NOVOS CONTORNOS DO CONTRATO DE ALIENAÇÃO

FIDUCIÁRIA EM GARANTIA DE
BENS MÓVEIS

1. Introdução 2. Natureza Jurídica 3. Propriedade

Fiduciária Regulada no Novo Código Civil 4.
Propriedade Fiduciária Regulada na Lei de
Mercado de Capitais 5. Procedimento Judicial
em caso de Inadimplemento 6. Da Extinção da
Propriedade Fiduciária 7. Conclusões.

1. Introdução.

A propriedade fiduciária foi introduzida no direito positivo

brasileiro para fins de garantia, no contexto das transformações de natureza
econômica e financeira implantadas em meados da década de 60, pelas quais se
criaram mecanismos de captação de recursos destinados ao desenvolvimento dos
setores da indústria e do comércio.

É nesse quadro que se encontra a chamada Lei de Mercado de

Capitais (Lei n° 4.728, de 1965), que estruturou mecanismos de captação e de
aplicação de recursos e possibilitou a constituição da propriedade fiduciária como
forma de suprir a insuficiência das garantias incidentes sobre bens móveis, como o
penhor e a reserva de domínio, que já então não eram compatíveis com as
características da sociedade contemporânea.

Com as modificações do Decreto-lei n° 911/69, a propriedade

fiduciária em garantia deu maior elasticidade ao mercado de capitais, pois sua
conformação se ajusta à dinâmica da moderna operação de crédito, fazendo com que
se desse capacidade aquisitiva a uma determinada classe de compradores, que não a
teria em condições normais, levando um grande número de pessoas que estavam à
margem do mercado a poder integrá-lo, circunstâncias que, de outra parte,
possibilitaram um novo e significativo impulso à indústria e ao comércio,
especialmente de automóveis e de eletrodomésticos.

2. Natureza Jurídica
 Para Fran Martins, trata-se de uma modalidade de venda
condicionada. Para Fábio Ulhoa Coelho, a alienação fiduciária em garantia é espécie
do gênero negócios fiduciários. Do ponto de vista jurídico trata-se de uma
modalidade de garantia real, enquanto do ponto de vista econômico trata-se de uma
forma de aquisição da propriedade.

Partindo das tradicionais classificações dos contratos, a

Alienação Fiduciária de Bens Móveis é um contrato bilateral, oneroso, comutativo,
formal e acessório.

Bilateral porque encerra uma série de direitos e obrigações tanto

para o credor como para o devedor. Oneroso, porque ambas as partes visam
vantagens ou benefícios, impondo-se encargos recíprocos. Formal porque se exige a
observância de uma série de formalidades, dentre elas o contrato por escrito e o
registro do contrato no Registro de Títulos e Documentos. Comutativo, pois as
obrigações de ambas as partes guardam relativa equivalência. Acessório, porque visa
garantir o cumprimento de obrigações contraídas no contrato de empréstimo, de
abertura de crédito ou de compra e venda com pagamento parcelado.

2. Com as disposições do novo código civil e da Lei 10.931/2004, como fica a

disciplina jurídica sobre o contrato de alienação fiduciária de bens móveis?

Não desconhecemos o respeitado entendimento de alguns

juristas no sentido de que as disposições de Direito Material previstas tanto na Lei
4.728/65 como no D.L. 911/69 estariam revogadas pelo Novo Código Civil, artigos
1361/1368. Nesse sentido, Melhim Namem Chalhub, fundamental colaborador para
a nova sistematização legislativa sobre o assunto.

Entretanto, após profunda análise, ousamos discordar.

Como advento da Lei 10.931/2004 ficou bem nítido de que o

Código Civil trata, somente, das normas de Direito Material sobre a
PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA SOBRE BENS MÓVEIS INFUNGÍVEIS,
consoante se depreende da conjugação dos artigos 1361 e 1368-A, cujos textos agora
transcrevemos:

“Art. 1361- Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel

INFUNGÍVEL que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor.”
"Art. 1.368-A. As DEMAIS ESPÉCIES de propriedade fiduciária ou de titularidade
fiduciária SUBMETEM-SE À DISCIPLINA ESPECÍFICA das respectivas leis
especiais, somente se aplicando as disposições deste Código naquilo que não for
incompatível com a legislação especial." (NR).
Contudo, as normas processuais sobre a propriedade fiduciária
de bens móveis infungíveis continuam sendo tratadas pelo Decreto Lei 911/69.

