DERECHO DE HABITACIN PARA EL CNYUGE SUPRSTITE

Introduccin El presente trabajo tiene por finalidad estudiar el Derecho de Habitacin del cnyuge suprstite. Para ello hemos tomado como punto medular del problema los artculos 731 y 732 del Cdigo Civil, los mismos que tratan especficamente sobre el tema. En nuestra legislacin nacional, se advierte desde sus inicios que no se consideraba al cnyuge suprstite como un heredero, haciendo inclusive una discriminacin entre el viudo y la viuda. Por ejemplo en el Cdigo Civil de 1852 se haca distincin entre la viuda y el viudo. El cnyuge suprstite fue considerado como un heredero legal, que era llamado a la sucesin slo despus de los hermanos del causante, tena en ciertos casos el derecho a la cuarta conyugal, pero estaba severamente condicionada, slo reciba la cuarta parte de la herencia si no tena como subsistir. Era un derecho condicionado, por ejemplo el artculo 918 de dicho cuerpo legal estableca que La viuda que carece de los necesario para subsistir, heredar la cuarta parte de los bienes del marido que ha muerto con testamento o sin l. El viudo tiene el mismo derecho a la cuarta parte de los bienes de su mujer, cuando, a mas de carecer de lo necesario para vivir, queda invlido o habitualmente enfermo, o en una edad mayor de sesenta aos 1 En el Cdigo Civil de 1936, aqu el cnyuge sobreviviente fue considerado como un heredero legitimario; sin embargo presentaba un grave problema: confunda injustificablemente los derechos de legtima con los derechos de gananciales haciendo depender el uno del otro para su obtencin, no correspondiendo de esta manera a una verdadera asignacin hereditaria forzosa que debe ser autnoma e intangible, perjudicando de sta manera al cnyuge suprstite. En este cdigo el cnyuge sobreviviente era considerado un heredero de cuarto orden, despus de los ascendientes y hermanos del cnyuge premuerto (artculo 760). El actual cdigo de 1984 tratando de superar los problemas advertidos en los cdigos anteriores, legisl en lo referente a la legtima y a la sociedad de gananciales, estableciendo especficamente que son dos derechos independientes (Art. 730). Asimismo el artculo 822 de nuestro Cdigo Civil precisa que el cnyuge suprstite que concurre con hijos o con otros descendientes del causante, hereda una parte igual a la de un hijo, artculo que para nosotros no representa controversia alguna. Sin embargo siguiendo con la tendencia, del derecho comparado, de fortalecer cada vez ms los derechos hereditarios del cnyuge superviviente, nuestro actual cdigo otorga al viudo un derecho opcional y especial, el derecho de habitacin vitalicio y gratuito sobre la casa en que existi el hogar conyugal, es decir donde vivi el matrimonio, previstos en los artculos 731 y 732; este derecho de habitacin no
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FERREERO COSTA, A. Manual de Derecho de Sucesiones. Pg 557.

tena antecedente alguno en nuestra legislacin, pero si con antecedentes en el Cdigo Civil argentino (por primera vez en 1974) y en el Cdigo Civil italiano (por primera vez en 1975). Sin embargo consideramos que en el actual Cdigo Civil existe un gran problema en lo que se refiere al derecho de habitacin del cnyuge suprstite. Del artculo 731 se observa que el objetivo no es otorgar el derecho de habitacin (sobre la casa habitacin que fue el hogar de los cnyuges) sino, y esto es exacto, es adjudicar a favor del cnyuge dicha casa-habitacin pero a cambio de sus derechos que le corresponden por legtima y por gananciales. Del artculo se observa que el viudo podr ejercer su derecho de habitacin nicamente cuando el monto de sus derechos por legtima y gananciales sean menores al valor de la casa-habitacin. Dicho derecho recae sobre la diferencia que existe entre dichos derechos (legtima y gananciales) y la casa habitacin. Lo que quiere decir que si el cnyuge sobreviviente desea continuar viviendo en la casa habitacin (que fue el hogar conyugal donde comparti muchos aos con el premuerto y que posiblemente compr o construy) tendr que invertir necesariamente todo lo que le corresponde por legtima y todo lo que le corresponde por gananciales y con esto comprar dicho inmueble. Resulta evidente que al haber agotado el cnyuge sobreviviente toda su legtima, deber ser excluido de la reparticin de los dems bienes dejados por el causante, como as lo precisa el ltimo prrafo del controvertido artculo 731. Tengamos en cuenta que es muy probable que el cnyuge quede viudo a una edad harto avanzada, en donde por su propia naturaleza, ste requiere de mayores cuidados y una seguridad emocional equilibrada, advirtindose adems la escasa probabilidad de que pueda trabajar. Entonces estando sus derechos de legtima y gananciales agotados, al haberse invertido en la casa habitacin, resulta necesario absolver las siguientes interrogantes Cmo va alimentarse el cnyuge suprstite estando sus derechos de gananciales y legtima agotados? Deber demandar por alimentos a los hijos? Qu sucede cuando el viudo no tiene hijos y concurre nicamente a la herencia con los hijos extramatrimoniales? Recurdese que se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica. Inclusive si el cnyuge viudo es joven necesitara continuar viviendo en la casa habitacin y adems concurrir con los dems herederos por su legtima; por que existe la posibilidad de que los dems herederos no sean precisamente hijos comunes (ART. 731 "Cuando el cnyuge sobreviviente concurra con otros herederos...") entre el cnyuge viudo y el cnyuge premuerto, sino que estos herederos podran ser hijos extramatrimoniales del cnyuge premuerto o pueden ser que concurra con los ascendientes.2 Antecedentes El 27 de septiembre de 1974, la Ley 20798 incorporo al Cdigo Civil argentino el articulo 3573 bis, que dispone textualmente lo siguiente: Si a la muerte del causante este dejare un solo inmueble habitable como integrante del haber hereditario y que
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LOHMAN LUCA DE TENA, G. Cdigo Civil comentado, de los mejores juristas de nuestro ordenamiento jurdico peruano. Pag. 768

hubiera constituido el hogar conyugal, cuya estimacin no sobrepasare el indicado como limite mximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia, y concurrieren otras personas con ovacin hereditaria o como legatarios, el cnyuge suprstite tendr derecho real de habitacin en forma vitalicia y gratuita. Este derecho se perder si el cnyuge suprstite contrajere nuevas nupcias. Esta disposicin, adems de otorgar un derecho importante al cnyuge sobreviviente realza el instituto del uso la habitacin, que antes de la modificacin del Cdigo a la que nos referimos, su empleo era en la prctica casi nulo, recobrando gran inters practico desde su sancin. En Italia, la Ley 151 del 19 de mayo de 1975 que reforma el Derecho de Familia, en su artculo 176 sustituye el artculo 540 del Cdigo Civil, estableciendo el derecho de habitacin de la siguiente forma: Aunque concurra con otros llamados, estn reservados al cnyuge los derechos de habitacin sobre la casa destinada a res9idencia familiar y de uso sobre los muebles que la equipan, sean de propiedad del difunto o comunes. Tales derechos gravan la porcin disponible y en caso que esta no sea suficiente, el remanente gravar la cuota reservada al cnyuge eventual la cuota reservada a los hijos. Informado de esta novedad de singular importancia, LANATTA consagro la institucin de dos artculos de su Anteproyecto de la siguiente manera: Articulo 73.- Cuando el cnyuge sobreviviente concurra con otros herederos, y los derechos de ste por concepto de legtima y gananciales no lleguen al valor necesario para que le sea adjudicada en pago de ellos la casa-habitacin en existi el hogar conyugal, sea bien comn o de propiedad del causante, el cnyuge tendr sobre la referida casa el derechos real de habitacin, en forma vitalicia y gratuita. La diferencia de valor que resultare, gravara la parte de libre disposicin del causante y, si fuere necesario, la cuota reservada a los dems herederos concurrentes. Artculo 74.- Si el Cnyuge sobreviviente no estuviere en situacin econmica que le permita sostener los gastos de referida casa-habitacin, podr con autorizacin judicial, darla en arrendamiento, percibir par si la renta y ejercer sobre el inmueble los dems derechos inherentes al usufructuario. Mientras est afectado por los derechos de habitacin o de usufructo, el inmueble respectivo tendr condicin legal de patrimonio familiar, inalienable e inembargable, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 254 a 257 del Anteproyecto del Derecho de Familia. Si el cnyuge sobreviviente contrae nuevo matrimonio o muere, los derechos que le son concedidos en este articulo y en el anterior se extinguen, y se consolida el dominio de los coherederos, en proporcin a la parte que les corresponda sobre el mismo.} A pesar de que estos artculos aparecieron sin modificacin alguna en los Proyectos de las Comisiones Redactora y Revisora, sufrieron importantes cambios al aparecer el Cdigo, como se analizara a continuacin. Definiciones previas 2.1.- DIFERENCIAS ENTRE LA CUOTA LEGITIMARIA Y LA CUOTA DE HERENCIA.-

