Sei sulla pagina 1di 48

Stato e costituzione in

Germania
Diritto Pubblico Comparato
Università degli Studi di Roma La Sapienza
47 pag.

Document shared on www.docsity.com


Downloaded by: mariagrazia_fiore (fiore.1744333@studenti.uniroma1.it)
Capitolo I - Germanesimo, Statualismo e Liberalismo nella Fondazione del diritto
Pubblico dello Stato Nazione: Laband, Gierke e Jellinek

1. La costruzione dello Staatsrecht: il “Positivismo costruttivistico” di Paul


Laband:
[la premessa da fare è che il Giuspositivismo si oppone al giusnaturalismo (il quale
vede il diritto come un qualcosa di pre-conformato a cui l’uomo deve adattarsi).
Il p.g. può essere visto:
-come un modo di accostarsi allo studio del diritto assumendo un punto di vista
fattuale (contrario a Gierke) e, perciò, distinguendo tra il diritto qual è e come
si vorrebbe che fosse secondo un ideale di giustizia;
-come una teoria o concezione del diritto che correla il fenomeno giuridico all’esercizio
della coazione da parte di un potere sovrano, soprattutto nell’ottica di una concezione
statalistica del diritto;

-come un’ideologia che identifica la giustizia con la legalità o che rappresenta il diritto
come lo strumento primo e insostituibile per il conseguimento dell’ordine, della
sicurezza sociale e della pace.

l momento di massima affermazione del p. g. è costituito, a partire dalla seconda


decade del Novecento, dal pensiero di Kelsen (➔). La kelseniana dottrina pura del diritto si proclama,
fin dall’inizio, come una teoria del diritto positivo, animata dallo scopo di «liberare il diritto
da quel legame per cui è stato sempre unito alla morale»]

STAATSRECHT LABAND
5 PUNTI FONDAMENTALI e profonde analogie con il diritto privato:
• Lo Stato è una persona giuridica dotata di volontà- si tratta di sovranità-impersonale;
• Lo Stato è qualcosa di astratto diverso dagli uomini che rivestono al massimo la qualità di organi di
questo. È pensato come organismo e in quanto tale vive di vita propria e per legittimarsi non
necessita del diritto che gli serve solo come tecnica per razionalizzare i propri movimenti organici
(questa è la tesi di GERBER maestro di Laband e di Jellineck che afferma che lo Stato come
organismo è un concetto che si dà nell’ambito dell’etico, non è il diritto che lo ha chiamato ad
esistenza dandogli forma giuridica ma lo presuppone come già esistente).
• Lo Sato è soggetto sovrano, non il popolo;
• La legge è espressione della volontà dello Stato ed acquista preminenza l’atto del Kaiser (non il
principio rappresentativo);
• I diritti non sono antecedenti allo Stato, avere dei diritti significa essere trattati in modo conforme
alla legge;

LABAND (criteri logici, non guarda alla società) periodo storico: reich gugliemino
Ricorre a criteri logico- formali attraverso l’uso del metodo induttivo e deduttivo per la costruzione del
diritto pubblico dello Stato, lasciando così al di fuori la realtà e la questione sociale che stava creando

Document shared on www.docsity.com


Downloaded by: mariagrazia_fiore (fiore.1744333@studenti.uniroma1.it)
tensioni (rivolta delle masse). Si assiste dunque alla neutralità della scienza del diritto pubblico rispetto al
sostrato sociale.
Dopo la prima guerra mondiale, il pensiero formalistico di Laband verrà ripreso da Kelsen, ma per questi il
formalismo rappresenta l’unica via possibile affinchè l’ordinamento giuridico potesse tenere insieme una
società percorso dai conflitti e da quello che Weber chiama il “politeismo dei valori”. Per Kelsen, dunque, la
neutralizzazione del diritto rispetto alla società è garanzia del pluralismo, per Laband funge da supporto agli
assetti politico-costituzionali del Reich dal cui diritto la SOCIETA DOVEVA RIMANERE LONTANA.
Tale approccio rifiutava una costruzione del diritto pubblico attenta ai legami con la tradizione storico-
giuridica tedesca e separava Sein (essere) e Sollen (dover essere) una distinzione tra fenomeni naturali (sein,
quello che è) e la conoscenza del mondo delle norme giuridiche (sollen, il dover essere).
Questo comportava l’OGGETTIVITA del diritto dello Stato e la messa al bando della realtà sociale e della
filosofia. Lo Stato era visto come una PERSONA GIURIDICA, un monolite in grado di esprimere l’unicità
e sollevando l’organismo statale al di sopra dello scontro tra le forze politiche verso una TORSIONE
AUTORITARIA DELLO STATO. Questo approccio venne contraddetto da PreuB che contrappose
all’autorità statuale un modello che recuperava le risorse antiautoritarie della tradizione comunale fondate sul
raccordo Comuni, Stato, Reich che assecondava le tendenze di una borghesia progressista che voleva
spazzare via il blocco conservatore raccolto intorno al Reich.
Nella ricostruzione del diritto pubblico del I Reich, Laband muove dall’inquadramento dello Stato all’interno
delle categorie CIVILISTICHE della personalità giuridica; la natura di persona giuridica conferisce allo
Stato UNA PROPRIA VOLONTA e peculiari attributi della sovranità (quali l’indivisibilità del potere statale,
il carattere assoluto della sovranità che non tollera limitazioni – tesi alla quale si opporrà invece Jellinek).
Lo Stato non è visto come la somma delle porzioni di sovranità degli Stati membri anche se questo non
comporta il rifiuto del carattere pattizio della sovranità federale perché sono gli Stati che hanno elevato il
Reich a titolare della sovranità.
Il sostrato del Reich è costituito NON DAL POPOLO MA DAGLI STATI in una visione che rimarca la
distinzione tra diritto e politica (collegata alla società e al popolo, per Laband la società non deve essere
presa in considerazione).
Da questa impostazione derivano tre conseguenze:
1. La retrocessione del popolo e del territorio a base naturale del Reich assoggettato alla supremazia
giuridica del potere statale. La cittadinanza consiste nel mero assoggettamento ad una unità sovrana.
L’antecedenza dei diritti rispetto ai poteri pubblici (come era nel liberalismo) viene messa da parte
perché i diritti politici costituiscono MERI RIFLESSI dell’ordinamento oggettivo del diritto
pubblico e gli altri diritti di libertà si configurano come norme per fissare limiti e competenze per il
potere statale, non sono diritti oggettivi;
2. L’ORGANIZZAZIONE DEI POTERI: il problema era rappresentato dal DUALISMO tra principio
monarchico e quello rappresentativo, in quanto il secondo era di impiccio alla costruzione della
sovranità in termini accentrati; Laband supera questa aporia degradando Reichstag e Bundesrath a
organi legittimati a dichiarare una volontà che diviene efficace giuridicamente solo attraverso il
Kaiser. La sovranità del Reich viene realizzata dal potere riconosciuto al Kaiser;
3. Da questo deriva la sottovalutazione del PRINCIPIO PARLAMENTARE che priva il Reichstag di
un fondamento popolare legittimo. Il fondamento non si rinviene più nel popolo ma nel diritto
positivo. Si ha lo spostamento del baricentro della FUNZIONE LEGISLATIVA dal momento della
deliberazione a quello dell’atto del Kaiser che sanziona la legge e la manifesta all’esterno; ne deriva
che l’imperatività della legge è riconducibile non al contenuto che essa esprime ma alla sanzione che
ad essa conferisce vigenza.
[La dottrina tedesca della seconda metà dell’800 avrebbe dato sviluppo a questa idea
di fondo del liberalismo giuridico ottocentesco elaborando la categoria dei diritti

Document shared on www.docsity.com


Downloaded by: mariagrazia_fiore (fiore.1744333@studenti.uniroma1.it)
individuali come diritti di difesa da intromissioni dei pubblici poteri. Questa
precisazione va collocata in un contesto, quale era quello della Germania del Reich
dopo la costituzione del 1871, un ordinamento che tentava di coniugare l’eredità della
tradizione liberale che proveniva dagli altri paesi europei, con un impianto
dell’organizzazione dei poteri fondamentalmente tardo assolutistici che era invece
profondamente radicato. per comprendere l’elaborazione dei diritti pubblici soggettivi
compiuta dalla dottrina tedesca (in particolare con Jellinek) e che rappresenta
sicuramente l’approdo più raffinato del liberalismo giuridico ottocentesco, bisogna
considerare che in Germania l’elaborazione dei diritti è data dal coniugarsi di elementi
liberali con elementi tardo assolutistici. Questo elemento è molto evidente agli inizi del
dibattito sui diritti pubblici, nel primo tratto della seconda metà del XIX secolo, quando
alcuni autori, es. Gerber, elaborano una teoria dei diritti pubblici come diritti
riflessi, cioè i diritti dell'individuo venivano ricostruiti come l’effetto riflesso del ritrarsi
dei poteri pubblici da ambiti lasciati all’autonomia e alla libertà dell’individuo
(reflexrechte). Qui trova riscontro proprio la commistione tra elementi liberali ed
elementi tardo assolutistici (elementi liberali: l’idea che vi fosse una sfera di benessere
e felicità individuale posta al riparo da ingerenze dei poteri pubblici), però poi sul
terreno del diritto sfociava soltanto in poteri pubblici che andavano a incidere sulla
sfera soggettiva. Le posizioni soggettive individuali erano un effetto riflesso della
limitazione che attraverso i canoni del principio di legalità, i poteri pubblici si davano
nel campo delle libertà private individuali. Tutto questo nasce dalla commistione che la
cultura giuridica tedesca vive in questo periodo, dunque, tra elementi liberali ed
elementi tardo assolutistici, ma c’è un altro elemento: tutto questo sistema, tutta
questa ricostruzione dei diritti pubblici ruotava intorno all’idea che al centro del diritto
pubblico vi fosse non l’individuo con le sue sfere di libertà, ma i poteri pubblici con i
loro atti di imperio, autoritativi. Anche questo ha elementi liberali e insieme tardo
assolutistici, ma ha anche altri elementi di contesto perché la Germania aveva
raggiunto da poco l’unità e aveva necessità di costruire un diritto pubblico saldamente
impiantato sull'idea della sovranità statale che andava affermata con chiarezza e
pienezza.
La teoria dei diritti pubblici evolve, dopo la fondazione del Reich, in una costruzione
che ha i suoi
esponenti più significativi in Labandt e Mayer, secondo i quali i diritti pubblici, in
realtà,
sono anzitutto elementi dell’ordinamento obiettivo dello stato. La matrice
individalistica
tende a stemperarsi sempre di più: i diritti sono elementi del diritto oggettivo dello
stato,
questo ordinamento dello stato ruota intorno all’idea di una amministrazione la quale
incarna la statualità ed esercita la sovranità attraverso atti di imperio. Tutta la dottrina
dell’atto amministrativo ha le sue origini profonde proprio in questa elaborazione di
Labandt e Mayer della seconda metà dell’800, tant'è che nel diritto pubblico di
uestione
periodo tutto ruota attorno all'attività autoritativa dei pubblici poteri, che la stessa
pressione
esercitata dal parlamento viene a configurarsi come elemento esterno alla statualità.
C’è
una battaglia molto forte dei parlamenti per ritagliarsi prerogative più consistenti nei
confronti dell'esecutivo monarchico, ma leggendo i giuristi di quel periodo, si vede che
proprio quei parlamenti che dovevano fissare i canoni della legalità e fissare i limiti
all'attività autoritativa dell'amministrazione, erano configurati non come organi dello
stato
ma come organi della società civile, come entità separata dallo stato: la sovranità
veniva
incarnata dall’attività di imperio dell’amministrazione.]

Document shared on www.docsity.com


Downloaded by: mariagrazia_fiore (fiore.1744333@studenti.uniroma1.it)
2. Il diritto e le manifestazioni della vita sociale:storicismo e Sozialrecht nella
critica di Otto Gierke al giuspositivismo statualistico:
[Gierke, riguardo alla DOTTRINA GENERALE DELLO STATO (=allgemeine staatslehre) dice che al di
sopra degli individui, la vita è perpetuata da associazioni umane, da presenze effettive della realtà storica,
organismi provvisti di capo e di membra. Ognuno concorre a formare la totalità unitaria. Alla base del
concetto di stato, vi è la teoria generale delle corporazioni giuridiche, che possiede radici germaniche, e che
Gierke difende contro il positivismo giuridico. L’uomo non ha una esistenza isolata, fa parte di una
associazione. La corporazione ha piena realtà e consistenza unitaria e si distingue dalle persone singole.
Corporazione, concetto giuridico, che poggia sull’astrazione, alla cui base vi è unità reale, che si riconosce
in virtù dell’esperienza che è propria di un esercitato occhio dello spirito.
È una unità spirituale quella di Gierke, dove i legami che presenta l’organismo sociale, sono di natura
spirituale. Sopra l’ordine di esistenza degli individui, la corporazione possiede un altro ordine in cui vi è
l’esistenza reale dello SPIRITO COLLETTIVO, della VOLONTA’ COLLETTIVA e della COSCIENZA
COLLETTIVA. Si trova anche lo stato come entità reale originaria, dotata di vita globale unitaria. Lo stato
COSTITUISCE L’UNITA’ DUREVOLE E VITALE DI VOLONTA’ E DI AZIONE, a cui è ricondotto un
intero popolo, inteso come comunità politica, che ha per contenuto l’esecuzione autoritativa della volontà
generale. Quando Gierke accoglie la riflessione secondo la quale l’idea del diritto è un qualcosa che
l’uomo ha innato, da cui promana la forza del diritto e non riconosce allo stato il ruolo di creatore del
diritto, ravvisa nello stato una potenza collettiva e non solo un prodotto del diritto.
Stato e diritto si coniugano e creano unità nello STATO DI DIRITTO.
L’origine dello stato è nelle forze sociali che sono all’opera negli individui. ]
• Gierke, pone una critica al pensiero di Laband, perché usciva fuori dalla tradizione romanistica.
L’opera di Gierke si presenta come una alternativa al positivismo di Laband, perché vuole
individuare su basi scientifiche l’essenza del diritto, ma il metodo giuridico rinvia all’astrazione,
perché la sostanza del diritto è individuata nell’IDEA. La scienza giuridica deve mettersi alla ricerca
di un mondo ideale attraverso l’astrazione, il mondo reale è isolato allo scopo di comprendere il
contenuto di principio e le connessioni.
CONTESTAZIONE DI GIERKE alle scuole positivistiche: il positivismo voleva ridurre il metodo giuridico
a mera operazione intellettualistica di deduzione di concetti da altri concetti, arrivando ad una analisi vuota
di contenuto.
• Per Gierke è la storia che provvede a riconoscere la mutevolezza dei concetti giuridici. Quindi
ulteriore critica a Laband, che contrariamente a Gierke, propone un metodo unilaterale, dove viene
trascurato nello Staatsrecht il concetto dello SCORRERE INSIEME alla vita dello stato, che uno
Staatsrecht impolitico è inverosimile, come è inverosimile un’opera storica troppo oggettiva.
Gierke in sostanza, ritiene che nel metodo e nella dottrina dello Stato vi una forte base storica. Quindi in
opposizione al pensiero labandiano, ritiene che l’approccio storico-sociale è essenziale nello studio del
diritto.
Il primo presupposto al metodo giuridico è CONTINUO APPREZZAMENTO del rapporto di casualità
sussistente fra diritto-manifestazione della vita sociale. Occorre avere presente che il rapporto società-diritto
ha alla base elementi comuni, per questo devono prendersi in considerazione le condizioni sotto la cui
influenza le norme e gli apparati sono venuti a esistere (fattori etici, economici, religiosi).
• Il metodo giuridico e metodo storico sono coniugati tra loro, e da qui Gierke muove la critica al
pensiero labandiano, perché non tiene conto della correlazione fra diritto pubblico e diritto vivo
(=staatsleben). In sostanza Laband non tiene conto dell’unione che deve esserci tra stato e la vita
della società (creando un problema della comprensione della storicità del diritto). La storia deve
penetrare nel giurista, perché non si deve ignorare l’eredità del Reich, che è la continuazione ed
elemento essenziale della sua struttura.

Document shared on www.docsity.com


Downloaded by: mariagrazia_fiore (fiore.1744333@studenti.uniroma1.it)
CONFUTAZIONE DI GIERKE sulla dogmatica di Laband: contesta un rinvio frequente alla pandettistica,
e quindi al diritto civile. È impossibile per Gierke, ricostruire gli istituti dello Staatsrecht senza tener conto
dell’aggregato umano.
La critica di Laband si appunta sulla concezione dello stato: ovvero Laband considera lo stato come
soggetto di diritti e di doveri e non come una istituzione, questo riconduce il fenomeno statale alla dogmatica
privatistica delle persone giuridiche.
Gierke rifiuta l’idea non tanto la personalità dello stato quanto l’utilizzo di tale idea che ha la base sulla
soggettività dell’individuo. Ciò porta a svuotare l’essenza dello stato come aggregato superindividuale. Il
ricorso al dogma della personalità giuridica è possibile solo a condizione di dare risalto alla specificità della
soggettività giuridica degli enti corporativi, configurare la personalità dello stato solo come il livello più alto
del concetto generale della personalità dei gruppi sociali.
L’applicazione allo stato del concetto privatistico di persona giuridica è il frutto di un fraintendimento, che
ha condotto ad attribuire validità generale ad un concetto che avrebbe la funzione di regolare la titolarità di
diritti patrimoniali, che avendo ad oggetto lo stato sono diritti inerenti alla sovranità.
Ciò che contesta Gierke è che [dal libro di Zagrebesky con appendice di Gierke Non è esagerato considerare
l’idea astratta e personalizzata dello stato come il capolavoro del pensiero politico occidentale e la più
sofisticata delle finzioni dietro cui gli uomini che compongono la classe politica sono costretti a celarsi. La
politica è fatta di idee astratte, di fantasmi e maschere. Che la personalità giuridica dello stato non è altro
che finzione è un pensiero che è presente nella scienza giuspubblicistica].
GIERKE E’ IL MAGGIOR ESPONENTE DELLA DOTTRINA DELLA PERSONALITA’ COLLETTIVA
REALE, perché le unioni della collettività sono reali e non fittizie. Invece la teoria della finzione è disposta
ad ammettere soggettività e personalità dello stato ma solo come mezzo rivolto a scopi pratici.
Questo per Gierke vuol dire saltare il vero problema della scienza del diritto pubblico, il cui aspetto centrale
è la costruzione del soggetto e della sua personalità.
Questa teoria della finzione si comporta, per Gierke, ancora peggio quando assume un atteggiamento che
vuole condurre a fisicizzare lo stato nel singolo individuo di volta in volta dominante, oppure a trasformare
lo stato nella somma dei suoi cittadini, come vuole la teoria della sovranità popolare. ]
Nella realtà ci si trova con aggregati umani che dal diritto ricevono norme che presiedono al complesso di
relazioni che si costituiscono all’interno della comunità.
Usando il concetto PERSONA NEL DIRITTO PUBBLICO, non si può prescindere dalla differenza tra
unificazione della totalità sociale e la rappresentazione unitaria dell’individuo. Non si può prescindere dalla
contestazione che un aggregato collettivo possiede una personalità di grado più alto.
Per Gierke il gruppo sociale si presenta come ORGANISMO NATURALE, che possiede unità che riesce a
mantenersi nel tempo. Per cui ridurre tutto all’individualismo, che invece vuole la finzione, si rischia di
perdere unità reale della totalità sociale.

Laband, al contrario cercò di armonizzare organicità e contrattualismo individuale, contribuendo a


rafforzare la sovranità statuale.
Gierke taglia qualsiasi legame con il contrattualismo individualistico, ma non è ancora in grado a sgorgare da
un tessuto sociale compatto nella sua totalità reale quelle risorse di pluralismo che sono state valorizzate
dalla recezione anglosassone.
Organicisti e positivisti innalzano una polemica che trova riscontro in due concezioni teoriche:
1. Di origine contrattualistica, che vede l’individuo che fuoriesce dalla condizione di isolamento dello
status naturalis per transitare nello status civilis mediante contratto sociale.
2. L’altra di stampo organicista vede nello stato un organismo che si evolve nella storia ed è
paragonabile a quelli che hanno avuto vita biologica, ricomprendendo all’interno individui come
parti e non come antagonisti.

Gierke esponente della teoria organicistica, considera lo stato e gli aggregati umani come organismi sociali
[ che Gierke definisce PORTATORI DELLA VITA. La teoria organica considera lo stato e le altre unioni

Document shared on www.docsity.com


Downloaded by: mariagrazia_fiore (fiore.1744333@studenti.uniroma1.it)
come organismi sociali. Sono comunità organizzate giuridicamente, sono delle totalità cui è propria una unità
effettiva. Il diritto non fa che rispecchiare la realtà se riconosce loro la personalità giuridica e la soggettività.]
Gli aggregati collettivi hanno una vita spirituale unitaria, personalità di livello superiore ed una distinta
personalità.
Gierke ripercorrendo l’itinerario della ricostruzione storica non è pervenuto a formulare la relazione tra
individuo e COOPERAZIONE (=genossenschaft) come un rapporto di totale compenetrazione e la recezione
del suo pensiero da parte del pluralismo anglossassone e la visione dello stato di diritto che egli proporrà.
Il rapporto tra collettività e i suoi membri è pensato in termini di reciprocità, assumere i principi di unità e di
molteplicità come reale e necessari.

Gierke ravvisa l’essenza dello stato nella DENTITA’ DI STATO E POPOLO. Lo stato è configurato come
popolo organizzato, un popolo che si manifesta nell’esperienza reale come entità unitaria costituitasi nel suo
sviluppo storico intorno a fattori unificanti di natura spirituale, morale, economica e fisica, trova nello stato il
suggello giuridico di una personalità collettiva.