Por outro lado, entendemos que não há mais razão para

debruçarmos nosso tempo na discussão sobre a possibilidade ou não da propriedade
fiduciária recair sobre bens móveis FUNGÍVEIS, pois o novo artigo 66-B da Lei
4.728/65, acrescentado pela Lei 10.931/04, também não deixa margem a dúvidas ao
dispor no seu parágrafo 3º:
“§ 3o É admitida a alienação fiduciária de coisa fungível e a cessão fiduciária de
direitos sobre coisas móveis, bem como de títulos de crédito, hipóteses em que, salvo
disposição em contrário, a posse direta e indireta do bem objeto da propriedade
fiduciária ou do título representativo do direito ou do crédito é atribuída ao credor,
que, em caso de inadimplemento ou mora da obrigação garantida, poderá vender a
terceiros o bem objeto da propriedade fiduciária independente de leilão, hasta
pública ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, devendo aplicar o preço
da venda no pagamento do seu crédito e das despesas decorrentes da realização da
garantia, entregando ao devedor o saldo, se houver, acompanhado do demonstrativo
da operação realizada.”
Resta evidente, pois, que no âmbito do MERCADO
FINANCEIRO, é perfeitamente possível a propriedade fiduciária de coisa
FUNGÍVEL e INFUNGÍVEL.

3. DA PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA REGULADA NO NOVO

CÓDIGO CIVIL – Arts. 1361/1368-A.
 3.1 – Conceito: Trata-se de um negócio jurídico bilateral,
oneroso, comutativo, formal e instrumental, através do qual alguém,
denominado devedor alienante ou fiduciante, visando garantir o pagamento de
uma dívida (obrigação), ALIENA (a título de confiança) para a outra pessoa,
denominada credora fiduciária ou adquirente, uma coisa móvel INFUNGÍVEL,
permanecendo na posse direta e como depositário do bem, enquanto o credor
tem o domínio resolúvel e a posse indireta.

3.2 - Características desse contrato:

a) É uma modalidade de garantia real sobre bem próprio.

A propriedade fiduciária difere dos direitos reais limitados de

garantia, quais sejam: o penhor, a anticrese e a hipoteca, porque nestes o titular da
garantia tem um direito real na coisa alheia, enquanto que na propriedade fiduciária o
titular da garantia é titular de direito em coisa própria, embora essa titularidade seja
limitada.

b) É um negócio instrumental, uma vez que seu objetivo é garantir o pagamento

de uma dívida contraída, em geral, para aquisição de um bem durável pelo
fiduciante;

A propriedade fiduciária regulada no Código Civil é direito

acessório, pois se trata de direito real constituído com a precípua finalidade de
assegurar a satisfação de um direito de crédito. Dada essa acessoriedade, a
propriedade fiduciária se transmite juntamente com o direito de crédito principal, o
que ocorre como conseqüência do contrato de cessão, pelo credor fiduciário, do
crédito garantido. Nesse curso de idéias, a propriedade fiduciária se extingue com a
extinção do direito de crédito.

c) O credor fiduciário pode ser tanto pessoa natural como jurídica.

Para os professores Fábio Ulhoa Coelho e Maximilianus, que antes

faziam parte de uma corrente minoritária, QUALQUER CREDOR poderia garantir-
se por meio desse instrumento. Assim entendiam porque o contrato de AFG não
estaria no rol das operações bancárias típicas, previstas no artigo 17, da LRB (L.
4.595/64).
 É de se argumentar, portanto, que realmente o Código Civil não faz
nenhuma menção sobre a qualidade do credor, razão pela qual a tendência
doutrinária, e o nosso pensamento, é autorizar que QUALQUER CREDOR utilize tal
modalidade negocial, ou seja, a propriedade fiduciária sobre coisa móvel INfungível.

d) O devedor fiduciante, que pode ser tanto pessoa natural como jurídica, passa
a figurar como possuidor direto e depositário do bem;

Tal conclusão se depreende da literalidade do §2º do artigo 1361

e do artigo 1363, ambos do N.C.C.

e) Em regra, a propriedade fiduciária é constituída para possibilitar ao devedor

fiduciante a aquisição de bem móvel durável.

Não podemos olvidar, contudo, do que dispõe a súmula 28 do

Egrégio Superior Tribunal de Justiça, isto é, que é possível que o bem alienado
fiduciariamente já pertencesse ao devedor fiduciante.

f) Do efeito retroativo da condição resolutiva.

Consoante §3º do artigo 1361, do Código Civil, em razão do

efeito retroativo da condição resolutiva, o implemento da condição retrotrai os seus
efeitos ao tempo da aquisição, daí porque que (1°) aquele em favor de quem se opera
a resolução do domínio é considerado como se nunca o tivesse alienado de si e (2°) o
proprietário em favor de quem se resolve o domínio pode reivindicar a coisa de quem
quer que a detenha (Código Civil, arts. 1.359 e 1.360).