Significa lo mismo recibir una cuota legitimara o recibir una cuota de herencia? En principio ya sabemos que para calcular la legtima no se considera nicamente la herencia, es decir, el patrimonio dejado al fallecer, sino tambin se toman en cuenta los bienes donados en vida del causante. Una vez precisada esta suma (herencia ms donaciones) podremos calcular la legtima y la porcin disponible. Recibir una cuota de herencia es diferente que recibir una cuota legitimara. La cuota de herencia que le corresponder a cada uno de los herederos se calcular sobre la base del patrimonio existente. Ejemplo de una masa hereditaria de 100 unidades y dos herederos, la cuota de herencia para cada uno se calcula del total, correspondindole a cada uno 50 unidades. Si hubieran cuatro herederos a cada uno le correspondera 25 unidades. En consecuencia su porcin disminuye. La cuota legitimara en cambio siempre ser un tercio o un medio de todo el patrimonio, sin importar el nmero de legitimarios3. La cuota legitimara que le corresponder a cada un de los legitimarios se calcular siempre de la porcin indisponible (de la que no es de libre disposicin, es decir, los 2/3 si el causante tuvo cnyuge y descendientes y de la mitad si solamente tuvo ascendientes) Por ejemplo de una masa de 100 unidades (donde no hubo donaciones) la porcin sobre la cual se calcular la legtima global ser siempre de los 2/3 de 100 que equivale a 66.66 %. La legtima global equivale a 66.66% de la masa, no importando el nmero de herederos concurrentes. Esto no quiere decir que es mejor recibir en herencia que recibir en legtima, la legtima es slo para efectos de asegurar una porcin determinada, slo que la forma de computo de la legtima es distinta. El ejemplo que proponemos es slo para efectos de aclaracin y de definicin de trminos. Porque necesariamente despus de haberse calculado la legtima (2/3 o 1/2) que le corresponder por ley a los legitimarios quedar una parte correspondiente a la libre disposicin (1/3 o1/2) la misma que se le atribuir a los mismos legitimarios (estamos suponiendo que el causante no lo dispuso). Cabe sealar que ms de la veces o casi siempre los herederos resultan ser legitimarios. Pero no siempre un heredero resulta ser legitimario, y viceversa no siempre un legitimario resulta ser heredero. Cmo explicamos esto? Existe una diferencia entre legitimario y heredero. Esta diferencia est en la forma como se reciben los bienes. Por ejemplo nuestro Cdigo Civil en su artculo 724 seala que son herederos forzosos (legitimarios) del causante los descendientes, los ascendientes y el cnyuge, es decir, que nicamente a sta clase de personas les est reservada obligatoriamente UNA PARTE (1/3 1/2) del patrimonio del causante. Si el causante en vida hubiera dispuesto de su patrimonio a ttulo gratuito ms del tercio permitido, estaramos ante un caso de lesin de la legtima (porque se ha sobrepasado en perjuicio del legitimario, el lmite de disposicin fijado por la ley). Contra la lesin de la legtima los legitimarios tienen una accin, la accin de reduccin que le permitira hacer entrar en la masa hereditaria el valor de los bienes donados hasta completar la legtima. Ejemplo si tenemos que el valor de los bienes dejados por el causante al momento de fallecer (despus de pagadas la cargas y
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MIRANDA CANALES, M. Manuel de Derechos de Sucesiones, Ediciones jurdicas Lima- Per . pag. 141 y ss

deudas de la herencia) tienen un valor de 50 unidades y que ste dispuso en vida mediante donaciones bienes por un valor de 40 unidades, tendramos que 50+40 es igual a 90 unidades, sobre esta suma total calculamos la legtima de los legitimarios (forzosos), en este caso los legitimarios (descendientes y cnyuge) deben recibir necesariamente los dos tercios de noventa, es decir 2/3 de (90) = 60 unidades. Quiere decir que la masa a repartirse entre los legitimarios ser obligatoriamente 60 unidades, y como la masa dejada al momento de fallecer slo era de 50 unidades, lo cual evidencia que la legtima se ha lesionado con 10 unidades. Ante esto los legitimarios podrn accionar con la colacin si el beneficiado es un heredero forzoso, y con la reduccin si el beneficiado es un tercero. En este caso, se reduce la donacin a las 10 unidades que falta para completar la legtima. Siendo as nos encontramos frente a un heredero legitimario. Es un heredero que si tiene derecho a la legtima. Existen acaso herederos no legitimarios? La respuesta es s. El artculo 828 del Cdigo Civil[1] dispone que cuando el causante no tiene descendientes, ascendientes, ni cnyuge (nicos que tiene derecho a la legitima) entonces la herencia corresponde a los parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad. Por ejemplo si el causante slo tena dos hermanos al momento de fallecer (en virtud del articulo 816 los hermanos son herederos del cuarto orden) stos heredarn nicamente la masa existente al momento de fallecer, no tiene derecho a la legitima, es decir que no tendrn derecho a reducir las donaciones de que haya dispuesto el causante en testamento o en vida, porque para ellos no le est reservada ninguna parte de la herencia, no teniendo derecho a los bienes anteriores al momento de la muerte. El simple heredero recibe la herencia como la encuentre le guste o no. Es exactamente el derecho que se tiene sobre los bienes anteriores al momento de la muerte el que distingue la figura del legitimario, de la del heredero. 2.2.- LA CUOTA DE LIBRE DISPOSICIN4.Cundo sabemos realmente si la donacin que realiza una persona que tiene herederos legitimarios es mayor a la cuota de libre disposicin? Es solamente en el momento del fallecimiento del causante en que se podr determinar con exactitud si la donacin efectuada por ste en vida es mayor la cuota de libre disposicin. Quiere decir que una persona que tiene herederos forzosos puede disponer a ttulo de liberalidad cualquier parte de su patrimonio? Una persona aunque tenga herederos forzosos tiene la libre disposicin de todos sus bienes, puede disponer de todos ellos (ms del tercio y ms dela mitad) y no se le podr pedir judicialmente la nulidad de los actos jurdicos gratuitos que halla realizado. En que se sustenta sta afirmacin? Ejemplo suponga que una persona x que tiene solo hijos tiene actualmente un patrimonio que asciende a 90 unidades (la porcin disponible sera
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La libre de cuota disposicin en la institucin de la colacin no le toma como una donacin propiamente dicha, sino que en la colacin hereditaria se le toma a esta libre disposicin como un anticipo de herencia la cual es facultad del testador y solamente son beneficiados los legitimarios o los herederos forzosos (Mosquera Visalot, Manual de la Accin de Colacin)