• Non è comunque semplice dimostrare che lo stato non è finzione ma unità della vita sociale e che
tale unità provenga dalla collettività oppure da individui, o da entrambi i fattori.
Ogni comunità non risulta dalla mera sommatoria di forze individuali, che sono estratte da individui
isolati, ma l’inserimento di un IO in una realtà sociale di ordine superiore entra a far parte del nostro
vissuto interiore.
Dalla configurazione dello stato come personalità collettiva reale Gierke fa discendere conseguenze
importanti, che vanno dritti al rapporto diritto-potere e individuo-collettività.
Ogni uomo è:
-individuo
-parte di un aggregato sociale.
Sentendosi un’entità particolare e parte di un aggregato comune, quindi vi è unitarietà tra individuo e
comunità.

La funzione del diritto nel regolare i rapporti fra stato e individui, è considerata da Gierke come nesso di
interdipendenza tra le parti e il tutto in quanto le une non sono qualcosa di accidentale o di inessenziale
rispetto all’altro, ma sono elemento indispensabile. La funzione fondamentale del diritto consiste nel
disciplinare rapporti fra entità che hanno esistenza reale, quindi il diritto positivo non si pone su di un piano
di separatezza autoreferenziale rispetto alla società, che assume lo spirito della collettività.
• Gierke osserva che lo spirito del popolo si serve dello stato, perché è strumento conformativo, e non
fonte suprema del diritto.
Il diritto è il concetto che esprime l’insieme delle norme esteriori per la disciplina delle manifestazioni della
libertà del volere, non si afferma come volontà, ma si trasforma in potere.
Si evidenzia il rifiuto di Gierke ad una visione volontaristico-autoritaria delle fonti del diritto. Si riconosce al
diritto di essere l’espressione di una volontà collettiva che QUALCOSA E’, contrapponendo la voluntas alla
ratio come essenza del diritto.
Con Gierke si è alla ricerca della coniugazione fra stato di diritto e stato di cultura, trovando approdo nello
sforzo di ricondurre l’edificio dello Staatsrecht alle origini comunitarie del diritto germanico.
Si evidenzia una contraddizione, perché i cerca di far poggiare il processo di costruzione dell’unità statale
sulla società (=sozialrecht), per cui vi è l’adesione all’idea che lo stato opera nel diritto espressione di UN
ORDINAMENTO SOCIALE E costituisce la norma del volere sovrano.

VISIONE DEI COMPITI DELLO STATO DI GIERKE: c’è una visione attenta alle trasformazioni sociali in
atto, all’esigenza che alla base sociale del diritto pubblico ci sono organizzazioni sindacali e professionali.
Evidenziando come Gierke voglia così coniugare Stato di cultura e stato sociale, una prospettiva che renderà
il Rechtsstaat in una definizione di un quadro normativo all’interno del quale gli individui autodeterminano
la propria esistenza. Rimane per Gierke il principio di uno spazio di libertà individuale , protetto da
intromissioni dei poteri pubblici.

Document shared on www.docsity.com


Downloaded by: mariagrazia_fiore (fiore.1744333@studenti.uniroma1.it)
L’intreccio tra Staatsrecht e Sozialrecht crea ambiguità. [Il Sozialrecht si occupa dei rapporti interni alle
singole unioni-persone giuridiche e ne regola la creazione, la attività, l’eventuale scioglimento. Diventa
particolare il concetto di ORGANO, che consente che l’unità vivente del tutto si manifesti all’esterno con
efficacia giuridica. ]
Le premesse che portano Gierke a parlare di germanesimo e di unificazione dello stato nazionale tedesco,
sono diverse. Lo stato inteso come organizzazione generale riguarda tutti i singoli e i gruppi sociali intesi
come parti dello stato. L’assetto di una comunità diviene ordinamento giuridico perché esprime la regola e i
vincoli sociali.
Tutti i fattori unitari di un gruppo (fattori storici, economici e sociale) valgono come fattori unificanti dal
punto di vista giuridico, prendendo corpo in una persona, in quanto vi siano norme giuridiche che
disciplinano il rapporto fra unità e molteplicità in un organismo unitario. Si assicura la persistenza delle parti
nella loro specificità con valenza giuridica.
Tale premessa, consapevole della complessità della relazione fra società e diritto, ispira una visione
dell’organismo statale come articolazione corporativa: organismo unitario che è costituito dagli enti
territoriali e dalla compagine federale, che sono i fondamenti decisivi della strutturazione dello stato nei suoi
elementi costitutivi.
La visione che si crea, fortemente comunitaria, si allontana dal pensiero di Laband, perché Gierke lascia
tracce meno evidenti nella lettura del principio monarchico, al quale viene ascritta la funzione di incorporare
l’unità dello stato chiamato a salvaguardare la varietà del tessuto sociale contro l’unità, sembrano risentire in
modo evidente della concezione dualistica dei due poli familiari al costituzionalismo tedesco.

3. Liberalismo e Machtsstaat. La fondazione della Allgemeine Staatslehre:


Georg Jellinek:

Si evidenzia come la teoria antipositivistica (liberalismo giuridico dell’800) di Gierke, dovette attendere
la fine del primo dopoguerra, per divenire fonte di ispirazione delle teorie politiche e giuridiche del
pluralismo Maitland e Laski.
Sarà proprio Jellinek a riprendere i motivi tratti dalla tradizione liberale della dogmatica del Staatsrecht
(=diritto pubblico) di Gerber e Laband. Ma quello di Jellinek è un tentativo moderno e innovativo di dar vita
ad una veste nuova dello statualismo, perché il modello statualista di Laband e Gerber aveva una impronta
monarchica.
Partendo dal processo di modernizzazione degli apparati e dei compiti pubblici del primo Reich, Jellinek
pone attenzione a questioni del metodo, che affronta partendo dalla distinzione:
-Allgemeine Staatslehre (= dottrina generale dello Stato), che considera lo Stato come un prodotto della
società, divenendo Dottrina generale sociale dello Stato. DESCRIVE CIO’ CHE E’
-Allgemeine Staatsrechtslehre (=dottrina generale del diritto dello stato), è la scienza che studia le norme che
costituiscono la struttura giuridica dello stato. RIGUARDA CIO’ CHE DEVE ESSERE
Il rapporto fra la dimensione sociale e quella normativa è complesso, non sono del tutto indipendenti, perché
lo Stato anche quando è oggetto delle scienze sociali è innanzi tutto un concetto giuridico, che può essere
definito solo giuridicamente.
Ogni istituzione umana è il prodotto di un volere indirizzato al raggiungimento di un fine, un approccio
alla comprensione nel fenomeno statale che si qualifica empirico-volontaristico, approccio che rifugge da
concezioni deterministiche o meccanico-organicistiche di questo.
La Allgemeine Soziallehre si solleva dal piano di un determinato ordinamento positivo per giungere ad
elaborare TIPI DI STATO.

Document shared on www.docsity.com


Downloaded by: mariagrazia_fiore (fiore.1744333@studenti.uniroma1.it)
DA QUI JELLINEK sembra accostarsi al pensiero di WEBER, ma non aveva una stessa percezione dei
processi di trasformazione della politica tipica del XX sec.
La dottrina dei tipi di stato, procede con la cristallizzazione di elementi comuni ad una varietà di
manifestazioni del fenomeno statale.
[Jellink dice che le concezioni tipiche dello Stato sono attinte dallo Stato unitario. La Polis, da cui trae
spunto per la riflessione della dottrina dei tipi di stato, si presenta come una unità chiusa nel suo interno. In
questo tipo di stato, la vita politica promana dal centro e al centro ritorna. I membri dello stato sono gli
individui, la vita politica coincide con lo stato. ]
Nella dottrina dei tipi di stato, si afferma che è compito della scienza dello stato cercare tipi empirici
individuando analogie nella struttura sociale, mettendo insieme le varie esperienze statali si perviene alla
individuazione di elementi tipici.
La dottrina del diritto dello stato ha una connessione tra scienza giuridica e scienza di norme, che operano in
un processo di astrazione nel fissare il contenuto delle norme giuridiche, ma l’istituzione giuridica è pur
sempre un prodotto di GRUPPI ORGANIZZATI.
[Jellinek si contraddice nelle filosofie della storia che fanno da sfondo alla concezione generale del diritto. È
LA STORIA DEL POPOLO CHE DETERMINA IL SISTEMA GIURIDICO, con una evoluzione che ha
luogo nel popolo, nei suoi costumi. Quindi la dottrina dello stato ha una crescita spontanea e non arbitraria;
non è un potere staccato dall’uomo ma consiste di rapporti di volontà tra uomini che esercitano il comando e
altri che vi prestano obbedienza, e ciò costituisce il sostrato dello stato. Nasce un complesso di relazioni fra
governanti e governati, l’elemento unificante è dato dall’insieme di elementi teologici e autoritativi.
Lo stato ha unità perché c’è un legame intenso nella comunità, il perseguimento di scopi comuni e l’unità
interiorizzata dal gruppo trova espressione in una organizzazione preordinata. Per questo la realtà dello stato
dà vita a unità di scopo che andando aldilà del mero elemento teleologico, rinvia il principio di UNITA’ DEL
GRUPPO SOCIALE ai legami collettivi.
• La differenza con Laband è il costruire lo stato come entità, dove il potere realizza in modo
imminente la volontà. Accorcia la distanza dalla sfera del politico alla sfera della scienza del diritto
dello stato come metodo.
• Rispetto al pensiero di Laband e Geber quello di Jellinek è più moderno, perché sostiene che il
tema della dottrina generale dello stato nno deriva solo dal frutto di secolarizzazioni di tradizioni, si
lascia alle spalle la tradizione del Reich guglielmino, troppo burocratico, per abbracciare un tipo di
stato che si legittima con lo svolgimento di compiti di regolazione, sostegno, promozione e di difesa
delle manifestazione della vita individuale e di quella sociale. Lo sviluppo dei tempi recenti indica
un processo crescente di socializzazione e di centralizzazione, di statalizzazione di compiti riservati
alla sfera individuale.
Lo stato è Struttura associativa di un popolo, con personalità giuridica e poteri di supremazia, volta a
soddisfare interessi solidali individuali, nazionali e umani in funzione del progresso della collettività. Il
diritto è lo strumento che permette di raggiungere la unità di volere dello stato. Il concepire lo stato come
UNITA’ SOCIALE e il diritto come manifestazione di PSICOLOGIA UMANA è un nesso stretto.
Laband con il positivismo fa confluire la voluntas nella lex, Jellinek invece abolisce la contrapposizione di
voluntas e lex, piuttosto riconduce il diritto ad un sostrato sociale di rapporti di forza, cui esso è funzionale.
Il diritto nasce dalla interiorizzazione nella coscienza collettiva della forza normativa di rapporti di potere
affermatisi sul terreno fattuale.
• Jellinek teorizza un nesso dialettico tra sfera del fattuale e del giuridico
• Altro passaggio fondamentale nel pensiero di Jellinek è la creazione di un ordinamento giuridico
funzionale all’esercizio del potere e dei compiti dello stato, che si traduce in una autolimitazione
dello stato stesso e nella assicurazione per i sottoposti che gli organi dello stato sono tenuti a
comportarsi in modo conforme al diritto. Questa conclusione di Jellinek non convince. Nei processi

Document shared on www.docsity.com


Downloaded by: mariagrazia_fiore (fiore.1744333@studenti.uniroma1.it)
di formazione dello stato, l’ordinamento appare come un rapporto di forza reale, che si razionalizza
mediante il diritto.
L’autonomia dello stato risiede nel potere di dare precetti alla propria volontà, trasponendo così l’idea di
Kant (che si riferiva all’individuo) alla corporazione. Lo stato è sovrano perché si sottopone per agire a leggi
di carattere procedurale. L’errore di Jellinek è di non aver dato spiegazione del perché lo stato si autolimita,
e riprendendo Kant reputa tale autolimitazione come puramente soggettivo. Per Jellinek assimilare lo stato
alle corporazioni non contraddice l’unità sociale, ma anzi lo ritiene coerente con il sostrato sociale dello stato
(=sostrato sociale che si presenta come una corporazione di un popolo insediato su un territorio e dotato di
un potere sovrano).
I due limiti di questa dottrina dell’autolimitazione dello stato sono:
• il sistema di Jellinek si tiene tutto all’interno del principio della soggezione dell’individuo nei confronti del
potere statale
• la separazione sui due piani di riflessione comporta sul piano giuridico che il soggetto titolare di diritti è
considerato non nella realtà dei rapporti di vita in cui è calato l'esercizio dei diritti da parte di ognuno, ma
come un astratto centro di imputazione di situazioni giuridiche soggettive attive o passive.
Mancava la consapevolezza che vi sono una serie di elementi che attengono al contesto in cui si svolge la
libertà individuale, ovvero la libertà esercitata dall’uomo in un sistema di relazioni di vita.

Il prof lo considera l’il canto del cigno del liberalismo tedesco a forte connotazione autoritaria
Perché il canto del cigno? Perché l’opera di Jellinek appare in un momento in cui lo stesso assetto
costituzionale tedesco sta subendo i contraccolpi forti della questione sociale, della spinta all’allargamento
della partecipazione politica da parte dei grandi partiti di massa, faticosamente le istanze di
democratizzazione sono penetrate nella società tedesca, ma Jellinek si pone il problema, da giurista liberale
che aveva in quale modo assorbito il clima di innovazione sul terreno dei diritti che si era diffuso nel resto
dell’Europa, di armonizzare il dogma della sovranità dello Stato che dopo l’unificazione tedesca la scienza
giuridica elabora come uno dei capisaldi della propria riflessione, con un sistema di diritti soggettivi e il
punto di compromesso che individua è quello della cd AUTOLIMITAZIONE DELLO STATO.

Nel momento in cui il potere statale viene regolato dal diritto diviene anche esso centro di imputazione di
situazione giuridiche attive e passive e quindi i diritti pubblici soggettivi sono il risultato di un processo
di autolimitazione dei poteri pubblici nel mondo del diritto.
Nel momento in cui lo Stato diviene soggetto di diritto non è più un soggetto che dà libera espressione allo
spirito del popolo, ma è un soggetto di diritto.
I diritti dei sottoposti al potere sovrano sono il risultato di un’autolimitazione dello Stato nel campo del
diritto.
Questo sistema dei diritti pubblici soggettivi che Jellinek elabora ai primi del 900 è un sistema che è anche
molto ricco nell’individuazione della classificazione dei diritti pubblici soggettivi perché la classificazione
dei diritti pubblici soggettivi di Jellinek viene collegata a una classificazione degli STATUS del
soggetto:
• Vi sono i diritti che derivano dallo status passivus civitatis che corrispondono ai diritti di difesa da
ingerenze esterne liberali;
• Quelli che derivano da uno status activus civitatis che sono ad esempio di diritti politici, i diritti di
partecipazione;
• Ci sono poi anche i diritti di prestazione da parte dei pubblici poteri

Document shared on www.docsity.com


Downloaded by: mariagrazia_fiore (fiore.1744333@studenti.uniroma1.it)
Ma il punto centrale è che tutti questi status del soggetto da cui rampollano i vari diritti pubblici soggettivi
sono collocati, nel sistema di Jellinek, sotto l’ombrello dello status subjectionis. Trovano la loro
giustificazione e il loro fondamento anzitutto nell’essere i soggetti titolari di questi diritti sottoposti al potere
sovrano e questo è ereditato dalla tradizione liberale.
Si tratta di un sistema che compone un firmamento di situazioni giuridiche soggettive attive e passive che
però muove dall’idea che il soggetto sia un astratto centro di imputazione di situazioni giuridiche , non c’è il
soggetto come persona calata nei rapporti di vita e rapporti sociali.

Qui però c’è il passaggio teorico più importante della concezione jellinekiana, cioè quello che muove
dal superamento della vecchia idea tedesca di primo Ottocento, ovvero l’idea dello Stato come soggetto
totalmente dotato di un potere sovrano illimitato; certo il potere sovrano è in linea di principio illimitato, ma
attraverso il principio di legalità, lo Stato si autolimita nel campo dei diritti diritti pubblici
soggettivi che sono il prodotto di una autolimitazione dello Stato che, nel momento in cui diventa
soggetto del diritto, diventa soggetto di diritti ed obblighi e quindi attraverso i diritti pubblici soggettivi,
lo Stato si obbliga a rispettare alcune sfere di libertà e diritti individuali

Document shared on www.docsity.com


Downloaded by: mariagrazia_fiore (fiore.1744333@studenti.uniroma1.it)
Capitolo II – La costituzione della Repubblica di Weimar come Esperienza e come
Paradigma:

[si fa una premessa storica ripresa dalle Lezioni di Ridola:


La Germania, con il trattato di Verdum del IX sec, era già un territorio smembrato in tanti stati, che avevano
mire espansionistiche anche fuori dal territorio tedesco. Per anni, la Germania ha avuto in sé contraddizioni
forti, convivendo il concetto di Nazione tedesca con il principio monarchico e dell’imperialismo, creando
quelle difficoltà che hanno impedito per molti secoli di raggiungere una UNITA’ NAZIONALE.
Gli scontri Austri-Prussia hanno impedito l’unità dell’impero della nazione tedesca, fino alla
COSTITUZIONE DI FRANCOFORTE DEL 1849, costituzione che non si potrà applicare perché nel
momento di scegliere il KAISER non si è trovato un accordo, anzi ha scatenato nuovi conflitti austro-
prussiani.
• La modernità della costituzione arriva con la CONFEDERAZIONE RENANA 1806, applicata nei
territori occupati dai francesi, comprendeva 23 stati, LASCIANDO FUORI AUSTRIA-PRUSSIA.
Nella confederazione del 1806 convivono:
-assolutismo illuminato
-idee rivoluzionarie del 1789.
La confederazione renana si esaurisce nel 1815, con la sconfitta di Napoleone, formano
CONFEDERAZIONE TEDESCA 1815, avente struttura federale, e comprendendo 27 stati. SONO I
PRIMI SEGNI DI UNITA’, dove vi è un’Assemblea degli stati, a cui partecipano i delegati di ogni stato.

• DAL VOLUME SULLE COSTITUZIONI: afferma che per capire le origini del costituzionalismo si
devono analizzare le vicende dei testi costituzionale e la costituzione della rep. democratica.
Il fallimento della costituzione di FRANCOFORTE è dovuto alla contraddizione che faceva
coesistere:
-l’esperienza liberal-borghese
-con la prospettazione dei diritti fondamentali.
È una costituzione che rappresenta un documento-modello per il movimento burocratico tedesco,
ma anche la rappresentazione della sua debolezza. Il lascito della costituzione di Francoforte è rappresentato
dal Titolo VI della Cost. dedicato ai diritti fondamntali del popolo tedesco. Tra questi diritti sono indicati i
diritti di cittadinanza, di soggiorno, residenza, uguaglianza dinanzi alla legge, libertà personale, domicilio,
libertà di stampa.

L’aggettivo FONDAMENTALE si riferisce al legame profondo tra i diritti e la struttura costituzionale, i


diritto sono l’asse della struttura e per questo sono fondamentali.
Emerge così un CATALOGO DI DIRITTI dai paragrai 130-189
Nell’aprile del 1849 fu approvata la riforma elettorale che apriva il voto anche ai cittadini che avessero
compiuto 25 anni. Era una costituzione liberal-borghese, che tentava di risolvere il problema nazionale
all’interno di una federazione e quello della modernizzazione nella libertà. Questo tentativo fallì perché
uscirono le debolezze della borghesia tedesca, favorendo un percorso autoritario nel raggiungimento
dell’unità, abrogando anche i diritti fondamentali.
LA FINE DELL’ESPERIENZA DELLA COSTITUZIONE DI FRANCOFORTE SEGNA UNA VITTORIA
DEL PRINCIPIO MONARCHICO.
• Nel 1850 fu ricostituita la Confederazione tedesca sotto la guida austriaca, mentre si rivolgeva a
reazione contro il movimento liberale e democratico. Negli anni successivi il movimento liberale in
Prussia cercò di allargare le prospettive economiche, ma sotto la guida di Bismark furono ricondotte
ad una prospettiva conservativa.

Document shared on www.docsity.com


Downloaded by: mariagrazia_fiore (fiore.1744333@studenti.uniroma1.it)
Il motivo del FALLIMENTO DELLA COST. FRANCOFONA, è dato dall’impossibilità ancora di risolvere
il problema della fondazione dello stato nazionale, e per l’incapacità della borghesia tedesca di assumere la
gestione del movimento democratico.
Molti autori parlano di PRINCIPIO CORPORATIVO:
-GIERKE
-TONNIES
I quali ritengono che la Germania abbia una struttura cetuale, ordinata, che risente degli elementi della
modernità. Gierke e dopo Tonnies parlano di aggregato sociali e quindi di una modernizzazione della società.
Ma l’aggregato sociale, è un principio che porta ad una grande tragedia storica perché l’aggregato sociale sta
ad indicare una comunità strettamente unita da un legame di sangue, OVVERO DI RAZZA.
Per SMEND LE CONTRADDIZIONI TEDESCHE risiedono nel rapporto tra principio monarchico e
principio rappresentativo(=principio che sorge in una dimensione corporativa).
HEGEL si domanda che struttura dovesse avere il territorio tedesco, CRITICA LA STORIA GERMANICA,
perché la ritiene ricca di contraddizioni. La costituzione tedesca è una mera rappresentazione del DIRITTO
PRIVATO, perché i cittadini sono proprietari delle leggi, avendone il possesso. Di fatto nella costituzione i
diritti si accatastano come se fossero degli acquisti, così come è descritto del diritto privato. ]

1. Thomas Mann e il giudizio sulla prima Repubblica tedesca:


Thomas Mann, in una conferenza del 1922, manifestò una posizione di completa apertura nei confronti della
Prima Repubblica tedesca. La conferenza avvenne nella prima fase della rep. di weimar, fase in cui ancora
era lontana la crisi economica e i conflitti politici che porteranno alla uccisione di Rathenau (che fu
interpretata come una prima avvisaglia).
La posizione di Mann era di nostalgia e si protrae questo atteggiamento fin ai primi mesi della Repubblica.
Nelle riflessioni di un impolitico del 1918, Abbandona però le posizioni conservatrici ma mantiene
ugualmente un filone antidemocratico. Questo perché Mann era molto più attaccato alla tradizione romantica
piuttosto che al pensiero illuministico borghese che avevano portato alle rivoluzioni; nonostante questo
attaccamento al romanticismo riconosce che la democrazia e il progresso sono destinati a trionfare.
L’intreccio tra democratizzazione e capitalismo, l’emergere di una società della civiltà, la presenza di una
figura politica in ogni aspetto della vita, sono questioni che l’impolitico contrappone ad una visione più
tradizionalista.
La figura dell’IMPOLITICO è inserita in un contesto di cambiamenti storici, dove le esperienze europee
sono segnate da contraddizioni, perché da una parte vi è un processo di democratizzazione dall’altra una
regressione (un ritorno) al pensiero di tutta quella elite premoderna e borghese.
Qui si contrappone:
- l’impolitico, che ha un pessimismo schopenaueriano, che si muove in un contesto tradizionalista e
antropologico del concetto di società.
-la civiltà che invece aveva una fiducia nell’uomo, nell’umanità e nell’idea di emancipazione e progresso.
Predilige i bisogni, le passioni.