3.3 – REQUISITOS: Os requisitos estão elencados nos incisos

do artigo 1362 do Código Civil. São eles:

I – O total da dívida ou sua estimativa. - Ao nosso sentir, em face

das características e das drásticas conseqüências decorrentes do inadimplemento
deste contrato, concluímos que a propriedade fiduciária só pode ser constituída para
garantir o pagamento de dívidas líquidas. Consoante legislação em vigor,
perfeitamente possível que o valor esteja vinculado a determinados índices oficiais ou
até à variação cambial.
II – O prazo, ou a época do pagamento. - O contrato deve ser por
tempo determinado.
III – Taxa de juros, se houver. – limitado pela Lei de Usura.
IV – A descrição da coisa objeto da transferência (...). – O bem
alienado deve ser móvel INFUNGÍVEL.

3.4 – DO REGISTRO DO CONTRATO.

O contrato que constitui a propriedade fiduciária deve ser

registrado, em regra, no Cartório de Títulos e Documentos do local do domicílio do
devedor, salvo na hipótese de veículos automotores, cujo registro está a cargo do
DETRAN, em face do que preceitua o §1º do artigo 1361 do Código Civil.

Inobstante a clareza solar da regra acima, dois posicionamentos

surgiram sobre o registro do contrato em caso de veículos automotores. Um deles,
através da lavra do festejado constitucionalista e professor LUÍS ROBERTO
BARROSO cujo parecer, elaborado a pedido da ASSOCIAÇÃO DOS
REGISTRADORES DE TÍTULOS E DOCUMENTOS DA CIDADE DO RIO DE
JANEIRO, concluiu que o registro deve ser feito, na hipótese de veículos, tanto no
Cartório de Títulos e Documentos como no Órgão competente para o licenciamento,
em nosso caso, o DETRAN-RJ.

Em que pese a envergadura jurídica do culto professor, a melhor

solução se encontra resumida no seguinte aresto da 14ª Câmara Cível do Tribunal de
Justiça do Estado do Rio de Janeiro:

“BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA.

REGISTRO. DETRAN. REGISTRO NO CARTÓRIO DE TÍTULOS E
DOCUMENTOS. DESNECESSIDADE. – Ação de busca e apreensão. (...) Segundo
o novo código civil em vigor, os contratos de alienação fiduciária em garantia, tendo
por objeto veículos, podem ser registrados tão-somente no DETRAN, que é a
repartição competente para o seu licenciamento, o que dispensa o registro no
Cartório de Títulos e Documentos. Recurso Parcialmente provido.” (Agravo de
Instrumento 5359/2003. JULG. 26/08/2003. Des. Rel. MARLAN MARINHO).

Qual seria a conseqüência da ausência do registro?

 Se seguirmos a orientação predominante sobre tal problemática, a
conclusão é de que a sua ausência implicará tão-somente na impossibilidade de sua
argüição perante terceiros de boa-fé. Destarte, o contrato surtiria todos os efeitos
legais e contratuais entre as partes. Como a propriedade fiduciária gera um direito
real e, portanto, erga ominis, o registro deste negócio tem natureza constitutiva (STF,
RE 189.736, Min. Rel. MOREIRA ALVES, D.J. 29.09.96).

Sob a perspectiva do sistema registral, verificado o evento que

constitui a condição resolutiva, não é necessário novo registro em nome daquele em
favor do qual a condição opera, bastando o cancelamento do registro da propriedade
resolúvel e dos atos dela resultantes, com o que automaticamente se restaura o
registro primitivo.

Observa Serpa Lopes que “sobrevindo a resolução de um negócio

com a verificação da condição, não há certamente um negócio novo destruindo os
efeitos do precedente, não há retrocesso de direito; assim, o comprador sob condição
resolutiva não se torna vendedor, ocorrida a condição, nem vice-versa. A operação
consistirá no cancelamento de todas as inscrições resultantes do ato resolutivo,
restaurando a situação primitiva, dada a força retroativa da condição e sua natureza
eminentemente resolutiva, sendo aplicável a lição de Coviello, ‘quando um ato é por
lei retroativo, deve-se considerá-lo isento de transcrição.”

3.5 – DO INADIMPLEMENTO.

Vencida a dívida e não paga pelo devedor, este tem duas opções, a
segunda delas novidade:

1ª – entregar a coisa ao credor.

Nesta hipótese, o credor, por vontade própria, não poderá ficar

coma a coisa, sendo considerada nula qualquer cláusula nesse sentido (1365, caput,
CC/2002). Assim, o bem deverá ser vendido a terceiro e duas situações podem surgir:
- o produto apurado com a venda do bem, sendo suficiente para o
pagamento integral da dívida e das demais despesas, em havendo saldo positivo,
deverá ser entregue ao devedor.
- o produto apurado não sendo suficiente para o pagamento da
dívida e das despesas, o devedor ainda ficará responsável pelo saldo negativo,
conforme artigo 1366 do CC/02.
2ª – Dar o seu direito à coisa ao credor como forma de quitação da dívida.