de 1/3 es decir de30 unidades) Esta persona x decide donar a un tercero 50 unidades. Entonces nos damos cuenta que est donando ms del tercio de libre disposicin (seguramente los herederos se apresuraran a interponer la nulidad de dicho acto, basndose en que dicha donacin es mayor al tercio de la libre disposicin) Sin embargo aun no se puede determinar si lo que don es mayor del tercio de libre disposicin, por que puede suceder que la persona x (que aun no ha fallecido) aumente su patrimonio (puede que reciba una herencia, se gano la lotera, sus negocios aumentaron, etc.) entonces su patrimonio ya no sera de 90 unidades si no que podra ser de 250 unidades consecuentemente lo donado, 50 unidades, ahora ya no sera mayor del tercio de su patrimonio. Por eso nicamente al momento del fallecimiento del causante se podr determinar si lo que se dispuso en vida fue mayor a la cuota de libre disposicin. Lo antes expuesto no es contradictorio con lo sealado en el articulo 584 del Cdigo Civil, el mismo seala que puede ser declarado prdigo el que teniendo cnyuge o herederos forzosos dilapida sus bienes que exceden de su porcin de libre disposicin. Tampoco con lo prescrito en el artculo 585: puede ser declarado incapaz por mala gestin el que por esta causa ha perdido ms de la mitad de sus bienes, teniendo cnyuge o herederos forzosos. Por que no es contradictorio? Por que estos actos son vlidos mientras no se ha declarado judicial la interdiccin por prdigo o mas gestor. Conforme se establece en el artculo 593 los actos del prdigo y del mal gestor anteriores al pedido de interdiccin no pueden ser impugnados por esta causa. Es necesario concluir que la cuota de libre disposicin del causante pertenecer necesariamente en forma equitativa a los legitimarios si no fue dispuesta de ninguna forma o si ha sido dispuesta mediante legado y ste no tuvo efecto. Por que? Conforme con el artculo 776 del Cdigo Civil el legado se reintegra a la masa hereditaria cuando no tiene efecto por cualquier causa, o cuando el legatario no puede o no quiere recibirlo. Consecuentemente al no existir donaciones todo el patrimonio (que constituye la herencia) se transmite a sus sucesores de acuerdo con el artculo 660 del Cdigo Civil. 2.3.- ES IMPORTANTE UN DERECHO DE HABITACIN DE CNYUGE SUPRSTITE? Planteamos un ejemplo: Segn el artculo 822 del cc el cnyuge que concurre con hijos o con otros descendientes, hereda una parte igual a la de un hijo. Supongamos que fallecido uno de los cnyuges, de entre los bienes que constituyen la herencia se encuentra la casa habitacin donde vivieron juntos los cnyuges y donde se constituy el hogar conyugal. Entonces los descendientes amparados en dicho artculo solicitarn de manera inmediata, la divisin y particin de dicho inmueble a efectos de cobrar su cuota hereditaria. Entonces si esta casa fuera partida y dividida dnde vivir el cnyuge suprstite? Es por esta razn que el legislador, previniendo quizs a esta minora que anteponen el inters patrimonial al familiar, ha querido proteger al viudo otorgndole un derecho de habitacin sobre la casa que en que existi el hogar conyugal. Con este derecho se pretende impedir que el cnyuge

suprstite quede sin habitacin al producirse el fallecimiento de su consorte en virtud de su concurrencia con otros herederos con quienes deba compartir el inmueble, los que en la mayora de los casos exigen la venta del mismo para percibir su legtima o alcuota, o bien para pagar las costas, quedando el cnyuge suprstite sin habitacin Definitivamente con el derecho de habitacin del cnyuge suprstite Se busc poner fin a una situacin crtica y angustiosa que se les presentaba a los cnyuges suprstites que luego de haber compartido aos de vida con el causante, entregando sus energas en procura de formar ambos un pequeo patrimonio que les asegurara en la vejez la habitacin indispensable, se hallaban que el ocurrir la muerte de su compaero y en virtud del rgimen de sucesiones que establece el Cdigo Civil deban compartir el nico bien con los dems herederos o legatarios, los cuales en mayora de los casos exigan la venta del inmueble para percibir sus legitimas o legados Definiendo al Derecho de habitacin del cnyuge suprstite EL derecho de habitacin del cnyuge suprstite, es un derecho, particular, solamente otorgado al cnyuge suprstite. Podemos definirlo como el derecho que la ley otorga al cnyuge suprstite a continuar viviendo en su propia casa si as lo desea, es el derecho a seguir habitando el hogar conyugal en donde antes lo haca con el causante. El derecho de habitacin es un derecho que nace solamente como consecuencia de la muerte de uno de los cnyuges. Historia del Derecho de habitacin del cnyuge 4.1.- EL DERECHO CIVIL PERUANO.Si revisamos nuestros cdigos anteriores (1852 y 1936) en la parte referente a los derechos hereditarios del cnyuge suprstite nos daremos cuenta de que no existe un derecho de habitacin similar al derecho de habitacin del cnyuge legislado en Argentina e Italia. En el cdigo de 1936, anterior al vigente, no existe el ms mnimo antecedente de este particular derecho del viudo El ponente del Libro IV Derecho de Sucesiones, Rmulo Lanatta refiere que para la creacin del derecho de habitacin otorgado al cnyuge suprstite se INSPIR en el Cdigo Civil argentino y en el Cdigo Civil italiano[10]. Quiere decir que LANATTA tuvo como fuente el artculo 3573 Bis del Cdigo Civil Argentino y el artculo 540 del Cdigo civil italiano. Cuando el ponente elabor el anteproyecto de reforma del libro de Sucesiones al referirse al artculo que consagraba el derecho de habitacin reconoci que: La reforma propuesta en este artculo y en el siguiente est inspirada en las citadas leyes de Argentina e Italia y se limita a la proteccin al cnyuge (...)[11]. Por ello, el artculo que redactara el ponente para el nuevo Cdigo Civil de 1984 tena el siguiente texto: Cuando el cnyuge sobreviviente concurra con otros herederos, y los derechos de ste por concepto de legitima y gananciales no lleguen al valor necesario para que le sea adjudicada en pago de ellos la casa-habitacin en que existi el hogar conyugal, sea bien comn o de propiedad del causante, el cnyuge

tendr sobre la referida casa el derecho real de habitacin, en forma vitalicia y gratuita. La diferencia de valor que resultare, gravar la parte de libre disposicin del causante y, si fuere necesario, la cuota reservada a los dems herederos concurrentes Se advierte claramente que lo que aqu pretende el Ponente es en realidad no otorgar un derecho de habitacin al viudo sino que ste compre la casa (en pago de ellos) con el valor total de los gananciales y la legtima y solo en caso de que estos sean insuficientes se le otorgue el derecho de habitacin por la diferencia. De esta forma pasa a la Comisin Reformadora en 1981, la que lo aprueba sin hacerle ningn cambio, excepto el pronombre de ste por el de aqul; seguidamente llega a la Comisin Revisora en 1984 la misma que tampoco hace modificacin alguna. Pero de manera sorpresiva dicho artculo apareci redactado con ciertas modificaciones y con aadiduras. Sin embargo el fondo era el mismo. Igual mantena la condicin de adjudicar la casa-habitacin en pago de todos los derechos que recibiere el cnyuge suprstite por legtimas y gananciales. 4.2.- EN EL DERECHO CIVIL ARGENTINO.El creador del derecho de habitacin a favor del cnyuge suprstite fue un diputado de la provincia Argentina de Entre Ros, Edgar Cossi Isasi, quien presentara su proyecto al Congreso en septiembre de 1974. El proyecto textualmente deca: Artculo 3573 BIS. Si a la muerte del causante, ste dejare un slo inmueble como integrante del haber hereditario, cuyo valor no sobrepase el indicado como lmite a las viviendas para ser declaradas bien de familia, y concurrieran a la sucesin otras personas con vocacin hereditaria o como legatarios, el cnyuge suprstite detentar el usufructo vitalicio de la totalidad del inmueble, sin perjuicio de la legtima o cuota de la sociedad conyugal que por derecho le corresponde[12] Este fue el texto original redactado por su autor y resulta clara la idea del otorgamiento de este derecho en usufructo de la habitacin haciendo, la salvedad que dicho derecho se otorgaba al cnyuge sin perjuicio de la legtima o cuota de la sociedad conyugal que por derecho le corresponde. Despus de acalorados debates en el seno del congreso sobre el proyecto presentado, se produjeron algunos cambios quizs no importantes que dieron al artculo una connotacin definitiva, que hasta hoy aparece en su artculo 3573 Bis. El Poder Ejecutivo lo promulg el 11 de octubre de 1974, y se public en el Boletn Oficial el 18 de octubre, entrando en vigencia el 27 de octubre de 1974.[13] Entonces el artculo 3573 Bis del Cdigo Civil Argentino qued incorporado mediante la Ley 20.798 de la siguiente manera: Si a la muerte del causante, ste dejare un solo inmueble habitable como integrante del haber hereditario y que hubiera constituido el hogar conyugal, cuya estimacin no sobrepasare el indicado como lmite mximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia y concurrieran otras personas con vocacin hereditaria o como legatarios, el cnyuge suprstite tendr derecho real de habitacin en

