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REMUNERACIÓN DEL TRABAJO

La remuneración es uno de los elementos del contrato de trabajo que es de

gran importancia por los variados tratamientos que se le pueden dar.

Dice el artículo 27 del Código Sustantivo del Trabajo que todo trabajo
dependiente debe ser remunerado; la remuneración es una obligación del
empleador y un derecho del trabajador el cual se encuentra especialmente
protegido por la ley.

La remuneración comúnmente se le conoce como salario, que es la

contraprestación económica que el empleado recibe por su trabajo.

Salario
El salario, como ya dijimos, es uno de los tres elementos que constituyen el
contrato de trabajo. El salario es la contraprestación económica que recibe
el trabajador por la prestación de sus servicios.

El salario está compuesto por el sueldo básico y demás pagos que tienen
como finalidad remunerar el trabajo del empleado.

La ley se ha encargado de señalar los pagos que constituyen salario y

también los pagos que no constituyen salario, aspectos que se deben tener
muy claros puesto que del salario se desprenden elementos de gran
importancia, como puede ser la seguridad social, prestaciones sociales y los
aportes parafiscales cuando haya lugar a ellos.

El salario puede ser pagado en efectivo o en especie, caso en el cual se deben

aplicar ciertas limitaciones.

Elementos que integran el salario

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No todos los pagos que recibe un trabajador tienen la connotación de

salario, puesto que algunos no tienen como finalidad la remuneración del
trabajo, requisito básico para que un pago sea considerado como salario.

Al respecto dice el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo:

«Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o

variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en
especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera
la forma o denominación que se adopte, como primas,
sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo
suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de
descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones».

Esta definición es muy importante, en cuanto hace claridad que todo pago
que tenga por objeto remunerar al trabajador hace parte del salario sin
importar qué nombre se le dé.

La ley laboral se encarga de definir de forma expresa qué pagos son salarios
y cuáles no, y los particulares no podrán pactar una naturaleza diferente al
que la ley le ha otorgado.

Pagos que no constituyen salario

Entendiendo que todo pago que se haga al trabajador como
contraprestación económica por su trabajo se llama salario, la ley se ha
ocupado de fijar de forma taxativa a que pagos se les puede dar un
tratamiento diferente.

En efecto dice el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo:

«Pagos que no constituyen salario. No constituyen salario las

sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el
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trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o

gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes
de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o
en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio,
sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de
representación, medios de transporte, elementos de trabajo y
otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan
los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u
ocasionales acordados convencional o contractualmente u
otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes
hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en
dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o
vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de
navidad».

Aquí se observa que todo pago que no busca remunerar y que no

incrementa el patrimonio del empleado no constituye salario. Es el caso de
viáticos y gastos de representación, los que en ningún momento
incrementan el patrimonio del trabajador, sino que simplemente le permiten
sobrevivir mientras desarrolla sus actividades para la empresa.

De los pagos relacionados por el artículo 128 del Código Sustantivo del
Trabajo como no constitutivos de salario, llaman la atención aquellos pagos
que pueden pactar entre las partes como no constitutivos de salario, aun en
el caso de que tengan la naturaleza de salario.

La ley ha ofrecido libertad a las partes para que según sus intereses puedan
pactar algunos pagos como no constitutivos de salario, caso en el cual deben
ser pactados de forma expresa, es decir de forma escrita, por lo que será muy
difícil que en un contrato verbal se pueda dar aplicación a esta prebenda
legal.

Lo importante de esta flexibilidad de la ley es que al considerar que un pago

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no constituye salario, significa que esos pagos no forman parte de la base

para el cálculo de las prestaciones sociales, aportes parafiscales ni de la
seguridad social, aunque sí forman parte de la base de retención en la fuente
por ingresos laborales.

Para las empresas esto es un gran beneficio puesto que les permite reducir
su carga prestacional y parafiscal que resulta muy costosa, en vista de que
ello representa a la empresa aproximadamente un 45% del salario. Esto
quiere decir que si se le paga a un empleado un sueldo de $1.000.000, debe
la empresa pagar adicionalmente por lo menos la suma de $450.000 por
prestaciones, seguridad social y aportes parafiscales, lo que hace que la
carga laboral de la empresa sea considerable resultando muy difícil de
soportar por la pequeña y mediana empresa. Al pactar qué parte de lo
pagado no constituya salario, ese porcentaje se disminuye
considerablemente.

La ley no precisa cuál es el monto máximo que se puede pactar como no

constitutivo de salario [aunque ha impuesto algunas reglas que se exponen
más adelante] razón por la cual las empresas pueden de alguna manera
abusar de esta prebenda legal. Algunas, inclusive, en sueldos de 4 salarios
mínimos, han pactado que 3 no constituyan salario, lo cual es obviamente
exagerado y abiertamente perjudicial para el empleado, pero hasta tanto la
ley no reglamente ese aspecto, o la Corte se pronuncie, las empresas pueden,
bajo el amparo de la ley, continuar implementando este tipo de estrategias.

En todo caso, no se pueden pactar pagos como no constitutivos de salario

que afecten el salario mínimo, en vista de que los aportes a seguridad social
no pueden tener una base inferior al salario mínimo, por lo que resultaría
inocuo un acuerdo que signifique un salario por debajo del mínimo.

No se puede desconocer que esta excepción permitida por la ley es justa

para los pequeños empresarios quienes no tienen la fortaleza financiera para
asumir pagos laborales elevados, principalmente cuando apenas inician
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actividades, pero a la vez es negativa para el trabajador quien ve disminuido

su ingreso.

Límites a los pagos que no constituyen salario

Si bien el trabajador y empleador pueden pactar que ciertos pagos se traten
como no constitutivos de salario, la ley les ha impuesto un límite, de manera
tal que no se pueda abusar de esta figura en detrimento del trabajador y del
sistema de seguridad social.