Per Thomas Mann la democrazia impoverisce il concetto di STATO NAZIONE (volkstaat), NE ANNULLA
LE IDENTITA’ storiche.
Nell’invettiva dell’impolitico contro la Zivilisation C’è UN FORTE ORGOGLIO NAZIONALE, che è
proprio del pensiero conservatore e che sorregge il processo di unificazione tedesca e il Reich guglielmino,
coniugando una visione tedesca chiusa. Il pensiero di Mann faceva leva sul KULTUR, che coniuga popolo-
nazione. Evidenzia come una de-germanizzazione possa portare a dei rischi. Nella concezione del KULTUR
la storia, la religione e le tradizioni sono un prodotto spirituale che dà individualità alla nazione che potrebbe
perdersi con la ZIVILISATION.

Document shared on www.docsity.com


Downloaded by: mariagrazia_fiore (fiore.1744333@studenti.uniroma1.it)
Quella dell’impolitico è un’opera che segna la ritirata della borghesia romantica e lascia spazio alla
democrazia, facendo uscire fuori tutto il peso e la frustrazione che prova Mann per il processo di
democratizzazione che avviene in Germania. Questa frustrazione emerge nella contrapposizione tra
-Kultur: che è lo spirito dello stato, la storia spirituale che è inteso come legame e collante per l’uomo alla
propria nazione. È perciò forma e stile, un qualcosa di bello e di ricerca di un’organizzazione spirituale
-Zivilisation: che è la ragione che spinge verso un addomesticameto, al dissolvimento della nazione e che
porta l’uomo sulla strada della superficialità del vivere (=ovvero politica e democrazia). È progresso e
democrazia.
LE CONSIDERAZIONI DI UN IMPOLITICO (traduzione dell’opera Betrachtungen) sono collocate nel
periodo storico del CROLLO DEL REICH e si intendono come un manifesto politico che denuncia il
contrasto tra:
-cultura spirituale e individuale
-con la sfera della civitas, che si riferisce alla politica della città e dello stato.
nel 1924 l’opera di Betrachtungen affronta L’AVVIO di “riorientamento” (=UMORIENTIERUNG), Mann
scrivera un’opera Zauberberg dove stempera l’angoscia dell’impolitico e descrive una società cosmopolita.
Nella MONTAGNA INCANTATA, Mann pone una contrapposizione tra il protagonista (conservatore) e
Claudia, denota la necessità di abbandonare il mondo autoritario e militarista, per avvicinarsi di più ad un
mondo aperto e meno rigido (che viene rappresentato da Claudia).
L’opera Zauberberg ha tratto ispirazione dall’impolitico, ma ha permesso a Mann di fare un salto di qualità,
facendo definire l’impolitico come un esame di coscienza, un superare le controversie europee e di definire
l’impolitico come un testo che analizza la psicologia dell’europa degli anni 30.
Nel saggio del 1930 Mann subisce un ripensamento forte sull’impolitico, dovuto ad esperienze storiche forti,
come la salita di Hitler, e diventa un passaggio, o meglio una transizione costituzionale intesa come
ESPERIENZA.
Il tutto è collegato ad un aspro scontro con il fratello, dalle idee più aperte e moderne che non condivide le
posizioni della Germania nella prima guerra mondiale. Ecco perché Mann contrappone CULTURA E
CIVILIZZAZIONE per criticare le idee del fratello.

2. Dal Reich guglielmino alla Costituzione di Weimar: cultura ed esperienza


costituzionale nella riflessione sulla repubblica tedesca:
La lettura dell’opera dei due fratelli Mann non è l’unico esempio che si ha nellla Germania del dopoguerra.
Altri casi hanno ritratto la società del tempo, dilaniata da conflitti, inquietudini, dove l’uomo si mescola con
le transizioni politiche e costituzionali traumatiche.
L’opera di Brecht e di Doblin, ha offerto molti spunti per permettere di declinare gli sviluppi e assetti
costituzionali della prima Repubblica tedesca attraverso le lenti dell’esperienza.

Riguardo all’insofferenza verso una scienza giuridica chiusa ne vagheggiamento di un diritto ideale e quella
speculare verso la mitizzazione del diritto positivo è stato un elemento comune ai vari filoni dell’esperienza
giuridica. ESPERIENZA GIURIDICA che ha avuto approcci diversi, perché alcuni l’hanno connessa ad una
prospettiva istituzionale, mentre altri alla virtualità dello studio storico del diritto. STUDIO DEL DIRITTO
inteso non più come lo studio dell’evolversi delle leggi ma lo STUDIO CHE PARTECIPA ALLE
ESPERIENZE DEL DIRITTO. Uno studio non più legato solo ad una visione astratta giuridica, ma legata ai
fatti storici. Ogni individuo contribuisce a formare questa esperienza, che non è composta da elementi astratti
ma da fatti storici e concreti. Come dice ORISTANO, noi siamo le esperienze che stratificano il tempo e
poggiano le basi al futurol.

Document shared on www.docsity.com


Downloaded by: mariagrazia_fiore (fiore.1744333@studenti.uniroma1.it)
Sono le testimonianze letterate che contribuiscono alla formazioni di esperienze e a comprendere gli istituti,
attraverso la linea storica
• La ZASUR della Prima repubblica tedesca e tutte le soluzioni tardive alla cost, sono incomprensibili
senza un approccio storico, senza capire l’umanità che ha permesso il raggiungimento di tal
esperienza.
Tutto ciò che avviene, quindi la dottrina costituzionale, i diritti fondamentali e la rappresentazione sono tutte
esperienze costituzionali che hanno permesso di elaborare la GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE e
sono state il prodotto di un RESTAURO DI STUDI CULTURALE come direbbe HABERLE.
La sconfitta tedesca avrebbe fatto implodere tensioni, inquietudini che erano già emerse nel Reich
guglielmino e che sono espresse nelle opere di MANN. È una sconfitta che fa salire a galla tutte le
contraddizioni degli assetti costituzionali del Reich, la nascita dei partiti di massa nonostante il governo
prussiano che aveva elementi elitari.
L’impolitico di MANN appare come una raffigurazione culturale delle istituzioni del Reich; le
contraddizioni di queste istituzioni si tento di superarle con WEIMAR, inserendole in una cornice di
democrazia repubblicana. Per questo la costituzione di WEIMAR è considerata improvvisata, perché trova
più nemici che amici ed è costretta a sopravvivere alle contraddizioni. Infatti nell’art.48 si cerca ancora di
mettere in silenzio la figura dei partiti considerata come un ASPETTO EXTRACOSTITUZIONALE. Non si
devono trascurare gli aspetti che invece sono una svolta rispetto alla centralità del dogma della sovranità
della persona statuale e all’impalcatura del diritto pubblico preweimariano.
Lo spostamento da insegnamento dello stato a diritto costituzionale è stato alla base della costituzione di
Weimar.
L’approccio problematico è rappresentato da CASSIER E MANN, che portano alla FORMAZIONE della
cultura tedesca. In entrambi vi è la consapevolezza del ruolo assunto dal comparatista nel momento di
formazione di idee e costruzione della realtà statuale e sociale. Il mondo etico è regolato da idee e da
esperienze.
Entrambi vogliono rivendicare radici tedesche nell’idea repubblicana. CASSIER ravvisa tali radici nella
lezione dell’illuminismo tedesco di KANT E WOLFF, il cui pensiero genera trasmigrazione e trasformazione
delle idee che costituiscono il mondo concettuale dell’europa moderna.
MANN invece scopre radici romantiche nell’idea repubblicana di weimar. Vi ravvisa una connessione tra
potere sovrano e repubblicanizzazione che esaltava il mito del cittadino partecipe e integrato con vincoli di
fedeltà e appartenenza alla collettività. L’esaltazione dell’idea di appartenenza repubblicana costituisce il
legame tra individuo e nazionalità.
Tale riflessione aveva però dei difetti di comprensione dei rivolgimenti che erano sfociati nell’affermazione
del principio democratico. Il richiamo alla tradizione romantica serviva allo scrittore per non recidere il
cordone ombelicale con le posizioni dell’IMPOLITICO, fungendo anche da tranquillante alla borghesia
conservatrice.
• La repubblica è formula della fusione tra NATION e KULTUR, ciò che permette di innalzare la
repubblica su una vera armonia è l’idea di una comunità fondata sul riconoscimento dell’umanità in
ognuno dei suoi appartenenti.
La repubblica è il confluire della spiritualità dell’individuo e la fusione di una unità armonica.
Quella di MANN non è una lettura della democrazia repubblicana fondata solo su idee tradizionalistiche del
concetto di CASA, idee chiuse in vincoli di appartenenza di una comunità. Il BENESSERE PUBBLICO è di
ogni individuo che ha la responsabilità di mantenere tale unità, e dice che la libertà è una idea che non dà
nessun piacere e divertimento.

MANN aveva un approccio romantico, considera la costituzione repubblicana come un qualcosa sorto da
suggestioni organicistiche. C’è insista la volontà di affidare alla borghesia la via della democratizzazione
preservando la società dall’influenza delle rivoluzioni sovietiche. Si schiera a favore del compromesso della
socialdemocrazia.

Document shared on www.docsity.com


Downloaded by: mariagrazia_fiore (fiore.1744333@studenti.uniroma1.it)
CASSIER basava tutto sulla delucidazione e tradizione dell’idealismo tedesco. La costituzione repubblicana
è sorta su un terreno che è stato alimentato dalle sue forze peculiari tedesca. Ha una visione illuministica nel
futuro, quindi la storia non deve essere volta solo all’indietro ma deve dare spazio al futuro.

Già da questo dibattito tra Cassier e Mann si può capire il clima di tensione che c’era nella nascita della
repubblica.

3. Le contraddizioni della Costituzione di Weimar: fra Volksstaat (=stato


nazione) e Obrigkeitsstaat (=autorità dello stato)
[ DAL VOLUME SULLE COSTITUZIONI: Weimar è il frutto di discussioni avvenute
durante gli anni della guerra, della sconfitta, dei mesi della transizione istituzionale,
che sono stati travagliati. È la rivincita di FRANCOFORTE sulla soluzione monarchico-
costituzionale del 1871, ma è anche il superamento della costituzione francofona.
È la PRIMA COSTITUZIONE IN CUI SONO PROCLAMATI I DIRITTI LIBERAL-BORGHESI E
QUELLI DEMOCRATICI E SOCIALI.
Nel 1918 viene proclamata la repubblica e il governo provvisorio assume funzioni di
organo di controllo. Servì a regolare in modo essenziale la transizione riguardo i
rapporti tra centro-periferia e per quanto atteneva quelli tra i supremi organi
costituzionali.
Durante il periodo bollente tra novembre 1918 e gennaio 1919, Preub (segretario degli
interni) preferì concentrarsi non tanto sul tipo di stato, quanto sui capitoli della forma
di stato e della forma di governo.
Nel primo progetto trascurò i diritti fondamentali, integrandolo solo successivamente,
perché non voleva sbilanciarsi in un momento in cui il monopolio del potere era nelle
mani delle sinistre. Solo con IL SECONDO PROGETTO SONO PREVISTI ARTICOLI relativi
ai diritti fondamentali tra cui quello di religione e di proprietà.
La CONTRADDIZIONE DI WEIMAR risiede nel ritorno ad uno sttao autoritario, questo fu
possibile con la crisi degli anni ’20. Nel 1930 ci si rese conto che era impossibile far
funzionare la forma di governo verso la formazione dei governi presidenziali, esecutivi
senza una base parlamentare e fondati solo sulla fiducia del Capo dello stato ed il suo
potere di ordinanza ai sensi dell’art. 48 della cost. tale norma forniva al presidente la
possibilità di emanare ordinanze ma offriva anche al reichstag la possibilità di
chiederne la revoca, mettendo in gioco la resp ministeriale.

• Il modello weimariano + stato criticato dai costituzionalisti tedeschi nel secondo


dopoguerra, perché fu responsabile dell’avvento nazista.
Dal un lato EMERGE LA SUPERFICIALITA’ del processo di DEMOCRATIZZAZIONE,
dall’altro il CONSENSO verso i nuovi VALORI aveva una base debole non solo
nella popolazione, ma anche nella elite. Gli stessi rapporti interpartitici che
portarono alla stesura della cost di weimar negli anni ’20 caddero e i governi di
weimar furono soggetti ad una instabilità, a causa di una crisi della società
politica e civile. C’è un contrasto nell’art 56 della cos di weimar che faceva
coesistere l’accertamento delle resp dell’indirizzo politico nel Cancelliere e
quella delle singole competenze sui ministri, con il risultato di favorire la
disomogeneità del complesso governativo. ]

Document shared on www.docsity.com


Downloaded by: mariagrazia_fiore (fiore.1744333@studenti.uniroma1.it)
Dal sommario appena fatto, emergono i tratti fondamentali e le ambiguità dell’esperienza costituzionale che
si sviluppano in germania in un arco di tempo che va:
-dalla proclamazione della rep dopo il crollo del Reich nel 1918
-e l’avvento di Hitler.
LA COSTITUZIONE DI WEIMAR FU UN TENTATIVO DI SUPERARE LE CONTRADDIZIONI E LE
CHIUSURE DELLO STATO LIBERALE attraverso l’emergere di una democrazia pluralistica, che è stato
l’archetipo del costituzionalismo del ‘900.
LA COSTITUZIONE dovette misurarsi con la crisi economica degli anni’20, con il contrasto sempre più
forte tra conservazione-innovazione, fra reazione e democrazia. Si sviluppò in un contesto storico di crescita
e sviluppo di nuove idee in diversi ambiti, nei quali c’era una ribellione verso lo spirito borghese dell’800.
Il primo tentativo della costituzione fu nel 1918, fallì a causa del clima politico che vedeva contrapporsi
idee monarchiche e la repubblica, spinta da movimenti rivoluzionari di operai e militari influenzati da idee
sovietiste.
Ebert, eletto primo presidente della Repubblica, ebbe il compito di incanalare le vicende in una elezione
dell’assemblea nazionale. La vicenda storica di conflitti con queste idee nuove (della socialdemocrazia) e
quelle conservatrici portò all’ASSASSINIO DI ROSA LUXEMBURG E LIEBKNECHT, leader del
partito comunista.
La testimonianza che la cost voleva essere mediazione sociale è inserita nel capo V “VITA ECONOMICA”
DOVE NEGLI ART 164-165 è inserito un progetto di pacificazione politica. Nonostante questo progetto di
pacificazione sia rimasto sulla carta, deve essere evidenziato lo stesso lo sforzo che l’assemblea nazionale
fece, ATTRAVERSO UN BLOCCO FORMATO DAL PARTITO DEMOCRATICO, DALLA
SOCIALDEMOCRAZIA, PER FERMARE I PARTITI ESTREMISTI.
Ciò che deve essere detto, è che questo blocco non deve essere considerato il responsabile all’avvento di
Hitler, perché la costituzione è una esperienza che voleva essere una CONTINUITA’. IL PRINCIPIO
REPUBBLICANO, che doveva capovolgere il Reich monarchico-autoritario, il catalogo dei diritti
fondamentali, il favorire la parlamentarizzazione SONO TUTTI ELEMENTI CHE SI AUGURA WEIMAR.
Preub, riferendosi alla critica di Gierke vs Laband esorta a capovolgere l’apparato del Reich autoritario, uno
stampo in cui emerge la sovranità popolare. Era un invito quello di Preub ad abbandonare la sovrantà dello
stato ed abbracciare un coinvolgimento politico che parte dalla società in basso.

4. L’eredità del Reich e la fondazione della democrazia parlamentare


Hugo Preuss, fortemente influenzato dal pensiero di Gierke, si oppone all’idea di una sovranità statale
isolata, constatando che potavo coesistere diversi enti territoriali di dimensioni diverse. I Land sono tutti
volti al bene comunce dei membri, dei cittadini e tutti hanno bisogno di una assemble ache li rappresenti. Il
pensiero di Preuss culmina nella costituzione di Weimar. Infatti l’art 17 della costituzione afferma che ogni
Land doveva avere una costituzione.
Infatti Preuss, ritenne che il nuovo dualismo dell’assetto di governo avrebbe dovuto rispecchiare l’equilibrio
fra:
-organizzazione della sovranità nello stato
-organizzazione cooperativa della volontà comune
Si lascia così alle spalle lo stato autoritario e si affida al Reichstag e al presidente del Reich il compito di far
coesistere la democrazia e il parlamentarismo. Il distacco della democrazia parlamentare dal
parlamentarismo liberal-borghese si realizza con la derivazione dei due centri di potere politico dalla

Document shared on www.docsity.com


Downloaded by: mariagrazia_fiore (fiore.1744333@studenti.uniroma1.it)
volontà popolare, per effetto della quale un capo dello stato repubblicano avrebbe impersonato la
rappresentanza dell’unità statuale e il corpo elettorale esprime la società e I partiti.
L'assemblea rappresentativa aveva il compito di guidare la democrazia politica collocata in un intreccio
organico ed equilibrio fra due poteri democraticamente legittimati.
La costituzione era maturata in un contesto difficile, dove la storia tedesca è dilaniata. È qui che prende vita
l’audacia di 3 partiti costituzionali:
-democratici
-socialdemocrazia
-centro
Che muovo dalla necessità di combinare elementi di democrazia liberlae, democrazia sociale e organicismo.
È un compromesso obbligatom proiettato in avanti e progressivo. Si voleva preservare e consolidare l’unità
nazionale. È questo voler preservare l’unità e la tradizione che spinge a lasciare nella reppublica tedesca il
Reich., carico di principi costituzionali e di spirito nazionale.
Dal Reich si mantiene la COOPERAZIONE, non ci sono più principi slegati, ma uno STATO SINGOLO.
Un altro punto centrale della costituzione fu l’ACCOGLIMENTO DEL PRINCIPIO DELLA
DEMOCRAZIA PARLAMENTARE come pilastro degli assetti di governo. LA DEMOCRAZIA E IL
PARLAMENTARISMO non sono necessariamente congruenti, ma esprimono orientamenti antagonisti. La
scelta di organizzare la democrazia nella forma del parlamentarismo, appare l’unica praticambile.
Il carattere autoritario degli assetti di governo, lascia spazio alla Repubblica; stato autoritario che aveva
portato ad un atteggiamento di sfiducia e insofferenza, e per cui secondo Preuss l’unico modo per uscire da
ciò era additare nel parlamentarismo la via maestra per organizzare la conduzione della democrazia politica,
una funzione quindi pedagogica nel costruire la democrazia.
Secondo Preuss l’organicismo era ravvisabile anche nei DIRITTI FONDAMENTALI, dalla quale emerge un
assetto pluralistico della società, dei rapporti economici, la volontà di giungere al concenso e unificazione
politica.
L’integrazione tra democrazia politica e democrazia sociale non è l’unica via possibile alla costruzione di
una moderna democrazia, ma è il tributo di riconoscimento del ruolo svolto dalla socialdemocrazia nella
fondazione della Repubblica.
La storiografia e il pensiero costituzionale hanno discusso sulle cause che hanno portato al fallimento la cost
di Weimar. La repubblica fu possibile solo grazie al crollo del Reich, ma ciò si rivela una contraddizione
perchè si lasciano elementi che portano ad una conflittualità interna fra organi costituzionali.
• Il Reich guglielmino si reggeva sul dualismo fra_
-capo dello stato
-potere legislativo che affonda le radici nel principio monarchico e rappresentativo
il sistema di Weimar c’è una conflittualità tra Reichstag e Reich, CHE RISIEDE NELL’INVESTITURA
DEL CORPO ELETTORALE. Weber, colse questa conflittualità.
Solo con le elezioni degli organi costituzionali a suffraggio diretto possono creare socializzazione della cost
di Weimar. Tale socializzazione si realizza per mezzo di un’amministrazione unitaria. La frammetazione del
quadro politico rende necessaria una istituzione che rappresenta il principio dell’unità del Reich ponendo
argine a questa frammentazione.
Gli sviluppi della costituzione della democrazia contraddicono il pensiero di Weber, che invece vedeva
nell’elezione diretta del capo dello stato un sistema volo a superare la classe notabile. Per I costituenti fu
difficile mantenere la costituzione entro un’area di democrazia parlamentare, a causa delle crisi che
segneranno gli anni ’20.
Si crea un processo politico attraverso lo sviluppo del rapporto fra:

Document shared on www.docsity.com


Downloaded by: mariagrazia_fiore (fiore.1744333@studenti.uniroma1.it)
- corpo elettorale

-parlamento
-governo
Che sorregge indirizzi politici e costringe lo stato a fungereda arbitro nei conflitti politico-social.
NELLA COSTITUZIONEI D WEIMAR(segnata da accesi conflitti) VI E’ INSITO L’OBIETTIVO DI FAR
COESISTERE CIRCUITO PARLAMENTARE RAPPRESENTATIVO CON L’ELEZIONE POPOLARE
DEL PRES DEL REICH (=che doveva essere un collante e unificante nei conflitti politico-sociale).