forma vitalicia y gratuita. Este derecho se perder si el cnyuge suprstite contrajere nuevas nupcias 4.3.- EL DERECHO CIVIL ITALIANO.Recordemos que hasta antes de 1975 el cnyuge suprstite, en el derecho italiano, no era considerado como un legtimo heredero, slo era un usufructuario. Le daba esta calidad de usufructuario cuando el cnyuge suprstite concurra solamente con hijos legtimos o con hijos legtimos y naturales a la vez. El usufructo que se le otorgaba era la mitad de la herencia cuando concurra con un solo descendiente, y de un tercio en los otros casos. El cnyuge suprstite no era heredero. MESSINEO en aquella poca deca: La principal razn de la negacin de la cualidad de coheredero, al cnyuge y de la atribucin de la cualidad de legatario, depende, aqu, del hecho de que suceder en el usufructo equivale a recibir un derecho nuevo, inexistente en el patrimonio del difunto, mientras que es necesario suceder en una cuota aritmtica para adquirir la cualidad de coheredero. Definitivamente el viudo se encontraba en desventaja frente a los descendientes quienes siempre heredaban en propiedad. En aquel entonces el artculo 198 en su tercer y cuarto apartado, -el que posiblemente sera el antecedente del actual derecho de habitacin otorgado al viudo- deca lo siguiente: independientemente de sus derechos de legitimaria, la mujer suprstite tiene derecho a los alimentos, a la habitacin por un ao a cargo de la herencia del marido. (subrayado nuestro) Se otorgaba ya un derecho de habitacin aunque se dejaba notar la discriminacin contra el cnyuge suprstite varn. Resultaba evidente pues que en este artculo se determinan claramente tres derechos distintos e independientes: 1) El derecho de legitimaria, 2) el derecho a los alimentos, y 3) A la habitacin por un ao. Se otorgaba ya un derecho de habitacin. La cnyuge reciba su derecho de habitacin independientemente de la legitima y los alimentos. Esta habitacin otorgada a la suprstite mujer no era a cambio de su legtima o de sus gananciales que por ley le correspondan al viudo, sino ms bien que recaa sobre toda la herencia del marido, aunque el tiempo que permaneca en la habitacin era un tiempo demasiado corto, de un ao que posteriormente sera corregido. Anlisis e interpretacin del artculo 731 de nuestro Cdigo Civil Fue as entonces que al ser promulgado el nuevo Cdigo Civil en julio 1984, apareci el derecho de habitacin redactado en el articulo 731 y su complemento en los trminos siguientes: Artculo 731.- Cuando el cnyuge sobreviviente concurra con otros herederos y sus derechos por concepto de legtima y gananciales no alcanzaren el valor necesario para que le sea adjudicada la casa-habitacin en que existi el hogar conyugal, dicho cnyuge podr optar por el derecho de habitacin en forma vitalicia y gratuita sobre la referida casa. Este derecho recae sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de legtima y gananciales.

La diferencia de valor afectar la cuota de libre disposicin del causante y, si fuere necesario, la reservada a los dems herederos en proporcin a los derechos hereditarios de stos. En su caso los otros bienes de dividen entre los dems herederos con exclusin del cnyuge sobreviviente. No hay duda que se trata de un artculo de difcil comprensin, para llegar a una comprensin exitosa del mismo, es necesario que lo analicemos en forma secuencial cada una de sus partes: a) Quin es el cnyuge sobreviviente? En realidad es aqul cnyuge que sobrevive a su cnyuge que premuri. Cuando uno de los cnyuges ha fallecido o ha sido declarado muerto presunto y el otro an vive, a ste ltimo se le denomina sobreviviente. Se dice sobreviviente por que ambos cnyuges vivieron juntos hasta que uno de ellos desapareci o muri. Sobreviviente es sinnimo de suprstite o viudo. b) (..)Concurra con otros herederos (...) Con qu herederos puede concurrir el cnyuge suprstite? El cnyuge suprstite puede concurrir a la herencia dejada por su cnyuge con los hijos comunes: que son aquellos hijos pertenecientes del causante como del cnyuge sobreviviente. El cnyuge suprstite puede concurrir a la herencia dejada por su cnyuge con los ascendientes: estos ascendientes son los padres del causante o los abuelos del causante en ausencia de los primeros. Lgicamente estos sucedern cuando no existan descendientes del causante en virtud de lo establecido en el artculo 817 del Cdigo Civil. El cnyuge suprstite puede concurrir a la herencia dejada por su cnyuge con hijos no comunes: los hijos no comunes son aquellos hijos que pertenecen solamente al causante. Hijos que el causante tuvo de otra relacin que resultan extraos al cnyuge suprstite, llamados hijos extramatrimoniales[22]. Por su parte el artculo 387 de la norma antes acotada seala que el reconocimiento y la sentencia declaratoria de la paternidad o la maternidad son los nicos medios de prueba de la filiacin extramatrimonial. Es decir que si los hijos extramatrimoniales pueden probar la filiacin extramatrimonial mediante el reconocimiento o mediante sentencia declaratoria de paternidad, tendrn derechos hereditarios. Tal vez mientras el cnyuge suprstite jams se enter de la existencia de stos porque fue engaada como en muchos casos sucede, pero sin embargo en virtud de la ley vienen a compartir la herencia con el cnyuge suprstite. Puede suceder el caso en que el matrimonio no tuvo hijos, pero el causante en forma extramatrimonial tena tres hijos. Estos tendrn una porcin igual a la del cnyuge suprstite. La que sumadas todas sus porciones recibirn tres veces mas que l. El cnyuge suprstite tambin puede concurrir a la herencia dejada por su cnyuge premuerto con los hijos comunes e hijos no comunes. Pero existe la posibilidad de que en la sucesin testamentaria, el causante en virtud del tercio de su libre disposicin haya dispuesto a favor de una tercera

