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Lez. diritto 23.09.2021

Diritto: tra le più usate, abusate e sbagliate; un diritto in senso soggettivo quando, secondo la teoria ancora
dominante nel mondo occidentale del giuspositivismo (corrente di pensiero che si afferma dall’800 in avanti per cui
lo stato disciplina con proprie norme giuridiche le situazioni soggettive; il giuspositivismo segue il giusnaturalismo
che identificava alcuni diritti innati nell’uomo indipendentemente dal riconoscimento da parte dello stato) ci sono
delle norme giuridiche che riconoscono quella situazione.

È una situazione soggettiva riconosciuta da delle norme giuridiche, da un ordinamento giuridico, ovvero l’insieme di
norme giuridiche. In senso oggettivo facciamo riferimento a delle regole giuridiche.

Se il diritto alla salute è riconosciuto dalla costituzione, il diritto all’aperitivo non è riconosciuto da norme giuridiche.

La premessa è che nelle società moderne esistono tante organizzazioni sociali che si danno proprie regole (es. la
famiglia, un’associazione sportiva, un partito politico). Queste regole sono prescrittive quando hanno conseguenze e
prescrivono un determinato comportamento:
 Le regole descrittive si limitano a descrivere ciò che normalmente accade e appartengono al mondo
dell’essere;
 Le regole prescrittive invece qualificano come dovuto o come vietato un determinato comportamento e
appartengono al mondo del dover essere. (Prescrivono un comportamento in un determinato contesto
sociale);
Le norme giuridiche appartengono alla seconda categoria, sono regole prescrittive che appartengono ad un
determinato contesto sociale che si chiama Stato (stato= organizzazioni sociale che contiene moltissime regole al suo
interno). La regola della domanda e dell’offerta invece è un esempio di regola descrittiva.

Norma giuridica non è un diritto e non è una legge;

Molte regole prescrittive prevedono una sanzione nel caso in cui non vengano rispettate, ma non tutte.

Nel mondo occidentale vi è una distinzione tra norme giuridiche ed etica, religione, tradizione ecc. in altre parti del
mondo no.

Ordinamento giuridico

 Insieme delle norme giuridiche di un gruppo sociale organizzato;


 Principio della pluralità degli ordinamenti pubblici: gli ordinamenti giuridici convivono, non ve ne è solo uno;
 Principio della relatività degli ordinamenti giuridici: nessun ordinamento giuridico può essere assoluto;

Norma canonica: Prescrive norme giuridiche prodotte in modo diverso da quelle giuridiche tradizionali ma è
prescrittivo esclusivamente per chi appartiene a quell’ordinamento politico.

Sanzioni

 Conseguenza negativa di un comportamento, espressamente prevista da regole prescrittive per quel


comportamento;
 1° regola prescrittiva: vieta un comportamento
 2° regola prescrittiva: prevede una sanzione per la trasgressione del comportamento della 1° regola
(anche questa regola dev’essere prescrittiva)

Diverse tipologie di norme giuridiche


Norme-precetto: prescrivono vietano o consentono un comportamento
 Norme-sanzione: prevedono le sanzioni derivanti dalla trasgressione
 Norme di organizzazione: stabiliscono quali autorità/persone possono creare, modificare o eliminare norme
giuridiche
 Norme sulla produzione: stabiliscono le procedure qui sopra; stabiliscono anche i tempi e da quando quelle
determinate norme saranno in vigore;
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 Diritto pubblico: Insieme delle norme che disciplinano i rapporti nei quali almeno uno dei soggetti agisce
come pubblica autorità
 Diritto privato: Insieme delle norme che disciplinano i rapporti tra soggetti che agiscono su un piano di
reciproca eguaglianza

(es: io vendo macchina a mia amica e tramite contratto ci rechiamo da un’autorità pubblica che sancisca questo
passaggio di proprietà)

Partizioni del diritto pubblico

 Diritto costituzionale (dovremmo porla al di sopra del diritto pubblico perché studia
l’ordinamento costituzionale di uno stato, studia la sua Costituzione, la
giurisprudenza costituzionale; il diritto costituzionale, quindi, va al di sopra perché
nella Costituzione sono disciplinati i principi, i valori, i diritti che POI guidano tutte le
norme giuridiche adottate dall’ordinamento giuridico.)
 Diritto Regionale e degli E.L.
 Diritto Amministrativo
 Diritto Tributario
 Diritto Ecclesiastico
 Diritto Penale
 Diritto Processuale (civile e penale)

Partizioni del Diritto Privato

 Diritto Civile (famiglia, successioni, diritti reali e di credito, contratti, ecc.)


