito Civil Direito de Famlia, 2002, p. 430; Diniz, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 5, 2002, p. 476).
9. Quanto causa jurdica Voluntrios Aqueles que resultam de declarao de vontade, inter vivos ou causa mortis; Ressarcitrios Aqueles destinados a indenizar as vtimas de ato ilcito; Legtimos Aqueles impostos por lei em virtude do fato de existir entre as pessoas um vnculo familiar.
10. Ao de alimentos. Alimentos provisrios e definitivos A legitimidade ativa ad causam do credor, por se tratar de natureza intuitu personae. Por isso, tratando-se de credor incapaz poder suceder a sua representao ou assistncia, consoante o grau da sua incapacidade.
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Prof Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado O absolutamente incapaz12 ser representado pelo detentor do poder familiar ou, na sua falta, pelo tutor ou curador; O relativamente incapaz13 ser assistido pelo detentor do poder familiar ou, na ausncia deste, por seu tutor ou curador. O suprimento do exerccio do poder familiar, no caso de incapacidade por idade, feito por meio da nomeao judicial de um tutor. s demais incapacitncias, a hiptese de curatela. O foro competente para processar e julgar a ao ordinria de alimentos o da comarca do domiclio do alimentando. A petio inicial pode conter pedido de fixao provisria de alimentos14, que no se confundem com os provisionais15, nem com os definitivos16. A ao de alimentos o meio tcnico de reclam-los desde que se configurem os pressupostos jurdicos; imprescritvel, mas para exercer a pretenso execuo de alimentos, cujo pagamento est atrasado, o prazo prescricional17 de 2 anos (CC, art. 206, 2). Como j vimos, o foro competente o do domiclio do alimentando. (CPC, art. 100, II; RT, 492:106). Requer, ainda, a interveno do MP (RT, 501:110, 503:87; 509:140; 518:279). Nela h uma fase preliminar de conciliao (Lei n. 968/49, arts. 1 e 6), na qual o magistrado empregar todos os meios para que as partes entrem num acordo sobre o direito ou sobre o quantum dos alimentos (CPC, art. 448). uma ao de estado, ordinria, seguindo o rito especial e sumrio, estabelecido pela Lei n. 5.478/68 (Lei de Alimentos); afastam-se assim as dificuldades processuais que retardavam a concesso de recursos aos necessitados que, por laos de parentesco, tinham direito de haver de seus parentes. Reza tal lei no seu art. 4 que o juiz, ao despachar o pedido inicial, fixar alimentos provisrios (na base de 1/3 dos rendimentos do devedor, sendo de salientar-se que a lei no estabelece nenhum critrio) a serem pagos pelo devedor, salvo se o credor declarar, expressamente, que deles no necessita. Os alimentos provisrios podero ser revistos a qualquer tempo, se houver alterao na situao econmica das partes (art. 13, 1), sendo devidos at a deciso final ou julgamento do recurso extraordinrio (art. 13, 3). A sentena que conceder alimentos retroage nos seus efeitos data da citao inicial, a partir de quando as prestaes sero exigidas ou devidas (art. 13, 2); no transitando em julgado, pode a qualquer tempo ser revista, se houver modificao da situao econmicafinanceira dos interessados (art. 15) ou deteriorao monetria provocada pela inflao (Lei 6.515/77, art. 22). O mestre Cahali nos ensina que, na execuo da sentena que fixa a prestao alimentcia, o juiz mandar citar o devedor para, em 3 dias, efetuar o pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetu-lo; se o devedor no pagar, nem se escusar, o
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Que no tem capacidade legal; inbil. [Diz-se daquele a quem a lei priva de certos direitos ou exclui de certas funes].
Os menores de 18 anos e maiores de 16 anos; os brios, os toxicmanos; os excepcionais, os prdigos, etc. Alimentos provisrios so aqueles fixados incidentalmente no curso de um processo de cognio. 15 Os alimentos provisionais somente podem ser fixados em processo cautelar. 16 Alimentos definitivos so aqueles estabelecidos por sentena judicial. 17 Perda da ao atribuda a um direito, que fica assim juridicamente desprotegido, em conseqncia do no uso dela durante determinado tempo. [Cf., nesta acep., decadncia (5).]
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Prof Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado magistrado decretar sua priso civil (Lei n. 5.478/68, arts. 19 e 21) at 60 dias, em regra, se os alimentos devidos estiverem fixados, em definitivo, por sentena ou acordo (RJSTF, 51:363, 61:379; RT, 786:217, 601:240, 585:262) e, em se tratando de alimentos provisrios ou provisionais, pelo prazo de 1 a 3 meses18 (CPC, art. 733, 1), salvo se realmente impossibilitado de fornec-lo (RT, 139:166; RF, 108:345; EJSTJ, 15:236; RSTJ 87:323; Cincia Jurdica, 56:194 e 200), sendo uma das excees a de que no h priso por dvidas (CF/88, art. 5, LXVII). O Cdigo Penal, art. 244, com a redao dada pelo art. 21 da Lei n. 5.478, prev pena de deteno de 1 a 4 anos e multa de 1 a 10 vezes o maior salrio mnimo vigente no Brasil quele que, sem justa causa, deixa de prestar alimentos; trata-se de crime de abandono material. Os alimentos pretritos, ou seja, aqueles vencidos, h mais de trs meses, perdem, segundo a jurisprudncia, a natureza alimentar, passando a ter caractersticas tipicamente reparatrias de despesas j efetivadas, no justificando, por isso, o decreto da priso. que, por se tratar de verba que visa atender prpria sobrevivncia, ela deve ser exigida imediatamente aps a existncia e o nascimento da obrigao. Bem por isso, doutrina e jurisprudncia firmaram entendimento de que se o alimentando no cobra os alimentos, deixando passar o tempo e permitindo a acumulao de parcelas vencidas, porque, efetivamente, no necessita dos alimentos, pelo menos em carter sobrevivencial. E, por essa razo, vem se entendendo, nesses casos, que a execuo das prestaes alimentcias atrasadas somente pode se processar na forma do artigo 733 do CPC, at o limite das trs ltimas, devendo as mais antigas, se existentes, serem cobradas na forma do artigo 732 do mesmo Cdigo, em ordem a afastar a possibilidade do decreto de priso, nesses casos, de forma coativa. (veja o captulo - DA EXECUO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE).
DA EXECUO DE PRESTAO ALIMENTCIA Art. 732. A execuo de sentena, que condena ao pagamento de prestao alimentcia, far-se- conforme o disposto no Captulo IV deste Ttulo. Pargrafo nico. Recaindo a penhora em dinheiro, o oferecimento de embargos no obsta a que o exeqente levante mensalmente a importncia da prestao. Art. 733. Na execuo de sentena ou de deciso, que fixa os alimentos provisionais, o juiz mandar citar o devedor para, em 3 (trs) dias, efetuar o pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetu-lo. 1 Se o devedor no pagar, nem se escusar, o juiz decretar-lhe- a priso pelo prazo de 1 (um) a 3 (trs) meses. 2 O cumprimento da pena no exime o devedor do pagamento das prestaes vencidas ou vincendas; mas o juiz no lhe impor segunda pena, ainda que haja inadimplemento posterior. 2 O cumprimento da pena no exime o devedor do pagamento das prestaes vencidas e vincendas. (Redao dada pela Lei n 6.515, de 26.12.1977)
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Cahali esclarece que a priso civil no bem uma pena, mas, como diz Bellot, meios eficaz para coagir o alimentante recalcitratante a pagar dvida alimentar.
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3 Paga a prestao alimentcia, o juiz suspender o cumprimento da ordem de priso. Art. 734. Quando o devedor for funcionrio pblico, militar, diretor ou gerente de empresa, bem como empregado sujeito legislao do trabalho, o juiz mandar descontar em folha de pagamento a importncia da prestao alimentcia. Pargrafo nico. A comunicao ser feita autoridade, empresa ou ao empregador por ofcio, de que constaro os nomes do credor, do devedor, a importncia da prestao e o tempo de sua durao. Art. 735. Se o devedor no pagar os alimentos provisionais a que foi condenado, pode o credor promover a execuo da sentena, observando-se o procedimento estabelecido no Captulo IV deste Ttulo.
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10.1 Do valor da penso alimentcia Importante ressaltar que a penso pode ser estipulada em percentual (em torno de 10 a 40%, no existe uma determinao legal) sobre os rendimentos auferidos pelo devedor, considerando-se somente as verbas de carter permanente, como o salrio recebido no desempenho de suas atividades empregatcias, o 13 salrio e outras, excluindo-se as recebidas eventualmente, como as indenizaes por conveno de licena-prmio ou frias em pecnia (dinheiro), o levantamento do FGTS, as eventuais horas extras, o reembolso de despesas de viagem, etc.
Vejamos alguns julgados: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - AO DE ALIMENTOS - QUANTUM - ESCLARECIMENTO POSSIBILIDADE - DIPLOMATA - NDICE DE REPRESENTAO NO EXTERIOR - IREX CARTER INDENIZATRIO PENSO ALIMENTCIA NO INCIDNCIA. O esclarecimento acerca da extenso do desconto pactuado em juzo a ttulo de alimentos perfeitamente possvel de ser feito nos autos da ao de alimentos. Pactuando as partes que o alimentando faria jus a 15% dos ganhos do alimentante, abatendo-se para efeito dos clculos apenas os descontos compulsrios, tal percentual deve incidir sobre a remunerao do genitor, seja ela em reais ou dlares. Qualquer pretenso de modificao do valor pactuado a ttulo de alimentos deve ser buscada em ao revisional. A Indenizao de Representao do Exterior - IREX verba de cunho indenizatrio, e no remuneratrio, razo pela qual no pode incidir sobre a mesma penso alimentcia (art. 17 do Decreto 71.733/73) (20020020039665AGI, Relator SRGIO BITTENCOURT, 4 Turma Cvel, julgado em 12/12/2002, DJ 12/03/2003 p. 75) CIVIL - AO REVISIONAL DE ALIMENTOS - NOVA FAMLIA - GRATIFICAES E INCORPORAES - BASE DE CLCULO DA PENSO - PERCENTUAL DE 10% ADEQUADO. Com a constituio de nova famlia e, conseqentemente, aumento de gastos, h inegavelmente alterao da capacidade contributiva do alimentante, motivo pelo qual dever o valor da penso ser revisado. Porm, se a menor possui problemas de sade, o que pressupe maiores gastos com medicamentos, justifica-se o tratamento desigual em relao ao irmo. As parcelas extraordinrias, compreendendo, na hiptese, as gratificaes e incorporaes na remunerao do alimentante, no podem ser excludas da base de clculo da penso, sob pena de reduzi-la a valor nfimo, insuficiente para prover as necessidades da menor. (19980310015300APC, Relator SANDRA DE SANTIS, 5 Turma Cvel, julgado em 04/05/2000, DJ