5. Il pluralismo weimeriano: tra conflittualità sociale e tradizione


organicista
La traduzione del disegno di weimar è stato problematico. Il fallimento non è dovuto solo ai conflitti sociali
e istituzionali.
Si pensi alle tensioni tra Reichstag e il presidente del Reich che sfocia in un asse tra presidente e Cancelliere
e si risolve a vantaggio dell’esecutivo. L’esito del conflitto era contenuto già nella costituzione, che aveva
inserito nell’art.48 il potere di ordinanza del presidente fino alla sospensione dei diritti fondamentali.
ART48: 1. Se un Land non adempie agli obblighi impostigli dalla costituzione o da una legge del Reich, il
Presidente può costringervelo con l’aiuto della forza armata.
2. il presidente può prendere le misure necessarie al ristabilimento dell’ordine e della sicurezza
pubblica, quando siano turbati o minacciati in modo rilevante, e, se necessario, intervenire con la
forza armata. A tale scopo può sospendere in tutto o in parte la efficacia dei diritti fondamentali
stabiliti dagli artt. 114 e ss.
3. Di tutte le misure prese ai sensi dei precedenti commi il Presidente deve senza indugiod are notizia
al Reichstag. Le misure stesse devono essere revocate se il Reichstag lo richieda.
4. Nel caso di urgente necessità, il Governo di un Land può adottare nel proprio territorio le misure
provvisorie indicate nel secondo comma. Esse vanno revocate se lo richiedono il Presidente del
Reich o il Reichstag.

Lo stesso Weber, la cui riflessione aiuta a fare luce sul retroterra teorico della coniugazione fra democrazia
politico-sociale e stato autoritario, dice che l’esperienza di Weimar non avrebbe avuto successo.
WEBER intuiva nella rivisitazione dell’antico dualismo fra capo dello stato e assemblea legislativa si poteva
intravedere un antagonismo istituzionale, che contrapponeva all’autonomia del governo da maggioranze
politiche contingenti la mera funzione di controllo del parlamento.
Il tentativo di superare lo stato liberale-autoritario intrecciando democratizzazione e parlamentarismo si
accompagna al potenziamento degli istituti della democrazia diretta, utilizzati come un procedimento del
circuito rappresentativo ed espressione del potere sovrano nella democrazia.
L’intreccio:
-elementi rappresentativi
-elementi plebiscitari
Limita i rischi del cesarismo plebiscitario (=un regime politico autoritario basato sul consenso popolare) e
l’assolutismo parlamentare. Tale intreccio comportò lo schiacciamento del parlamento tra la politica e la
elezione plebiscitaria del capo dello stato, limitando di fatto il potere di decisione politica.
L’ECLISSI del costituzionalismo era iscritta nella costituzione, che aveva collocato il capo dello stato al
ruolo di decisore ultimo, capobolgendo la supremazia delle leggi.

Document shared on www.docsity.com


Downloaded by: mariagrazia_fiore (fiore.1744333@studenti.uniroma1.it)
Si crea un contrasto tra l’art. 48 e l’art.25, perchè se il Reichstag non era a favore della decisione del
presidente del Reich rimetteva la questione a votazione del popolo. Se il voto era favorevole al Presidente
allora la camera elettiva doveva sciogliersi.
L’ART 43: 2. Su iniziativa del Reichstag e mediante votazione popolare il presidente può essere deposto
dalla carica prima del decorso del suo termine. La deliberazione del Reichstag deve essere presa con la
maggioranza dei 2/3. In seguito ad essa il Presidente è sospeso dall’esercizio del suo ufficio. Il rigetto della
proposta di deposizone del Reichstag vale come rielezione del presidente in carica, ed ha per conseguenza lo
scioglimento del Reichstag.
Fu proprio questa conflittualità tra I due organi che portò alla crisi della costituzione, indebolendo ancora di
più il Reichstag. Fattori di conflittualità e di disorientamento collettivi portano ad una CRISI DEL
CONSENSO che la democrazia weimeriana incontra nell’opinione pubblica
Una democrazia senza consenso è la prima malattia di una repubblica, perchè non c’è il riconoscimento di
una costituzione da parte della collettività.
A questa crisi della cost di Weimar si aggiunge la crisi del XX sec e una forte critica verso la democrazia e il
parlamentarismo. Lo stato non è trascendente la società, ma il potere deriva da questa.
Nasce quindi l’idea che la repubblica è una DITTA CONTROLLATA DA PARTITI.

6. La costituzione di Weimar e I Grunderechte: la costituzione ridisegna la


società
Weimar riprende I diritti fondamentali della costituzione di Francoforte del 1848, ma mentre la cost
francofona ha una influenza del liberalismo giuridico, la costituzione di Weimar l’espansione del catalogo
dei diritti e la loro configurazione riflettono una tasformazione del concetto di costituzione e del rapporto fra
stato e società.
Weimar rappresenta una svolta per il costituzionalismo, perchè dà risalto:
-all’apertura delle costituzioni alla società,
-alle reali condizioni di vita
-alla trama di relazioni sociali entro le quali si dispiega la libertà umana.
Questa apertura è inserita nella cost di Weimar già nel catalogo dei diritti e doveri fondamentali dei
tedeschi, si riferisce alle persone singole, alla vita collettiva, al fenomeno religioso, e realizza infine un
catalogo in cui confluiscono le anime dell’assemblea nazionale costituente.
È una costituzione con un catalogo che è il risultato tra liberali progressisti e socialdemocrazia, prende
corpo nell’idea che I diritti fondamentali sono orientati a proteggere, anche contro i poteri sociali.
È una costituzione che rimane in mezzo a
-tradizione
-modernizzazione
Ma ci si domanda che impatto ha la costituzione sulle dinamiche sociali. Le critiche che ne escono fuori
imputano alla cost la pretesa di voler abbracciare tutti gli ambiti della società. La crisi della democrazia
nell’esperiemento di weimar si ascrive agli elementi di forte conflittualità. Ampliare il catalogo per
SCHMITT significa depotenziare le garanzie. Si prende coscienza che Weimar separa costituzione e società,
le costituzioni si poggiano sulle divisioni della società, si è consapevoli che le stesse cost riflettono gli
equilibri delle società pluralistiche.
• La elaborazione di weimar riflette una transizione da diritti pubblici soggetti a diritti fondamentali.
• Dire che I diritti fondamentali sono principi costituzionali fa sopraggiungere ad un ordine sociale
pluralistico.
All’approccio dei diritti fondamentali emerge la posizione di SMEND, con TEORIA
DELL’INTEGRAZIONE
Dietro il concetto di integrazione c’è la figura di MUSSOLINI E IL FASCISMO.

Document shared on www.docsity.com


Downloaded by: mariagrazia_fiore (fiore.1744333@studenti.uniroma1.it)
La dottrina dell’integrazione nasce dalla REAZIONE contro il giuspositivismo di Laband e Jellinek e
contro il formalismo giuridico di Kelsen ai quali imputava la mancata considerazione del contesto storico-
spirituale dell’ordine politico.
Rielaborava il pensiero di GIERKE e punto di partenza era la comprensione del rapporto tra individuo
e collettività secondo l’approccio storico-spirituale, in una presa di distanza dal formalismo.
L’approccio storico-spirituale considera individuo e comunità non come due elementi isolati della vita
spirituale ma coordinati tra di loro.
Lo Stato si identifica come una realtà spirituale non statica ma che si riproduce continuamente, ha un
rinnovamento costante ed esiste solo perché si integra continuamente.
Il pensiero di Smend è ispirato ad una forte DIMENSIONE COMUNITARIA che trascende il singolo
individuo.
Aspetto centrale della teoria dell’integrazione è nella concezione della comunità politica legata
all’esperienza vissuta di un gruppo che continuamente si rinnova.
Per Smend l’individuo vive spiritualmente, partecipa al mondo come membro di una comunità. Le
collettività sono per Smend la configurazione unitaria delle esperienze vissute di senso degli individui.
Esperienze che sono essenza necessaria. Prende spunto dall’idea di Litt , continua a sostenere che la vita del
gruppo non è deducibile dalla vita dei singoli e l’individuo sociale è tale (ovvero è un soggetto sociale)
perchè partecipa alla vita del gruppo. La realtà sociale è un insieme di interazioni tra individui.
Tale TEORIA DELL’INTEGRAZIONE, afferma che lo stato esiste solo perchè si integra, si costruisce con I
singoli ed è in questo processo che consiste la sua essenza di realtà sociale spirituale.
L’integrazione di Smend è di tre tipi:
• PERSONALE si realizza quando un soggetto – monarca, capo dello stato, primo ministro-
viene riconosciuto come fattore di integrazione che impersona l’unità della comunità politica)
Non c’è rapporto sociale che non si identifichi con situazione di comando e di obbedienza. Quello di
GERARCHIA è un principio di tutta la vita sociale. Non c’è vita spirituale senza leadership. Il
Leader INCARNA IL PROPRIO POPOLO. (Critica la figura di Guglielmo II incapace di presentarsi
come funzione integratrice della nazione.)
Compito del capo non tecnico ma rappresentativo e afferma che non tutti sono portati a svolgere la
funzione di integrazione.

• - FUNZIONALE : riguarda non persone, ma forme e procedure. (Smend menziona


addirittura i canti usati durante certi lavori manuali o forme liturgiche delle diverse religioni). si
realizza attraverso i processi della vita di una comunità politica che conducono ad una sintesi (come
processi del parlamentarismo, elezioni, votazioni, dibattiti parlamentari) Queste procedure possono
essere fattori di integrazione solo se conducono alla formazione di un determinato atteggiamento
politico complessivo all’interno del parlamento e del popolo dello Stato che condivide l’esperienza
vissuta.
Processi del parlamentarismo come processi di integrazione di tipo storico-spirituale. A questo
è collegato il PRINCIPIO DI RESPONSABILITA NEL DIRITTO costituzionale che non va riferito
solo agli organi costituzionali ma a tutta la popolazione attiva che partecipa alla vita del gruppo.
Il principio di responsabilità non si basa più su gerarchie di doveri ma su un fascio di relazioni su un
AGIRE CON, che si inserisce in un quadro comunitario.
Legame tra cittadinanza attiva e responsabilità va inscritto in un quadro più ampio che prenda le
distanze dalle basi elitarie e individualistiche liberali in cui si aveva la figura del “cittadino
dormiente” Per Smend la cittadinanza non si realizza nella separatezza del cittadino dal suo vissuto
storico e individuale perché l’integrazione è il risultato di una PRESTAZIONE dei cittadini e la
responsabilità deriva dall’accettazione da parte di questi di VALORI COMUNI condivisi che
fondano l’unità politica.
I DIRITTI FONDAMENTALI vengono visti come vocazione del cittadino.
La critica del cittadino dormiente si indirizza anche contro Kelsen che vuole ridurre la cittadinanza a
sfera personale di applicazione del diritto; Kelsen aveva costruito la supremazia della Costituzione in
funzione della salvaguardia della regolarità delle procedure, invece Smend fa confluire le dinamiche

Document shared on www.docsity.com


Downloaded by: mariagrazia_fiore (fiore.1744333@studenti.uniroma1.it)
del parlamentarismo in una concezione della Costituzione come espressione di valori conferendo a
questa uno spessore culturale più profondo che è quello del radicamento nella realtà storico-
spirituale.
Questo trova conferma nell’aspetto dell’integrazione funzionale relativo alle forme di ESERCIZIO
DEL POTERE: queste possono produrre integrazione solo a condizione che trovino
legittimazione in VALORI SOTTOSTANTI DELL’ORDINAMENTO.
Le norme giuridiche non possiedono da sole la capacità di integrazione dove non si fondino su valori
comuni.
• MATERIALE, ci sono valori che devono la loro esistenza alla comunità che ne fa esperienza.
Qui la dottrina dell’integrazione si apre alla società, intesa come una realtà storico-spirituale. Uno
Stato rinviene la sua legittimazione attraverso la realizzazione di valori culturali che sono propri di
un popolo. Solo attraverso i valori lo Stato si legittima. L’integrazione materiale significa
integrazione rispetto a certi fini ed è in qualche modo presupposta dall’integrazione formale; capi,
simboli, forme, procedure, devono rinviare a valori comuni per essere efficaci.

Nel Fascismo Smend vede un’esperienza politica capace di


combinare tutte e tre le forme di integrazione.
Nessun ordine prestabilito ma esso è il risultato della volontà dei soggetti. (giusnaturalismo moderno
nella versione contrattualistica)
L’ordine politico non è qualcosa dato una volta per tutte ma ha bisogno di ripetersi costantemente
nella volontà e nella coscienza dei soggetti, l’ordine politico è un PROCEDIMENTO.

DUE ASPETTI SIGNIFICATIVI DELLA DOTTRINA DELL’INTEGRAZIONE:


1. IL RUOLO DELLA COSTITUZIONE E DELLA SUA
INTERPRETAZIONE: ALLA concezione giuspositivistica che risolveva la normatività
della Costituzione nella sfera della legalità, SMend contrappone una Costituzione SOSTANZIALE
perché determina la sostanza di una comunità politica e al tempo stesso DINAMICA in quanto affida
all’integrazione il compito di orientare i contenuti costituzionali aggiornandoli in relazione al
mutamento della società.
La Costituzione rinvia dal testo formale al CONTENUTO DI SENSO attraverso una legislatività
più marcata di quella di tipo legalistico perché si radica nei valori comuni della società.
La Costituzione è vista come legge di vita, principio vitale di un organismo concreto e si differenzia
dalla legge astratta e generale.
Inoltre per Smend la Costituzione non fissa una volta per tutte la forma di vita della comunità
politica ma ne afferma solo il meccanismo permanente di autoformazione. Infatti lo Stato è un essere
concreto, non una statua, un processo di vita che riproduce continuamente questa realtà-
La Costituzione è legge che regola la riproduzione permanente di uno Stato, è un corpo di
norme giuridiche mobile in quanto il suo principio costitutivo è il mutamento.
Un Parlamento liberale è soggetto ad una democrazia rigida ma tale vincolo non si ha
nell’ordinamento democratico.
Il mutamento costituzionale per Smend può compiersi al di fuori del diritto costituzionale grazie
all’opera dei fattori sociali che sorreggono la FATTICITA DELLA COSTITUZIONE; la revisione
costituzionale è consegnata alla spontaneità delle forze sociali (pensiero ripreso da MORTATI)
Il potere legislativo, in democrazia, non riesce più a rappresentare un contenuto di valore unitario a
causa di interessi divergenti e questo si riflette sulla Costituzione che non può più essere considerata
una semplice forma svuotata di contenuto.
Questo vale in particolare per i diritti fondamentali intesi come fattori di integrazione che
svolgono la stessa funzione che era stata svolta in passato dal principio monarchico perché essi
unificano la comunità politica intorno ad un nucleo di valori materiali comuni.

Document shared on www.docsity.com


Downloaded by: mariagrazia_fiore (fiore.1744333@studenti.uniroma1.it)
2. RAPPORTO TRA LA TEORIA DELL’INTEGRAZIONE e IL
PRINCIPIO DEMOCRATICO:
Smend carica il principio democratico di ELEMENTI DI OMOLOGAZIONE e di UNIFICAZIONE
DEL TESSUTO SOCIALE. Ma il principio democratico è sì unificante ma deriva dal basso, dalla
comunità, in cui è presente un universo di valori-

[Secondo Smend, lo Stato non è un «tutto in istato di quiete», dal quale promanano
leggi, atti amministrativi, sentenze oppure qualche altra manifestazione di vita
(Lebensäußerung), ma è qualcosa che viene a esistenza proprio attraverso e per il
tramite di tali manifestazioni di vita. È qualcosa, dunque, che esiste e vive solamente
in questo processo di continuo rinnovamento. Lo Stato, in definitiva, è l’integrazione
attraverso la quale e grazie alla quale esso si costituisce in quanto Stato.]

7. Laboratorio dei diritti fondamentali e eclissi del costituzionalismo


Nella fase ricostruttiva della costituzione, si possono ugualmente cogliere elementi di contraddizione. Infatti
vi sono delle incompatibilità che avvolgono l’impianto dei diritti, la distanza dalle concezioni antagonistiche
dei diritti che sono il prodotto dell’età del costituzionalismo. È una distanza imputabile ad un eccesso di
organicismo pari ad una dogmatica statualista dei diritti pubblici soggettivi.
Aprire i diritti alla società, inserirli in un dato contesto storico-culturale scontano il prezzo di una concezione
dei diritti che enfatizza la compatezza come presupposto irrinunciabile per conservare l’impianto sistemico.

La concezione di Smend sulla TEORIA DELL’INTEGRAZIONE dei diritti fondamentali, nata dopo la cost
di Weimar, ha cercato di limitare le opposizioni politiche, il dissenso, ma ha dovuto fare i conti da un lato
con una concezione troppo compatta (=col fine di dare una garanzia per il dispiegamento delle domande di
libertà) dall’altro troppo dinamica (=quindi non adatta ad assicurare protezione alle minoranze nei confronti
della maggioranza).

Cosa inizia con WEIMAR? Si dà inizio ad un percorso volto ad uscire fuori dal condizionamento dei diritti
individuali da ingerenze dei poteri pubblici.

[in sostanza, ci si domanda come avvenga la configurazione dei diritti fondamentali.


La dottrina giuridica che si è formata nella Germania di Weimar, ha preso spunto dal
pensiero di Gerber-Laband e Jellinek, ma il giuspositivismo rappresenta solo
costituzionalisti e giuridici che sanno applicare bene la tecnica, ma sono poco teorici.
Lo statalismo giuspositivismo ha ammesso come giuridica la nozione dei DIRITTI
PUBBLICI SOGGETTIVI, considerata un addomesticamento dei diritti dell’uomo e del
cittadino delle costituzioni rivoluzionarie. Sono diritti che non impongono nella
sostanza un limite al legislatore, ma solo il principio che l’esecuzione della legge è
soggetta alla legge medesima. Si ottiene quindi una DEGRADAZIONE DEI DIRITTI.
SMEND si oppone a questa DEGRADAZIONE DEI DIRITTI, ribadendo che la loro forza
costitutiva. “I diritti fondamentali proclamano un determinato sistema di valori,
culturale, destinato ad essere il senso della vita statale costituita dalla costituzione”.
SCHMITT, propone una tripartizione dei diritti:
-garanzie istituzionali
-garanzie di istituti
-diritti di libertà
I diritti concepiti da SMEND SONO LE GARANZIE ISTITUZIONALI. I diritti cercano di
creare INTEGRAZIONE di una comunità statale, mirano alla costituzione o al
mantenimento di una comunità nazionale. Non difendono gli individui dalla invadenza
o sopraffazione dei poteri pubblici, ma forniscono il senso di appartenenza alla
comunità nazionale. Tali diritti per SMEND derivano dallo status di cittadinanza, dalla

Document shared on www.docsity.com


Downloaded by: mariagrazia_fiore (fiore.1744333@studenti.uniroma1.it)
condizione di essere membro del popolo tedesco, si trasformano in principi che
esprimono i valori della comunità. ]

SCHMITT, ripropone lo schema dei diritti di difesa che sono indirizzati contro lo stato come unico capace
di svelare l’essenza dei diritti fondamentali e la peculiarità della loro struttura. Da un lato la considerazione
di Schmitt aveva un velo polemico perché:
-aveva l’intento di aprire il catalogo ei diritti fondamentali di weimar in campo economico sociale, il
richiamo ad un modello puro di situazioni soggettive, serviva all’autore per porre l’accento sul ridotto valore
giuridico dei diritti di ispirazione socialista.
-il diritto di difesa riapre le contraddizioni che avevano segnato il liberalismo, la concezione debole dei
rapporti di forza sottostanti alla costituzione.

Sullo sfondo c’è la concezione dei diritti fondamentale come diritti di difesa che poggia sulla
contrapposizione tra stato e sfera societaria. È questa contrapposizione stato-società per SMEND è una
eredità del pensiero borghese, che voleva limitare di fatto la partecipazione politica. Il cittadino doveva
essere invece integrato nella sfera politica, ed è questa la funzione che dovevano svolgere i diritti
fondamentali. Finalmente possiamo cogliere la direzione INTEGRATIVA dell’innovazione di Weimar del
catalogo dei diritti, che consiste nell’estensione della popolazione e nell’assunto che garantiscono sfere di
libertà effettiva reale.

Il dibattito di weimar mette in luce le novità della costituzione:


-all’interno della cost convivono diritti di derivazione liberale con principi diversi ispirati alla democrazia e
parlamentarismo.
-viene meno il dualismo che era stato alla base della concezione dei diritti come diritti di difesa, la società
con il parlamentarismo non è più antagonista.

HUBER coglie il contrasto tra:


-il positivo ruolo che ha il singolo nella costituzione
-la delimitazione dall’altra parte del liberalismo
Quindi i diritti fondamentali sono spogliati dal loro significato individualistico e viene inserito nei principi di
diritto soggettivo.
Il tentativo di conciliare l’ispirazione liberale dei diritti fondamentali con la sovranità popolare passa per i
principi democratici che incorporano le esigenze della protezione delle minoranze e la riformulazione della
riserva di legge.
L’unica condizione perché ci sia democrazia è il riconoscimento di tali diritti.

[La esperienza della cost di Weimar è un grande paradigma, nel senso di una
esperienza che ci aiuta a traguardare meglio da un angolo particolare, dei problemi
che sono generali e ringuardano non solo la storia cost. tedesca.