Es así como la ley 1393 de 2010 en su artículo 30 dispuso que:

«Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos

relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, los
pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores
particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la
remuneración».

La norma impone un límite respecto al ingreso base de cotización al sistema

general de seguridad social, de modo que los ingresos no constitutivos de
salario pactados entre las partes no pueden afectar el ingreso base de
cotización más allá del 40% del ingreso total del trabajador, quedando
abierta la posibilidad de que para otros fines (sin perjuicio de lo previsto para
otros fines, dice la norma), se puedan pactar valores superiores.

En resumen, esta limitación aplica únicamente respecto a los siguientes

conceptos:

1. Base para los aportes a pensión (artículo 18 de la ley 100 de 1993)

2. Base para los aportes a salud (Artículo 204 de la ley 100 de 1993)
3. Por extensión o analogía a la base por aportes a riesgos laborales.

Y es así porque el artículo 30 de la ley 1393 de forma expresa lo dispone, ya

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que la norma empieza diciendo que «Sin perjuicio de lo previsto para otros
fines…», de manera que esta limitación del 40 del total del salario predica
únicamente respecto a las cotizaciones a salud y a pensión, que son a los que
se refieren los artículos 18 y 204 de la ley 100 referenciados en el artículo 30
de la ley 1393.

De suerte que es posible que para efectos prestacionales (prestaciones

sociales) se acuerden unos pagos no constitutivos salarios que representen
un 50% del salario total, por ejemplo, sin que ello sea ilegal, pero para efectos
de los aportes a seguridad social el salario no se puede afectar en más del
40% por pagos no constitutivos de salario.

Ejemplo:

Si el salario del trabajador es de $2.000.000 mensuales, lo máximo que se

puede acordar como no constitutivo de salario en los términos de la ley 1393
es la suma de $800.000.

Se insiste en que todo pago que se acuerde como no constitutivo de salario,

no debe tener la calidad de remunerativo, pues la naturaleza remunerativa
de un pago no puede ser cambiada por la vía contractual o convencional,
como es el caso de las comisiones por ventas que nunca podrán acordarse
como no constitutivas de salario.

En consecuencia, mientras se respete la naturaleza remuneratoria de un

determinado pago, para efectos distintos los aportes a seguridad social se
puede acordar un porcentaje que supere el 40% a que se refiere el artículo
30 de la ley 1393 de 2010, tal como en su momento el ministerio de la
protección social (hoy ministerio del trabajo) lo contempló en el último inciso
del artículo 3 de la resolución 2641 del primero de julio de 2011:

«En aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, el Ingreso Base

de Cotización – IBC, de Salud, Pensión y Riesgos Profesionales, de
aquellos empleados en donde los pagos no constitutivos de salario
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superen el 40% de su IBC, podrá ser diferente al IBC de Caja de

Compensación, SENA e ICBF, sin requerirse algún tipo de novedad.»

Por supuesto que para efectos prácticos no es la mejor idea tener bases
diferentes para calcular prestaciones sociales y seguridad social, pero
legalmente es posible.

La libertad para excluir pagos de naturaleza laboral

no es absoluta
La libertad que tienen empleadores y trabajadores para excluir pagos de
naturaleza laboral, esto es, pactar que ciertos pagos no constituyan salario,
no es absoluta.

El artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo prevé que ciertos pagos
recibidos por el trabajador se pacten como no constitutivos de salario,
aliviando así un poco la carga prestacional y de seguridad social del
empleador, pero esta figura o beneficio legal, no puede ser abusado, pues
está limitado por la propia naturaleza de la remuneración laboral.

La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, una vez más en reciente

sentencia, ha reiterado su antigua jurisprudencia respecto al tema que nos
ocupa:

«No está demás advertir lo que tiene señalado, desde antaño, esta
Sala, sobre que las partes no son enteramente libres en el
momento de acordar las cláusulas de exclusión salarial previstas
en el artículo 128 del CST; tales acuerdos no pueden
desnaturalizar a su antojo aquellos estipendios que por ser una
retribución directa de la prestación personal del servicio tienen el
carácter de salario. Así lo asentó esta Sala en la sentencia con
radicación 30547 de 2009, que a su vez reitera lo dicho en la
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sentencia 27235 del 10 de julio de 2006:

“De conformidad con el artículo 127 del Código Sustantivo del

Trabajo, en la forma como fue modificado por el artículo 14 de la
Ley 50 de 1990, se entiende por salario”, “no sólo la
remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el
trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa
del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se
adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales,
valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del
trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas
y comisiones”.

“Lo anterior indica que un elemento caracterizador del salario es

que corresponda a un pago como contraprestación directa del
servicio del trabajador, cuya forma o denominación puede
adoptarse de diferentes formas, es decir, un salario fijo, o uno
variable, o uno compuesto por una suma fija y otra variable, en
dinero o en especie, así que cuando el pago que recibe el
asalariado tiene como causa inmediata el servicio que éste presta,
o sea su actividad en la labor desempeñada, será salario sin que
las partes puedan convenir en sentido contrario”, […]. “En estos
casos, cualquier cláusula que las partes acuerden para restarle
naturaleza salarial a los pagos que recibe el trabajador por esos
conceptos, será ineficaz”». (Subrayas en la sentencia). [Bogotá
D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil once (2011). Magistrado
Ponente: Jorge Mauricio Burgos Ruiz].

De sobrado conocimiento es que esta figura se utiliza de forma regular en el

mercado laboral colombiano, y no pocas veces se hace en detrimento
exagerado del trabajador, quien ante la posición dominante del empleador
no tiene más alternativa que aceptar las condiciones que este le imponga.