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28/06/2000 p. 41) PENSO ALIMENTCIA. CORRETA A DECISO RECORRIDA, AO FIXAR EM 15% SOBRE OS VENCIMENTOS LQUIDOS DO PAI ALIMENTANTE A PENSO DEVIDA AO FILHO MENOR, DE 03 ANOS DE IDADE. REJEITADA A PRELIMINAR DE PRONUNCIAMENTO CITRA-PETITA. NO MRITO, NEGOU-SE PROVIMENTO AO RECURSO. UNANIMEMENTE. (APC2928392, Relator EDMUNDO MINERVINO, 1 Turma Cvel, julgado em 19/08/1993, DJ 09/03/1994 p. 2.155)
ALIMENTOS. CASAL SEPARADO JUDICIALMENTE H VRIOS ANOS. FILHOS COMUNS SOB A GUARDA DA ME. ALIMENTOS FIXADOS PARA OS MENORES NA AO DE SEPARAO JUDICIAL LITIGIOSA TRANSFORMADA EM CONSENSUAL. MAIORIDADE DOS FILHOS. EXONERAO CONCEDIDA. MULHER DESAMPARADA. INEXISTNCIA DE CLUSULA QUE IMPLIQUE RENNCIA, SEQUER DISPENSA, DA MULHER AOS ALIMENTOS. APELO PROVIDO. Se quando da separao do casal a mulher no renunciou aos alimentos, lcito pleite-los quando deles necessitar desde que no rompido o vnculo conjugal. Verifica-se que, na hiptese que o casal tinha seis filhos menores, ficaram sob a guarda da me e o pai obrigou-se a prestar, aos filhos, alimentos no valor equivalente a 40% de seus rendimentos, sendo certo que a mulher sempre viveu com a penso recebida, embora fosse ela destinada aos filhos. Com a maioridade e a conseqente exonerao, que o alimentante tem judicialmente obtido, justa a fixao de alimentos para a mulher, j idosa e doente. (19980410032936APC, Relator CARMELITA BRASIL, 3 Turma Cvel, julgado em 28/08/2000, DJ 21/02/2001 p. 47)
10.2 Meios de assegurar o pagamento da penso Para garantir o direito penso alimentcia e o adimplemento da obrigao, dispe o credor dos seguintes meios: 1. a ao de alimentos, para reclam-los (lei n. 5.478/68; 2. execuo por quantia certa (CPC, art. 732); 3. penhora19 em vencimento de magistrados, professores e funcionrios pblicos, soldo de militares e salrios em geral, inclusive subsdios de parlamentares (CPC, art. 649, IV); 4. desconto em folha de pagamento da pessoa obrigada (CPC, art. 734); 5. reserva de aluguis de prdios do alimentante (Lei n. 5.478/68, art. 17); 6. entrega ao cnjuge, mensalmente, para assegurar o pagamento de alimentos provisrios (Lei n. 5.478, art. 4, pargrafo nico), de parte da renda lquida dos bens comuns, administrados pelo devedor, se o regime de casamento for o da comunho universal de bens; 7. constituio de garantia real20 ou fidejussria21 e de usufruto22 (lei n. 6.515/77, art. 21);
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a constrio judicial de bens, em geral, dados pelo devedor em garantia de execuo de dvida. No paga esta, o bem vendido em hasta pblica e o produto da venda revertido em favor do credor. Veja arts. 659 e seguintes, do Cdigo de Processo Civil.
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Prof Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado 8. priso do devedor (Lei n. 5.478/68, art. 21; CPC art. 733).
10.3 Alimentos decorrentes da dissoluo da sociedade conjugal e da unio estvel A dico do art. 1.694 do CC permite concluir que devem ser aplicados aos alimentos devidos em conseqncia da dissoluo da unio estvel os mesmos princpios e regras aplicveis separao judicial. Significativa inovao introduziu o CC de 2002 nesse assunto ao prever a fixao dos alimentos na dissoluo litigiosa da sociedade conjugal mesmo em favor do cnjuge declarado culpado, se deles vier a necessitar e no tiver parentes em condies de prest-los, nem aptido para o trabalho, limitando-se, todavia, a penso, ao indispensvel sobrevivncia deste (art. 1.704, pargrafo nico). O cnjuge inocente e desprovido de recursos ter direito a penso, a ser paga pelo outro, fixada com obedincia dos critrios estabelecidos no art. 1.69423 e destinada, portanto, a proporcionar-lhe um modo de vida compatvel com a sua condio social, inclusive para atender s necessidades de sua educao, e no apenas para suprir o indispensvel (art. 1.702). Cessa o dever de prestar alimentos com o casamento, a unio estvel ou o concubinato do credor (CC, art. 1.708). Por outro lado, perde o direito a alimentos o credor que tiver procedimento indigno em relao ao devedor (art. 1.708, pargrafo nico). O novo casamento deste, no entanto, no extingue a obrigao constante da sentena de divrcio (art. 1.709). 10.4 Reviso de alimentos possvel a reviso dos alimentos, de acordo com a modificao da situao das partes, conforme anteriormente se afirmou. A reviso dos alimentos fixados judicialmente decorre do fato segundo o qual a sentena que os concede de natureza continuativa, o que possibilita a alterao do valor originariamente estabelecido a ttulo de penso, ante a supervenincia de fatos novos (estado de fato) que justifiquem a reduo ou a majorao do valor da prestao alimentar.
10 Recai sobre determinado bem mvel e imvel de propriedade do devedor, como maneira de assegurar ao credor, garantia quanto dvida assumida por aquele. (Artigos 1.225 a 1.227 do Cdigo Civil).
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Jur. Obrigao acessria assumida por terceira pessoa, que se responsabiliza, total ou parcialmente, pelo cumprimento da obrigao do devedor, caso este no a cumpra ou no possa cumpri-la; abonao, cauo fidejussria, fiadoria, fiador, fidejussria.
23 Art. 1.694. Podem os parentes, os cnjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatvel com a sua condio social, inclusive para atender s necessidades de sua educao.
22 Direito que se confere a algum para, por certo tempo, retirar de coisa alheia todos os frutos e utilidades que lhe so prprios, desde que no lhe altere a substncia ou o destino.
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Prof Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado No caso de concurso de crditos de alimentos, Pontes de Miranda e Yussef Cahali propugnam que as diminuies so pro rata24, devendo-se sempre assegurar a penso de forma eqitativa em prol de todos os credores. O ministrio pblico atuar no feito. 10.5 Exonerao de alimentos Exonerao de alimentos a cessao definitiva da obrigao de prestar alimentos. A exonerao de alimentos cabvel nos seguintes casos. a) o advento da maioridade do alimentando; Ocorre a exonerao dos alimentos, em princpio, com o advento puro e simples da maioridade civil do alimentando, o que se d aos 18 anos de idade. Entretanto, admite-se a continuao do pagamento de alimentos em prol da pessoa que, embora tenha atingido a maioridade, encontra-se matriculada em curso superior, pressupondo a jurisprudncia que essa obrigao remanesceria at que o alimentando atingisse a idade de 24 anos, considerada razovel para a finalizao da graduao e a introduo no mercado no trabalho; b) a emancipao do alimentando; O alimentando pode vir a ser emancipado na forma voluntria, por ato jurdico formal praticado pelo detentor do poder familiar, bem como nos casos expressos em lei. A emancipao voluntria pode se dar em favor da pessoa que tem, ao menos, 16 anos. Porm se esta emancipao se der para exonerao de alimentos, a obrigao persiste at os 18 anos do alimentando. Emancipao legal se d: - pela existncia de relao de emprego, o que se comprova mediante o registro em carteira de trabalho; - pelo estabelecimento civil ou comercial; - pelo exerccio de emprego pblico efetivo, o que no se verifica na prtica; - pela colao de grau em curso de ensino superior, de difcil aplicabilidade. A emancipao legal pelo casamento, que pode advir: - de autorizao dos detentores do poder familiar, se o interessado em contrair npcias tiver, pelo menos, 16 anos de idade; ou - atravs de suprimento judicial, se a incapacidade por idade for absoluta ou quando se fizer necessria a nomeao de tutor com fim especfico de autorizar o casamento. c) a morte do alimentando, porque o direito de alimentos personalssimo; d) a desnecessidade do alimentando, ante a possibilidade de subsistncia pelos meios prprios; ou e) a impossibilidade do prestador de continuar cumprindo a obrigao alimentar, sob pena de comprometer a sua prpria subsistncia. Tratando-se de impossibilidade temporria, a hiptese dever ser considerada como de suspenso dos alimentos, e no de exonerao, a fim de evitar um nus maior ao credor, que
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Proporcionalmente.
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Prof Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado teria de novamente propor ao de cognio, para os fins de demonstrao do binmio necessidade-possibilidade. Vejamos a jurisprudncia ptria:
CIVIL - EXONERAO DE ALIMENTOS - DIMINUIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA DO ALIMENTANTE - CONSTITUIO DE NOVA FAMLIA POSSIBILIDADE. 1. A alterao na capacidade contributiva do alimentante, resultante da constituio de nova famlia com companheira e prole, autoriza a exonerao da obrigao alimentar anteriormente acordada na ao de separao do casal em favor da ex-esposa (artigo 1.708 do Cdigo Civil de 2002). 2. Recurso conhecido e desprovido. 3. Sentena mantida. (20040110916138APC, Relator J.J. COSTA CARVALHO, 2 Turma Cvel, julgado em 06/09/2006, DJ 05/10/2006 p. 72) ALIMENTOS. REVISO. PROVA. Provada a reduo das possibilidades econmicas do devedor e que a credora, tendo diminudo suas despesas, no mais necessita de alimentos no montante estipulado, procede o pedido de reviso. Apelaes no providas. (20050110077048APC, Relator JAIR SOARES, 6 Turma Cvel, julgado em 30/08/2006, DJ 21/09/2006 p. 101) CIVIL. ALIMENTOS. DEVER DE SUSTENTO DECORRENTE DO PODER FAMILIAR. MAIORIDADE. EXONERAO. RECURSO IMPROVIDO. Atingida a maioridade dos filhos que vinham recebendo os alimentos em razo do dever de sustento decorrente do poder familiar, exonera-se o alimentante, vez que extinta de pleno direito a causa jurdica que deu ensejo obrigao.(20050110037792APC, Relator CARMELITA BRASIL, 2 Turma Cvel, julgado em 09/08/2006, DJ 29/08/2006 p. 118)
XVIII. DA FAMLIA CONSTITUDA POR UNIO ESTVEL