 Diritto Commerciale
 Diritto Del lavoro
 Diritto della navigazione
 Diritto Parlamentare

Lez. diritto 24.09.2021

Le norme giuridiche vengono prodotte volontariamente;

Le corti costituzionali sono incaricate di controllare che le norme siano conformi alla costituzione;

Attuare ≠ imporre leggi: il vigile attua leggi giuridiche, far rispettare quella regola;

(Regole giuridiche=norme giuridiche)

Caratteristiche delle norme giuridiche

Per essere considerate tali devono avere queste caratteristiche altrimenti vi sono sanzioni, alcuni organi come il Tar o
la Corte costituzionale le sanzioneranno perché non rispettosi dei due principi. Ci sono norme giuridiche che si
riferiscono a categorie di persone, generali ed astratte ma riferite ad una categoria.

 Generalità: le norme valgono per tutti coloro che si trovano o si troveranno in una certa situazione;
 Astrattezza: le norme valgono per tutte le volte in cui ci si trova in una situazione;

Le norme giuridiche e la loro applicazione/attuazione


Quando parliamo delle norme giuridiche ci riferiamo a norme esistenti, ossia:
 Approvate (!) dagli appositi organi; hanno concluso l’iter legislativo;
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 Pubblicate in Gazzetta Ufficiale o BUR (in Italia); le norme prodotte non solo devono seguire un iter ed
essere approvate, ma anche essere rese conoscibili ai destinatari. La pubblicazione formale dà conoscenza;
 Entrata in vigore (!) ossia, decorso il termine di vacatio legis (15 giorni, salvo casi di emergenza in cui posso
entrare subito in vigore)

−--→In questo caso le norme sono EFFICACI (producono effetti nell’ordinamento giuridico) e VINCOLANTI (sono
prescrittive)

Diritto Oggettivo/Positivo = Insieme delle regole mediante le quali una comunità è organizzata;

 individua i comportamenti da tenere o da evitare


 prevede le sanzioni per coloro che non rispettano le regole di comportamento
 istituisce le autorità (organi) cui spetta il compito di infliggere le sanzioni

I diritti soggettivi riguardano situazioni soggettive che ricevono una tutela e vengono riconosciute da un
ordinamento giuridico e disciplinate da esso.

La Costituzione Italiana è un insieme di norme giuridiche, quelle fondamentali. Essa stabilisce alcuni diritti: situazioni
soggettive riconosciute da norme giuridiche, in questo caso la costituzione.

Es: Disposizione: art 13: legge art…ma qual è la situazione soggettiva protetta dalla legge in questo caso? La libertà
personale. O nell’art 14 è il domicilio, quindi la libertà personale in un luogo (proiezione spaziale della libertà
personale). O nel 17, la situazione soggettiva è la libertà di riunione.

 Legislatura: durata mandato parlamentare


 Legislazione: insieme leggi e norme giuridiche riguardo ad un determinato tema

Lez. 28/09

Le norme giuridiche appena approvate producono effetti per sempre non hanno una scadenza. Deve succedere
qualcosa per togliere efficacia alla norma giuridica. Oppure può intervenire un organo che tolga efficacia.

Referendum: forma di democrazia diretta; è una consultazione che non si chiede con un’opinione ma con un sì o un
no

In Italia, il referendum più comune si definisce come referendum abrogativo: se vince il sì toglie efficacia ad una
norma giuridica. Ma ce ne sono di propositivi, per esempio, per proporre una nuova legge, oppure il confermativo in
cui si porta avanti in parlamento un procedimento legislativo ma prima che la legge diventi efficace si chiede al
popolo se è d’accordo: se sì, si conclude il procedimento legislativo. Oppure il costituzionale, quando ci sono leggi di
revisione della costituzione, se non raggiungono un certo quorum.

Origini del diritto comparato

o Comparazione sostanzialmente interna ed empirica:


o Grecia: Aristotele: studio comparato delle costituzioni greche e barbare
o Medioevo: ius gentium: ricerca di un diritto comune
o 1700: i precursori:
 UK: Lord Mansfield, F. Bacon
 USA: Jefferson, profondamente attratto dalla conoscenza del diritto francese cerca di importare alcuni suoi
valori in una realtà molto diversa, quella statunitense, e infatti non avverrà.
 Francia: Montesquieu

(Diritto comparato: utilizza le classificazioni per mettere ordine, creando classi secondo certi parametri)

È una scienza che per mettere ordine sfrutta classificazioni (Si prende il modello parlamentare e si fanno tanti
esempi di vari paesi che appartengono a quel modello). È una scienza giovane rispetto a quello romano o civile per
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esempio; per fare comparazione serve viaggiare. Le prime forme di comparazione si avranno del 1800 quando alcuni
studiosi per curiosità inizieranno a studiare ordinamenti politici di paesi esteri. In Grecia, con Aristotele, c’era l’idea
del confronto ma non ancora del vero e proprio diritto comparato. Nel 1800 si inizia a formare un metodo scientifico;
curiosità di alcuni studiosi di iniziare a studiare diritti esteri.