Trata-se de uma inovação. Havendo acordo entre devedor e

credor, poderá aquele dar a este o seu direito à coisa como forma de quitação da
dívida, mesmo que parcial.

Uma outra questão interessante diz respeito ao pagamento da

dívida por terceiro. Seja ele interessado ou não, se sub-rogará nos direitos do credor
(art. 1368).

4. DA PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA REGULADA NA LEI

4.728/65. – Art. 66-B, acrescentado pela Lei 10.931/04.

4.1 – Conceito: Trata-se de um negócio jurídico bilateral,

oneroso, comutativo, formal e instrumental, através do qual alguém,
denominado devedor alienante ou fiduciante, visando garantir o pagamento de
uma dívida (obrigação), ALIENA (a título de confiança) para a outra pessoa,
denominada credora fiduciária ou adquirente, uma coisa móvel, FUNGÍVEL ou
INFUNGÍVEL, ou um título de crédito.

Como se vê, a propriedade fiduciária regulada pela Lei de

Mercado de Capitais poderá recair tanto sobre bens móveis infungíveis como
fungíveis, bem como sobre títulos de crédito.

Com a revogação expressa dos artigos 66 e 66-A desta Lei, não

existe praticamente nenhuma regra de direito material sobre a propriedade fiduciária
na Lei de mercado de capitais, restando apenas o artigo 66-B para análise, justamente
o dispositivo que autoriza, expressamente, que a propriedade fiduciária recaia sobre
coisa fungível e títulos de crédito.

A bilateralidade, onerosidade, formalidade, comutatividade e

acessoriedade da propriedade fiduciária já foram analisadas. Da mesma forma a sua
controvertida natureza jurídica.

4.2 – CACTERÍSTICAS DO CONTRATO. Sem prejuízo das

características mencionadas no item 3.2, a propriedade fiduciária regulada na Lei de
Mercado de Capitais possui as seguintes peculiaridades:
 a) É um contrato de adesão.

Não podemos esquecer que, sem prejuízo da eventual aplicação

do Código de defesa do Consumidor, em qualquer contrato de adesão, em caso de
dubiedade de interpretação das cláusulas do contrato, deve prevalecer a que favorecer
o aderente, consoante determina o CC/2002, artigo 423.

b) O objeto pode ser tanto uma coisa infungível como fungível, bem como
títulos de crédito.

Os bens fungíveis destinados à venda, tais como as safras de arroz,

milho, soja, feijão e algodão, podem ser objetos de AFG?

Não pelo Código Civil, pois ele trata apenas da propriedade

fiduciária sobre coisas INFUNGÍVEIS. Já no que concerne à propriedade fiduciária
regulada pela Lei de Mercado de Capitais, esta é expressa, como já alinhavado, em
permitir a alienação fiduciária de coisas fungíveis, mas silencia sobre os bens ditos
consumíveis. O tema não é pacífico na jurisprudência.

As decisões do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, diga-se:

reiteradas, assentaram que os bens fungíveis podem ser objeto de alienação fiduciária,
mesmo aqueles destinados à revenda, vez que após o contrato tornam-se infungíveis.

Ressalte-se, entretanto, que o SUPERIOR TRIBUNAL DE

JUSTIÇA tem entendimento diverso, pois em relação aos bens FUNGÍVEIS que se
destinem à revenda (CONSUMÍVEIS ou COMERCIÁVEIS), sua jurisprudência é
firme no sentido de que não poderão ser objeto de alienação fiduciária, conforme
RESP 346240/SC; STJ - RESP 194731-MT, RESP 44175-SC (RSTJ 65/444), ERESP
19915-MG (LEXSTJ 46/219), RESP 81799-RS.

Concordamos com a primeira posição, pois onde a lei não

distingue não cabe ao intérprete distinguir, bem assim porque tal conclusão retiraria
de alguns empreendedores, sobretudo os Rurais, importante ferramenta para obtenção
de crédito para suas atividades, o financiamento através do contrato de alienação
fiduciária.
 c) O CREDOR FIDUCIÁRIO só pode ser uma PESSOA JURÍDICA integrante
do SISTEMA FINANCEIRO.

Havia uma divergência acerca da interpretação do que poderia

ser considerado como Instituição Financeira.

De um lado, o professor ORLANDO GOMES, cuja

interpretação era restritiva, ou seja, somente instituições financeiras especializadas
poderiam ser credoras fiduciárias.

De outro, os professores FÁBIO ULHOA COELHO e FRAN

MARTINS, bem como o então Ministro JOSÉ CARLOS MOREIRA ALVES,
concluindo por uma interpretação ampla, ou seja, os bancos em geral podem ser
credores fiduciários, assim como as estatais e paraestatais que atuem no mercado
financeiro.

d) O devedor fiduciante pode ser tanto pessoa natural como jurídica e nem
sempre ficará com a posse direta do bem.