TTULO III DA UNIO ESTVEL Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. 1 A unio estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; no se aplicando a incidncia do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. 2 As causas suspensivas do art. 1.523 no impediro a caracterizao da unio estvel. Art. 1.724. As relaes pessoais entre os companheiros obedecero aos deveres de lealdade, respeito e assistncia, e de guarda, sustento e educao dos filhos.
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Art. 1.725. Na unio estvel, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se s relaes patrimoniais, no que couber, o regime da comunho parcial de bens. Art. 1.726. A unio estvel poder converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil. Art. 1.727. As relaes no eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato. Referncias legislativas: Art. 226 da CF, arts. 550, 793, 1.723 a 1.727 e 1.801 do CC; art. 5 da LICC, Lei 9.278/96, Lei 8.971/94, Lei 6.015/73, art. 1 da Lei 8.009/90. LEI No 8.971, DE 29 DE DEZEMBRO DE 1994. Regula o direito dos companheiros a alimentos e sucesso. O PRESIDENTE DA REPBLICA Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei: Art. 1 A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou vivo, que com ele viva h mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poder valer-se do disposto na Lei n 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto no constituir nova unio e desde que prove a necessidade. Pargrafo nico. Igual direito e nas mesmas condies reconhecido ao companheiro de mulher solteira, separada judicialmente, divorciada ou viva. Art. 2 As pessoas referidas no artigo anterior participaro da sucesso do(a) companheiro(a) nas seguintes condies: I - o(a) companheiro(a) sobrevivente ter direito enquanto no constituir nova unio, ao usufruto de quarta parte dos bens do de cujos, se houver filhos ou comuns; II - o(a) companheiro(a) sobrevivente ter direito, enquanto no constituir nova unio, ao usufruto da metade dos bens do de cujos, se no houver filhos, embora sobrevivam ascendentes; III - na falta de descendentes e de ascendentes, o(a) companheiro(a) sobrevivente ter direito totalidade da herana. Art. 3 Quando os bens deixados pelo(a) autor(a) da herana resultarem de atividade em que haja colaborao do(a) companheiro, ter o sobrevivente direito metade dos bens. Art. 4 Esta lei entra em vigor na data de sua publicao. Art. 5 Revogam-se as disposies em contrrio. Braslia, 29 de dezembro de 1994; 173 da Independncia e 106 da Repblica. ITAMAR Alexandre de Paula Dupeyrat Martins LEI N 9.278, DE 10 DE MAIO DE 1996. UNIO ESTVEL Mensagem de veto Regula o 3 do art. 226 da Constituio Federal. FRANCO
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O PRESIDENTE DA REPBLICA Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1 reconhecida como entidade familiar a convivncia duradoura, pblica e contnua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituio de famlia. Art. 2 So direitos e deveres iguais dos conviventes: I - respeito e considerao mtuos; II - assistncia moral e material recproca; III - guarda, sustento e educao dos filhos comuns. Art. 3 (VETADO) Art. 4 (VETADO) Art. 5 Os bens mveis e imveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constncia da unio estvel e a ttulo oneroso, so considerados fruto do trabalho e da colaborao comum, passando a pertencer a ambos, em condomnio e em partes iguais, salvo estipulao contrria em contrato escrito. 1 Cessa a presuno do caput deste artigo se a aquisio patrimonial ocorrer com o produto de bens adquiridos anteriormente ao incio da unio. 2 A administrao do patrimnio comum dos conviventes compete a ambos, salvo estipulao contrria em contrato escrito. Art. 6 (VETADO) Art. 7 Dissolvida a unio estvel por resciso, a assistncia material prevista nesta Lei ser prestada por um dos conviventes ao que dela necessitar, a ttulo de alimentos. Pargrafo nico. Dissolvida a unio estvel por morte de um dos conviventes, o sobrevivente ter direito real de habitao, enquanto viver ou no constituir nova unio ou casamento, relativamente ao imvel destinado residncia da famlia. Art. 8 Os conviventes podero, de comum acordo e a qualquer tempo, requerer a converso da unio estvel em casamento, por requerimento ao Oficial do Registro Civil da Circunscrio de seu domiclio. Art. 9 Toda a matria relativa unio estvel de competncia do juzo da Vara de Famlia, assegurado o segredo de justia. Art. 10. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao. Art. 11. Revogam-se as disposies em contrrio. Braslia, 10 de maio de 1996; 175 da Independncia e 108 da Repblica. FERNANDO HENRIQUE CARDOSO Milton Seligman
AS ENTIDADES FAMILIARES DA UNIO ESTVEL
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Prof Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado 1. O conceito de Unio Estvel Aps a CF/88, com o reconhecimento da unio estvel como mais uma forma de famlia, surgiram vrios projetos de lei tentando estabelecer normas para essa entidade familiar, ento reconhecida pelo Estado. Os projetos que se tornaram as Leis n.s 8.971/94 e n. 9.278/96 traduziram de forma contraditria, elementos para a compreenso da unio estvel. O NCC incorporou, principalmente, os elementos da ltima lei, o que melhor traduz o que vem a ser unio estvel. Definir unio estvel no muito simples, at porque tambm no nada simples, na atualidade, o conceito de famlia. Alis, este o grande desafio do Direito de Famlia contemporneo. Definir unio estvel comea por e termina por entender o que famlia. A partir do momento em que a famlia deixou de ser, essencialmente, o ncleo econmico e de reproduo para ser o espao do afeto e do amor, surgiram novas e vrias representaes sociais para ela. O art. 226 da CF enumera trs: Casamento; Unio estvel; e Qualquer dos pais que viva com seus descendentes (famlia monoparental).
Porm, se observarmos melhor a nossa sociedade, veremos, que existem outras, por exemplo: dois irmos vivendo juntos, um av ou av com um(s) neto(s) e at mesmo relaes homoafetivas estveis25 comeam a ser consideradas entidade familiar, como j decidiu o TJRS26. Para Fachin, a unio estvel e as unies livres so fontes das relaes de famlia O delineamento do conceito de unio estvel deve ser feito buscando elementos caracterizadores de um ncleo familiar. preciso saber se daquela relao nasceu uma entidade familiar. Os ingredientes so aqueles j demarcados principalmente pela jurisprudncia e pela doutrina ps-constituio de 1988; durabilidade, estabilidade, convivncia sob o mesmo teto, prole, relao de dependncia econmica. 2. Da Coabitao
O Projeto de Lei n. 6.960/02 acrescenta o artigo 1.727-A, determinando a aplicao dos dispositivos da unio estvel s unies fticas de pessoas capazes, que vivam em economia comum, de forma pblica e notria, desde que no contrariem as normas de ordem pblica e dos bons costumes. 26 Apelao Cvel n. 70.001.388.982 de Porto Alegre. 7 Cmara Cvel do TJRS, Rel. Ds. Jos Carlos Teixeira Georgis, j. 14.3.2001. 94
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Apesar de casados, cada um vive em apartamentos separados. Se no casamento pode, porque no poderia na Unio Estvel.
Os doutrinadores Maria Helena Diniz, Roberto Senise Lisboa, Desembargadora Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira, entendem que deve existir na unio estvel h a notoriedade da relao familiar, sem que se possa exigir que os concubinos vivam em comum, sob o mesmo teto, seno vejamos: Coabitao, uma vez que a unio estvel deve ter aparncia de casamento. Ante a circunstncia de que no prprio casamento pode haver uma separao material dos consortes por motivo de doena, de viagem ou de profisso, a unio estvel pode existir mesmo que os companheiros no residam sob o mesmo teto, desde que seja notrio que sua vida se equipara dos casados civilmente (Smula 382 do STF). Por isso, fez bem o novel Cdigo Civil (art. 1.724) em no contemplar esse dever. (Maria Helena Diniz. Curso de direito civil brasileiro, 5 volume: direito de famlia, 20 ed. rev. e atual. de acordo com o novo Cdigo Civil, p.368, So Paulo : Saraiva, 2005) Analisando-se de forma isenta os ensinamentos doutrinrios antecedentes CF/88, pode-se afirmar que a unio estvel possui as seguintes caractersticas: a) a unio estvel a unio more uxrio, isto , com o esprito de constituio de um casal, porm desprovida da solenidade exigida por lei para o casamento; b) na unio estvel h a notoriedade da relao familiar, sem que se possa exigir que os concubinos vivam em comum, sob o mesmo teto; Vide Smula 382 do STF. (Roberto Senise Lisboa, Manual de Direito de Civil, vol.5, dir. de famlia e das sucesses, p. 219, Ed. RT. So Paulo, 2004). No Brasil, os primeiros julgados, que impulsionaram a construo de uma doutrina concubinria, so da dcada de 1960. Surge a Smula 380 do STF (Comprovada a existncia de sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo judicial com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum). Depois vem a Smula 382, dizendo que no necessria a convivncia sob o mesmo teto para a caracterizao do concubinato. (Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira. Direito de famlia e o novo Cdigo Civil, 4 ed. rev atual., BH, Ed. Del Rey, p.224). O entendimento mais moderno que seja dispensvel o mos uxorius27, ou seja, a convivncia idntica ao casamento. Bastam a publicidade, a continuidade e a constncia das relaes, para alm de simples namoro ou noivado. Alis, este o entendimento consagrado na Smula 382 do STF:
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More uxrio advrbio, significando como se houvesse casamento, em traduo livre, Mos uxorius expresso substantiva, querendo dizer, convvio marital ou vida marital. Mos significa costume, hbito; uxorius deriva de uxor, que significa esposa. 95
Prof Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado A vida em comum sob o mesmo teto, more uxrio, no indispensvel caracterizao do concubinato. Veja, ainda, os Resps 474962/SP, 303604/SP e 195157/ES. Ao se referir ao instituto, o legislador preferiu a expresso unio estvel, diferenciadoa do concubinato. Este seria a convivncia entre pessoas impedidas de se unirem. Para lvaro Villaa (Estatuto da famlia de fato. 2. ed. Atlas, So Paulo, 2002, Parte VI, n. 30, p. 438), a unio estvel nasce com o afeto dos companheiros, constituindo uma famlia, sem prazo certo (quer dizer, prazo fixo, marcado, rgido, preestabelecido) para existir ou para terminar. Em cada caso concreto, dever o juiz perceber se houve, realmente, ou no, durao suficiente para a existncia da unio estvel, ponderando o autor: Todavia, no intuito de constituio de famlia que est o fundamento da unio estvel. Esse estado de esprito de viver no lar pode no existir, por exemplo, no companheirismo, que objetive, alm da companhia espordica, relaes sexuais e scias, com ampla liberdade de que tenham outras convivncias os companheiros, no encarando os afazeres domsticos com seriedade. Nessa situao, pode um casal viver mais de dez anos, sem que se vislumbre unio estvel. Os Tribunais chamam esse estado de mero companheirismo, de unio aberta ou de relao aberta. 3. Os requisitos da unio estvel: a) A diversidade de sexos, o que importa na impossibilidade de reconhecimento de unio estvel entre pessoas homossexuais; b) A inexistncia de impedimento matrimonial entre os conviventes; c) A exclusividade; d) A notoriedade ou publicidade da relao, que a forma de expresso da afectio maritalis; e) A aparncia de casamento perante a sociedade, como se os conviventes tivessem contrado o matrimnio civil entre si (unio more uxrio); f) A coabitao; g) A fidelidade, tanto sob o aspecto de disposio fsica do corpo como sob a tica moral, perante a sociedade e na esfera ntima de atuao dos conviventes; h) A informalizao da constituio da unio; e i) A durabilidade, caracterizada pelo perodo de convivncia, para que se reconhea a estabilidade da unio. 4. Lapso temporal A lei no fixa um perodo mnimo de tempo para a unio estvel, limitando-se a admitir em norma extravagante o pagamento de alimentos ao convivente e o direito sucessrio em favor do convivente se a unio for estvel por, ao menos, cinco anos28. Porm no pode ser admitido como absoluto. Exemplo: A morte de um dos conviventes antes do trmino do perodo de cinco anos no obsta o reconhecimento da unio estvel, uma vez presentes os demais requisitos.
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Desde a jurisprudncia anterior promulgao da CF/88, j vinha sendo adotado o perodo de cinco anos como o lapso temporal necessrio para o reconhecimento do concubinato. 96
Prof Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado Tambm no obsta o reconhecimento da unio estvel: A existncia de causas suspensivas para o casamento.
4.1 A sentena de separao judicial lapso temporal Os efeitos da sentena que fixa a separao judicial favorecem a unio estvel, tornandose prescindvel o divrcio para que se reconhea a existncia de lapso temporal suficiente a autorizar o estado de convivncia. No de bom alvitre, no entanto, o reconhecimento judicial da unio estvel antes da formalizao do divrcio. O que se permite to-somente a contagem do tempo desde a separao de ato para os fins de cmputo do perodo de existncia da unio estvel. 5. Questes terminolgicas Os termos mais usados nos textos legais para identificar os sujeitos de uma unio estvel companheiro (L. 8.971/1994) e convivente (L. 9.278/1996). O CCB prefere o vocbulo companheiro, mas usa tambm os termos convivente e concubino. A palavra concubinato carrega consigo um estigma e revela relacionamentos alvo de preconceito. Historicamente, sempre traduziu relao escusa e pecaminosa, quase uma depreciao moral. Pela primeira vez, registrada em um texto legislativo (CC 1.72729), tendo o legislador procurado diferenciar o concubinato da unio estvel. Mas no foi feliz. Certamente, a inteno era estabelecer uma distino entre unio estvel e unio paralela, chamada doutrinariamente de concubinato adulterino, mas para isso faltou coragem ao legislador. A norma restou incoerente e contraditria. Simplesmente, parece dizer mas no diz que as relaes paralelas no constituem unio estvel. Pelo jeito, a pretenso deixar as unies esprias fora de qualquer reconhecimento e a descoberto de direitos. No feita sequer remisso ao direito das obrigaes, para que seja feita analogia com as sociedades de fato. Nitidamente punitiva a postura da lei, pois condena invisibilidade e nega proteo jurdica s relaes que desaprova, sem atentar que tal excluso pode gerar severas injustias, dando margem ao enriquecimento ilcito de um dos parceiros. A essas relaes que faz referncia a lei ao autorizar a anulao de doaes (CC 550 e 1.642, V), suspender o encargo alimentar (CC, 1.708) e negar o exerccio da inventariana (CC, 1.801, III). 6. Unio Livre As unies livres correspondem aos vnculos de conjugalidade destinados formao de famlia estabelecidos entre sujeitos que no podem casar-se, nem constituir unio estvel. Compreendem, por exemplo, as relaes no exclusivas e as vinculantes de parentes afins em linha reta. A unio livre uma espcie de concubinato. Na lei, concubinato vem definido como as relaes no eventuais entre o homem e a mulher impedidos de casar (CC, art. 1.727). A expresso j teve uma definio tecnolgica bem mais extensa. Quando, no passado, a ordem jurdica s reconhecia como legtima a
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Relaes no eventuais entre o homem e a mulher impedidos de casar. 97
Prof Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado famlia constituda pelo casamento, todas as demais formas de relacionamento entre homens e mulheres eram rotuladas como concubinrias. A unio livre se distingue do concubinato em geral porque nela encontra-se sempre o affectio maritalis, isto , a vontade de constituir famlia, ingrediente inexistente na relao concubinria. Por vezes, ente os concubinos, o interesse no relacionamento tem em vista apenas ou principalmente a gratificao sexual; nem de longe eles cogitam unir-se de forma mais intensa, como uma famlia. Na unio livre, ao contrrio, o objetivo o mesmo do casamento e da unio estvel, ou seja, a criao de vnculos familiares, com ou sem filhos comuns. Os compromissos por vezes so menores, quando os parceiros no do exclusividade sexual a mesma importncia que a maioria das pessoas. Mesmo nesse caso, todavia, a unio livre no pode ser considerada uma relao descompromissada. Afeto, cuidados, mtua assistncia e companheirismo esto presentes, como em qualquer outra famlia. 