 Diritto interno: diritto del paese di provenienza


 Diritto esterno: diritto dei paesi esteri, non propri

Primo obbiettivo: conoscere più diritti stranieri per migliorare quello interno

1800: inizia a formarsi un metodo scientifico


Tre grandi momenti di questo secolo:

 Prima metà: studio dei diritti stranieri per individuare dei principi comuni (Ger: scuola di Heidelberg; UK:
espansione coloniale; USA: tentativi di staccarsi).
 Seconda metà: circolazione dei codici in Europa: comparazione legata al testo normativo.
 Fine: necessità di indagare il diritto straniero oltre il dato testuale studiando la dottrina e la giurisprudenza.

Conoscere per unire, soprattutto nell’ambito del diritto commerciale. Nella seconda metà del 1800 il focus cade sulla
circolazione dei codici civili: il primo quello napoleonico 1804 che influenzò moltissimi paesi europei ed extraeuropei;
poi quello tedesco e quello svizzero influenzando anche paesi asiatici. Il Codice civile è un insieme di norme
giuridiche in quella parte del diritto civile. Siamo nel 1800 i primi stati nazione si stanno formando e il diritto pubblico
si inizia a formare mentre quello civile e privato già esisteva. Poi necessità di studiare non solo i codici ma anche i
primi commenti della dottrina, come i tribunali hanno attuato quel diritto. Si arriva poi al secolo successivo che si
apre nel 1900, in cui il diritto comparato si afferma, e viene realizzato a Parigi il primo congresso internazionale di
diritto comparato perché a Parigi sulla fine del 1800 era stata approvata la prima cattedra di diritto civile comparato
(prof Saleil).

Congresso internazionale di diritto comparato (Parigi)

Finalità:

 avviare un confronto su problemi comuni fra studiosi di diversi paesi. Studiosi che si erano dedicati allo
studio dei diritti stranieri per migliorare il diritto interno, per vedere come circolavano i codici e cercare di
creare norme giuridiche comuni per più stati.
 creare una definizione e un metodo di diritto comparato
 capire il ruolo del dc all’interno delle scienze giuridiche. È una nuova scienza? Risposta che non si diede in un
giorno o in qualche giorno, ma per tutto il secolo.

Inizialmente non c’era un metodo. Ci si chiedeva: “sta nascendo una scienza o stiamo facendo una ricerca scientifica
su discipline che già esistono ma con un metodo diverso”?

Dal congresso non esce una risposta univoca ma due filoni di pensiero:

o da un lato la risposta sì, portata avanti da Saleil: è una nuova scienza, non solo penalisti o civilisti ma
comparatisti.
o la contro parte, minoritaria e sempre di più, che afferma che non è una nuova scienza ma esiste il metodo
comparativo.

Differenza tra metodo e scienza

 Una scienza è un complesso organico e sistematico di conoscenze, determinate in base a un principio


rigoroso di verifica della loro validità.
 Un Metodo è un modo di procedere, sistematico e funzionale in un’attività che può essere teorica o pratica,
che tende a garantire il raggiungimento del fine prefissato.
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Ogni scienza usa uno o più metodi; ma seguire un particolare metodo non fa di quello studio una scienza.

Il diritto comparato non appartiene ad alcun paese; Il diritto comparato non ha un ordinamento giuridico, il suo
oggetto è lo studio dei diversi ordinamenti giuridici, confrontandoli, creando modelli, ecc.

Elezione: forma di designazione popolare dal basso secondo il principio di rappresentatività

Nomina: un organo designa un altro

Lez 30/09

Procedimento metodologico: come oggetto del diritto comparato vi sono i diritti stranieri

Chi fa comparazione non compara il proprio ordinamento giuridico a quello estero confrontandolo.

1. Fase della conoscenza: devo studiare i diritti stranieri a seconda dell’oggetto di studio;
2. Fase di comprensione: si inizia a mettere ordine a quanto si ha raccolto secondo una logica comparativa;
3. Fase della comparazione: inizio a confrontare.

La comparazione diacronica sviluppa un’analisi comparativa tra diritti lontani nel tempo, ma nell’ambito del
medesimo ordinamento; quella sincronica mette a confronto ordinamenti vicini nel tempo o coevi, anche se lontani
nello spazio.