La esperienza della Repubblica di Weimar è la prima in cui in modo significativo , dopo


la I Guerra Mondiale, il conflitto politico sociale penetra in maniera traumatica nel
tessuto istituzionale. Si dice che con la cost. di Weimar la cost. si apre alla società; è
vero! Le norme sui diritti e doveri fondamentali nella cost. di Weimar sono la
espressione di una apertura della cost. alla società. Fino al punto che sarà Schmit
(giurista weimariano che aderisce al periodo nazista), negli anni della Rep. di Weimar,
a dire che la cost. soffoca la società civile, perché vi è la pretesa di dare norme ad ogni
aspetto della società, che si dilata nella società da soffocarla, soffocando anche il
principio ereditato dalla tradizione liberale: che i diritti e le costituzioni devono
proteggere l’uomo nei confronti dello stato (man vs states). Schmit quando doveva
chiamare profili costituzionali lontani da quella tedesca usava la lingua inglese o
francese.

Document shared on www.docsity.com


Downloaded by: mariagrazia_fiore (fiore.1744333@studenti.uniroma1.it)
→Nell’esperienza di Weimar c’è di più. C’è un assetto cost. che si deve misurare con la
radicalizzazione del conflitto politico. La Rep. di Weimar nasce nel 1919 dalla
liquidazione del Reich guglielmino e dal tentativo di ridurre l’egemonia di quel blocco
sociale che aveva presentato il puntello del Reich guglielmino.
La Rep. di Weimar nasce dalla repressione della rivoluzione statatista, che porta alla
uccisione del Leader del partito comunista tedesco. La nascita della Rep. Democratica
del 1919 lascia feriti sul campo e questo lascia nella breve storia della democrazia
tedesca (fino alla scesa di Hitler al potere) degli elementi di conflittualità forte. Lascia
una radicalità dello scontro politico che coverà sotterranea nei primi anni della Rep. di
Weimar, fino ad esplodere con la grande crisi (inflazione) a partire dalla fine anni’20.
→Dall’esperienza cost. di Weimar nasce un altro elemento, in una dimensione sia
storica ma anche riferita all’attualità(All’oggi) quali sono le tensioni che gli assetti cost.
devono governare a fronte di una conflittualità politico sociale che ha assunto dei
caratteri di forte radicalità e radicalizzazione. È l’introduzione al discorso che si
svilupperà.

•da un lato Emergono tutte le contraddizioni dell’esp. costituzionali, le lezioni che


arrivano da questa esperienza costituzionale. Si consideri che fuori dalla Germania
questa esperienza ha avuto molto fascino nella discussioneed elaborazione della prima
parte della cost. repubblicana dell’assemblea costituente, il catalogo dei diritti della
cost. di Weimar ha esercitato influenza significativa.

Chi ha dinanzi a sé il quadro della fioritura della scienza giuridica tedesca nella
seconda metà dell’800, avverte il dibattito che si svolge nella Rep. di Weimar, come
uno sgredolamento di quel poderoso edificio. Sgredolamento che non riguardava solo
il campo del diritto pubblico costituzionale, ma riguardò anche il campo del diritto
privato. Tutta la fondazione della dogmatica del diritto privato nella seconda metà del
800 che sfocia nel ‘900 nel BGB.
Ci sono due vicende parallele:
-La Francia: la costruzione su basi esegetiche del diritto privato nasce da una
codificazione precoce col codice di Napoleone
-In Germania: il codice civile giunge alla conclusione di un’opera poderosa di
elaborazione da parte della scienza giudridica di grandi categorie del diritto privato

Per quanto riguarda il diritto pubblico, questa vicenda si ripete, è in un clima politico-
costituzionale del Kaiserreich guglielmino, che nasce con la grande battaglia per la
purezza del metodo dello studio del diritto pubblico, come entusiasma Orlando, che
renderà familiari nella cultura giuridica italiana queste posizionid ella scienza giuridica
tedesca. Orlando spiega la battaglia per la purezza del metodo: vuol dire che il giurista
non deve raggionare in base ad elementi spuri e non deve essere troppo storico o
filosofo, perché il suo compito è quello di ordinare in un sistema di concetti il diritto
positicamente vigente. Questa battaglia combattuta da Orlando a cavallo tra 800-900
si svolge sulle fondamenta dell’opera di elaborazione del diritto dello Stato in
Germania sotto il vigore della cost. del 1871. Questa battaglia sulla purezza del
metodo è funzionale alla riaffermazione del dogma della sovranità dello Stato come
perno del sistema del diritto dello stato, dal quale derivava la impostazione di tipo
giuspositivistico che rappresenta l’altra faccia della medaglia della scienza del diritto
pubblico durante il periodo pre-weimariano. Il compito del giurista è quello di lavorare
sul diritto vigente (che è il diritto che deriva dalla sovranità dello Stato!). È un sistema
che si teneva (I parte del Libro si trova il paragrafo sulla ricostruzione del pensiero di
Laband!!!) su un nesso tra affermazione del dogma sovranità dello stato e sviluppo del
positivismo giuridico nel periodo del Kaiserreich guglielmino. Si allarga il discorso,
perché era funzionale alla esigenza di costruire assetti cost. e delle strutture statuali
che sostenessero la espansione della società borghese e della economia borghese.

Document shared on www.docsity.com


Downloaded by: mariagrazia_fiore (fiore.1744333@studenti.uniroma1.it)
Ci si rende conto che nel periodo di Weimar si ha un panorama, che per più versi è
un panorama fortemente eversivo rispetto all’impianto della sistemazione di Laband
del diritto pubblico. Il diritto pubblico si apre alla società . Questo spiega perché è in
questo periodo che si ha nella letteratura giuridica europea il passaggio da una
dottrina dello stato a dottrina della cost.
L’epoca del liberalismo giuridico si chiude nel 1906 con la “Dottrina generale dello
Stato” di Jellinek, a partire dal periodo di Weimar la dottrina costituzionalistica
continua a scrivere dottrine della costituzione. Il passaggio da Dottrina Stato a
Dottrina della Costituzione è per molti versi emblematico; nel passare da una
prospettiva incentrata sullo Stato a una incentrata sulla costituzione, la dottrina
costituzionale comincia ad interrogarsi sui fondamenti su cui poggiano gli ordinamenti
costituzionali, sulla società sottostante, forze politiche sottostanti ed equilibri che
sorreggono determinati ordinamenti costituzionale. Non si deve pensare che
ponendosi dall’angolo visuale dello Stato, il costituzionalista non si interroghi su
elementi di contesto. Nel panorama della scienza giuridica di pre-Weimariana l’accento
cade sul diritto statuale positivamente vigente. Tutto ciò che era fuori dall’esigenza di
ricostruire il sistema del diritto statuale vigente è un elemento spurio. Il passaggio
dalla dottrina dello stato a quella della cost., gli elementi spuri entrano in pieno diritto
nell’orizzonte del costituzionalista.
→Sia che Schmit teorizzi la sua idea della costituzione come decisione politica
fondamentale sull’assetto di una comunità di un gruppo sociale organizzato. Una
decisione politica che spacca il gruppo sociale in due schieramenti (amico-nemico), c’è
chi assume una posizione di supremazia e chi soggiace a equilibri tra forze politiche.
→Sia chi come Smend ritiene che la costituzione non sia un elemento statico e
immutabile nel tempo, ma la costituzione risente dei mutamenti che avvengono nella
società. La cost. si attualizza con un processo di integrazione del gruppo sociale della
comunità politica dello stato.
→Sia chi come Heller, altro protagonista del dibattito della scienza giuridica
Weimariana, (nonostante una morte precoce, dopo la fugga dalla Germania nel 1933
(perché ebreo), professore universitario che la seria teneva lezioni ai lavoratori che
uscivano dalle fabbriche), è il più legato rispetto agli altri, al pensiero della social-
demorazia tedesca e che costruisce una dottrina della cost., che si fonda sulla
dialettica fra unità e contrapposizioni frontali che ci sono nella società . Si è
semplificato il discorso, ma il punto centrale è che l’idea che gli elementi spuri sono
fuori dal diritto costituzionale con il dibattito di Weimar entra in crisi. Questi elementi
spuri entrano con prepotenza nel diritto cost.
Già quella figura così cruciale nella ricostruzione del pensiero giuridico tedesco nella
transizione, che quella di Jellinek aveva lasciato una eredità ambigua agli studiosi che
l’avrebbero raccolta e sarebbero venuti dopo di lui. Jellinek aveva anticipato la
intuizione di Weimar del nesso inscindibile tra costituzione e società. Volendo cercare
di stringere i problemi, quando Jellinek nella impostazione della sua opera principale
“La dottrina principale dello stato” che sarà tradotta in Italia da Vittorio Emanuele
Orlando, distingue la dottrina generale dello Stato, costruita secondo l’archetipo che
aveva segnato Laband come sistema ordinato di concetti, dalla dottrina dello stato
impiantata in dottrina della società. La figura di Jellinek è ambigua, perché erano gli
anni nei quali lo stato liberale stava cedendo. Iniziavano a cogliersi le avvisaglie della
crisi dello stato liberale. Ciò che si può dire per Santi Romano rispetto alla dottrina
romana. Santi Romano, interprete dell’Italia Giolittiana, che capisce che il solido
impianto della dottrina del liberalismo giuridico all’interno della quale si era formato,
inizia a dare segni di crisi e cedimento. Jellinek il quale addita, nella dottrina generale
dello stato, questa necessità di poggiare un sistema ordinato di concetti, la dogmatica
statualistica sulla dottrina della società, è il maestro di Kelsen, cioè l’esponente del
formalismo giuridico nel ‘900. Kelsen non ignora quello che c’è man mano che si scava
nella costruzione dell’ordinamento. Ovvero questa Grundnorm, che Kelsen la
definisce il Volto Mostruoso. Si declina il legame con Jellinek in termine di separazione

Document shared on www.docsity.com


Downloaded by: mariagrazia_fiore (fiore.1744333@studenti.uniroma1.it)
formalistica dell’ordinamento rispetto alla Grundnorm, che è una ipotesi concettuale
necessaria per chiudere il sistema dell’ordinamento costruito su basi formalistiche. Lo
stesso Kelsen che costruisce, che approfondisce uno degli itinerari che era possibile
cavare fuori dalla dottrina giuridica pre-weimariana e in particolare dal pensiero di
Jellinek, poi coglie un profilo importante che è di apertura alla società. Cioè, costruire
in termini formali e procedurali gli assetti organizzativi di una comunità politica è
l’unica strada possibile per Kelsen per tenere insieme delle società nelle quali è
esploso (come avrebbe scritto Weber) il politeismo dei valori (società del relativismo).
Come tenere insieme società nelle quali prevale il relativismo delle opinioni, se non
con regole di carattere formale che organizzano la formazione del consenso. ]

8. La Staatslehre fra unità politica e conflitto sociale: l’esperienza della


democrazia e il paradigma della crisi nell’opera di Heller
L’esperienza di Weimar deve intendersi sia come PARADIGMA[= il pensare per paradigmi quando si fa
comparazione permette di sollevare tutte le criticità e le complessità delle esperienze reali] sia come
ESPERIENZA[=si stratificano e si depositano esperienze individuali che sono tanto più forti quanto più è
stato forte il coinvolgimento di ogni individuo].
BLOCH riguardo AL PARADIGMA dice che il metodo comparatista permette di creare DIFFERENZE, di
creare un PARALLELISMO tra esperienze giuridiche che sono vissute in epoche contemporanee e si sono
influenzate.

Il contributo di SCHMITT E SMEND sull’esperienza di Weimar si è basato su una CORRISPONDENZA


(opera che ricopre un arco di tempo dal 1921 al 1961), uno scambio di commenti e chiarimenti tecnici
prettamente universitari.

È stato il contributo di HELLER ad essere originale, ha incentrarsi sull’insieme di ESPERIENZA E


PARADIGMA, perché ci deve essere l’unione di esperienze concrete storiche e il confronto con altre
esperienze.
Per HELLER, influenzato da HEGEL afferma che un vissuto storico, ricco di passioni politiche e di scelte
umane, insieme al concetto di SPIRITO DELLA SOCIOLOGIA può portare a fare comparazione e a
contestualizzare la costituzione di WEIMAR.

SMEND E SCHMITT sono, al contrario di HELLER, troppo concentrati sulla contrapposizione AMICO-
NEMICO, sulla DOTTRINA COSTITUZIONALE di Schmitt (troppo ingessata e quindi non capace di
catturare la realtà pluralisticha) e la UMANISTICA di Smend (che non è in grado di comprendere le
dinamiche tra forze sociali e le esperienze storiche costituzionali).

La riflessione di Heller è molto più ampia, cerca di comparare le esperienze del liberalismo giuridico
dell’800 con lo stato autoritario nella prima metà del XIX sec. Il pensiero e il confronto di Heller è segnato
da una partecipazione intensa alla politica tedesca, da un impegno civile condiviso con EBERT che lo ha
portato ad unirsi alla resistenza nazista e all’esilio in Spagna.
IL COMPITO DI HELLER è quello di evidenziare tutti i limiti di una comparazione priva di scientificità,
perché la comparazione non deve essere alternativa tra APPROCCIO NORMATIVO e APPROCCIO
EMPIRICO, solo la conoscenza dello sviluppo storico e della struttura sociale rende possibile fissare le
direttrici al cui perseguimento l’ordinamento giuridico è indirizzato. Lo stato è una realtà, la comprensione
esige di superare le strettoie del metodo giuridico.
Un approccio che nel XIX ha portato a focalizzarsi solo sul principio monarchico, segnando un limite che
provocò un contrasto forte tra: SOVRANITA’ DELLO STATO e SOVRANITA’ DEL POPOLO, tema
centrale del ‘700.
LO SPIRITO DEL TEMPO vuole che lo stato parta da forze sociali
La REALTA’ POLITICA pensa lo stato da un punto più in alto.

• La critica di HELLER contro l’organicismo(=ritiene la struttura degli esseri viventi non


interpretabile in base a principi fisico-chimici), che aveva una visione naturalistica, finendo di
dissolvere lo SPIRITO DEL POPOLO nella supremazia di chi ne assume di fatto il predominio e
nello stato di potenza.

Document shared on www.docsity.com


Downloaded by: mariagrazia_fiore (fiore.1744333@studenti.uniroma1.it)
• SI SCAGLIA CONTRO JELLINEK E LABAND, perché partono dal presupposto che lo stato sia
persona giuridica. Quindi pongono lo stato sul piano normativo e ne trascurano l’aspetto sociologico.
Questo snaturamento dello stato trova massima espressione in KELSEN CHE IDENTIFICA LO
STATO COME UNA PIRAMIDE AUTOSUFFICIENTE GRAZIE AD UN SISTEMA DI NORME.
• Heller ha una visione più concreta della struttura della società e dei conflitti che vi sono all’interno;
l’unità alla quale essa perviene attraverso lo stato è concepita come il risultato di azioni umane
coordinate ed organizzate.
• Sono le dinamiche politico-sociali che determinano la formazione dell’unità reale dello stato, che si
realizza come unità di azione in virtù dell’interazione dei membri e degli organi sulla base di un
ordinamento in vista di un effetto unitario.
• ASSOCIAZIONE DI VOLONTA’, è il principio su cui si basa la convivenza, che dà vita ad una
unità reale di organizzazione.
Il sostrato sociale dello stato come unità di azione e di decisione sta in rapporto dialettico-funzionale con il
suo ordinamento giuridico, ed è solo a partire da tale unità reale di organizzazione che questo può essere
compreso.

Cosa c’è alla base delle norme? Per Heller c’è la volontà che si proietta verso la produzione di effetti
giuridici. Il diritto, che ha un contenuto specifico, ha la funzione di dare forma all’unità organizzata dello
stato.

• L’elemento sociologico accentua all’esistenza di un ordinamento che deriva da unità reale di azione
e di decisione. La società di diritti è il rapporto con un’azione coordinata ed organizzata, che si
traduce in una cornice di norme ricche di CONTENUTO SIGNIFICATIVE. L’influenza del progetto
politico della socialdemocrazia rimane da sfondo nell’idea helleriana dello stato e del diritto.
• Lo sforzo di Heller consiste nel comporre i conflitti sociali in una unità organizzata di azione e di
decisione, sia quello di piegare il diritto in funzione di azione e di decisione, e piegare infine ill
diritto in funzione di obiettivi di riforma.
è TRAGICO NELLA VISIONE DI HELLER lasciare che il diritto rimanga vincolato alla natura demoniaca
del potere.

• Uno dei problemi su cui Heller si soffermato maggiormente è stato quello della
RAPPRESENTANZA che libera dalla polarizzazione tra identità e rappresentazione per ricondurlo
alla realtà sociale e alla concretezza storica dei conflitti sociali. Nei regimi autocratici la
rappresentanza si presenta come unn attributo della sovranità svincolato da limiti di natura giuridica
nei confronti dei governati, la sovranità popolare ha trasformato la rappresentanza in magistratura.
Il compito dello stato è quello di basarsi su una rappresentanza del popolo, problema già dibattuto
nel 600-700. La ricostruzione di HELLER della rappresentanza si basa su due considerazioni:
-principio rappresentativo
-principio della maggioranza
Sono strumenti di ASSOCIAZIONE che sono il sostrato dello stato, il popolo come unità si afferma
sul popolo come molteplicità e diviene soggetto della sovranità.

TEMI CENTRALI SONO IL LEGAME DELLO STATO ALLA REALTA’ SOCIALE E LA


STRUMENTALITA’ DEL DIRITTO rispetto alla costituzione di una unità di azione. È estraneo in HELLER
il concetto che La sovranità risiede negli organi statali. È il popolo che, in quanto organizzazione sociale,
viene rappresentato.
RAPPRESENTANZA che è:
-unità
-molteplicità
Del popolo e che limita il potere.
Ma qui si solleva il PROBLEMA CENTRALE DELLE DEMOCRAZIE, ovvero quello di portare la società
ad unità di azione e di decisione. La formazione di una coscienza sociale comune non presuppone che vi sia
omogeneità, ma equilibrio, solo così i cittadini si identificano nello stato. La democrazia si riduce a mera
accettazione dello status quo nella società.
La democrazia non considera il problema organizzativo dei rappresentanti che possono portare ad una forma
di dittatura, perché si crea un condizionamento dell’opinione pubblica.

Document shared on www.docsity.com


Downloaded by: mariagrazia_fiore (fiore.1744333@studenti.uniroma1.it)
PRECONDIZIONI DI OMOGENEITA’ sono per HELLER un fattore determinante nella formazione
dell’opinione pubblica, da cui dipendono stabilità e il grado di consenso degli assetti di potere e il
raggiungimento dell’unità politico-sociale.

Due profili devono essere analizzati:


1. La concezione e il ruolo della costituzione= NELLA COSTITUZIONE DI HELLER è
impossibile slegare il piano normativo da quello sociologico. Quindi vi è un nesso fra
democrazia e omogeneità sociale. La costituzione non è intesa come un sistema normativo
chiuso, ma rinvia ad una realtà che non è NORMA IMMANENTE, ma storico-politica, si
comprende solo risalendo alla realtà della comunità politica.
2. La civiltà non è ancorata all’ideologia, ma ha una visione realistica. L’OPINIONE PUBBLICA,
non può formarsi senza una èlite, e chi pensa il contrario finge. La REALTA’ vede l’opinione
pubblica sotto continue minacce, CONDIZIONAMENTI. Per impedire che vi sia un contagio
psicologico nelle masse, occorre che un ordinamento democratico sia dotato di argini e
assicurare la razionalità del processo di formazione dell’opinione pubblica.
HELLER ha dedicato un’opera intera sulle esperienze che hanno portato alla crisi della democrazia,
mettendo in luce le modalità dell’affermarsi dei regimi totalitari.
La distruzione di una democrazia avviene con una NOMOCRAZIA SPERSONALIZZATA ovvero uno stato
legislativo dove l’ordinamento normativo è alienato da una realtà sociale che fa interagire organi statali e
cittadini. Le leggi smarriscono il loro contatto con una realtà politico-sociale. Le cause della crisi sono
ricercate nello sradicamento della legge dalla realtà sociale. “senza una comunità fondata su valori politici
non vi è una volontà politica comune, né una comunità fondata sul diritto”. La critica si conclude dicendo
che “la norma senza volontà fu sostituita dalla volontà senza norma, il diritto senza potere dal potere senza
diritto, certamente la dottrina più impressionante che il fascismo aveva da regalare allo stato di diritto
europeo!”.

