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BIBLIOGRAFÍA:
INTRODUCCIÓN.
1
Vamos a tratar de analizar una de las cuestiones
más interesantes de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas: el régimen transitorio de la
Ley. La razón de su interés reside en el hecho de que el
régimen establecido por la Ley en sus Disposiciones
Transitorias dista de ser claro y ha dado lugar a varias
interpretaciones.
2
nueve páginas al “más importante asunto” de la
retroactividad de los reglamentos . 1
1
Curso de Derecho Administrativo, Sexta Edición, 1993, Cívitas, Tomo I.
3
dos normas, sino que se trata de un criterio que ha de
servir de guía para la aplicación de las leyes.
4
respecto de cada tipo de retroacción: casi invencible
respecto al grado máximo; muy fuerte respecto al grado
medio; fácilmente vencible respecto a la retroacción
atenuada.
5
retroactivos se puede conseguir la unidad
propuesta3.
3
Señala DE CASTRO como ejemplo de éstas: la Ley Hipotecaria, los
artículos del Código civil, etc.
4
Aunque, en mi modesta opinión, no tan acertadamente.
5
La diferencia fundamental estriba en que DÍEZ-PICAZO considera que
la “irretroactividad” es una regla técnica que nos permite determinar cuál de las
dos leyes se aplica, mientras que para DE CASTRO, es simplemente un principio
orientador que nos permite comenzar el proceso interpretativo.
6
Transitorias de Contratos de las Administraciones
Públicas.
7
Por su parte, el libro colectivo Comentario a la
Ley de Contratos de las Administraciones Públicas,
dirigido por GÓMEZ-FERRER MORANT, tiene un capítulo,
cuya firma corresponde a DE LA QUADRA SALCEDO,
intitulado Derecho transitorio de la nueva Ley, que
analiza el tema con profundidad. Lo mismo que el
anterior, señala que son dos las disposiciones que se
pueden denominar transitorias: la primera y la octava.
8
ejemplo que: si en el contrato no se prevé la revisión de
precios, ésta deberá aplicarse, ya que el criterio de la
nueva ley es éste (art. 104 y ss. LCAP).
9
Este autor analiza también el resto de las transitorias, pero dado que
a efectos de regulación intertemporal carecen de interés (en realidad no regulan la
colisión de normas, sino que retrasan la aplicación de la ley o establecen
especialidades) no se van a analizar.
10
Señala que las transitorias del Código civil lo que hacen es
determinar cuándo hay retroactividad y cuando no, por lo que son lo determinante
a efectos de la aplicación del art. 2.3 del Código civil.
11
Lo cierto es que las diferencias que establece entre uno y otro caso
son poco convincentes, ya que al igual que en la revisión, en los intereses por
mora en el pago la Administración puede tener un derecho correlativo a que no se
le modifiquen los intereses que por demora haya de abonar; y, al contrario,
9
Disposición Transitoria Tercera del Código civil extrae
este autor que las normas restrictivas no serán de
aplicación retroactivamente.
10
artículo de ESQUERDA ROSET en el número 138 de la
Revista de Administración Pública, que efectúa un
interesante análisis de la cuestión, aunque sin dar
ninguna concreta solución.
11
adjudicación.”, parece que está diciendo que en todo lo
demás se aplicará la nueva ley12.
12
administrativista se ha ocupado poco del asunto de la
transitoriedad de las leyes, tendiendo a pensar que se
trata de una cuestión del Derecho civil. Ello ha hecho
que, automáticamente, dicho autor considere que con
carácter supletorio se aplique el artículo 2.3 del Código
civil y las Disposiciones Transitorias del mismo. Pero ¿es
realmente así?. En mi opinión con esa afirmación se
parte de un prejuicio acrítico. Hay que examinar, por
tanto, si tal prejuicio es acertado, esto es, si es conforme
con la naturaleza de las cosas. Ello exige un análisis
previo al momento en que el autor ha iniciado la labor
interpretativa.