6.1 A famlia dos impedidos A lei define que certas pessoas no podem casar-se nem se envolver em unio estvel. Isso no significa que elas no se unam com o intuito de constituir famlia, a despeito da vedao legal. Vamos imaginar a seguinte situao: O adotante no pode casar-se com quem foi cnjuge do adotado (CC, art. 1.521, III), ou seja, Joo (adotante) adota Carlinhos, deste modo, Joo, no pode casar-se com a Mrcia que foi casada com o Carlinhos. Mas, e se acontecer de o adotante e o antigo cnjuge do adotado se unirem para a formao de uma nova famlia, incluindo a gerao e criao de filhos comuns? O vnculo de conjugalidade entre eles no pode caracterizar-se como unio estvel, porque o mesmo obstculo ao casamento tambm impediria a formao dessa outra espcie de entidade familiar (art. 1.723, 1). 1 A unio estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; no se aplicando a incidncia do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. Em outros termos, de pouco adianta a lei proclamar de forma peremptria que determinadas pessoas no podem constituir famlias se elas, movidas pelos seus sentimentos e interesses, acabam se unindo familiarmente. Essas unies livres no deviam ser ignoradas pelo Direito, porque seus membros merecem a mesma ateno e proteo dispensadas s demais entidades familiares. Outras unies livres que causam polmica, o impedimento fundado no parentesco por afinidade em linha reta e o do adotado com o filho do adotante (CC, art. 1.521, II e V), ou seja, se Maria, esposa do Joo, separar-se dele, pela lei, no poderia, se casar com o pai do seu marido, o sogro. No outro exemplo, Joo, adota Carlinhos, Joo j tem uma filha, Carlinhos est impedido de se casar com esta moa. Os mesmos impedimentos se do com relao ao cnjuge sobrevivente de se casar com o condenado por homicdio ou tentativa de homicdio de seu consorte (art. 1.521, VII).
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Prof Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado 6.2 Unio de pessoas do mesmo sexo No direito brasileiro da atualidade, no h nada mais desrespeitoso ao princpio constitucional da dignidade humana que a ausncia de disciplina legal da famlia constituda pela unio de pessoas do mesmo sexo. Os homossexuais se sentem injustiados, e com razo, porque no podem ter os mesmo direitos que os heterossexuais, em relao aos seus parceiros no vnculo de conjugalidade. Observe que no se est falando de inacessibilidade aos direitos de contedo patrimonial. Em relao a estes, os institutos do direito contratual e real permitem que casais homossexuais alcancem idntica proteo concedida aos heterossexuais, por meio do direito de famlia. A instituio de condomnio sobre os bens adquiridos durante a constncia da parceria, testamento cuidadosamente elaborado, bem como a contratao sobre a obrigao pelas despesas comuns e previso de ajuda pecuniria, devida pelo mais abonado ao menos, nos primeiros anos seguintes ao eventual trmino do relacionamento so medidas por meios das quais os interesses econmicos dos casais homossexuais ficam, de modo geral, satisfatoriamente atendidas. O desrespeito ao princpio constitucional da dignidade humana a que leva a falta de disciplina legal dessa espcie de entidade familiar encontra-se, na verdade, no exerccio dos direitos extrapatrimoniais titulados pelos cnjuges e companheiros. No enfrentamento de questes sensveis como, por exemplo, autorizao para transplantes, cremao do corpo ou doao de rgos aps o falecimento e vocao para curadoria em caso de interdio -, nenhum negcio jurdico praticado pelos homossexuais pode garantir a equiparao aos heterossexuais. Por outro lado, como so impedidos de adotar em conjunto, os direitos da paternidade so exercidos apenas por um deles, que pode, quando findo o relacionamento, simplesmente obstar qualquer contato entre a criana e o antigo parceiro. Em vrias partes do mundo, a tendncia tem sido a adoo, pela ordem jurdica, de uma soluo intermediria, a meio passo entre, de um lado, a admissibilidade do casamento entre pessoas do mesmo sexo e, de outro, a desconsiderao pela lei da realidade dos enlaces homossexuais. Falo da unio civil, que vem sendo incorporada a diversos ordenamentos jurdicos (Coelho, 2007, p. 141/142). Em Frana, em 1999, a lei introduziu a figura do pacte civil de solidarit (PACS), um contrato entre pessoas fsicas maiores, de sexos diferentes ou do mesmo sexo, destinados organizao da vida em comum dos contratantes. Por meio do PACS, alguns dos direitos e obrigaes derivados do casamento podem ser titulados pelos parceiros homossexuais, mas no todos. Ele no proporciona, por exemplo, o direito adoo comum de filhos. Na Blgica, em 1998, a lei criou o instituto da cohabitation legale, sem natureza contratual. Registrada a declarao pelos interessados no sentido de fixarem a residncia comum, projetam-se por fora de lei efeitos prximos aos do casamento. Tambm no permitida, aqui, a adoo de filhos comuns pelos casal homossexual. A cohabitation legale um estado civil, e no um pacto concernente a interesses convergentes, como a PCS. Nos Estados Unidos, pode-se encontrar a figura jurdica de maior envergadura no arco dessas solues intermedirias. No Estado de Vermont, no fim de 1999, a Corte Suprema declarou inconstitucional uma lei estadual que expressamente negava aos casais do mesmo
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Prof Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado sexo direitos e obrigaes iguais derivados do casamento. Nessa deciso, o Judicirio deu duas alternativas ao Legislativo: Equiparar por completo as duas hipteses ou estatuir um regime especfico para as unies de homossexuais.
Optando pela ltima, o Legislativo do Estado de Vermont baixou, em meados de 2000, a lei instituindo a civil union. A adoo de filhos comuns pelo casal de mesmo sexo aceita, assim como todos os demais direitos extrapatrimoniais prprios do casamento de heterossexuais. Quaisquer cidado norte-americanos, e mesmo os estrangeiros, podem-se vincular em unio civil pelas leis de Vermont, mesmo que no residam nesses Estado (Roy, 2002). Outros ordenamentos jurdicos tm incorporado a unio civil, como a do Estado de Nova Esccia, no Canad (em que vigora a domestic partnership), Portugal (que aboliu a diversidade sexual como requisito da unio estvel) e Inglaterra (onde se admite o civil partnership). Note que a unio civil no significa, juridicamente falando, o mesmo que casamento. Este continua a representar uma das hipteses de conjugalidade exclusivamente entre homens e mulheres. Os nicos ordenamentos jurdicos que, no final de 2005, admitiam o casamento independentemente da diversidade ou identidade de sexo dos nubentes eram os da Holanda e Espanha. Enquanto o direito positivo brasileiro continuar ignorando a famlias fundadas por casais do mesmo sexo, cabe a jurisprudncia a tarefa de no as deixar ao desamparo. No passado, quando a ordem positiva nacional proclamava indissolvel o casamento, os Tribunais, atentos aos clamores da realidade social, construram os instrumentos de proteo da unio estvel. No foi um processo clere, nem indolor, mas os membros do poder judicirio que se sensibilizaram com a situao de inmeras famlias fundadas pelos desquitados, ento marginalizadas pela lei, estiveram altura dos desafios daquele tempo. Deitando ao largo preconceitos, foram gradativamente amparando os direitos da concubina e de seus filhos. Os desafios do tempo atual so semelhantes. Em termos gerais, deve-se aplicar o regime jurdico da unio estvel s unies nascidas de relacionamento entre pessoas do mesmo sexo. J existem alguns precedentes nesse sentido (Cahali, 2004: 294/320; Pereira, 2004: 69/71).
Direito civil. Ao de reconhecimento e dissoluo de sociedade de fato entre pessoas do mesmo sexo. Efeitos patrimoniais. Necessidade de comprovao do esforo comum. - Sob a tica do direito das obrigaes, para que haja partilha de bens adquiridos durante a constncia de sociedade de fato entre pessoas do mesmo sexo, necessria a prova do esforo comum, porque inaplicvel referida relao os efeitos jurdicos, principalmente os patrimoniais, com os contornos tais como traados no art. 1 da Lei n. 9.278/96. - A aplicao dos efeitos patrimoniais advindos do reconhecimento de unio estvel a situao jurdica dessemelhante, viola texto expresso em lei, mxime quando os pedidos formulados limitaram-se ao reconhecimento e dissoluo de sociedade de fato, com a proibio de alienao dos bens arrolados no inventrio da falecida, nada aduzindo a respeito de unio estvel. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 773.136/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 10.10.2006, DJ 13.11.2006 p. 259).