Tratando-se de bens móveis FUNGÍVEIS e dos títulos de

crédito, “(...) salvo disposição em contrário, a posse direta e indireta do bem objeto
da propriedade fiduciária ou do título representativo do direito ou do crédito É
ATRIBUÍDA AO CREDOR (...)”, com esteio no §3º do artigo 66-B, da Lei 4.728/65.

Na prática, porém, sempre é feita essa ressalva e a posse direta

do bem alienado fiduciariamente fica invariavelmente com o DEVEDOR
FIDUCIANTE.

4.3 – REQUISITOS: Além dos requisitos mencionados no item

3.3, a eles devemos acrescentar a cláusula penal, a forma de correção monetária e as
demais comissões e encargos, sem o teto da Lei de Usura.

4.4 – DO REGISTRO DO CONTRATO.

O sistema registral é exatamente o mesmo que foi abordado no

item 3.4, por força da aplicação supletiva das normas previstas no Código Civil atual.
 4.5 – DO INADIMPLEMENTO.

Com o inadimplemento das prestações, salvo hipótese de acordo

entre as partes, o Devedor não terá outra opção a não ser entregar o bem ao Credor,
que deverá vendê-lo a terceiro, independente de qualquer medida judicial ou
extrajudicial. Esta hipótese opera-se nos exatos termos já analisados quando
comentamos dispositivo semelhante do CC/2002.

Não vemos qualquer óbice em aplicar a novidade trazida

pelo CC/2002, no sentido de que pode o devedor dar o seu direito à coisa ao
credor como forma de quitação da dívida, mesmo que parcial, desde que
mediante acordo.

5. DO PROCEDIMENTO JUDICIAL EM CASO DE

INADIMPLEMENTO.

O procedimento judicial colocado à disposição do CREDOR

FIDUCIÁRIO está inteiramente regulado no D.L. 911/69, seja a propriedade
fiduciária baseada nas normas do CC/2002, seja na Lei 4.728/65.

É curial que ao CREDOR FIDUCIÁRIO é colocada a execução

por quantia certa como opção, embora dificilmente ela seja utilizada em razão dos
benefícios do procedimento especial.

5.1 – DO PROCEDIMENTO ESPECIAL – D.L. 911/69.

BUSCA E APREENSÃO.

A Mora do DEVEDOR decorre do simples vencimento da dívida

não paga, consoante os termos do §2º, do artigo 2º, do Decreto, ou seja, a mora é ex
re.

Contudo, a teor do entendimento jurisprudencial pacífico, é

imprescindível a notificação extrajudicial (súmula 72 do STJ), como condição
específica de procedibilidade da ação de busca e apreensão de coisa alienada
fiduciariamente, que pode ser levada a efeito pelo cartório de protesto ou de títulos e
documentos. Aliás,
 “Na ação de busca e apreensão, fundada em alienação fiduciária, basta a carta
dirigida ao devedor com aviso de recebimento entregue no endereço constante do
contrato, para comprovar a mora, e justificar a concessão de liminar” (SÚMULA
55 DO TJ/RJ).

Feita a busca e apreensão, o devedor é citado para apresentar

“resposta” (defesa) em 15 dias, segundo a nova redação do §3º, do art. 3º, do Decreto,
contados da juntada do mandado positivo da liminar de busca e apreensão, por força
da legislação processual em vigor.

Contudo, no prazo de 5 dias do mesmo termo a quo, o

DEVEDOR poderá PURGAR A MORA, na forma dos §§ 2º e 1º, do art. 3º, do
Decreto.

DA PURGAÇÃO DA MORA

Segundo a nova redação, a purgação poderá ser requerida

independente de quantas parcelas já tenham sido pagas, mas só seria admitida se o
DEVEDOR pagasse TODA A DÍVIDA, isto é, não apenas as parcelas que estão em
atraso. Quitada integralmente a dívida, o bem seria entregue ao fiduciante livre de
ônus.

Tal solução depreende-se da literalidade dos dispositivos em

análise, mas contraria o pacífico entendimento do Egrégio Superior Tribunal de
Justiça, no sentido de que o objeto de purgação se restringia, apenas, as prestações
VENCIDAS, com os acréscimos contratuais, sem inclusão no cálculo os honorários
advocatícios. RESP 240.321/SP.

Após muita reflexão e depois de conjugar diversos dispositivos

constitucionais e infraconstitucionais, formulamos o seguinte raciocínio.