Document shared on www.docsity.com


Downloaded by: mariagrazia_fiore (fiore.1744333@studenti.uniroma1.it)
Capitolo III- Costituzione e potere politico nella democrazia di massa: tra Machtstaat
e politische legitimation

Le basi oligarchiche dello stato liberale rappresentativo non ne consentono la declinazione in termini
identitaria ma solo di RAPPRESENTANZA; il parlamento che rappresenta non è il popolo intero ma solo la
borghesia; nelle democrazie pluralistiche tutte le fasi del processo politico sono guidate ed egemonizzate dai
partiti. (Stato di partiti, in Leibholz)
Schmitt è un pessimista del diritto di fatto lui è convinto che la volontà del popolo sia esprimibile solo nello
stato liberale con una rappresentanza che separi lo stato dalla società e riconduca la decisione politica ad una
unità definita chiara e precisa, la democrazia pluralista ha rotto questo equilibrio creando una policrazia
"strabica da ogni lato" che dissolve lo stato legislativo liberale.
SCHMITT IDENTITA E RAPPRESENTAZIONE come principi basilari della forma politica protesa
a ridurre la costituzione all’assoluta unità di una decisione sovrana

Bisogna chiedersi se la rappresentanza intesa come unificazione della volontà popolare possa ancora dirsi
realisticamente accettata. E Schmitt dice di no perché sostiene che la divisione sociale porti all'impossibilità
di concepire l'uguaglianza politico/statale
Il principio di rappresentanza, che comunque, per lo stesso Schmitt, non potrebbe mai essere del tutto
eliminato da un ordinamento statale, viene sostanzialmente identificato con il concetto di rappresentazione
e, dunque, svuotato di significato. Ed infatti la rappresentanza di cui discorre Schmitt non è né un fatto
normativo né un processo né una procedura, ma qualcosa di «esistenziale», che consentirebbe di «rendere
visibile e illustrare un essere invisibile per mezzo di un essere che è presente pubblicamente
la nozione di rappresentanza, che per Schmitt –coerentemente col dettato hobbesiano- costituisce il nucleo
centrale della forma politica moderna, è il medio necessario per render visibile una grandezza ideale, l’unità
politica, altrimenti incoglibile. Come già si è detto con riferimento a Heller, dal punto di vista empirico il
popolo non esiste, si tratta di un’idea che può essere resa presente, cioè rap-presentata,solo da un’entità
individuale dotata di imperio, vale a dire il sovrano.
“Rappresentare significa rendere visibile e illustrare un essere invisibile per mezzo di un essere che è
presente pubblicamente. La dialettica del concetto consiste nel fatto che l’invisibile è presupposto come
assente ed è al tempo stesso presente”. Ma per Schmitt solo l’intero può essere rappresentato: “L’unità
politica non può essere divisa. E’ rappresentata sempre soltanto la nazione, cioè il popolo come tutto”
Ne consegue che dalla sfera pubblica, dall’Öffentlichkeit sono ab origine escluse tutte quelle entità che
mirano non al perseguimento del bene comune, ma degli interessi e dei punti di vista particolari.
Il rifiuto schmittiano di riconoscere la legittimità politica delle parti comunque intese non significa peraltro
che egli sia cieco di fronte alle profonde trasformazioni intervenute nel primo ventennio del XX secolo
all’interno del plesso politica/economia.
La perdita di importanza del parlamento, dovuta alla progressiva sfiducia nelle
capacità rappresentative di questo organo, è connessa al deflagrare dei conflitti fra interessi partitici ed
economici, di cui il parlamento finisce con l’essere la semplice cassa di risonanza: “Così, da teatro di una
discussione libera e costruttiva di liberi rappresentanti del popolo, da trasformatore degli interessi
sovrapartitici in una volontà sovra partitica, il parlamento diventa il teatro di una divisione pluralistica delle
forze sociali organizzate”. Ne deriva che il parlamento non rappresenta più il popolo nella sua unità ma solo
interessi in concorrenza e gruppi economici in antagonismo.
A cavallo fra i due secoli, l’economia ha palesato la sua incapacità di autoregolarsi e ha pertanto intenzionato
l’intervento sempre più massiccio dello Stato in ambiti fino ad allora considerati estranei alle sue
competenze.
Ormai, rileva Schmitt, le decisioni inerenti all’ambito economico costituiscono il cuore della politica interna
e l’idea del laissez-faire appare definitivamente obsoleta Lo Stato rivendica ormai una estesa competenza
come diretto gestore di imprese, come mediatore dei conflitti sociali, come erogatore di servizi. Schmitt

Document shared on www.docsity.com


Downloaded by: mariagrazia_fiore (fiore.1744333@studenti.uniroma1.it)
compendia questo processo di trasformazione nell’ l’espressione “STATO TOTALE” Stato che tende ad
occupare estesi ambiti della società, dalla cultura all’economia, alla previdenza.
Ora, la svolta verso lo Stato totale può avere un duplice esito:
• Nel caso in cui riesca a organizzarsi in maniera tale da governare efficacemente il plesso politica/
economia, avremo uno Stato totale di TIPO QUALITATIVO. Il riferimento schmittiano è lo Stato
fascista italiano –nei confronti del quale egli, come molti altri in quegli anni, manifesta un benevolo
interesse “

“un tale Stato non lascia sussistere al suo interno alcuna forza nemica dello Stato o che lo ostacoli o che lo
divida”

• Nel caso in cui, invece, non riesca a controllare l’ambito sempre più esteso e articolato delle propriE
competenze, lo Stato sarà totale IN SENSO QUANTITATIVO cioè sarà costituito dalla somma dei
singoli interessi organizzati. In questo caso esso sarà una sorta di territorio occupato. “Esso è totale
in un senso puramente quantitativo, nel senso del semplice volume, non dell’intensità e dell’energia
politica. L’odierno Stato pluralistico dei partiti in Germania ha sviluppato questo tipo di Stato totale”
E’ questa appunto la situazione che Schmitt denuncia e condanna, ravvisando in essa, come si è
detto, l’anticamera della guerra civile.

La critica delle contraddizioni dello Stato totale pluralistico si converte ad una concezione
totalizzante del politico che si basa sul principio di identità inteso come principio di una forma
politica che riassume il completo oltrepassamento degli scenari del costituzionalismo. Ne
corrisponde una concezione del diritto come ORDINAMENTO ESISTENZIALE che si origina da
una decisione sovrana e si legittima attraverso l’identità del sovrano con l’unità del popolo
Schmitt propone il rafforzamento della figura del presidente del Reich, inteso come un pouvoir
neutre e come istanza super partes in forza della sua investitura plebiscitaria.
Questo Stato non riesce a porre argine alla divisione dell’unità del processo di decisione tra gruppi.
A questo punto la critica schmittiana del pluralismo finisce per mettere in discussione la possibilità
di armonizzare il costituzionalismo e la democrazia; una Costituzione può basarsi solo sul
fondamento di una decisione politica unitaria di qui la conclusione che lo Stato pluralistico che si
presenta come un insieme di forze non è una democrazia poiché una democrazia presuppone
omogeneità e postula l’eliminazione dei fattori di eterogeneità.
Il principio maggioritario in un contesto segnato dalla presenza di interessi contrapposti, diventa
strumento di SOPRAFFAZIONE DI UNA PARTE NEI CONFRONTI DELL’ALTRA BASATA
SULL’ARBITRIO.

Il contenuto della Costituzione deriva solo dalla situazione politica esistente, dalla mera dimensione
fattuale dell’esistente

Nell’opera di Schmitt si riconoscono, com’è noto, due contrapposti «principi di forma politica»: quello
d’identità e quello di rappresentanza, le cui differenti realizzazioni determinerebbero, secondo Schmitt, i
diversi modi di strutturarsi, in concreto, delle forme di Stato. Lo scopo dei due principi sarebbe lo stesso:
dare voce al popolo determinando le condizioni della sua unità politica. Nonostante la comune finalità, ben
diverso sarebbe però il modo di operare dell’identità e della rappresentanza: la prima consentirebbe, infatti,
di considerare l’unità del popolo nella sua immediatezza; la seconda, invece, presupporrebbe sempre
l’esistenza di soggetti in grado d’incarnare l’unità solo in via mediata e indiretta.

Document shared on www.docsity.com


Downloaded by: mariagrazia_fiore (fiore.1744333@studenti.uniroma1.it)
La preferenza di Schmitt va ovviamente al principio d’identità, il quale consentirebbe di esprimere l’unità
senza i pesi del rapporto di rappresentanza politica.
Il principio di rappresentanza, che comunque, per lo stesso Schmitt, non potrebbe mai essere del tutto
eliminato da un ordinamento statale, viene sostanzialmente identificato con il concetto di rappresentazione e,
dunque, svuotato di significato. Ed infatti la rappresentanza di cui discorre Schmitt non è né un fatto
normativo né un processo né una procedura, ma qualcosa di «esistenziale», che consentirebbe di «rendere
visibile e illustrare un essere invisibile per mezzo di un essere che è presente pubblicamente.
Il principio di omogeneità sul quale si fonda la democrazia schmittiana legittima, d’altro canto, l’adozione di
ogni possibile strumento utile ad annientare e ad eliminare l’altro, il diverso, visto appunto come un nemico.
In questa prospettiva, non c’è alcuno spazio per il pluralismo, inteso da Schmitt non come una realtà di cui
prendere atto e da rappresentare, ma come un problema da risolvere.

LEIBHOLZ PRINCIPIO IDENTITARIO


È bene ricordare che leibholz interviene in epoca wemariana quindi intorno al 1920-30, dopo la prima guerra
mondiale, quando il processo di democratizzazione aveva aperto il processo politico all'avvento delle
democrazie di massa che rispetto allo stato liberale, avevano comportato non solo l'estensione del suffragio
elettorale ma anche l'emancipazione dei diversi strati della società, che il processo politico dello stato
liberale escludeva.

Il processo politico dello stato liberale, infatti, si concentrava su una base sociale omegenea, quella della
borghesia politicamente attiva, tagliando fuori i complessi e contrapposti interessi di una società che si
presentava tutt'altro che omogenea.

L'avvento delle masse sullo scenario politico sostanzialmente ha comportato la nascita dei partiti all'esterno
del parlamento che sono: espressioni di lavoratori, categorie e gruppi confessionali.
È così che si delinea il distacco con lo stato liberale, ed è proprio in questo clima che lo stesso leibholz
interviene.

Praticamente lo stesso sostiene che lo stato liberale, essendo uno stato oligarchico realizza un rapporto di
tipo rappresentativo tra parlamento e popolo, ma il parlamento non è il popolo in quanto rappresenta solo la
classe borghese, e non tutto il popolo.

Mentre invece il principio di identità permette di superare la rappresentanza attraverso un rapporto di tipo
identitario, ossia il principio di identità che è un surrogato di democrazia diretta.
Con il principio di identità, la volontà popolare si forma attraverso i partiti politici, grazie ai quali il popolo è
politicamente attivo, e quindi la volontà che viene a determinarsi (non essendoci altri intermediari), si
"identifica" con quella del popolo.
Infatti la rappresentanza secondo leibholz viene superata proprio da questo rapporto di tipo identitario che si
forma prima tra popolo e partiti e successivamente grazie a questo tra stato e società.
Leibholz riprende la teoria della rappresentazione di Schmitt e dà risalto alla DIALETTICA DELLA
RAPPRESENTAZIONE che la distingue dall’identità che invece dà risalto all’unità e non alla duplicità.;
integra la costruzione di Schmitt in chiave dialettica precisando che “solo con il processo di
razionalizzazione l’individuo viene contrapposto, come unità autonoma alla comunità solidale e unitaria.”
Il popolo, nella sua unità, non ha una consistenza empirica, bensì ideale e può venire a presenza soltanto
tramite la persona del rappresentante.

Document shared on www.docsity.com


Downloaded by: mariagrazia_fiore (fiore.1744333@studenti.uniroma1.it)
D’altro canto, il rappresentante o i rappresentanti possono pretendere obbedienza e valore vincolante per le
loro deliberazioni solo perché essi impersonano non questo o quell’interesse,questo o quel punto di vista
particolare e interessato, ma il popolo nella sua unità

Ora, la costituzione materiale del XX secolo ha conosciuto una trasformazione radicale: in conseguenza
dell’avvento dei grandi partiti di massa e dell’introduzione del sistema proporzionale, i deputati hanno perso
la loro indipendenza e libertà, correlativi necessari di un’autentica capacità rappresentativa.
Ma nella misura in cui i parlamentari si trasformano in semplici funzionari di partito,obbligati alla disciplina
di gruppo, il principio rappresentativo perde la sua centralità e al suo posto subentra un nuovo principio
dell’unità
politica: il PRINCIPIO DI IDENTITA.
NEGLI Anni 50 del secolo scorso sviluppa la sua tesi secondo la quale lo stato democratico si manifesta
come STATO DI PARTITI poiché strutturato su una relazione di tipo IDENTITARIO fra popolo, partiti ed
organi di direzione politica dello Stato. Secondo Leibholz, mentre l’idea della rappresentanza politica è
legata ai caratteri del parlamentarismo liberale oligarchico, gli ordinamenti democratici grazie all’influenza
dei partiti su tutte le fasi del processo politico configurano il rapporto tra popolo e stato come un nesso di
IDENTIFICAZIONE.
Lo Stato di partiti, fondato sul principio di identità, venne definito come una democrazia plebiscitaria o come
un surrogato della democrazia diretta perché in esso la volontà generale si forma attraverso i partiti per il
tramite dei quali i cittadini sono divenuti politicamente attivi.
Il processo di democratizzazione conseguente all’allargamento della partecipazione politica, ha posto la fine
della separazione tra stato e società; la formazione della VOLONTA STATALE si compie senza commistioni
con elementi rappresentativi attraverso i partiti che sono entrati a far parte dell’apparato di dominio dello
Stato.
Gerhard Leibholz(che fu anche uno dei primi giudici della Corte Costituzionale tedesca) attraverso la
dottrina dello Stato di partiti (parteienstaat) con cui sostenne che in realtà il carattere fondamentale di ciò
che egli definì lo Stato dei partiti consistesse nel fatto che i vecchi istituti della rappresentanza ereditati dagli
ordinamenti liberali non fossero più in grado di sorreggere il processo politico di democrazie
imperniate sul ruolo dei partiti e inoltre, con un ulteriore passaggio molto importante di carattere
ricostruttivo, riprese una teorizzazione che alla fine degli anni '20 del Novecento aveva compiuto Carl
Schmitt nella Dottrina della Costituzione quando sostenne che i due principi fondamentali su cui deve
organizzarsi la forma di Stato sono il principio di identità e il principio di rappresentazione.
Riprendendo la dicotomia identità e rappresentazione, Leibholz sostenne che in realtà un processo politico
in cui i partiti egemonizzano tutte le sue fasi, dal momento di raccolta delle domande emergenti dalle società
civili fino alla formazione dell'indirizzo politico, non è più riconducibile allo schema teorico della
rappresentanza ma al principio di identità, in quanto la volontà politica del popolo (riprendendo
un’espressione dell'art. 21 della Legge Fondamentale tedesca) si formerebbe direttamente attraverso il
ruolo svolto dai partiti, per cui vi sarebbe un'identificazione tra popoli, partiti e direzione politica dello Stato
e lo Stato di partiti non sarebbe in realtà una forma di rappresentanza ma una forma di democrazia
semidirettao plebiscitaria,in cui i partiti sarebbero gli artefici di questo plebiscito attraverso il quale si forma
la volontà politica del popolo.
Occorre effettuare due osservazioni sulla dottrina leibholziana dei partiti:
1. la prima osservazione (sviluppata da una parte della dottrina post-leibholziana) trova un’importante
conferma proprio nell'art. 21 della Costituzione Tedesca: se i partiti sono strumento di una democrazia
plebiscitaria, tale plebiscito, sostenuto dai partiti, inizia innanzitutto all'interno del partito e dunque in
base a tale tesi (sviluppata successivamente soprattutto da Fränkel) si sviluppa l'intuizione di Leibholz
e si sostiene che tale modello di democrazia plebiscitaria presuppone necessariamente che vi sia
democrazia anzitutto nell'anello più basso della catena del plebiscito, ossia all'interno dei partiti.
2. la seconda osservazione si incentra su un profilo maggiormente problematico, sottolineando
l'esistenza di obiezioni che le trasformazioni della politica delle società complesse avrebbero reso ancora
più stringenti. Si è infatti obiettato alla tesi di Leibholz dello Stato di partiti plebiscitario in quanto tale
modello presupporrebbe una elevata compattezza del sistema dei partiti, compattezza che era stata in
qualche modo voluta dalla Costituzione tedesca quando aveva imposto dei limiti di carattere
ideologico così stringenti alla libertà di associazione politica attraverso gli istituti della democrazia protetta
o della democrazia armata, ma in sistemi politici che hanno voluto preservare dei maggiori elementi di

Document shared on www.docsity.com


Downloaded by: mariagrazia_fiore (fiore.1744333@studenti.uniroma1.it)
conflittualità tale modello riprodurrebbe in modo molto affannoso una realtà politica in realtà molto meno
compatta e molto più frammentata anche dal punto di vista delle domande e non solo dal punto di vista del
numero dei partiti in competizione tra loro. Quali le conseguenze di questa dottrina dello Stato di
partiti per quanto riguarda il divieto del mandato imperativo?
Per quanto concerne il divieto del mandato imperativo occorre effettuare una divaricazione tra
l'esperienza italiana e l'esperienza tedesca : infatti, secondo Leibholz la conseguenza di tale dottrina dello
Stato dei partiti sarebbe che il riconoscimento costituzionale dei partiti nell'art. 21 della Legge
Fondamentale tedesca e il divieto del mandato imperativo nell'art. 38 della Legge Fondamentale tedesca
sarebbero espressione di due principi diversi ---> l'art 21: espressione del principio democratico; l'art
38: espressione di un'antica ispirazione di matrice liberale presente nella Costituzione.
Secondo Leibholz, ponendo su due piatti della bilancia queste due componenti (la componente
liberale e la componente democratica), non c’è dubbio che rispetto al processo di formazione della
volontà politica del popolo debba essere il principio democratico a prevalere sul principio
liberale; in ordine al principio del divieto di mandato imperativo si configura quindi quell'importante
l'implicazione che lo stesso Leibholz ne trasse quando, divenuto giudice della Corte Costituzionale
tedesca, fu chiamato a scrivere quella importante sentenza del Tribunale Costituzionale Federale
(avente funzioni relativamente alle dichiarazioni di incostituzionalità dei partiti tedeschi) relativa alla
dichiarazione di anticostituzionalità del Partito Comunista Tedesco e compone una motivazione
esprimente in modo molto compatto la sua ipotesi ricostruttiva teorica dello Stato dei partiti affermando,
nella motivazione di tale sentenza, che il processo politico così come delineato dalla Costituzione è molto
compatto e nel momento in cui un partito politico viene dichiarato anticostituzionale lo stesso non ha più la
capacità di partecipare al processo politico.
Quindi, nell'ipotesi in cui il partito dichiarato anticostituzionale partecipi ugualmente alle elezioni per
il Bundestag e dunque nello stesso siedano dei deputati eletti per il partito che viene dichiarato
incostituzionale, cosa succede? ---> La Corte Costituzionale tedesca risolse tale problema applicando
proprio la tesi leibholziana dello squilibrio tra principio democratico e garanzie di tipo liberale, stabilendo
che in tal caso decadono dal Bundestag i deputati eletti per il partito dichiarato anticostituzionale.

CRITICHE AL MODELLO DELLO STATO DI PARTITI:


• È stato contestato il radicamento troppo marcato negli assetti politico-costituzionali della democrazia
protetta tedesca dopo 1949;
• Il punto centrale sul quale la costruzione dello stato di partiti merita di essere criticata è che una
democrazia di partiti necessita l’integrazione con il pluralismo ossia l’inserimento dei partiti,
insieme alle altre espressioni della società civile, in un circuito d i comunicazione pubblica e richiede
che la formazione della volontà popolare sia il risultato di un confronto aperto e dialettico.

Document shared on www.docsity.com


Downloaded by: mariagrazia_fiore (fiore.1744333@studenti.uniroma1.it)
FRANKEL
Ci troviamo qui su un terreno diverso rispetto alla coppia identità/rappresentazione poiché il discorso non è
più interno alla potere e alla sovranità ma acquista risalto il tema della PROTEZIONE DELLE
MINORANZE.
In uno scritto degli anni 50 Frankel distingue:
• Sistemi RAPPRESENTATIVI di governo: secondo il quale l’interesse generale può essere definito
solo a POSTERIORI come il risultato di un procedimento dialettico. Esso presuppone una SOCIETA
come una struttura sociale in cui sono presenti opinioni ed interessi differenti. La costituzione
rappresentativa rappresenta la struttura politica di una società che è consapevole del proprio carattere
pluralistico e si sforza di procurare ai gruppi di minoranza e agli interessi individuali un massimo di
sicurezza giuridica;

• Sistemi PLEBISCITARIA di governo: prende le mosse dalla tacita premessa di una volontà
popolare unitaria di cui a PRIORI si supponga che essa sia identica all’interesse collettivo.
Presuppone una COMUNITA ossia un aggregato sorretto da forti legami spirituali. Il sistema
plebiscitario ravvisa nell’esistenza di interessi minoritari fattori di disturbo che essendo in grado di
impedire la creazione di una volontà popolare unitaria, devono essere eliminati.

Document shared on www.docsity.com


Downloaded by: mariagrazia_fiore (fiore.1744333@studenti.uniroma1.it)
IL REALISMO POLITICO WEBER e la democrazia come metodo

Max Weber artefice e protagonista del metodo delle scienze sociali e che consisteva nel trasferire l’approccio
allo studio delle forme della politica dal piano prescrittivo a quello EMPIRICO, le strutture del potere vanno
inquadrate su basi SCIENTIFICHE.
La scienza sociale è una scienza empirica che non ha l’obiettivo di formulare norme vincolanti ed ideali ma
di raggiungere risultati oggettivi, lavora sui fatti dell’esperienza e procede libera da giudizi di valore. LA
SCIENZA SOCIALE SI BASA SUI FATTI, SU QUELLO CHE è.
La SCIENZA SOCIALE lavora sui fatti dell’esperienza ma non in un’operazione descrittiva con gli stessi
metodi seguiti nello studio di eventi fisici, ma calandosi nell’animo di chi agisce. La sociologia
comprendente richiede un’interpretazione che parte dalla razionalità che guida la condotta umana per
ricercare spiegazioni negli scopi e dunque in base a criteri di natura teleologica. Essa ai fini dello studio delle
esperienze costituzionali libera queste da una prospettiva normativistica e giunge alla comparazione fra le
diverse società storiche, attraverso l’elaborazione di TIPI IDEALI
Lo sforzo di sistemare la conoscenza dei fenomeni empirici in tipi ideali condusse Weber alla tipizzazione di
un quadro di rapporti di dominio identificati in base ai due criteri dell’esistenza di:
1. un APPARATO DI AMMINISTRAZIONE (burocrazia)

2. LA LEGITTIMITA del potere che viene esercitato.

In Weber l’analisi della burocrazia è sviluppata in connessione con quella del potere legittimo e dei tre tipi
puri’ di potere legittimo che sono:
• potere carismatico;
• potere tradizionale;
• potere legale-razionale. (si obbedisce all’ordinamento impersonale statuito legalmente e agli
individui preposti in base ad esso, in virtù della legalità formale delle sue prescrizioni e in base ad
esse)

Definizione di POTERE LEGITTIMO (autorità)

“La possibilità per specifici comandi di trovare obbedienza presso un determinato gruppo di uomini”.
Così inteso, il potere (autorità) secondo Weber non coincide con “qualsiasi possibilità di esercitare ‘potenza’
o ‘influenza’ su altri uomini”, e può fondarsi su “diversi motivi di disposizioni ad obbedire”.
Ogni potere cerca di “coltivare la fede nella propria legittimità; ‘Legittimo’ significa che esso trova
un’accettazione ed una giustificazione presso chi è destinatario del potere stesso.