13
Legales vigentes en Materia de Régimen Local, cuyo
artículo 112 utiliza en general el mismo criterio.
14
En «l’interprétation logique et systématique et le postulat de la
rationalité du législateur», en L’interprétation en droit. Approche pluridisciplinaire,
dirigido por M. VAN DE KERCHOVE, Bruselas, 1978, p. 123.
14
interpretación me parece correcta), no voy a entrar a su
análisis.
CRITERIOS DE LA JURISPRUDENCIA
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA SOBRE EL
DERECHO INTERTEMPORAL.
15
problemas más oscuros y peor tratados de la
ciencia del Derecho, hay que sumar la discrepancia
radical que mantienen sobre la cuestión la mayoría de la
doctrina y la generalidad de la jurisprudencia16.”.
16
Dicha discrepancia reside en el carácter retroactivo de los
reglamentos, que el Tribunal Supremo reconoce y que la generalidad de la doctrina
niega.
17
Como vemos la jurisprudencia recoge los criterios que señalaba DE
CASTRO recogiendo los criterios jurisprudenciales civiles.
18
Por poner un ejemplo, las STS de 4.11.1982 (Ar. 7055) y 17.12.1982
(Ar. 8024), señalan que la retroactividad ha de recogerse de forma expresa.
16
Tribunal Constitucional, de una parte, limitó su ámbito de
aplicación a los derechos fundamentales19.
17
Entiendo, sin embargo, que con lo expuesto por
este autor no se agota la doctrina jurisprudencial.
18
de la protección que tales derechos, en el supuesto de
que experimenten alguna obligación, hayan de recibir.”,
importante criterio que los Tribunales de lo contencioso
ya han utilizado, y que restringe en gran medida el
concepto de retroactividad de una norma, ya que lo
limita sólo a los efectos ya producidos.
19
En esta línea jurisprudencial, por un lado, deja
claro que para las normas administrativas no es
supletorio el Código civil (al menos no en primer lugar),
sino la Ley de Procedimiento Administrativo22, y; por otro,
parece que se está hablando del expediente en
tramitación, pero no se habla en general de la
aplicabilidad de la ley. Sí lo hace sin embargo la
jurisprudencia del Tribunal que sigue y desarrolla los
criterios que ha expresado el Tribunal Constitucional en
relación con la retroactividad de las normas.
22
Esto es ya antiguo, si no de qué otro modo podría haber justificado el
Tribunal Supremo que el plazo del recurso de reposición comenzaba a contar al día
siguiente de la recepción de la notificación, ya que si, como inicialmente señaló, se
hubiera aplicado supletoriamente el Código civil (art. 5), el plazo (al ser por meses)
se hubiera contado desde el día de la notificación (como ocurre de conformidad
con el actual art. 48 LRJPAC).
20
10.04).”. Esta sentencia tiene gran trascendencia, porque
traslada la argumentación que utiliza el Tribunal
Constitucional sobre qué es lo que se debe entender por
retroactividad a efectos de derechos fundamentales al
campo de los derechos adquiridos.
21
relación con la aplicabilidad de la excedencia por
incompatibilidad, señala en su F.J. 3º c) que “No cabe
afirmar tampoco que la Ley a que se viene aludiendo, la
de incompatibilidades de 26 de diciembre de 1984,
autorice una interpretación retroactiva contraria a la
Constitución, ya que la irretroactividad significa, en un
sentido jurídico constitucional, que la norma nueva
afectará al futuro y no al pasado, y esto es lo que sucede
con la de incompatibilidades; no hay retroactividad,
en una relación de tracto sucesivo, cuanto la nueva
norma se aplica al futuro de la relación, sin afectar a los
efectos ya consumados en la situación anterior; lo
contrario sería tanto como consagrar la petrificación
legislativa, atando al legislador e impidiéndole desplegar
su libertad de conformación del ordenamiento jurídico y,
en concreto, y por lo que aquí respecta, la regulación de
la función pública. Así se establece en las Sentencias del
Tribunal Constitucional de 20 de julio de 1981 (R.T.C. 27)
y de 4 de febrero de 1983 (R.T.C. 6) y en las de esta Sala
de 5 de julio y 7 de octubre de 1986 (Ar. 3955 y 5415/86)
y de 8 de mayo de 1987 (Ar. 3413/87).”, que desde el
punto de vista de nuestro análisis es del mayor interés,
ya que los contratos administrativos que pueden dar
lugar a problemas de intertemporalidad son aquéllos que
implican una relación de tracto sucesivo (servicios,
suministros, obras largas, etc.). Luego analizaremos esto
con más detalle.