Não há dúvida, como já alinhavado, que a mora decorre do

simples vencimento da dívida não paga. Também não podemos nos afastar da
premissa de que a mora importa no vencimento integral da dívida. Outrossim,
estamos a sustentar que tal conseqüência, gravíssima para o fiduciante, só ocorrerá se
a mora não for purgada pelo devedor e, para tanto, bastará que este pague o total das
parcelas VENCIDAS. Reunimos os seguintes argumentos:

1) Ausência de prejuízo para o Credor Fiduciário.

 O objetivo da propriedade fiduciária é dar maiores garantias ao
credor, ou seja, muni-lo de instrumentos capazes de assegurar o recebimento do seu
crédito. Com o pagamento das parcelas em atraso e os devidos acréscimos legais e
contratuais, nenhum prejuízo resultará para o credor, que continuará recebendo as
demais parcelas do financiamento nas respectivas datas.

Ademais, conclusão diversa nos leva inexoravelmente a uma

conseqüência que não se coaduna com os interesses do credor: os juros das prestações
vincendas devem ser expurgados, sob pena de enriquecimento ilícito e, como
sabemos, a remuneração do credor reside exatamente na cobrança daqueles juros
sobre o valor financiado.

2) Função social dos contratos.

A interpretação dos contratos deve ser de tal forma que ele

realize sua função social, consoante artigo 421, do CC/2002:

“Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função
social do contrato.”

E para cumprir sua função, devemos interpretar as normas que

regem essa importante modalidade contratual de forma que sejam atendidos seus fins
sociais. Dessa forma, o atraso, por exemplo, de uma única prestação, até duas, não
poderia levar ao total rompimento do contrato, ainda mais quando o devedor esteja
disposto a quitar a dívida vencida.

3) Interpretação pró-consumidor.

Para dar fiel cumprimento ao disposto nos artigos 5°, inciso

XXXII, e 170, inciso V, da Constituição Federal, não há outro caminho senão o de
permitir que se purgue a mora com o pagamento, apenas, das parcelas vencidas,
afastando-se o vencimento antecipado das demais parcelas, sob pena de inviabilizar o
instituto da purgação da mora e, assim, tornar o contrato economicamente inviável
aos consumidores, diante do grave risco que se imporia com o atraso das prestações.

E é exatamente esse o objetivo proposto pela nova redação do

artigo 4º, do Código de Defesa do Consumidor:
Da Política Nacional de Relações de Consumo
Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento
das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança,
a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem
como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes
princípios: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:
(....)
III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e
compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento
econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a
ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e
equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;
(...)

Prevalecendo a interpretação de que a purgação só poderá

ocorrer com o pagamento integral do valor financiado, ficariam as indagações:

Estaríamos preservando a transparência e a harmonia das

relações de consumo?
Estaríamos reconhecendo a vulnerabilidade do consumidor?
Estaríamos protegendo o consumidor e mantendo o equilíbrio
nas relações entre consumidor e fornecedores?

Para que todas essas perguntas recebam respostas positivas, o

único caminho a ser trilhado é no sentido de que a purgação da mora decorre do
pagamento tão-somente das parcelas em atraso, com os devidos acréscimos.

Aliás, o próprio artigo 6º do Diploma Protetivo assevera em seu

inciso V que é direito do Consumidor:

V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações

desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem
excessivamente onerosas;
 Ora, a conseqüência da mora do devedor fiduciante, se só
pudesse purgá-la com o pagamento integral da dívida, tornaria sua obrigação
extremamente DESPROPORCIONAL e ONEROSA.

Diante de tais argumentos, entendemos que para dar uma

interpretação ao novo texto do Dec. Lei 911/69, que se coadune com os objetivos
constitucionais de proteção ao Consumidor, a purgação da mora consiste no
pagamento das parcelas em atraso com os acréscimos legais e contratuais
regularmente pactuados.

As duas medidas podem ser adotadas pelo DEVEDOR, caso

entenda que o valor indicado pelo CREDOR esteja a maior, conforme § 4º, do art. 3º,
do Decreto.

A atual redação não prevê qualquer restrição ao que pode ser

alegado na resposta do DEVEDOR, mesmo porque esta ação de BUSCA E
APREENSÃO é tida e tratada como AÇÃO PRINCIPAL, ex vi do § 8º, do art. 3º, do
Decreto.

Da sentença que julgar o pedido cabe recurso de APELAÇÃO,

que deverá ser recebido apenas no efeito devolutivo.

Em caso de improcedência do pedido, além de PERDAS E

DANOS devidos pelo CREDOR, incorrerá em multa de 50% do valor financiado,
caso o bem já tenha sido alienado, conforme §§ 6º e 7º, do art. 3º, do Decreto. Desta
forma, a venda antecipada do bem (antes do trânsito em julgado da decisão sobre a
busca e apreensão), corre por conta e risco do CREDOR.