A seconda del tipo di legittimità su cui si basa il potere, è diverso:


►il tipo di obbedienza;
►l’apparato amministrativo collegato al potere (a sua garanzia);
►il carattere dell’esercizio del potere (e quindi la sua efficacia).

Criteri di legittimazione del potere

I tre tipi di potere legittimo si differenziano in base al criterio su cui si fonda la loro pretesa di legittimità. La
validità di legittimità può essere:
• di carattere CARISMATICO: quando poggia sulla credenza nelle doti straordinarie ed il carisma
personale di chi detiene il potere (e sul processo d’identificazione dei seguaci).
Nel caso del potere carismatico, è i il leader stesso che fonda le regole;

• di carattere TRADIZIONALE: quando poggia sulla credenza nel carattere sacro,nella giustezza
della tradizione, e nella legittimità di coloro che sono chiamati ad esercitare il potere e rivestire
un’autorità nel nome di quella tradizione.

Document shared on www.docsity.com


Downloaded by: mariagrazia_fiore (fiore.1744333@studenti.uniroma1.it)
Nel potere tradizionale si obbedisce alla persona del signore designata dalla tradizione e vincolata
alla tradizione;

• di carattere LEGALE-RAZIONALE: quando poggia sulla credenza nella legalità di un sistema di


ordinamenti impersonali statuiti legalmente (norme, regole, procedure) e nel diritto di comando di
coloro che sono chiamati ad esercitare il potere in base a quelle leggi e regole Nel caso del potere
legale, tutti sono sottoposti alle leggi e regole che lo legittimano, sia il detentore del potere che i
destinatari del potere. Nessuno è al di sopra della legge, nemmeno il detentore del potere. Egli trae il
suo potere dalla legge stessa ed è subordinato ai suoi vincoli: i suoi poteri di comando sono
competenze legali. Nel potere legale-razionale si obbedisce all’ordinamento impersonale statuito
legalmente e agli individui preposti al potere in base a tale ordinamento, in virtù della legalità
formale delle sue prescrizioni e nell’ambito di queste. La legge (il sistema di regole) è astratta,
universale ed impersonale. Nel caso del potere legale l’obbedienza si deve non alla persona (come
nel potere carismatico), ma alla carica, all’ufficio, all’ordinamento impersonale, e nei limiti previsti
da questo ordinamento.
È nel diritto statuito o imposto che trova la legittimazione il tipo di potere legale/razionale e questo
porta Weber a sottolineare la FUNZIONE DELLA FORZA e di un APPARATO COERCITIVO
come BASE DELLA GIURIDICITA DELL’ORDINAMENTO e a collocare ai margini di questo tipo
di potere i fenomeni di produzione spontanea del diritto ossia il costume e la convenzione.

Apparato amministrativo e burocrazia

Ciascun tipo di potere, per essere esercitato su una pluralità di persone, ha di norma bisogno di un ‘apparato
amministrativo’, più o meno sviluppato, che faccia da ‘ponte’ tra chi è detentore del potere e destinatari del
potere.
La burocrazia è l’apparato amministrativo tipico delpotere legale-razionale, e viceversa nella burocrazia
l’esercizio del potere si basa sul criterio legale-razionale di legittimazione.

Il modello di burocrazia nell’analisi di Weber Comprende tre gruppi di caratteristiche:


1) Attinenti la struttura e la funzione dell’organizzazione.
2) Attinenti i mezzi con cui vengono ricompensati gli individui impiegati nell’organizzazione.
3) Attinenti le protezioni di cui beneficiano gli individui nell’organizzazione.

Filone di pensiero che ha contaminato quello liberale comportando non l’abbandono di temi familiari alla
dottrina del costituzionalismo ma il collegamento con una più forte consapevolezza della struttura della
società. Nel rapporto tra costituzionalismo e realismo politico una collocazione centrale la occupano
Montesquieu e Tocqueville per i quali le risorse offerte dal pluralismo sociale mettono le istituzioni a riparo
dal dispotismo (Montesquieu) e dalla tirannia della maggioranza (Toc.). L’impatto della politica di massa e la
crisi dello stato liberale avrebbero condotto ad una più accentuata sensibilità alle dinamiche del potere e
dell’autorità.
Ad esempio nella riflessione di WEBER nei primi decenni del 900, il tema dei CONTRAPPESI E DEGLI
EQUILIBRI, proprio del liberalismo subisce una torsione AUTORITARIA.
In questo quadro vanno ricompresi quegli indirizzi di pensiero che hanno impostato lo studio del potere e
delle classi dominanti su basi scientifiche e quelli che hanno posto l’accento sul nesso tra stato e società e
modo di governo e sull’aderenza degli assetti costituzionali alla struttura della società considerata dalla
visuale degli equilibri fra le sue componenti o delle differenze di opinioni e di interessi che in essa
convivono.
L’incontro tra realismo e costituzionalismo nel XX secolo ha prodotto esiti diversi: a declinare il diritto
costituzionale come un aspetto di conflitti sociali interpretati secondo rigidi schemi contrappositivi (potere/
soggezione) o alla ricerca di concordanze pratiche.

Document shared on www.docsity.com


Downloaded by: mariagrazia_fiore (fiore.1744333@studenti.uniroma1.it)
In questo contesto si innesta il pensiero di WEBER che perviene ad una teoria sociale dei rapporti fra
diritto e potere nella società di massa.
Egli muove dalla premessa che la forza costituisce il mezzo specifico di cui lo Stato si avvale e che lo
Stato consiste in un rapporto di dominazione di uomini su altri uomini , rapporto che poggia sul
monopolio della forza fisica legittima.
La politica è vista come lotta per il potere e lo Stato costituisce l’unica fonte del diritto alla forza. Potere e
diritto hanno trovato un elemento di saldatura nello Stato che si è imposto come associazione di dominio
istituzionalizzata che nell’ambito di un determinato territorio ha conseguito il monopolio della forza fisica
legittima come mezzo per l’esercizio della sovranità.
Afferma che il potere è diventato appannaggio di oligarchie e il problema costituzionale è quello di
convogliare gli apparati nell’alveo della democrazia plebiscitaria.
Il problema della democrazia è quello della SELEZIONE DI UN CAPO perché i partiti sono strutture in
vista della lotta elettorale ed al di sopra del Parlamento vi è il dittatore sostenuto da un plebiscito di fatto che
trascina dietro di sé le masse per mezzo della “macchina politica”. Agli albori dell’esperienza di Weimar
Weber avrebbe precisato questo passaggio per rispondere all’interrogativo su quale vertice si addicesse alla
Repubblica (federalista, plebiscitario, parlamentare). Del suo disegno politico, l’elezione DIRETTA DEL
PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA ne costituisce il fulcro in quanto essa conferisce l’autorità per
avviare la socializzazione che non si realizza tramite commi di legge, ma attraverso un’amministrazione
fortemente unitaria.
Weber si distacca dalle teorie classiche della democrazia e della sovranità del popolo per due aspetti:
• Quelle teorie avevano trascurato che i diversi tipi di potere si differenziano esclusivamente nel modo
della selezione dei capi e che qualsiasi potere viene esercitato da un’oligarchia di capi, in quanto il
demos non governa mai da solo ma viene governato e la sua unica funzione è quella di cambiare i
capi al vertice.

• Il singolo cittadino, ormai inserito in una scala di grandi numeri, non è più in grado di contribuire in
modo responsabile alla vita della comunità politica e acclama i suoi capi fiducioso nelle loro qualità.
Da questo deriva che la democrazia veniva assumendo una visione meramente
FUNZIONALISTICA che dà al popolo la garanzia che la responsabilità degli affari di stato si trovi
nelle mani di capi ottimamente qualificati sotto il profilo formale.

Il motivo conduttore della SELEZIONE DELLA LEADERSHIP si rinviene anche in concezioni della
democrazia elaborate nella prima metà del secolo XX che hanno interpretato le dinamiche della politica
come lotta per il comando GUIDATA DALLE LEGGI DELLA CONCORRENZA ECONOMICA.

PROFESSIONALIZZAZIONE DELLA POLITICA


"politik als beruf", vuol dire "professionalizazione della politica". Weber affermava che, con l'introduzione
della democrazia, e quindi col suffragio universale, non basta più avere una elevata posizione sociale per
essere eletto parlamentare (non basta più essere un "notabile"), ora serve convincere le masse a votarti. E per
farlo è necessario un impegno a tempo pieno, che trasforma l'attività politica in una vera professione. In ogni
caso però, non si realizza una vera democrazia, ma una oligarchia, perché solo chi è politicamente attivo
(cioè chi diventa politico di professione), detiene il potere una volta eletto

Il modello sociale borghese era fondato sulla separazione tra Stato e società e si incentrava sull’autonomia
dei sottosistemi sociali funzionale al pieno dispiegamento della libertà individuale. Nelle costituzioni del 900

Document shared on www.docsity.com


Downloaded by: mariagrazia_fiore (fiore.1744333@studenti.uniroma1.it)
il problema centrale appare quello della compatibilità fra ordine sociale e ordine politico e le risposte si sono
indirizzate lungo la composizione della dialettica tra conflitto e consenso sorretta dalla convivenza
all’interno del quadro costituzionale di un universo pluridimensionale di valori di orientamento. Si assiste
allo sviluppo prepotente di un movimento sociale che il diritto moderno non riesce più a dominare perché si
governa con leggi PROPRIE.

L’approccio di Weber alla relazione tra potere e diritto:


• NON è QUELLO DELLA DOGMATICA GIURIDICA: che indaga quale significato, quale senso
normativo si debba attribuire ad una norma giuridica. La considerazione della dogmatica giuridica
non mette in discussione la validità empirica delle norme ma tende a ricondurle ad un sistema privo
di contraddizione;

• Ma quello della SCIENZA SOCIALE: si domanda che cosa accada di fatto nell’ambito di una
comunità in cui gli individui orientino il proprio agire nel rispetto di determinati ordinamenti. La
scienza sociale si indirizza all’agire effettivo degli uomini che considera l’ordinamento nel suo
divenire reale e dunque nella sua validità empirica.

SCHUMPETER
Concezione della democrazia come lotta di concorrenza per il comando politico che ha come premessa il
fatto che in democrazia il metodo delle decisioni è più importante dei contenuti di esse e che occorra
guardare piuttosto che alla decisione dei problemi da parte dell’elettorato, all’elezione di coloro che
dovranno deciderli.
La democrazia come metodo viene identificata con il complesso degli strumenti istituzionali in base ai quali
singoli individui ottengono il potere di decidere attraverso una competizione che ha per oggetto il voto
popolare. In parte questa concezione rinvia alla concezione di Weber con la quale condivide l’idea della
funzionalità della democrazia.
Nella concezione di Schumpeter, dunque, il processo politico viene concepito come il luogo nel quale,
attraverso le elezioni, viene scelto chi comanda. Non come il luogo del confronto e del compromesso o come
un luogo capace di alimentare contropoteri.

HANS KELSEN: (allievo di Jellinek)


Esponente del FORMALISMO: esponente dibattito costituzionale austriaco degli anni venti segnato
dall’esperienza del parlamentarismo razionalizzato.
Il pensiero di Kelsen si situa nel filone delle TENDENZE RAZIONALIZZATRICI DELLLA SCIENZA
COSTITUZIONALISTICA che si affermò dopo la fine della prima guerra mondiale in esperienze
costituzionali seguite alla disgregazione dell’Impero Austro Ungarico ed al crollo del Reich Guglielmino in
Germania e che conobbe una seconda stagione di sviluppo in Francia, Italia e Germania dopo la fine della
seconda guerra mondiale. Con queste esperienze la riflessione di Kelsen ebbe in comune lo sforzo di

Document shared on www.docsity.com


Downloaded by: mariagrazia_fiore (fiore.1744333@studenti.uniroma1.it)
coniugare liberalismo e democrazia. Quella del parlamentarismo razionalizzato fu un’esperienza nella quale
confluirono la regolazione del rapporto di fiducia, l’istituto dello scioglimento delle assemblee parlamentari,
il rafforzamento del vertice dell’esecutivo, il POTENZIAMENTO DEL RUOLO DEL CAPO DELLO
STATO.
Il punto di partenza del pensiero di Kelsen è il rapporto tra le DEMOCRAZIA E LA LIBERTA POLITICA.
Kelsen intende la democrazia come sintesi di libertà e di uguaglianza e come metodo per CONIUGARE
LIBERTA POLITICA E PLURALISMO perché fa assurgere la libertà a principio di organizzazione
sociale; la libertà nella sfera politica è principio di autodeterminazione e di partecipazione del cittadino alla
formazione della volontà direttiva dello Stato.
Egli rifiuta la costrizione risultante dallo stato di società e pone l’idea di uguaglianza al servizio di
un’esigenza di libertà che è prioritaria.
Il PRINCIPIO DI MAGGIORANZA rappresenta lo strumento per giungere al massimo avvicinamento di
un processo di decisione democratica all’ idea di libertà, non come era stato ad esempio per Weber mezzo
funzionale all’investitura di una leadership. Kelsen parte da presupposto che la discordanza tra volontà
dell’individuo (punto di partenza dell’esigenza di libertà) e l’ordine statale (che si presenta come volontà
estranea) è inevitabile. Il principio di maggioranza si riferisce all’idea di libertà e non a quella di uguaglianza
in modo che non si verifichi il risultato che i più numerosi sono i più forti. Dando questo significato al
principio di maggioranza si giunge al risultato che la maggior parte dei cittadini sono liberi. E si trasforma la
stessa idea di libertà: dall’idea di una libertà dell’individuo dal dominio dello Stato a quella di partecipazione
dell’individuo al potere dello Stato stesso. Kelsen cerca di distaccare l’idea di libertà dal suo radicamento
nell’egemonia borghese.
La PROCEDURA PARLAMENTARE rappresenta per Kelsen il banco di prova per testare il rendimento del
principio di maggioranza il quale comporta che quando il numero delle volontà individuali con le quali la
volontà sociale concorda è superiore al numero di quelle con le quali è in contrasto viene raggiunto il
massimo valore di libertà.
La volontà che si manifesta con il principio di maggioranza no rappresenta un comando imposto dalla
maggioranza alla minoranza ma ha una funzione di integrazione sociale in quanto orientando il processo
politico i fattori di differenziazione che esistono all’interno della società vengono neutralizzati e rimane
un’UNICA OPPOSIZIONE FONDAMENTALE. La sua posizione richiama il problema dell’educazione alla
democrazia, come educazione alla sintesi tra l’obiettivo di ciascun individuo di diventare capo, derivante
dall’impulso si libertà, e la tendenza all’uguaglianza. Dunque il principio maggioritario non è visto come
strumento per la selezione dei capi.
Con Kelsen si ha anche un ripensamento della dottrina della VOLONTA GENERALE che muove
dall’opposizione degli interessi per giungere al compromesso di questi e non esprimere l’interesse di un solo
gruppo come era stato nello stato liberale con la borghesia. A ciò è funzionale l’organizzazione del popolo
in partiti: prima che essere lo strumento per la selezione dei capi tale organizzazione è necessaria affinchè i
compromessi tra interessi opposti possano essere realizzati.
Libertà politica e integrazione sociale sono legate e il COMPROMESSO è il mezzo per tenerle insieme
perché esso si fonda sulla reciproca tolleranza.
La democrazia parlamentare con la sua tecnica dialettico-contraddittoria tende a venire ad un compromesso
e questo confronto tra interessi opposti mira a produrre una sintesi.

LE TENDENZE ALLA RAZIONALIZZAZIONE DELLA POLITICA NELLE SOCIETA DI MASSA


E LA POLEMICA SUL CUSTODE DELLA COSTITUZIONE
Kelsen ha voluto innestare l’edificazione teorica del CONTROLLO DI COSTITUZIONALITA
prendendo le distanza sia dal sudicia review statunitense che da soluzioni che avrebbero visto gli effetti del

Document shared on www.docsity.com


Downloaded by: mariagrazia_fiore (fiore.1744333@studenti.uniroma1.it)
controllo come mera dichiarazione di nullità originaria della legge incostituzionale. Ha inteso costruire La
LEGGE INCOSTITUZIONALE come un atto ANNULLABILE attraverso il sindacato di tipo accentrato in
un compromesso tra il principio di costituzionalità quello della legalità ordinaria.
Parte dal presupposto che la giustizia costituzionale è il sistema di mezzi tecnici che hanno la funzione di
assicurare l’esercizio regolare delle funzioni dello Stato; il campo della regolarità degli assetti costituzionali
viene esteso dal terreno dell’esecuzione declinato secondo i canoni della conformità alle leggi, a quello della
legislazione.
LEGISLAZIONE ED ESECUZIONE non sono due funzioni statali coordinate ma due momenti gerarchici
della creazione del diritto. L’itinerario della razionalizzazione costituzionale, che si è aperto con il declino
dell’impianto liberale, sfocia nella SUPREMAZIA DELLA COSTITUZIONE nel quadro dei congegni di
garanzia della regolarità secondo l’approccio normativi stico della costruzione gradualistica
dell’ordinamento.
La GIUSTIZIA COSTITUZIONALE è ancorata nella garanzia delle funzioni statali che produce e il motivo
conduttore delle regolarità dell’esercizio del potere si realizzava riconducendo la costituzionalità al modello
della legalità poiché essa veniva riconosciuta solo come un livello superiore nel sistema delle fonti
dell’ordinamento ma non diversa dalla legalità ordinaria. STUFENBAU (=COSTRUZIONE A GRADI
FONTI DEL DIRITTO).
Nel parlamentarismo trova la sua collocazione peculiare il PRINCIPIO DI COSTITUZIONALITA, ridotto
ad uno dei tanti congegni di razionalizzazione dell’esercizio del potere, neutrale rispetto ai contenuti della
costituzione stessa.
L’ANNULLAMENTO DELL’ATTO INCOSTITUZIONALE è solo una fra le garanzie generali che la
moderna tecnica giuridica ha sviluppato in ordine alla regolarità degli atti statali in generale.
Kelsen fu il massimo teorico del CONTROLLO DI TIPO ACCENTRATO affidato ad un organo diverso ed
indipendente dal legislativo e da qualunque altra autorità e si distacca dal judicial review nato con la
sentenza Marbury vs Madison ispirata ad una concezione aggressiva nei confronti della tirannia della
maggioranza parlamentare, poiché la concezione di Kelsen si allontana da connotazioni antagonistiche nei
confronti del legislativo ed è costruita in funzione della salvaguardia dei compromessi raggiunti nel
parlamento.
Il significato politico di giustizia costituzionale per Kelsen astrae dai contenuti di principio di una
Costituzione ed è costruito in funzione della garanzia del procedimento parlamentare, essa ha
un’importanza primaria per una repubblica democratica in quanto la supremazia della Costituzione
costituisce il presidio delle dinamiche maggioritarie.
La giustizia costituzionale costituisce, inoltre, uno dei mezzi per organizzare la regolarità delle funzioni
statali e mezzo di PROTEZIONE DELLA MINORANZA CONTRO GLI ABUSI DELLA
MAGGIORANZA. Gli istituti della giustizia costituzionale servono per il rispetto delle regole che
presiedono alla formazione dei compromessi che sono il perno della democrazia parlamentare.
L’essenza della democrazia è costituita dal costante compromesso tra i gruppi che la maggioranza e la
minoranza rappresentano in parlamento e quindi della PACE SOCIALE e dunque la giustizia
costituzionale è strumento idoneo a realizzare questa pace sociale.
N.B. DEMOCRAZIA: compromesso tra maggioranza e minoranza in parlamento. Da questo
compromesso dipende la pace sociale. La giustizia costituzionale uno dei mezzi per il rispetto delle
regole che servono per raggiungere i compromessi, dunque giustizia costituzionale a presidio della
pace sociale.

IL CUSTODE DELLA COSTITUZIONE


Kelsen entra in polemica con Schmitt agli inizi degli anni 30 del 900.

Document shared on www.docsity.com


Downloaded by: mariagrazia_fiore (fiore.1744333@studenti.uniroma1.it)
• Per SCHMITT il custode della Costituzione era il Presidente della Repubblica in quanto capace di
garantire l’unità dello Stato.