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Prof Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado 7. Contrato de convivncia O regime condominial dos bens na unio estvel decorre da convivncia, a qual gera a presuno da comunho de esforos sua constituio. No importa o fato de os bens estarem registrados apenas no nome de um dos companheiros, pois a partilha ocorrer de forma igualitria. No entanto, h a possibilidade de os conviventes, a qualquer tempo (antes, durante, ou mesmo depois de solvida a unio), regularem de forma que lhes aprouver as questes patrimoniais, agregando, inclusive, efeito retroativo s deliberaes. A singeleza com que a lei refere possibilidade de os conviventes disciplinarem o regime de bens, facultando a elaborao de contrato escrito, denota a ampla liberdade que tm os companheiros de estipularem tudo o que quiserem, no s questes de ordem patrimonial, mas tambm de ordem pessoal. Causa, no mnimo, certa estranheza o fato de o CCB, com relao ao casamento, dedicar ao regime de bens nada menos do que 50 artigos e s questes patrimoniais na unio estvel singelas duas palavras: contrato escrito (art. 1.725). A possibilidade de avena escrita passou a ser denominada de contrato de convivncia: instrumento pelo qual os sujeitos de uma unio estvel promovem regulamentaes quanto aos reflexos da relao. Pacto informal, pode tanto constar de escrito particular como de escritura pblica, ser levado ou no a inscrio, registro ou averbao. Pode at mesmo conter disposies ou estipulaes esparsas, instrumentalizadas em conjunto ou separadamente em negcios jurdicos diversos, desde que contenha a manifestao bilateral da vontade dos companheiros, identificando o elemento volitivo expresso pelas partes. O contrato de convivncia no serve para criar a unio estvel, pois sua constituio decorre do atendimento dos requisitos legais (CC 1.723), mas forte indcio de sua existncia. Pode ser modificado a qualquer tempo, tal como ocorre nos regimes de bens (CC 1.639 2). Tambm pode ser revogado na constncia da conjugalidade, desde que seja a vontade expressa de ambos os companheiros. A liberdade dos conviventes plena e somente em raras hipteses merece ser tolhida. Cabe figurar um exemplo. Depois de anos de convvio e aquisio de bens, a realizao de contrato concedendo todo o patrimnio a um dos companheiros, nada restando ao outro para garantir a prpria sobrevivncia, no pode subsistir. Nitidamente, tal ato de liberalidade configura doao, sendo vedado doar todos os bens sem reserva de parte deles, ou renda suficiente a garantir a subsistncia do doador (CC 548). No h determinao de que o contrato seja averbado no registro civil ou no registro imobilirio, fato que pode prejudicar tanto o companheiro, como os filhos e terceiros. De qualquer forma, o registro no Cartrio de Registro de Ttulos e Documentos (LRP 127 VII) serve para conservar o documento. O registro torna pblico o conhecimento do seu contedo, mas sem eficcia erga omnes, no sentido de ser oponvel a unio estvel contra terceiros. Claro que a lei registral, que do ano de 1973, e que ningum se preocupou em atualizar, no poderia determinar a inscrio do contrato de convivncia, previsto em lei que data de 1996. Mas a necessidade do registro evidente para resguardar direitos de terceiros. Determinado o registro do pacto antenupcial (CC 1.657), cuja averbao se d no Registro de Imveis (LRP 167, II, 1), no necessrio grande esforo para reconhecer que o contrato de convivncia, que traz disposio sobre bens imveis, tambm deve ser averbado, para gerar efeitos publicsticos. preciso preservar a f pblica de que gozam os registros imobilirios, bem como a boa-f dos terceiros que precisam saber da existncia da unio.
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Prof Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado 8. Os direitos e deveres entre companheiros Quantos aos direitos e deveres entre companheiros, vale lembrar que o art. 2 da Lei n. 9.278, de 1996, j os contemplava. Assim, o NCC os reiterou no artigo 1.724, estatuindo que as relaes pessoais entre os companheiros devero obedecer aos deveres de lealdade, respeito e assistncia, guarda, sustento e educao dos filhos. Relativamente aos filhos havidos ente os conviventes ou por estes adotados, importa destacar que estes estaro sujeitos ao poder familiar. Tal poder, a teor do art. 1.631, dever ser exercido, em igualdade de condies, por ambos os conviventes. Apenas diante da falta ou do impedimento de um deles que poder o outro exerc-lo com exclusividade. 9. Casamento e unio estvel A unio estvel difere do casamento, fundamentalmente, pela inexistncia da adoo da forma solene exigida por lei para que as pessoas de sexos diversos sejam consideradas civilmente casadas. Lembrando que a unio estvel possui o requisito da inexistncia de impedimento matrimonial, convm afirmar que os conviventes podem ter os seguintes estados civis: a) b) c) d) e) ambos os conviventes so solteiros; um dos conviventes solteiro e o outro, vivo; ambos os conviventes so vivos; ambos os conviventes so divorciados; um dos conviventes vivo e o outro, divorciado.
No se caracteriza a unio estvel, porm o simples concubinato, que no se considera entidade familiar, para os fins de proteo legal, se: a) b) um convivente se encontra formalmente casado com outra pessoa, pois se trata do caso de concubinato adulterino; um convivente se encontra separado de fato de outra pessoa, pois subsiste o vnculo matrimonial, configurando-se o concubinato adulterino.
Entretanto, caracteriza-se a unio estvel se um convivente se encontra separado judicialmente de outra pessoa, ante a continuidade do vnculo matrimonial, em que pese a dissoluo da sociedade conjugal. Alm disso, pondera lvaro Villaa que, com a separao de fato, desaparece a afeio entre os cnjuges (affectio maritalis), indispensvel estruturao da famlia, de fato ou de direito. Conseqentemente, o perodo da separao de fato que antecede separao judicial ou ao divrcio do convivente impedido para a celebrao de casamento, entretanto, deve ser considerado para a contagem de tempo hbil caracterizao da unio estvel. 10. Facilitao da converso em casamento
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Prof Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado Aos conviventes garantida constitucionalmente a facilitao da converso da unio estvel em casamento. A converso da unio estvel em casamento poder ser feita, a qualquer tempo, mediante requerimento feito perante o juiz e assento no registro civil. Vejamos o que reza o art. 1.726: Art. 1.726. A unio estvel poder converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil. Para que suceda a converso, torna-se necessrio, no entanto, o reconhecimento dos requisitos da unio estvel que so indispensveis para a habilitao do casamento civil. So eles: a) a diversidade de sexos; e b) a inexistncia de impedimento matrimonial. Depreende-se desse artigo que o procedimento para a converso da unio estvel em matrimnio civil diferencia-se daquele previsto para a celebrao do casamento, uma vez que realizado diretamente no Cartrio de Registro. Trata-se, portanto, de pedido judicial dos companheiros para cuja deciso impe-se a necessria instruo probatria, a fim de que reste comprovada a presena dos requisitos necessrios para a configurao da unio estvel que se pretende converter, bem como ainda o termo inicial da unio. 11. Efeitos pessoais da unio estvel a) A fixao de domiclio, pelos conviventes, sendo perfeitamente admissvel que um deles fixe o domiclio desde que no ocorra a oposio por parte do outro; b) A coabitao exclusiva, pois a unio estvel pressupe o dever equivalente ao do casamento monogmico; Todavia, deve-se observar que o dever de coabitao30 no significa que os envolvidos so obrigados a morar sob o mesmo teto. Veja a Smula 382 do STF, citada anteriormente.
coabitar [Do lat. tard. cohabitare.] Verbo transitivo direto. 1.Habitar em comum: Coabitam na mesma casa. Verbo transitivo indireto. 2.Morar em comum; viver junto: O senhor, depois de casado com minha filha, no coabitar com ela; o senhor morar s, numa boa casa ....; ao passo que Palmira continuar a residir em minha companhia (Alusio Azevedo, Livro de uma Sogra, p. 139). 3.Viver como marido e mulher (embora no obrigatoriamente casados). 4.Ter relaes sexuais habituais, lcitas ou no, com outra pessoa. Verbo intransitivo. 5.Viver intimamente com algum.