Questiona-se, aliás, a possibilidade dessa venda antecipada,

sendo majoritária a doutrina no sentido de que o credor não pode, antes da sentença
que ponha fim ao litígio e autorize a venda, alienar o bem dado em garantia,
sobretudo à revelia do juízo, pois o fiduciário ainda não possui título de propriedade
até então, mas de depositário judicial. Não obstante, pode a coisa dada em garantia
ser alienada, a qualquer momento, mediante autorização judicial, desde que haja
perigo de perda ou de deterioração (art. 670 e 1113, do CPC), sem, ao nosso sentir, a
multa tratada no parágrafo anterior.

Não havendo purgação ou contestação, ou se esta não convencer

o julgador, o credor não poderá ficar com o bem apreendido, devendo vendê-lo
judicial ou extrajudicialmente, independente de avaliação judicial, para saldar a
dívida (art. 1365 NCC c/c art. 1º, § 6º do Decreto). Se vender por preço vil
caracteriza-se o abuso de direito, pena de perdas e danos. Havendo saldo positivo,
deverá entregá-lo ao devedor (art. 1364 do NCC c/c 1º § 4º, do Decreto). Havendo
saldo negativo, poderá cobrá-lo pelo restante (art. 1366 do NCC c/c 1º § 5º, do
Decreto), divergindo a jurisprudência sobre o meio:

Num primeiro posicionamento, a cobrança deve ser feita através

de uma ação ordinária ou através de ação de execução, desde que tornado líquido o
crédito por meio de ação de prestação de contas.

Não podemos descartar o entendimento segundo o qual a

cobrança pode ocorrer diretamente pelo meio executivo, pois o quantum debeatur
dependeria de mero cálculo aritmético.

Por fim, algumas decisões dos nossos Tribunais são no sentido

de que, havendo avaliação judicial do bem ou concordância do devedor como o valor,
poderá ser ajuizada a ação executiva para cobrar o saldo remanescente.

Também há dúvida sobre a possibilidade de cobrança dos

garantidores por esse saldo negativo. O próprio Superior Tribunal de Justiça ainda
não pacificou o tema. A 3ª Turma, de forma unânime, e a 2ª Seção, por maioria, em
2001, entenderam que o avalista só poderia ser cobrado, desde que intimado sobre o
valor que vai ser vendido o bem. Por outro lado, a 4ª Turma, a unanimidade, e a 2ª
Seção, por maioria, em 1997, interpretaram no sentido de que o único responsável
seria o devedor fiduciante, numa interpretação literal do § 5º do artigo 1º, do Decreto.

DA CONVERSÃO EM AÇÃO DE DEPÓSITO

Não encontrado o bem dado em garantia, poderá o credor

converter a busca e apreensão em ação de depósito (art. 4º do Decreto) e, portanto,
poderá requerer a prisão do devedor, agora depositário infiel (art. 1363 do NCC), na
forma prevista nos artigos 901/906 do C.P.C.

A pena de prisão pode chegar até 1 ano (art. 652 do CC/2002) e a

ordem poderá ser obstada se o devedor depositar em juízo o valor equivalente ao bem
ou à dívida, não sendo possível, salvo com a anuência do credor, a consignação de
outro bem.

Têm legitimidade para ajuizar a ação de depósito o proprietário

fiduciário (credor), o avalista, o fiador e o terceiro, interessado ou não-interessado,
que pagou a dívida do devedor fiduciante (art. 1.368).
 Não podemos nos furtar ao exame da divergência sobre a
constitucionalidade da prisão do devedor fiduciante.

O Egrégio Superior Tribunal de Justiça entende que não é mais

possível a prisão após o advento da Constituição da República de 1988, eis que o
depositário infiel mencionado na Carta da Magna não é aquele do contrato de
Alienação Fiduciária, sendo-o apenas por equiparação. A prisão, como medida
excepcional, deve ser interpretada restritivamente. Tal posicionamento se firmou a
partir do precedente da Corte Especial no EREsp n. 149.518/GO (Rel. Min. Ruy
Rosado de Aguiar, unânime, DJU de 28.02.00). Enfileiramos-nos com os
defensores da inconstitucionalidade da prisão do fiduciante.

Posição diametralmente oposta vinha permeando as decisões do

Egrégio Supremo Tribunal Federal, ou seja, favorável a prisão do devedor fiduciante.
Aguardamos, diante da nova composição da nossa Corte Constitucional.

De qualquer sorte, a jurisprudência, inclusive do próprio

SUPREMO, não autoriza a prisão nas hipóteses de CASO FORTUITO e FORÇA
MAIOR na perda do bem, consoante art. 642 do NCC. Roubo, por exemplo.