persona quien vendra a la sucesin en calidad de legatario. El artculo 756 del cdigo le permite disponer al testador de uno o ms de sus bienes dentro de su facultad de libre disposicin[23]. En consecuencia tenemos que el cnyuge suprstite pueden concurrir con dos clases de sucesores, por un lado estn los herederos y por otro lado el legatario quien sucede en uno o ms bienes. No existe inconveniente alguno para que el viudo pueda concurrir a la herencia con un legatario. El cnyuge premuerto puede dejar el tercio de libre disposicin a un legatario. Entonces la primera lnea del artculo en comentario debi decir as: cuando el cnyuge sobreviviente concurra con otros sucesores.. en reemplazo de cuando el cnyuge sobreviviente concurra con otros herederos... A caso cuando el viudo concurra con legatarios y herederos no podr ejercer el derecho de habitacin? Por qu slo cuando concurra con herederos? Consideramos en principio que en una futura reforma deber modificarse en el sentido que indicamos. c) (...) Sus derechos por concepto de legtima y gananciales (...) Qu significa esto? Supongamos que al morir uno de los cnyuges, al cnyuge suprstite le correspondi por derecho de gananciales (despus de pagadas la deudas de la sociedad) una cantidad de bienes que en valor son 50 unidades, y que por derecho a su legtima al concurrir con los hijos del causante le correspondi bienes por un valor de 15 unidades. Entonces tendremos que sus derechos por concepto de legitima y gananciales equivalen a 50 u.+15 u. = 65 unidades. d) (...) no alcanzaren el valor necesario para que le sea adjudicada la casa- habitacin en que existi el hogar conyugal (...) CasaHabitacin: Se entiende por sta al inmueble, propio o ganancial, donde vivi el matrimonio hasta su extincin por muerte de uno de los cnyuges. Es la vivienda en donde, de consuno, decidieron los cnyuges hacer vida en comn. Fueron los cnyuges los que decidieron fijar el domicilio conyugal en la casahabitacin. Conforme con el segundo prrafo del artculo 291 del Cdigo Civil, a ambos cnyuges compete, fijar y mudar el domicilio conyugal. Este bien inmueble, que es la casa habitacin, puede pertenecer a la sociedad conyugal o puede ser un bien propio del cnyuge premuerto. Slo en estos dos casos podr ejercerse el derecho de habitacin. Si el bien inmueble, que fue la casa habitacin, es un bien propio perteneciente al cnyuge suprstite, ste no tendra necesidad de ejercer el derecho de habitacin por lo que es propietario de su vivienda. Sera jurdicamente imposible ejercer el derecho de habitacin en su propia casa. Hogar Conyugal: Concepto muy ligado al de casa habitacin, porque sin la existencia de la casa habitacin no hay existencia de hogar conyugal. Mientras la casa-habitacin es la existencia fsica y material de un bien inmueble en donde hacen vida en comn los esposos, pasible de transmisin. El hogar conyugal, es la existencia misma del matrimonio, de la familia en dicho inmueble el hogar simboliza las relaciones familiares basadas en los afectos, porque expresa algo ms que un sitio donde se vive (cun vivere), para representar la morada comn en la cual se hacen realidad los ideales ms sublimes de los seres humanos, para que stos puedan alcanzar los fines propios de su existencia[24] cabe resaltar que del

hogar conyugal una de sus caractersticas esenciales es su unidad y exclusividad (no pueden existir legalmente dos hogares conyugales) La casa habitacin es lo material, mientras que el hogar conyugal es lo intangible. Adjudicar la Casa: Adjudicar en esta parte del artculo significa transferir en propiedad, otorgar la propiedad de la casa, en este caso al cnyuge suprstite. Pero esta adjudicacin no es a ttulo gratuito, como analizaremos ms adelante, sino a cambio de los gananciales y legtima que corresponden al viudo. Habiendo definido brevemente los conceptos que comprende la frase (..) no alcanzaren el valor necesario para que le sea adjudicada la casahabitacin en que existi el hogar conyugal(...) entonces, estamos aptos para entender sta parte del artculo, lo que haremos mediante un ejemplo: supongamos que la casa-habitacin, en donde existi el hogar conyugal, se le hizo una tasacin y esta arroja un valor de 100 unidades; asimismo tomamos como ejemplo el arriba mencionado en donde la legtima ms gananciales suman 65 unidades. Entonces tendremos que: por derecho de legitima ms gananciales: 65 unidades (15 +50 ) La casa-habitacin tiene un valor de 100 unidades. En consecuencia 65 unidades no alcanzan al valor necesario de la casa habitacin que vale 100 unidades. Al no alcanzar sus derechos de legtima y gananciales al valor de la casa-habitacin: no se le puede adjudicar dicha casa en propiedad. De esta lnea del artculo se advierte claramente que la finalidad de la norma es adjudicar la casa habitacin en propiedad. Slo en la posibilidad que sus derechos por legtima y gananciales no alcanzaren, podr otorgarse el derecho de habitacin. No perdamos de vista que, el objetivo de nuestra norma es adjudicar la casa en propiedad. El objetivo no es otorgar un derecho de habitacin, este es excepcional. e) (...) dicho cnyuge podr optar por el derecho de habitacin en forma vitalicia y gratuita sobre la referida casa. Dicho cnyuge podr optar? Si optar significa elegir, preferir o seleccionar una alternativa entre varias A qu opcin se refiere el artculo? Existe otro derecho diferente al de habitacin para que el cnyuge pueda elegir? Puede el viudo elegir el derecho de habitacin o el derecho de legtima y gananciales? En realidad no existe ninguna opcin no hay posibilidad de que el cnyuge suprstite pueda elegir entre ejercer el derecho de habitacin y ejercer otro derecho distinto al de habitacin, porque si al cnyuge sobreviviente no le alcanzan sus derechos de legtima y gananciales para que le sea adjudicada en propiedad la casa habitacin no le queda otra alternativa que ejercer el derecho de habitacin. Corresponde aclarar aqu que la palabra optar no exista en artculo 73 del Anteproyecto de la Comisin Reformadora, tampoco exista en el proyecto de la Comisin Revisora, en reemplazo de sta exista el trmino tendr, pero sorpresivamente apareci en nuestro cdigo. En dichos proyectos en reemplazo de esta palabra se encontraba el trmino tendr, que a nuestro parecer es ms exacta. Es de la misma posicin FERRERO cuando afirma que creemos que la utilizacin de esta voz optar es un error del legislador, que se advierte por los

antecedentes y de la segunda parte del artculo. Si fuera opcin de acuerdo a ese concepto el cnyuge perdera sus gananciales y su cuota hereditaria, lo cual contradira lo dispuesto en el artculo 730(...)[25] El cnyuge suprstite no puede optar entre elegir el derecho de habitacin o el elegir los derechos de legitima y gananciales. El Derecho de Habitacin: Adelantamos aqu que el derecho de habitacin conforme se ha redactado en nuestro artculo 731 y 732 del Cdigo Civil, es un derecho excepcional y extraordinario que slo se ejerce, a voluntad del cnyuge sobreviviente, si no opta por el usufructo de la tercera parte de la herencia[26] (artculo 823). El viudo slo podr ejercer el derecho de habitacin, nicamente si los derechos de legtima y gananciales son menores que el valor de la casa-habitacin. Porque el propsito y la finalidad del artculo bajo anlisis no es otorgar el derecho de habitacin al cnyuge suprstite sino ms bien el propsito es adjudicarle, la casa en propiedad en pago de sus derechos. Este propsito resulta contrario a la propuesta de los cdigos civiles de Argentina e Italia, segn hemos visto ya. Es como si le dijeran al cnyuge quieres la casa?, entonces cmprala con lo que tienes de gananciales y de legtima y olvdate del resto que es nuestro. Si la casa fue construida o comprada con esfuerzo de ambos cnyuges, por qu exigirle que la compre nuevamente con su legtima? Por qu no conferirle un derecho de habitacin, sobre la totalidad de la casa y no sobre la diferencia? Debemos sealar que cuando el artculo hace referencia al derecho de habitacin no precisa qu es lo que comprende ste derecho. Se refiere nicamente a una casa vaca sin muebles? Debemos entender que la casa habitacin comprende a todos los muebles que la equipan y hacen posible su permanencia en ella? Se advierte la evidente falta de precisin en el artculo, siendo as resulta necesario que en una futura modificatoria se precise tambin al respecto a efectos de eliminar incertidumbres. Vitalicia: Que, el derecho de habitacin sea vitalicio significa que perdura desde que se adquiere hasta el fin de la vida. Es decir, que dura hasta que muere el beneficiario. Pero este carcter de vitalicio desaparece automticamente cuando el cnyuge suprstite contrae nuevas nupcias, vive en concubinato o cuando renuncia a dicho derecho. As lo establece el artculo 732, in fine, del cdigo. Debemos agregar que tambin se extinguira tal derecho cuando ocurre la prdida total del bien o cuando se pierde parcialmente de tal forma que lo hace impropio para su finalidad. Gratuito: La gratuidad radica en que el cnyuge suprstite al ejercer este derecho no tendra que pagar por ello a los nudos propietarios. Por que as lo ha determinado la ley. Pero s tendra que pagar los impuestos y contribuciones, alumbrado, barrido y limpieza, o expensas comunes a la propiedad horizontal, as como realizar las reparaciones ordinarias y extraordinarias. Por que como es lgico el beneficiario del derecho de habitacin tiene las mismas exigencias y la misma responsabilidad que un usufructuario respecto de la conservacin y reparacin de la casa. A decir de BARBERO: el cnyuge est obligado a la