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Prof Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado c) A fidelidade, assim entendida como fidelidade fsica e moral, esta ltima modalidade correspondendo ao atendimento dos deveres semelhantes aos decorrentes do casamento. d) A assistncia material e imaterial recproca. Compreende tantos os alimentos naturais como os civis; e) A adoo do nome do convivente, com o prvio consentimento do outro e aps a procedncia judicial da retificao do registro civil; f) O registro e o reconhecimento de filhos havidos da unio estvel pode ser efetuado a qualquer tempo, independentemente da situao pessoal ou patrimonial dos conviventes. possvel a adoo conjunta realizada pelos conviventes, desde que pelo menos um deles tenha completado 18 anos de idade. Os conviventes so titulares do poder familiar sobre os seus filhos menores, que ficaro sob a sua guarda. Os conviventes tm o dever de educao e sustento da prole. 12. Efeitos patrimoniais da unio estvel Os principais efeitos patrimoniais incidentes sobre a unio estvel so os seguintes: a) O patrimnio adquirido a ttulo oneroso e os bens adquiridos em poca posterior unio so comuns dos conviventes; Constitui-se, desse modo, o condomnio na unio estvel. A lei adotou um regime de bens similar comunho parcial, comunicando-se os bens percebidos a ttulo oneroso, a partir do termo inicial da unio estvel. Estabelece-se a presuno iuris tantum de meao sobre o patrimnio adquirido pelos conviventes, porm no h qualquer impeditivo para que os conviventes estabeleam percentuais diferenciados de aquisio dos bens, conforme pondera lvaro Villaa. Luiz Edson Fachin lembra ser perfeitamente justificvel, considerarem-se bens comuns dos conviventes, to-somente, aqueles adquiridos a ttulo oneroso. No se comunicam em prol de ambos os conviventes, portanto, as doaes exclusivamente destinadas a um deles e a herana. b) c) Em se tratando de bem imvel, faz-se necessria a autorizao ou anuncia do outro convivente para a transmisso da coisa; O convivente pode ainda receber doao do outro convivente, salvo na hiptese em que se tornaria imprescindvel a adoo do regime de separao de bens, se o casamento civil houvesse sido celebrado; O convivente tem direito de alimentos;
d)
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Prof Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado A Lei n. 9.278/96, preceitua que a prestao decorrente de penso alimentcia deve ser paga pelo convivente culpado pela resciso do contrato de concubinato consolidado. Entende, Roberto Senise Lisboa, que tal questo se encontra ultrapassada por fora da entrada em vigor do art. 1.694 do NCC, que desprestigia a anlise da culpa para fins de fixao de alimentos e expressamente autoriza ao convivente necessitado requerer alimentos em face do outro, observando-se o binmio necessidadepossibilidade. A nica restrio que pode ser encontrada com base na culpa a da reduo dos alimentos ao montante indispensvel para a subsistncia, se a extino da unio estvel adveio de culpa de quem os pleiteou. e) O convivente tem direito indenizao por morte do outro convivente, no caso de acidente de trabalho ou de transporte; A Smula 35, do STF, estabelece: Em caso de acidente de trabalho ou de transporte, a concubina tem direito de ser indenizada pela morte do amsio, se entre eles no havia impedimento para o matrimnio. perfeitamente adaptvel tal entendimento para os que vivem em unio estvel, j que o concubinato considerado pelo atual sistema civil como uma relao no eventual ente homem e mulher que se encontram impedidos de contrair matrimnio. f) O convivente pode se habilitar em inventrio, assim como solicitar a reserva de bens, bastando a comprovao da unio estvel. O art. 3 da Lei. 8.971/96 trata da meao do convivente, muito embora a questo regulada diga respeito sucesso. que a ele assegura o direito metade daquilo que ajudou o de cujus a adquirir. O convivente pode ser contemplado em testamento se o outro convivente for solteiro, vivo ou separado judicialmente; O convivente possui o direito previdencirio por causa da morte do outro. No necessria a designao expressa de contemplao do benefcio previdencirio em seu favor, tornando-se suficiente a demonstrao da existncia da relao informal em questo.
g)
h)
13. Extino da Unio Estvel
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Extingue-se a unio estvel por fatores imputveis aos conviventes ou no. So eles:
a) Com a morte de um dos conviventes; b) Pela vontade de uma ou de ambas as partes, por meio da resilio31 unilateral (denncia) ou da resilio bilateral (distrato); c) Pela resoluo32, ante a quebra de um dos requisitos da unio estvel, referentes aos deveres dos conviventes; o que ocorre ante a prtica de sevcia, injria grave, abandono do lar e homicdio tentado.
13.1 Da partilha dos bens
A dissoluo da unio estvel possibilita a partilha dos bens havidos pelos companheiros. Os bens imveis e mveis obtidos, a ttulo oneroso, por um dos conviventes, durante a unio estvel, so frutos do trabalho e esforo comum, justificando-se a constituio de um condomnio sobre esses bens. A Smula 380 do STF, apesar de editada h um bom tempo, suscetvel de aplicao quando da dissoluo da unio estvel. Segundo a matria sumulada, comprovada a existncia de sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum. Logo, o atual sistema admite a aplicao da smula transcrita para a unio estvel, porm repudia o concubinato, considerando-o a unio no eventual entre um homem e uma mulher impedidos de se casar e que, destarte, no teriam direitos patrimoniais sobre os bens reciprocamente considerados.
Jur. Resciso de contrato efetuada por acordo de todos os contratantes ou em razo de clusula de antemo estipulada. resoluo [Do lat. resolutione.] Substantivo feminino. 1.Ato ou efeito de resolver(-se). 2.Deciso, deliberao. 3.Capacidade de resolver, deliberar, decidir; deliberao, deciso: Tem viso administrativa e muita resoluo.
32
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Prof Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado O esforo comum pode ser pessoal ou econmico, este decorrente da atividade laboral do convivente, enquanto o outro se origina da atividade de auxlio ao outro concubino, para que ele exera a sua atividade econmica de forma racional. A competncia para apreciao do pedido de reconhecimento, assim como para o requerimento de dissoluo da unio estvel do juiz da vara de famlia. Admite-se o pedido de medida cautelar de separao de corpos, como mecanismo a resguardar os direitos dos conviventes quando da efetivao da dissoluo da unio estvel. A separao de corpos em por finalidade regularizar a sada do convivente do lar da unio estvel, sem prejuzo dos direitos resultantes da sua dissoluo. 13.2 Alimentos ao convivente Os conviventes que dissolveram a unio estvel podero obter o direito de alimentos, um do outro. A obrigao de alimentos entre os conviventes decorre no da existncia de culpa na dissoluo da unio estvel, mas do dever de assistncia material, existente tanto no decorrer da unio estvel como aps o seu trmino. Para a percepo de alimentos, faz-se necessrio o reconhecimento da unio estvel, o que se d: a) se o perodo mnimo de estabilidade da unio tiver sido de cinco anos; ou b) se da unio estvel tiver havido prole. As principais regras referentes aos alimentos entre os conviventes so:
a) os alimentos concedidos na constncia da unio estvel consubstanciam uma obrigao de fazer, enquanto os alimentos pagos aps a dissoluo da entidade familiar consubstanciam uma obrigao de dar. Aqui, tambm, se analisar o binmio necessidade-possibilidade.
b) a culpa no pressuposto para a constituio da obrigao alimentar em desfavor de um dos conviventes, pois os alimentos se fundamentam no dever de assistncia decorrente da solidariedade entre os integrantes da entidade familiar em referncia;
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Prof Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado Na opinio de Roberto Senise Lisboa, somente pode requerer e receber alimentos decorrentes da unio estvel o convivente cujo estado civil solteiro, separado judicialmente, divorciado ou vivo. Observa, ainda, que aquele que se encontra separado de fato pode requerer alimentos na forma retroativa, to logo deixe formalmente de existir o impedimento matrimonial para a oficializao da unio estvel. Para Silvio Rodrigues, a questo dos alimentos se encontra nos artigos 1.694 a 1.710 do Cdigo Civil, ou seja, segue a penso decorrente do casamento.
13.3. Guarda dos filhos