O bem alienado fiduciariamente não pode ser penhorado nem por

dívidas do credor fiduciário, muito menos do devedor fiduciante. A primeira
hipótese, porque a propriedade do credor fiduciário é resolúvel. A segunda, porque o
devedor fiduciante tem apenas a posse direta. Nesse sentido decidiu o Egrégio
Superior Tribunal de Justiça que “O bem alienado fiduciariamente, por não integrar
o patrimônio do devedor, não pode ser objeto de penhora. Nada impede, contudo,
que os direitos do devedor fiduciante oriundos do contrato seja constritos. Recurso
especial provido”.

5.2 - AÇÕES POSSESSÓRIAS. Dispõe o fiduciário, ainda, de

ação possessória, embora de escassa utilidade, tendo em vista a eficácia da ação de
busca e apreensão.

Levando em conta que o fiduciante tem a posse direta do bem

dado em garantia, e que o fiduciário retém a posse indireta, o inadimplemento do
devedor dá causa à rescisão contratual, configurando-se o esbulho possessório se o
fiduciante não entregar a coisa ao proprietário-fiduciário.
6. EXTINÇÃO DA PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA.

Extingue-se a propriedade fiduciária em termos análogos aos da

extinção do penhor, a saber: (a) pela extinção da obrigação, com a conseqüente
reversão da propriedade ao fiduciante; (b) pelo perecimento da coisa; (c) pela
renúncia do credor; (d) pela adjudicação judicial, remissão, ou venda amigável do
penhor, se o contrato permitir expressamente ou for autorizada pelo devedor ou pelo
credor; (e) pela confusão na mesma pessoa das qualidades de credor e dono da coisa;
(f) pela adjudicação judicial, remissão ou venda do penhor, autorizada.

7. DAS CONCLUSÕES

Sem esquecer das várias outras possibilidades de propriedade

fiduciária admitidas pelo nosso ordenamento, sem dúvida, a que recai sobre os bens
móveis ganham maior envergadura, em face da sua larga utilização nas relações de
consumo, predominando essa forma de financiamento para aquisição de veículos
automotores.

E é exatamente em razão dessa importância que nos ocupamos

em construir uma interpretação transparente, dando absoluta efetividade a esse vital
instrumento abundantemente utilizado nas relações consumeristas. Para tanto, alguns
postulados básicos se impõe:

I. O novo Código Civil regula a propriedade fiduciária sobre bens

móveis INfungíveis.
II. Hodiernamente é possível que qualquer credor utilize tal
modalidade negocial com base nos artigos 1.361/1.368, do Código Civil.
III. A Lei 4.728/65 permite a propriedade fiduciária sobre bens
móveis infungíveis e fungíveis, inclusive, apesar do dissenso
jurisprudencial, sobre aqueles destinados a revenda, com esteio na tese
preponderante na Corte Maior.
IV. Somente instituições financeiras poderão se valer das regras sobre
propriedade fiduciária previstas na Lei 4.728/65.
V. Sem prejuízo da possibilidade de aplicação do Código de Defesa
do Consumidor, quando for o caso, por se tratar de um típico contrato de
adesão, as cláusulas dúbias devem ser interpretadas em favor dos
aderentes.
VI. O registro do contrato de alienação fiduciária de bens móveis,
quando de veículos automotores, é bastante que seja levado a efeito no
 Órgão Estatal competente para o cadastro de veículos, em nosso caso o
DETRAN/RJ, enquanto nos demais casos o registro é feito no Cartório de
Títulos e Documentos do local do domicílio do devedor.
VII. Persiste, ainda, a possibilidade de purgação da mora através do
pagamento das prestações vencidas, sob pena de inviabilizar-se o instituto
e, até o contrato, violando-se princípios de índole constitucional e
infraconstitucional de proteção aos consumidores.
VIII. É, finalmente, inconstitucional a equiparação das figuras do
fiduciante com a de devedor fiduciário.

Na certeza de que não poderíamos, nestas poucas linhas, esgotar

esse inebriante e apaixonante tema, colocamos nossas interpretações à discussão com
o único objetivo de enriquecer e aprimorar o estudo desse importante negócio.

É como nos parece.

Leonardo Araújo Marques.

Promotor de Justiça.
Professor de Direito Empresarial das seguintes instituições:

EMERJ – Escola da magistratura do Estado do Rio de Janeiro.

AMPERJ – Associação do Ministério Público do E. do Rio de Janeiro.
GLIOCHE – Curso Preparatório.
C.E.J. – Centro de Estudos Jurídicos.
PRETORIUM-MG – Curso Preparatório.
CEP-ES – Centro de Evolução Profissional – Curso Preparatório.
CEJUSF – Centro de Estudos Jurídicos do Sul Fluminense.

Professor dos seguintes cursos de PÓS-GRADUAÇÃO:

ANAMAGES – Associação Nacional dos Magistrados Estaduais.

IBMEC – convidado.
UERJ – convidado.