guarda y conservacin de la casa a fin de que el nudo propietario, a la muerte del viudo o cuando termine la habitacin pueda recuperarla sin inconvenientes[27] Dice el artculo que dicho cnyuge podr optar por el derecho de habitacin en forma vitalicia y gratuita sobre la referida casa, pero que este prrafo no nos lleve a la confusin de pensar que el derecho de habitacin recae sobre la totalidad de la referida casa. Por que como sabemos el cnyuge suprstite ya compr (invirti) con su legtima y gananciales gran parte de la casa, es sobre la diferencia, que se ejerce el de derecho de habitacin gratuita, como veremos ms adelante. Retomando el mismo ejemplo planteado lneas arriba, en que tenamos por derecho de legitima ms gananciales: 65 unidades (15+50), y la casa-habitacin tiene un valor de 100 unidades. En consecuencia 65 unidades no alcanzan al valor necesario de la casa habitacin que vale 100 unidades. Como todo su patrimonio slo llega hasta 65 unidades, entonces el viudo ejercer el derecho de habitacin en forma vitalicia y gratuita. sobre toda la casa? f) (...) Este derecho recae sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de legtima y gananciales. En estas lneas del artculo nos damos cuenta que el derecho de habitacin no se ejerce sobre la totalidad de la casa, como si se ejerce en Argentina e Italia, sino sobre una nfima parte. El derecho de habitacin solo se ejerce sobre la diferencia existente. En el mismo ejemplo antes mencionado: tenemos que legtima ms gananciales: 65 unidades (15 +50 ), La casa-habitacin tiene un valor de 100 unidades. En consecuencia 65 unidades no alcanzan al valor necesario de la casa habitacin que vale 100 unidades. La diferencia existente ser de 35 unidades, es sobre las 35 unidades que recae el derecho de habitacin. En consecuencia el derecho de habitacin recae no sobre la totalidad del inmueble sino sobre las treinta y cinco unidades (diferencia existente). Las 65 unidades que suman la legtima ms los gananciales se invierten en el valor de la casa habitacin, quiere decir que el cnyuge suprstite ser propietario del 65% de dicha casa. Las 35 unidades restantes slo pertenecern a los dems sucesores si y solo s el cnyuge dispuso de su libre disposicin. Sobre este 35 unidades el cnyuge ejercer el derecho de habitacin. g) La diferencia de valor afectar la cuota de libre disposicin del causante y, si fuere necesario, la reservada a los dems herederos en proporcin a los derechos hereditarios de stos Quien tiene cnyuge y descendientes puede disponer libremente hasta del tercio de sus bienes (artculo 725). Es decir, que la cuota de libre disposicin ser de un tercio, la misma que cubrir la diferencia existente (la diferencia de valor). Proponemos el siguiente Ejemplo: si el causante, cnyuge premuerto, deja una herencia neta de 90 unidades. La cuota de libre disposicin ser 30 unidades (1/3) y la legtima reservada a los herederos (2/3) ser de 60 unidades[28]. Entonces tenemos por legtima 60 unidades; y por porcin disponible tenemos 30 unidades. Si el cnyuge suprstite concurriera con tres hijos entonces tenemos que los 4 herederos tendran derecho a 15 unidades cada uno por ser legitimarios (en virtud de los artculo 725 y 729).

Graficando:

En nuestro ejemplo graficado se observa que los derechos por legtima de cada uno asciende a 15 unidades. (Cabe precisar que conforme con el artculo 731 seran estas 15 unidades las que el cnyuge sobreviviente deber sumar a su gananciales). Supongamos que el cnyuge suprstite obtuvo por derecho de gananciales 50 unidades, entonces de acuerdo al artculo 731 sus derechos por concepto de legtima y gananciales, (50 +15=65) suman 65 unidades. Si el inmueble (casa-habitacin) tiene un valor de 100 unidades. Cul ser la diferencia de valor existente? Esta ser de 35 unidades. Hemos determinado en nuestro ejemplo que la porcin disponible o cuota de libre disposicin del causante es de 30 unidades. Para cubrir la diferencia de valor (35 unidades) cogeremos 30 unidades que corresponden a la cuota de libre disposicin 1/3. Resulta que la diferencia de valor ahora es de cinco unidades. Ahora que ya se invirti toda la parte correspondiente a su libre disposicin (porcin disponible), 30 unidades, y como es necesario 5 unidades ms, entonces se cumplir necesariamente ..si fuere necesario, la reservada los dems herederos... entonces tericamente tomamos cinco unidades de la cuota legitimaria reservada los dems herederos. Lo que quiere decir entonces que lo dems herederos (los tres hijos), excepto el cnyuge, tienen un crdito ms a su favor de 5 unidades en dicho inmueble. Sin embargo, A quin pertenecen los bienes (o el valor que representa) del tercio del libre disposicin? En nuestro ejemplo A quin pertenecen las 30 unidades? Si el causante mediante disposicin testamentaria dej en legado el tercio de sus bienes entonces, el tercio, las 30 unidades, pertenecer en propiedad al legatario[29], pero al que le ser oponible en todo caso el derecho de habitacin. Si el cnyuge premuerto no dispuso del tercio de su libre disposicin ni mediante donaciones ni mediante testamento, y ya todos recibieron su cuota legitimaria[30], lgicamente dicho tercio (las 30 unidades) pertenecer en propiedad a todos los legitimarios sin excepcin. Lo que quiere decir que el cnyuge suprstite adems de su legtima y gananciales, que le sirvi para comprar parte de la casa, tendr conjuntamente con los dems herederos un crdito a su favor en la parte de libre disposicin. Porque como ya hemos visto la cuota de legitima es diferente que la cuota por herencia.