As mesmas regras sobre a guarda dos filhos mencionadas, anteriormente, na dissoluo do casamento, se aplicam aqui.
Vejamos os mais recentes julgados:

Processo REsp 474962 / SP ; RECURSO ESPECIAL 2002/0095247-6 Relator(a) Ministro SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA (1088) rgo Julgador T4 - QUARTA TURMA Data do Julgamento 23/09/2003 Data da Publicao/Fonte DJ 01.03.2004 p. 186 RBDF vol. 23 p. 93 RDR vol. 30 p. 444 Ementa DIREITOS PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. UNIO ESTVEL. REQUISITOS. CONVIVNCIA SOB O MESMO TETO. DISPENSA. CASO CONCRETO. LEI N. 9.728/96. ENUNCIADO N. 382 DA SMULA/STF. ACERVO FTICO-PROBATRIO. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO N. 7 DA SMULA/STJ. DOUTRINA. PRECEDENTES. RECONVENO. CAPTULO DA SENTENA. TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APELLATUM. HONORRIOS. INCIDNCIA SOBRE A CONDENAO. ART. 20, 3, CPC. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. I - No exige a lei especfica (Lei n. 9.728/96) a coabitao como requisito essencial para caracterizar a unio estvel. Na realidade, a convivncia sob o mesmo teto pode ser um dos fundamentos a demonstrar a relao comum, mas a sua ausncia no afasta, de imediato, a existncia da unio estvel. II - Diante da alterao dos costumes, alm das profundas mudanas pelas quais tem passado a sociedade, no raro encontrar cnjuges ou companheiros residindo em locais diferentes.
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III - O que se mostra indispensvel que a unio se revista de estabilidade, ou seja, que haja aparncia de casamento, como no caso entendeu o acrdo impugnado. IV - Seria indispensvel nova anlise do acervo ftico-probatrio para concluir que o envolvimento entre os interessados se tratava de mero passatempo, ou namoro, no havendo a inteno de constituir famlia. V - Na linha da doutrina, processadas em conjunto, julgam-se as duas aes [ao e reconveno], em regra, 'na mesma sentena' (art. 318), que necessariamente se desdobra em dois captulos, valendo cada um por deciso autnoma, em princpio, para fins de recorribilidade e de formao da coisa julgada". VI - Nestes termos, constituindo-se em captulos diferentes, a apelao interposta apenas contra a parte da sentena que tratou da ao, no devolve ao tribunal o exame da reconveno, sob pena de violao das regras tantum devolutum quantum apellatum e da proibio da reformatio in peius. VII - Consoante o 3 do art. 20, CPC, "os honorrios sero fixados (...) sobre o valor da condenao". E a condenao, no caso, foi o usufruto sobre a quarta parte dos bens do de cujus. Assim, sobre essa verba que deve incidir o percentual dos honorrios, e no sobre o valor total dos bens. Processo REsp 195157 / ES ; RECURSO ESPECIAL 1998/0084892-4 Relator(a) Ministro BARROS MONTEIRO (1089) rgo Julgador T4 - QUARTA TURMA Data do Julgamento 29/02/2000 Data da Publicao/Fonte DJ 29.05.2000 p. 159 LEXSTJ vol. 133 p. 178 RSTJ vol. 137 p. 448 Ementa CONCUBINATO. DISSOLUO DE SOCIEDADE DE FATO. COMPANHEIRO CASADO. - Segundo a jurisprudncia do STJ, admissvel a pretenso de dissolver a sociedade de fato, ainda que um dos concubinos seja casado. Recurso especial conhecido e provido parcialmente. Acrdo Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas: Decide a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia, por maioria, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, vencidos os Sr. Ministros Aldir Passarinho Jnior e Cesar Asfor Rocha, na forma do relatrio e notas taquigrficas precedentes que integram o presente julgado. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Ruy Rosado de Aguiar e Slvio de Figueiredo Teixeira. Resumo Estruturado POSSIBILIDADE, RECONHECIMENTO, UNIO ESTAVEL, SIMULTANEIDADE, EXISTENCIA, CASAMENTO, CONCUBINO, IRRELEVANCIA, INEXISTENCIA, COABITAO, IDENTIDADE, DOMICILIO. CABIMENTO, PARTILHA DE BENS, CONCUBINO, HIPOTESE, DISSOLUO, UNIO ESTAVEL, DECORRENCIA, CONTRIBUIO, COMPANHEIRA, FORMAO, PATRIMONIO COMUM, INDEPENDENCIA, FALTA, EXERCICIO, ATIVIDADE ECONOMICA.
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(VOTO VENCIDO EM PARTE) (MIN. ALDIR PASSARINHO JUNIOR) POSSIBILIDADE, APLICAO, LEI, UNIO ESTAVEL, EXCLUSIVIDADE, PERIODO, POSTERIORIDADE, SEPARAO DE FATO, ESPOSA, CONVIVENCIA MORE UXORIO, COMPANHEIRA. (VOTO VENCIDO) (MIN. CESAR ASFOR ROCHA) IMPOSSIBILIDADE, RECONHECIMENTO, UNIO ESTAVEL, HIPOTESE, EXISTENCIA, CASAMENTO, CONCUBINO, INEXISTENCIA, CONVIVENCIA MORE UXORIO, COMPANHEIRA. RECONHECIMENTO DE UNIO ESTVEL. AO DECLARATRIA. 1. A unio estvel no mero fato, sendo uma relao jurdica que necessita de provimento jurisdicional, para que surta seus efeitos no mundo jurdico, como alimentos entre companheiros e partilha dos bens havidos durante a convivncia em comum. 2. Cabe ao declaratria para reconhecer a existncia da relao jurdica que se conceitua legalmente como unio estvel. 3.Recurso provido. (20050110657016APC, Relator NVIO GONALVES, 1 Turma Cvel, julgado em 10/05/2006, DJ 27/06/2006 p. 48)
CIVIL - FAMLIA - UNIO ESTVEL - ALIMENTOS. 1- Comprovadas a durabilidade, publicidade e continuidade do relacionamento entre as partes, mister o reconhecimento e dissoluo da unio estvel. 2- Restando incontroverso que a autora era companheira do ru, encontrando-se necessitada, sem condies materiais de prover sua subsistncia, pessoalmente, ou por qualquer de seus familiares, impese o dever daquele primeiro, no mbito de suas possibilidades econmicas, de prestar-lhe alimentos. (20040310081874APC, Relator VASQUEZ CRUXN, 3 Turma Cvel, julgado em 06/03/2006, DJ 16/05/2006 p. 85)
CIVIL. UNIO ESTVEL. COMPANHEIRA. ALIMENTOS. FIXAO COM CAUTELA. CAPACIDADE LABORATIVA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1.A fixao de alimentos provisrios de ser feita com cautela pelo magistrado, principalmente quando a alimentanda pessoa jovem e saudvel, com plena capacidade laborativa. 2. Diminuio do quantum arbitrado. 3.Recurso parcialmente provido. (20050020060256AGI, Relator HERMENEGILDO GONALVES, 1 Turma Cvel, julgado em 28/11/2005, DJ 24/01/2006 p. 85)
DIREITO CIVIL. SOCIEDADE DE FATO. PARTILHA DE BENS. PRESUNO JURIS TANTUM. PROVA EM SENTIDO CONTRRIO. Presumem-se comuns os bens adquiridos na vigncia da unio estvel. Trata-se de presuno relativa. No se justifica contudo, tal presuno quando o varo, aps algum tempo de namoro, muda-se para residncia da virago, j montada, levando consigo apenas seus pertences pessoais e embora prometesse participar das despesas da casa, assim no
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procedeu. Tratou sua companheira sem respeito ou considerao, e ainda, sem assistncia material. Chegou a proferir graves ameaas, o que a levou a se mudar para a residncia de um irmo com medo de atitudes agressivas. (20050110399446APC, Relator WALDIR LENCIO JNIOR, 2 Turma Cvel, julgado em 09/08/2006, DJ 28/09/2006 p. 73)
PARTILHA. UNIO ESTVEL. MOMENTO DA AQUISIO. NUS DA PROVA. I - Os bens adquiridos na constncia da unio estvel sero partilhados entre os companheiros. II - Incumbe ao ru o nus da prova de que o bem foi comprado com o produto da venda de outros adquiridos em momento anterior ao incio da unio. III - Apelao conhecida, unnime, e improvida, maioria. (20050310108449APC, Relator VERA ANDRIGHI, 4 Turma Cvel, julgado em 16/08/2006, DJ 21/09/2006 p. 84) CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INVENTRIO RITO SOLENE. COMPANHEIRO. PRETENSO DE SER HABILITADO COMO HERDEIRO. ART. 1.790, DO CDIGO CIVIL. VIABILIDADE. 1. Consignando a ilustre autoridade judiciria de primeiro grau que a prpria inventariante havia confessado a condio de companheiro do agravado em relao autora da herana, perfeitamente possvel sua admisso no feito como herdeiro, conforme dogmtica do art. 1.790, do Cdigo Civil. 2. Recurso desprovido. (20060020053787AGI, Relator SILVNIO BARBOSA DOS SANTOS, 6 Turma Cvel, julgado em 02/08/2006, DJ 17/10/2006 p. 106)
REMESSA OFICIAL. MANDADO DE SEGURANA. PENSO POR MORTE DE COMPANHEIRO. UNIO ESTVEL RECONHECIDA JUDICIALMENTE. DIREITO LQUIDO E CERTO. A existncia de sentena judicial transitada em julgado reconhecendo a unio estvel entre a autora e seu falecido companheiro, ex-soldado militar, torna lquido e certo o seu direito ao benefcio da penso por morte, nos termos do art. 37 da Lei n. 10.486/2002. (20040110577953RMO, Relator VASQUEZ CRUXN, 3 Turma Cvel, julgado em 09/08/2006, DJ 10/10/2006 p. 103)
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Prof Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado EXTINO DO CASAMENTO Referncia legislativa: art.

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Reconstituio do casamento a desistncia da pretenso de divrcio.

Efeitos aos filhos

Divrcio Modalidades Divrcio indireto

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XVI. GUARDA DOS FILHOS

XVII. ALIMENTOS ARTS. 1.694 A 1.710 DO CC

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Silvio Rodrigues. Direito Civil Direito de Famlia, 2002, p. 422). 78

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XVIII. DA FAMLIA CONSTITUDA POR UNIO ESTVEL

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AS ENTIDADES FAMILIARES DA UNIO ESTVEL

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Relaes no eventuais entre o homem e a mulher impedidos de casar. 97

13. Extino da Unio Estvel

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13.3. Guarda dos filhos

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