Schmitt cadde nella contraddizione delle dottrine liberali che avevano costruito il principio
monarchico in funzione della custodia della costituzione per mascherare dietro un capo dello stato
garante della costituzione il reale obbiettivo di bilanciare la perdita del potere che il capo di stato
aveva subito dal passaggio da monarchia assoluta a monarchia costituzionale.
In ciò si avverte la distanza fra Kelsen e Schmitt nel giudizio sull'esperienze dello stato liberale, che
uno leggeva nel quadro della critica di soluzioni miste degli assetti della
sovranità e l'altro riconduceva alla istituzione di strumenti neutrali di garanzia. Ancora di più si
coglie sullo sfondo della discussione sul custode della costituzione il dissenso tra i due in merito al
pluralismo e agli strumenti costituzionali per governarlo.
Secondo Schmitt le costituzioni della democrazia pluralistica sono attraversate da una
contraddizione insanabile, quella tra pluralismo che presuppone l'opposizione tra stato e società e un
quadro costituzionale che per contenere le spinte disgregatrici di una società divisa invade tutti gli
ambiti della vita sociale facendo così scomparire il contrasto tra stato e società e pone le basi del
trapasso allo stato totale.
Secondo Kelsen: egli coglieva che il vero obiettivo della critica Schmittiana del pluralismo non era
lo stato totale ma la formula del trapasso allo stato totale appariva a lui solo come strumento per
mascherare l'insuperabile antitesi fra "unità dello stato" e il "contrasto pluralistico di stato e società".
Quindi la visione del capo dello stato come "custode della costituzione" era legata al rifiuto di assetti
interlocutorii della sovranità così come la concezione unitaria dello stato e della costituzione si
poneva in contraddizione con la premessa della separazione tra stato e società.
Bisogna quindi riconoscere che se si fosse presa consapevolezza della complessità della struttura
normativa, dei contenuti e dello spessore delle costituzioni del pluralismo, la costruzione di Kelsen
sarebbe rimasta inadeguata. Ciò non solo perchè essa è costruita su basi formalistiche, ma soprattutto
perchè queste basi si basavano sulla difesa di assetti costituzionali che avevano subito i colpi della
complessità del pluralismo, la quale rende difficile immaginare un processo politico circoscritto alla
relazione tra maggioranza e minoranza sulla cui regolarità le corti dovevano vegliare. Dall'altra parte
quando Schmitt evidenziava il rischio che la giustizia costituzionale potesse portare alla suddivisione
dell'unità statale a causa del fatto che le organizzazioni sociali scelgano la via giudiziaria per
rivendicare i diritti contro organizzazioni nemiche, egli avvertiva muovendo da una concezione
unitaria della costituzione il carattere pluralistico del controllo di costituzionalità nel far valere diritti
nella forma di un processo;
• Per KELSEN il custode della Costituzione erano i tribunali costituzionali.

Kelsen muoveva dalla premessa che la funzione politica della costituzione è di porre limiti giuridici
all'esercizio del potere e garanzie della costituzione vuol dire che questi limiti non saranno
oltrepassati.
Kelsen rifiuta fortemente la visione di Schmitt perché questi non prevede l’istituzione di un organo
indipendente per garantire la costituzione, necessità questa che sembrava ormai accertata dopo approfonditi
dibattiti.
Schmitt, infatti, non ritiene indispensabile l’introduzione di un istituto di controllo costituzionale, affermando
che a questa funzione possa assolvere il capo dello stato. Lo studioso tedesco fa riferimento alla dottrina di
Benjamin Constant sul pouvoir neutre del monarca: Constant ritiene che il monarca è titolare di un potere
“neutrale”, presupponendo che il potere esecutivo in suo possesso sia di tipo passivo (l’esecutivo attivo è
invece assegnato al governo). Solo in quanto passivo è un potere “neutrale”. Certo è che il potere attribuito al
governo sia in continua concorrenza con quello dato al parlamento e quindi, per mantenere l’esercizio del
potere nei limiti della costituzione, è necessaria l’intermediazione di un terzo elemento super partes. Questo
terzo elemento è, secondo la costituzione monarchica, proprio il re, che rappresenterebbe una terza obiettiva

Document shared on www.docsity.com


Downloaded by: mariagrazia_fiore (fiore.1744333@studenti.uniroma1.it)
istanza posta al di sopra del contrasto tra i due organi del potere, in quanto titolare di un potere neutrale . Ma
come sostiene Kelsen, l’idea che il monarca possieda un potere neutro è una pura finzione legata alla dottrina
costituzionale del XIX secolo: il re, infatti, sia a livello formale (nella costituzione) sia a livello sostanziale
(nella realtà politica) è capo supremo del parlamento e del governo; è perciò l’organo che esercita il potere
statale e, in particolare, il potere legislativo: da lui e non dal parlamento proverrebbe il comando della legge
(mentre dalla rappresentanza popolare proverrebbe il contenuto). E allora come potrebbe il monarca, titolare
di una gran parte del potere statale, essere tuttavia un’istanza neutrale rispetto all’esercizio di tale potere,
chiamata essa sola al controllo della costituzionalità?
Nonostante la dottrina del pouvoir neutre nasca da una precisa contingenza storico-politica, Schmitt non esita
ad usarla come strumento fondamentale per interpretare la costituzione di Weimar: con il suo ausilio, infatti,
egli afferma che custode della costituzione non è, come dovrebbe risultare dall’art. 19, la corte
costituzionale, ma solo il presidente del Reich
Itinerari di una rilettura anti-formalistica del costituzionalismo. La dottrina dell'integrazione
[si trova nel capitolo 2 a pagina 22]

Document shared on www.docsity.com


Downloaded by: mariagrazia_fiore (fiore.1744333@studenti.uniroma1.it)
Capitolo IV - Costituzione, Stato e società nelle Democrazia Pluralistiche. Lo “Spazio
Pubblico”.

1. Il dualismo tra stato e società. Le radici culturali risalenti della discussione


sullo “spazio pubblico”.
Il rapporto Stato-Società, diventa una riflessione centrale nella ricostruzione storica dello sviluppo delle
forme di stato.
Il problema della FORMA DI STATO è identificato con quello della CONVIVENZA DI INDIVIDUI E
GRUPPI NELLA UNIONE STATALE, divenendo così un problema di notevole rilevanza nella teoria dello
stato.
Tale teoria dello stato tocca da vicino il profilo del rapporto:
pluralità sociale-unità statale
che percorre lo sviluppo dello stato moderno.

Il contributo di Althusius, nel XVII sec, in merito alla teoria dello stato moderno in Europa. Il pensiero
althusiano ha espresso:
-da un lato un postulato che difende la società da ingerenze statali, specie se lo Stato ha pretese totalizzanti
-dall’altro esprime una istanza di INTERAZIONE (=wechselwirkung) fra le componenti della società e di
sinergia fra cerchie sociali di ampiezze diverse.
→Sempre il pensiero althusiano ha influenzato la teologia e le riforme religiose che era la risposta alle teorie
dell’accentramento assolutistico (=formulato da Bodin) e il primo approdo alla TEORIA DEL
FEDERALISMO basato sulla sussidiarietà.
In un contesto storico bagnato da guerre religiose, il pensiero di Althusius aveva come filo rosso
l’ORGANIZZAZIONE DEL CONSENSO in un assetto politico pluralizzato e parcellizzato. Era un obiettivo
la cui realizzazione doveva superare la contrapposizione dualistica fra sovrano-popolo, re-aristocrazia, reich-
ceti E APPRODARE IN UN ASSETTO FEDERALE, che presupponeva il popolo come insieme organizzato
di corpi collettivi.
La società era rappresentata come un assetto ordinato di Consociationes, la politica è concepita come un
processo unitario, che lasciava l’individuo sullo sfondo (accentrismo della sovranità).
→il pensiero di Althusius pone l’accento sulla concordanza (perno di organizzazione sociale, sulla quale si
vuole preservare il particolarismo. La rappresentanza politica è un processo unitario e integrato che si avvale
dei principi di GERARCHIA E COMUNITA’, presupponendo un ordine diseguale fra le varie articolazioni
della società.
La teoria federalistica di Althusius, specie con Gierke e Preub, ha lasciato tracce profonde nel federalismo e
in tutto il periodo pre-weimariano.

Preub, elabora una teoria della sovranità fondata sulla COOPERAZIONE (=Genossenschaft), ovvero la
volontà comune si forma attraverso organizzazioni sociali parziali, in una prospettiva che individua nei
comuni, negli stati e nel Reich un potere politico multilivello.
→L’intento è rielaborare il pensiero di Gierke sulla COOPERAZIONE, indicando che vi doveva essere
alla base una integrazione e cooperazione della comunità, divenendo unità. Solo così si capovolge la
sovranità e si può affermare un assetto federale.
→Tutto ciò Preub lo elabora ispirandosi a modelli di sussidiarietà ovvero LO STATO E’ SOLO UN
ANELLO DI UNA CATENA MOLTO PIU’ GRANDE CHE UNISCE TUTTI, mentre il diritto pubblico è un
continuum che da generico va ad essere sempre più specifico.

Il Reich guglielmino si indirizza verso un modello di stato che viene indicato da Weber come caratteristico
della STATUALITA’ MODERNA.

SI APRONO DIVERSI NODI che permettono di creare una linea storica sulla discussione “SOCIETA’
CIVILE”.
→Già nel XVIII sec si pensò che la “SFERA POLITICA” e la “SFERA NON POLITICA” fossero
incomunicabili e quindi da considerare SFERE IRRELATE (=vuol dire senza connessione tra loro).
La società civile è vista come luogo della legittimazione, quindi il luogo in cui sopravvive il sistema
politico con nuove fonti di legittimazione e nuove aree di consenso.

Document shared on www.docsity.com


Downloaded by: mariagrazia_fiore (fiore.1744333@studenti.uniroma1.it)
→Nel XIX sec la società civile è il luogo della libertà dei moderni. Ma la DOTTRINA DELLO STATO
(=staatslehre) delineò negativamente la società civile come l’insegnamento dei rapporti non regolati dallo
Stato, COME TUTTO CIO’ CHE RESIDUA DOPO AVER DELIMITATO L’AMBITO IN CUI SI
ESERCITA IL POTERE STATALE.
La connessura fra sfera politica e sfera non politica è declinata in base alle differenti filosofie che affrontano
il problema.
Infatti nella visione di MARX la società civile è una base strutturale dello stato
In HEGEL la società è forma imperfetta della statualità.
Ciò che si evince è un conflitto che dura da sempre e che porta a visioni dualistiche sempre diverse nel
rapporto stato-società.
•È proprio su questo filone che si innesta il dibattito sullo SPAZIO PUBBLICO, che ha accompagnato tutto
il XX secolo con l’ascesa del pluralismo.
Si susseguono altri dibattiti che vedono contrapporsi Arendt vs Schmit: spazio genuinamente politico;
oppure Habermas vs Arendt: che riscoprono nella democrazia un modello di mediazione.

Questo dibattito ha influenzato gli itinerari della dottrina dello stato e della costituzione. La statualità
moderna non nasce da una unità immutabile della società, unità che invece nel medioevo era assicurata dalla
religione (portano nella storia a gravi conflitti per guerre religiose che arriveranno al fondamento della
legittimazione).
La società dello stato nasce dalla condizione naturale di antagonismo e di conflittualità esistente nel
tessuto sociale che è la premessa dell’origine dello stato moderno, chiamato ad assicurare l’unità e una
convivenza pacifica ed ordinata.

La DOTTRINA COSTITUZIONALE (=versfassungslehre) si interrogò nel XX sec se il dualismo fra stato e


società fosse coerente o meno con un potere statale che era nelle mani di una elite e quindi, non più idoneo a
rappresentare l’allargamento di una società che poteva partecipare politicamente, così come non
rappresentava più la democrazia pluralistica e i suoi assetti statali.

Oggi gli stati di democrazia pluralistica si misurano con un sostrato sociale, che non viene più considerato un
presupposto alle aggregazioni individuali e quindi ad una unità societaria che si articola in gruppi associati.
Nonostante le trasformazioni i punti in comune con le origini e elementi di continuità rimangono. Lo STATO
COSTITUZIONALE CONTEMPORANEO coniuga la diversità sociale con la protezione di un potere
statale, che fa sì che i popoli possano autodeterminarsi. Da qui HEGEL individua il principio degli stati
moderni.

La statalità, non è piena, è parziale e vive un rapporto di comunicazione con le articolazioni del tessuto
sociale.

Altri interrogativi sul dualismo del rapporto stato-società nelle democrazie pluralistiche ha portato a due
strade diverse:
1. Il dualismo è legato:
-ad un presupposto agnostico della teoria dello stato
-ad una idea astratta dello stato stesso.
La organizzazione del potere sovrano è dato dal sostrato sociale.
Ciò permette di collegare le forme di stato alla teoria dei sistemi di integrazione.
2. È un filone di derivazione schmittiana e luhmanniana dello stato inteso come SOTTOSISTEMA della
società, circoscritto alla produzione di decisioni politiche. La settorialità dello stato fa sì che non
pretende di rappresentare la totalità della vita sociale.

Secondo RIDOLA, il principio di sussidiarietà oscilla fra INTEGRAZIONE E CONTRAPPOSIZIONE, che


segna il dibattito sul rapporto stato-società.

2. Alle origini della riflessione sulla “Sfera Pubblica”: Smend


Il termine spazio pubblico nasce negli anni ’60, ed è stato introdotto nell’opera di Habermas nel ’62. Nello
spazio pubblico è contenuta la società, con le sue manifestazioni. Attraverso queste manifestazioni la società

Document shared on www.docsity.com


Downloaded by: mariagrazia_fiore (fiore.1744333@studenti.uniroma1.it)
trasmette le istituzioni, usando la stampa come mezzo per influenzare l’opinione pubblica. È l’opera di
Habermas che segna il passaggio da opinione borghese a quella della democrazia.
Nascono due significati di Spazio Pubblico, che derivano da esigenze culturali diverse. Il concetto di sfera
pubblica è arrivato ad un mutamento, da stato come totalità a costituzione come totalità.
Il PRIMO SIGNIFICATO si spazio pubblico è contenuto nella dottrina tedesca, che per Ridola, va
interpretato come spazio pubblico, perché rende l’idea di aperto, richiamando l’apertura della società al
dialogo.
Il SECONDO SIGNIFICATO è di derivazione anglosassone e latina, che connette il termine al popolo
organizzato, ad una struttura societaria gerarchizzata che forma una comunità politica.
Il concetto di sfera pubblica si amplia e si pone in contrasto con la gerarchia di ordinamenti feudali, perché si
basa su un dominio di natura privatistica.

È un termine che va in contrasto con le forme di governo monarchico e aristocratic o, specie dopo la
rivoluzione francese, in cui la titolarità della sovranità spetta alla comunità politica. I partiti sono lo
strumento attraverso il quale i cittadini fanno politica nazionale. Proprio questo è il motivo che porta il
termina ad indicare una struttura organizzata di una comunità politica, designando il tramonto del feudo e
l’abbattimento dello stato aristocratico con la rivoluzione francese.
Da questo momento derivano due significati:
1. Per PUBBLICO, si intende il luogo in cui si dibattono gli interessi della collettività. Il popolo è
consapevole di formare autonomamente un ordinamento giuridico. SMEND afferma che la
pubblicità è elemento essenziale della libertà dei popoli ormai adulti. La sfera pubblica si apre di
nuovi valori, giungendo al pensiero di Kant e Milton. Per questi due la pubblicità è una garanzia
della verità della onestà e della giustizia dei risultati ai quali si perviene attraverso la discussione in
un processo pubblico.
Quindi:
-apertura della sfera pubblica con funzioni politiche
-accessibilità dei luoghi nei quali si forma l’opinione pubblica e gli interessi della collettività sono
dibattuti.
2. L’altro significato porta ad intendere la pubblicità come carattere stabile della organizzazione
sociale.
In che rapporti sono i due concetti di pubblico? Dipende da dove si pone l’accento:
-organizzazione pubblica (publicum)
-luoghi di confronto per decidere sulla convivenza politica (spazio pubblico).
La libertà di opinione, di pensiero e di associazione trasforma la libertà in strumenti dell’agire collettivo. La
pubblicità si comunica all’assetto dei poteri statali divenendone il principio informatore.
Il principio di pubblicità assurge ad elemento essenziale della libertà dei popoli divenuti adulti. È un filone di
pensiero che si fa risalire a Kant e Milton (=Kant nell’opera “sulla pace perpetua” sostiene che la pubblicità/
essere pubblico è garanzia di onestà), che pongono l’accentro sul tema della pubblicità, come veicolo e
garanzia della verità, onestà e giustizia dei risultati ai quali si perviene attraverso la discussione in un
processo pubblico.

La pubblicità può spiegare la struttura di una collettività organizzata, che essendo artefice di una propria vita
costituisce un PUBLIKUM (un concetto molto forte che richiama il concetto dell’ESSERE APERTO) che si
pone come personificazione dello spazio pubblico. Il pubblico si contrappone al privato

Document shared on www.docsity.com


Downloaded by: mariagrazia_fiore (fiore.1744333@studenti.uniroma1.it)
SMEND, costituzionalista tedesco del ‘900, ha una posizione antagonista a Schmitt (=secondo cui la
costituzione è la decisione politica fondamentale), SMEND, dice che la costituzione non è solo il momento
della decisione ma è dinamica, esprime un processo dinamico. Il principio della pubblicità significa
INTEGRAZIONE DEL GRUPPO SOCIALE. Ma questo termine può presentare dei problemi quando dal
concetto di “essere aperto” lo si porta sul piano normativo. Secondo Smend il nuovo assetto di potere deve
essere legittimato dall’opinione pubblica. Il principio di pubblicità rinvia al concetto di RES PUBLICA.
Dopo Smend, criticato da Mortati, si sviluppano delle teorie della democrazia, come processo pubblico.
Queste teorie derivano da Kant, che ha una posizione giusnaturalismo razionalistico e sul diritto naturale. Il
potere legislativo spetta alla volontà del popolo, che garantisce l’assoluta impossibilità di recare ingiustizia
con le sue leggi.
Kant pone le basi per sottolineare come il principio della pubblicità è di natura giuridica, concernente il
diritto degli uomini.
In Germania l’espressione pubblico vuole indicare uno spazio aperto e trasparente.

3. La democrazia discorsiva di Habermas:


Afferma che la sfera pubblica è composta da un pubblico raziocinante e la divide in 3 livelli:
-sfera pubblica effimera
-sfera pubblica messa in scena
-sfera pubblica astratta
Haberma, così come Arendt, ipotizza un concetto di sfera pubblica nostalgico, ricordando il periodo storico
in cui i cittadini potevano partecipare direttamente ai problemi della città.
Afferma che la democrazia è modernità, data dall’autodeterminazione della politica e sulla fiducia nelle
risorse del discorso razionale.
Il diritto delle società pluralistiche non si fonda su un diritto naturale, ma rinviene la sua legittimazione
sull’autodeterminazione dei cittadini. Le leggi che derivano da un processo legislativo discorsivo sono
legittime.
Le società pluralistiche configurano lo spazio pubblico con uno schema:
-AL CENTRO (in cui è situato il legislatore) ci sono complessi istituzionali. Le competenze di decisione
sugli argomenti che arrivano al centro restano a livello istituzionale
-PERIFERIA (in cui è situato il popolo) ci sono la volontà del popolo che discute degli interessi contrastanti
e legittima le decisioni del legislatore.

Questa modernità attribuita alla sfera pubblica è fonte di critiche, perché è una sfera pubblica composta da
uomini liberi ma non chiarisce le basi storico-culturali che vi sono dietro.

Le critiche alla teoria di Habermas sono 3:


-per alcuni ha creato schemi troppo rigidi, come è lo schema centro-periferia. La sfera pubblica contiene il
concetto di privato, per questo sono legate tra di loro le sfere centro-periferia.
-c’è una critica che parte da Luhmann, in un rapporto dialettico non ci sono solo consensi ma anche dissensi,
può esserci collaborazione tra stato e popolo, ma non tutti gli interessi potranno essere soddisfatti e tramutati
in legge. Compito dello stato è armonizzare gli interessi della collettività.
-la terza critica ha una concezione neoliberale: Luhmann sostiene che non si può tradurre la volontà del
popolo in leggi. La corrente neoliberale sostiene che il popolo ha già il gene che gli permette di
autorganizzarsi, di sedare i conflitti che derivano dalla diversità di interessi.

[lo spazio pubblico si pone come cuscinetto tra Centro-Periferia. Questo avviene attraverso il sistema dei
VARCHI, che sono delle regole della democrazia procedurale. Ma ha subito delle critiche perché una
democrazia sorretta solo da regole procedurali non è corretta, ed è possibile solo se c’è omogeneità altrimenti
non funziona!
La visione di Habermas rispecchia molto l’ideologia della socialdemocrazia.

Document shared on www.docsity.com


Downloaded by: mariagrazia_fiore (fiore.1744333@studenti.uniroma1.it)
4. La res publica come società aperta degli interpreti della costituzione:
Haberle
Ricostruisce quanto dice Smend, ma critica Habermas, perché troppo pessimista e sfiduciato all’idea che le
istituzioni del diritto pubblico positivo possano essere elastiche. Per Haberle è fondamentale comparare le
costituzioni, permette di ricercare lo stato costituzionale. Propone una rilettura del costituzionalismo con le
domande di integrazione poste dalle società pluralistiche nelle quali la costituzione si pone come stimolo e
limite, come norma e compito da svolgere. Lo spazio pubblico è il luogo dove la società si riunisce e si
organizza democraticamente. Non è lo spazio dell’agorà ma ha piano molteplici e diversi attraverso le quali
esso prende corpo giuridicamente.
Dal pensiero di Haberle deriva una concezione di res publica che si fonda sulla triade privato/pubblico/
statale, con termini diversi ma non sono scollegati, anzi interagiscono.
Si deve ad Haberle e ad Hesse il merito di aver raccolto l’insegnamento di Smend e di ricollegare il concetto
di spazio pubblico nella sfera della democrazia pluralistica.

Ridola continua a dire a lezione:


dove si colloca lo spazio pubblico? Nelle democrazie pluralistiche. Vi è un’area non interamente privata
(poiché è uno spazio in cui si collocano luoghi in cui si formano le precondizioni delle decisioni politiche) e
non è statuale (poiché è una sfera societaria che riversa sul terreno delle istituzioni le istanze che provengono
dalla società)
si crea il concetto di SPAZIO INTERMEDIO tra sfera di interessi privati e sfera statuale, che è quindi lo
spazio da cui emergono le istanze che faranno parte delle decisioni politiche.

Per esempio: spazio intermedio sono i partiti politici, che raccolgono le domande della società, le elabora e le
porta a livello di apparato statuale.

Document shared on www.docsity.com


Downloaded by: mariagrazia_fiore (fiore.1744333@studenti.uniroma1.it)

Potrebbero piacerti anche