22
1ª) Con carácter supletorio a las normas
administrativas no se aplica el Código civil, sino la Ley de
Procedimiento Administrativo23.
23
Referencia que ha de entenderse hecha a la Ley de Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
24
De acuerdo con la Disposición Transitoria de la antigua Ley de
Procedimiento Administrativo.
23
derecho administrativo y, en su defecto, las normas de
derecho privado.”, de lo cual, en mi opinión se extrae con
toda claridad que, sólo en caso de que no se pueda llegar
a una conclusión o no se pueda resolver la cuestión de
conformidad con lo dispuesto en la legislación
contractual o en la administrativa (con carácter
genérico), habría de acudirse a la legislación civil.
24
de la formalización y posibles recursos interpuestos por
el interesado. Ello hace al precepto inadecuado para
resolver las cuestiones relativas a los contratos que, con
carácter general, implican relaciones de tracto sucesivo
entre la Administración y el contratista.
25
Derecho intertemporal: la Disposición Transitoria Tercera,
que dice “Los proyectos y presupuestos, los pliegos de
cláusulas administrativas particulares y los expedientes
de contratación cuya elaboración se haya iniciado con
anterioridad al 1 de enero de 1976 quedarán exentos de
la normativa del presente reglamento, sin que sea
preciso, por tanto, reajustar las actuaciones anteriores a
esta fecha. Respecto a los trámites ulteriores de estos
expedientes, se aplicará el presente Reglamento en
cuanto sea jurídicamente compatible a juicio del
Departamento correspondientes, con la legislación
anterior.”. Pero es claro que dicho precepto no puede
ayudarnos demasiado, ya que está regulando lo mismo
que la transitoria primera, aunque de forma un tanto
diferente.
LCE LCAP
CONTRATO
ADMINISTRATIVO
26
Es claro que si fueran de tracto único no se plantearía el problema de
la aplicación de una u otra norma, ya que los efectos se habrían agotado.
26
Relación jurídica
27
aquéllos no es un verdadero supuesto de retroactividad,
por lo que ni siquiera cabe pensar la posibilidad de
aplicación de la antigua Ley de Contratos del Estado; y,
por otra parte, al tratarse de relaciones de tracto
sucesivo, y señalar la jurisprudencia del Tribunal
Supremo (STS de 22.02.1990 (Ar. 1136/90)) que “...no
hay retroactividad, en una relación de tracto
sucesivo, cuanto la nueva norma se aplica al futuro de
la relación, sin afectar a los efectos ya consumados en la
situación anterior; lo contrario sería tanto como
consagrar la petrificación legislativa, atando al legislador
e impidiéndole desplegar su libertad de conformación del
ordenamiento jurídico,...”. Tras lo cual difícilmente puede
caber duda de cuál es la normativa aplicable a las
situaciones que se produzcan con posterioridad a la
entrada en vigor de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas.
28
Por su parte, el art. 166 dice que si no se abona la
contraprestación económica en plazo o se aportan los
medios auxiliares al contratista, éste tendrá derecho al
interés del dinero en los términos del art. 100 (esto es,
más 1,5 puntos).
CONCLUSIONES.
29
3ª) Para los contratos cuya tramitación no había
concluido en su totalidad, será de aplicación
íntegramente.
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