En un ejemplo distinto: si tenemos que la legtima y gananciales del cnyuge suprstite llegan a 70 unidades y la casa equivale a 100 unidades; la diferencia existente afectar la cuota de libre disposicin (la que es de 30 unidades) A quin pertenecen las 30 unidades restantes? Slo a los dems herederos con exclusin de cnyuge? La respuesta es no. Porque ya dijimos que si el cnyuge no dispuso de su tercio -libre disposicin- esta parte pertenecer a todos los legitimarios por igual sin excepcin. Porque recurdese que el causante de su tercio de libre disposicin puede donarlo en vida, disponerlo mediante testamento a un tercero llamado legatario o incluso darlo mediante disposicin testamentaria al cnyuge suprstite u otro legitimario. si el legatario renuncia a su legado, a quin corresponder dicho legado? Es necesario concluir que la cuota de libre disposicin del causante pertenecer necesariamente en forma equitativa a los legitimarios si no fue dispuesta de ninguna forma o si ha sido dispuesta mediante legado y ste no tuvo efecto. Por qu? Conforme con el artculo 776 del Cdigo Civil el legado se reintegra a la masa hereditaria cuando no tiene efecto por cualquier causa, o cuando el legatario no puede o no quiere recibirlo. Consecuentemente al no existir donaciones todo el patrimonio (que constituye la herencia) se transmite a sus sucesores de acuerdo con el artculo 660 del Cdigo Civil. Entonces Ser verdad que el derecho de habitacin recae sobre la diferencia existente entre el valor de la casa y el valor de su legtima mas gananciales? Una vez ms se observa la deficiencia de la redaccin del artculo 731 del Cdigo Civil, el mismo que deber ser modificado. Proponemos tambin el siguiente ejemplo: Existe una familia de dos cnyuges, quienes celebraron el acto jurdico del matrimonio dentro del rgimen de sociedad de gananciales, y tres hijos. Feneci la sociedad por muerte de uno los cnyuges, y despus de pagarse las deudas quedan como bienes sociales 100 unidades. (Incluida la casa-habitacin que equivale a 70 unidades, por ejemplo) Entonces tenemos que:

En el supuesto caso de que el cnyuge premuerto no tuvo bienes propios, entonces slo los gananciales que le hubiesen correspondido constituyen la herencia, es decir, cincuenta unidades (50 U.) Si el causante no hizo donacin en vida y existen cero deudas; entonces sobre esta parte se calcula la legitima, ha menos de que el tercio de la misma se haya dispuesto a favor de un legatario. Si tenemos que el causante mediante testamento dispuso del tercio de su libre disposicin 1/3 de 50, que equivale a 16.66 unidades. Entonces queda como

legtima de todos lo herederos 33.34 (que resulta de restar a 50 unidades los 16.66 unidades) Si existen cuatro legitimarios: los tres hijos y el cnyuge suprstite. Entonces tenemos que a cada heredero legitimario le corresponder como cuota legitimaria, de conformidad con el artculo 822 del Cdigo Civil

Entonces tenemos que:

Continuando con el mismo ejemplo, si la casa habitacin es un bien social, y que equivale a 70 unidades, entonces tenemos que: 35 unidades de dicha casa le pertenece al viudo como ganancial y las otras 35 unidades (de las 50 u.) corresponden a la herencia que dej el causante. La diferencia de valor afectar la cuota de libre disposicin del causante (...) lo que quiere decir que de los 16.66 unidades que corresponden al legatario estarn afectadas por 11.665 unidades que viene hacer la diferencia de valor. Lo que significa que el legatario slo recibir en propiedad 4.995 unidades y el resto (11.665 unidades) en nuda propiedad[33] porque estar afectado con el derecho de habitacin. h) En su caso, los otros bienes se dividen entre los dems herederos, con exclusin del cnyuge sobreviviente. Esta parte del artculo resulta innecesaria. Es lgico suponer que si el cnyuge sobreviviente ya invirti su legitima y sus gananciales en la casa habitacin, ya no puede concurrir nuevamente por su legitima a la reparticin de los dems bienes de la herencia. Lo contraria significara un evidente abuso del derecho por parte del viudo. Sin embargo resulta necesario precisar que De qu bienes est excluido el cnyuge suprstite? si nos atenemos a que la masa sobre la cual se calcula la legtima est compuesta por la suma de los bienes propios y los gananciales pertenecientes al premuerto (que quedaren a la liquidacin) ms las donaciones (si las hubiere), entonces ser excluido de todos lo bienes muebles e inmuebles determinados comprendidos en esta masa siempre que no constituyan parte de la casa habitacin. De los bienes determinados que el cnyuge suprstite adquiera a la disolucin de la sociedad por muerte, ms los bienes determinados que le correspondan como legitimario que no formen parte de la casa habitacin tambin ser excluido. Porque como se infiere del artculo precedente al cnyuge

sobreviviente se le adjudicar[34] la casa habitacin siempre que le alcancen el valor de sus legtima ms gananciales. Si contabilizamos todo lo que le corresponda al viudo por gananciales a este valor le sumamos todo lo que le correspondi por su legtima resultando con ello un valor x, ste valor x se comparar con el valor del inmueble y slo en caso de que este valor x sea menor, se le otorgar el derecho de habitacin. El suprstite tendr el x parte en propiedad de dicho inmueble. Por qu? Porque simplemente ya invirti todo sus gananciales y todo el valor de su legtima, no quedndole absolutamente nada en la reparticin de los dems bienes. Es como si el cnyuge reuniera todos sus bienes que conforman su legtima y sus gananciales y los vende para que con ese dinero compre su casa habitacin (donde vivi por muchsimo tiempo y posiblemente compr o construy). Acaso No est comprando el cnyuge suprstite con su legtima y sus gananciales la casa habitacin? Hemos analizado hasta ahora el artculo 731, y de lo hasta aqu glosado concluimos que el referido artculo no es feliz ni en su redaccin ni en su propio fundamento. Pareciera que al redactarse ste artculo no se tom en cuenta sobre cul es el verdadero fundamento del derecho de habitacin. En este artculo encontramos que: a) Su objetivo no es otorgar el derecho de habitacin al cnyuge suprstite, sino el de adjudicarle la casa en propiedad a cambio de sus derechos de legtima y sus gananciales. El derecho de habitacin resulta ser excepcional. b) No es verdad que el derecho de habitacin recaiga siempre sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de legtima y gananciales (si el cnyuge no dispuso de su tercio de libre disposicin). c) No existe inconveniente para que el cnyuge suprstite opte por el derecho de habitacin cuando concurra con legatarios. El derecho de habitacin debe existir aunque concurra con legatarios. d) Talvez el ponente al redactar el artculo no ha evaluado la posibilidad (que siempre se presenta en tiempos actuales) de que al pagar las deudas de la sociedad, el viudo se quede sin gananciales. e) Una de las diferencias fundamentales con el artculo 540[35] del Cdigo Civil Italiano es que en ste adems del derecho de habitacin, el cnyuge suprstite tendr derecho a usar todos los muebles que equipan la casa, a diferencia de nuestro cdigo que establece la exclusin del cnyuge de la divisin de los otros bienes (muebles e inmuebles) conforme al artculo 731 infine. f) No se precisa en el artculo 731 si el cnyuge sobreviviente puede ejercer su derecho de habitacin, an cuando el matrimonio estuvo bajo el rgimen de separacin de patrimonios. Consideremos que en este rgimen no existen gananciales a su liquidacin.

Naturaleza jurdica del Derecho de habitacin Determinar cul es su naturaleza jurdica significa saber cmo es que recibe el cnyuge suprstite ste derecho, cmo lo adquiere?, si lo recibe como un derecho hereditario, como un legado, como un derecho propio o como un derecho ganancial. Formar parte, el derecho de habitacin, de la herencia dejada por el causante (cnyuge)? Si entendemos por herencia al conjunto universal de bienes, derechos y obligaciones que el causante transmite a sus sucesores, entonces llegamos a la conclusin que el derecho de habitacin no forma parte de la herencia, Se puede decir que el causante (cnyuge premuerto) puede disponer de este derecho mediante testamento? Es un derecho que se pueda trasmitir o es intransferible? Independientemente de la voluntad del causante, el sobreviviente siempre podr ejercer el derecho de habitacin a su sola voluntad. Este derecho es otorgado por la ley en forma opcional al viudo que cumpla con los presupuestos que la misma ley seala (que no haya optado por el usufructo del tercio de la herencia y que sus derechos de legitima y gananciales no alcancen al valor de la casa habitacin para que le sea adjudicada esta). Es un derecho que no existe dentro del haber hereditario dejado por el causante. El cnyuge suprstite no adquiere un derecho existente en el patrimonio del causante sino un derecho distinto. Si se puede renunciar al derecho de habitacin y recibir la legtima, entonces Por qu no poder renunciar a la legtima y recibir el derecho de habitacin? es posible esto? Claro que es posible que el cnyuge suprstite pueda renunciar a su legtima y a su vez exigir solamente el derecho de habitacin. Puede darse el caso de que el viudo slo quiere ejercer su derecho de habitacin y no le interese la legtima, no existe norma que se oponga a ello. De lo cual concluimos que el cnyuge puede obtener el derecho de habitacin independientemente de su calidad de heredero o legitimario. Resulta tambin procedente otorgar al cnyuge suprstite el derecho de habitacin y a su vez permitirle concurrir por su legtima con los dems herederos. Con esto estamos demostrando una vez ms que la legtima es independiente del derecho de habitacin. Concluimos que el cnyuge suprstite no recibe este derecho como parte de los bienes de la herencia. El derecho de habitacin no es iure hereditatis. La Adquisicin iure hereditatis supone un causante que tena un derecho y que en virtud de su fallecimiento de conformidad con su ltima voluntad o de la ley viene un sucesor a adquirir ese mismo derecho. La muerte de uno de los cnyuges es slo el presupuesto necesario para que pueda existir el derecho de habitacin a favor del suprstite. Confirma esta hiptesis ZANNONI Existen derechos y obligaciones que nacen desvinculados del llamamiento como son: el derecho real de habitacin establecido a favor del cnyuge suprstite agregando luego que el derecho real de habitacin del cnyuge suprstite es un derecho que nace como consecuencia de la muerte del causante, pero nace desvinculado del llamamiento hereditario BORDA por su parte sostiene que El cnyuge suprstite goza del derecho de habitacin jure propio y no iure hereditatis, es decir, no lo recibe por herencia sino a ttulo personal

Por su parte Omar Babero sostiene que el derecho de habitacin se adquiere no como un derecho hereditario ni como un derecho propio sino que el viudo la adquiere como legatario legal particular forzoso, independientemente de lo que pueda recibir a titulo de herencia y de disolucin de la sociedad conyugal agregando luego que la consecuencia de concebir la habitacin del viudo como un legado legal es su independencia de la herencia y, por tanto la posibilidad de aceptar la primera y repudiar la segunda, y viceversa, Al no estar considerada en nuestra legislacin el legado legal no es posible aceptar esta posicin (sin embargo de lo dicho por Barbero cabe resaltar que el derecho de habitacin se ejerce desvinculado de la herencia y de los gananciales) Por otro lado una persona puede disponer voluntariamente de sus bienes a ttulo de legado slo hasta donde alcance su parte de libre disposicin, ir ms all sera inoficioso. Existen algunos, como Molinario, que sustentan que el derecho de habitacin lo adquiere el cnyuge suprstite a ttulo de gananciales. Esto es imposible no slo en nuestra normatividad. Nosotros consideramos que el cnyuge suprstite adquiere el derecho de habitacin no como un derecho hereditario ni como parte del derecho de gananciales sino como un derecho propio, iure propio, a ttulo personal, no por herencia sino como un derecho otorgado por la ley por sus propios fundamentos. Es claro que el derecho de habitacin no est en la herencia porque no es un acervo patrimonial existente en el causante, tampoco forma parte de la legtima debido a que no es parte de la herencia (pues la legtima se expresa normalmente en una participacin determinada de la herencia). En definitiva no es un derecho que se transmita por herencia. El derecho de habitacin del cnyuge suprstite es un derecho de a ttulo personal. No se adquiere por herencia. No es producto de los gananciales. Es un derecho que se origina indistintamente si el viudo tiene o no gananciales o si renuncia a la herencia. Hemos demostrado ya, que el derecho de habitacin no se adquiere con la herencia ni forma parte de los gananciales. Entonces concluimos: Si el cnyuge suprstite adquiere el derecho de habitacin no como un derecho hereditario, ni como un derecho de gananciales sino por derecho propio otorgado por la propia ley (la ley se lo otorga por fundamentos propios), Por qu no otorgarle este derecho sobre la totalidad de la casa habitacin y no sobre la diferencia existente ente los gananciales mas legitima y el valor del casa? Por qu no otorgarle este derecho sin la necesidad de calcular juntos sus derecho de legtima y gananciales? Por qu condicionarle su derecho de habitacin a sus derechos de legtima y gananciales como lo hace actualmente el artculo 731? Por qu no decir que el cnyuge suprstite adquiera el derecho de habitacin sobra la totalidad de la casa y adems su derecho a la legtima? Demostraremos que para recibir uno de estos tres derechos no es necesario recibir los otros. Por ejemplo: si en la liquidacin de la sociedad conyugal slo quedaron bienes propios de cada uno debido a que con los gananciales se pagaron las deudas de la sociedad, entonces el cnyuge recibir solamente su legtima y ejercer su derecho a la habitacin; de otro lado el cnyuge suprstite puede renunciar a la legtima que le correspondiere y al mismo tiempo ejercer el derecho

de habitacin. Podr el viudo ejercer el derecho de habitacin, si no tiene gananciales y renuncia a su legtima? Sobre que diferencia existente ejercer el derecho de habitacin? Negarle al viudo en este caso, en que no existe gananciales ni legitima, el derecho de habitacin no sera razonable. Como ya hemos visto anteriormente si el cnyuge puede renunciar al derecho de habitacin y adquirir la legtima entonces tambin pude renunciar a la legtima y ejercer su derecho de habitacin (en esto estn de acuerdo Ferrero, Zannoni y Barbero). Ahora corresponde hacer otra pregunta, Por qu el cnyuge suprstite tiene necesariamente que invertir su legtima y sus gananciales sobre la casa, para obtener el derecho de habitacin sobre la diferencia? Por qu no otorgarle al cnyuge un verdadero derecho de habitacin gratuito? Al considerar la posibilidad de que el cnyuge suprstite invierta sus legtima ms sus gananciales, es como si le dijramos al cnyuge t slo qudate con la casa que todo el resto es nuestro Conclusiones 1. El cnyuge suprstite, a la muerte de su consorte, adquiere los siguientes derechos: su derecho por gananciales, su derecho por legtima y el derecho de habitacin; estos tres derechos tiene origen y naturaleza distinta, son independientes y concurrentes. Segn la actual redaccin del artculo 731 del Cdigo Civil, slo se otorgar el derecho de habitacin al cnyuge suprstite si al sumar los derechos por legtima y gananciales stos resultan ser menores al valor de la casa habitacin. El derecho de habitacin no es un derecho hereditario tampoco forma parte del derecho a los gananciales sino un derecho otorgado por la ley en forma personal al cnyuge suprstite. El derecho de habitacin existe aunque no existan gananciales o el viudo renuncie e la legtima. El derecho de habitacin debe recaer sobre toda la casa habitacin y no sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de legtima y gananciales, que es lo que actualmente se da, segn el artculo 731 del Cdigo Civil. Una vez dividido los gananciales entre el cnyuge suprstite y los herederos, ya sea que la casa habitacin donde viva la familia sea un bien propio del causante o bien social, el viudo tendr el derecho de habitacin sobre la totalidad de la casa. Pudiendo concurrir con los dems herederos por su legtima a la reparticin de los dems bienes dejados por el causante En ambos casos el bien inmueble permanece indiviso, hasta la extincin del derecho de habitacin. Mientras la casa-habitacin este gravada por el derecho de habitacin sta permanece indivisa. Los dems sucesores que tengan derecho a ella conservarn la nuda propiedad. Independientemente del rgimen patrimonial matrimonial en que se encuentren los cnyuges, estos conservan su derecho de habitacin vitalicio y gratuito al fallecimiento de uno de ellos.

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Una nueva norma sobre el derecho de habitacin del cnyuge suprstite, debe tener por finalidad otorgar ese mismo derecho independientemente de sus gananciales y legtima que le corresponden.