 Monarchia: Inghilterra, Svezia, Norvegia


 Repubblica: Italia, Germania, Francia

All’interno della classe “Repubblica” ci sono esperienze differenti, ma repubbliche sono: lo sono in nome del fatto
che il capo di stato è eletto dal popolo o dal parlamento, non è un monarca di successione ereditaria come in una
monarchia. Per inserire nomi nella classe monarchia si è classificato per esclusione usando criteri, parametri. La fase
della conoscenza è una fase storica in questo caso perché attingiamo a conoscenze culturali. Come si fa la
comparazione? All’interno delle due categorie quali sono le forme di governo adottate in quei paesi, ovvero i sistemi
attraverso i quali gli organi costituzionali sono in relazione tra di loro. Usa presidenziale, Germania forma di governo
parlamentare come italiana, Francia semipresidenziale. All’interno di una classe omogenea secondo certi parametri
andiamo a confrontare analogie e differenze andando a creare semi categorie.

 Forma di governo presidenziale: usa, corea del sud, brasile


 Forma di governo parlamentare: Italia, Germania, Grecia

Anche qua dobbiamo andare a cercare analogia e differenze. Cosa andiamo a comparare? Cerco analogie e
differenze della legislazione interna tra due e confrontiamo: all’esterno del “cerchio” dobbiamo confrontarci con un
modello, presidenziale per esempio; possono esserci modelli storici: da un’esperienza concreta si colgono gli
elementi determinanti che, se avranno successo nel tempo, lo faranno diventare un modello; oppure modello
inventato: la forma di governo semipresidenziale in Francia è stata inventata. La comparazione si fa andando a
cercare analogie differenze tra i diritti stranieri prendendo come riferimento modelli che esistono.

Ma comparare non è neppure uno rispetto a tutti gli altri; comparare significa prendere un modello come
riferimento!

Condizioni necessarie per fare la comparazione

1) Devono esserci almeno due “oggetti” da comparare;


2) Finalità: operare un confronto tra gli oggetti, studiando i diversi elementi che compongono gli ordinamenti
giuridici
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3) Metodo: non deve essere un semplice accostamento di due o più sistemi o istituti: deve cercare le analogie
e/o le differenze di fondo;
4) Non bisogna fermarsi allo studio del diritto straniero
5) Strumento utile: tertium comparationis= modello di riferimento

Spiegazione 2), come si studiano i diritti stranieri?

--->attraverso i FORMANTI che non è un termine prettamente giuridico, fu introdotta nel mondo del diritto
comparato dal grandissimo studioso Rodolfo Sacco. Quali son i formanti dei diritti? Indicano quell’insieme di
regole, proposizioni che, nell’ambito di un ordinamento, contribuiscono a formare un ordinamento.

Principali formanti: Legislativo, Giurisprudenziale, Dottrinale/Culturale

Per comparare i diritti non possiamo conoscerli solo parzialmente ma nella loro interezza: la giurisprudenza, la
dottrina.

Giurisprudenza: Insieme delle sentenze adottate dagli organi giudiziari

Interpretazione attraverso i formanti

 Formante legislativo: insieme delle disposizioni adottate dal legislativo, prevalentemente scritte;
 Formante giurisprudenziale: insieme delle sentenze (collegate tra di loro danno vita all’interpretazione
giurisprudenziale);
 Formante dottrinale/culturale: insieme delle opinioni espresse da studiosi/professori sulla legge;

Questi formanti si muovono in base all’ordinamento giuridico in cui ci troviamo a lavorare: esiste un equilibrio
dei formanti.

Formanti attivi/dinamici: serie di fenomeni giuridici – atti o eventi – che producono direttamente diritto
autoritativo, che insieme alla dottrina (o più in generale alla cultura), e agli altri formanti espliciti o non
verbalizzati (crittotipi) concorrono a comporre gli ordinamenti giuridici.

Per “circolazione tra formanti” si intende il modo con cui si relazionano dottrina, legislazione, giurisprudenza, e
tutti con la cultura in generale. “Dissociazione tra formanti” allude invece a quel fenomeno per cui la regola
legale, princìpi e applicazione giurisprudenziale, opinioni dottrinali non convergono verso lo stesso esito.

CRITTOTIPI

Sono dei formanti non verbalizzati; sono dei modelli impliciti che agiscono in modo penetrante e pervasivo negli
ordinamenti giuridici; non è una legge, una sentenza o altro. Sono trasmessi di generazione in generazione tra i
giuristi in particolare, e diventano “qualcosa di ovvio”.

LIVELLI DELLA COMPARAZIONE

Micro-comparazione

 ha per oggetto singoli istituti, atti, procedimenti, enti, diritti, poteri, ecc. che operano in due o più
ordinamenti giuridici diversi (voglio studiare l’istituto del referendum in alcuni paesi europei);
 il presupposto per trovare analogie e differenze è che l’oggetto di studio possa essere comparato (es.
non ha molto senso studiare il referendum in quegli ordinamenti che lo utilizzano in forma plebiscitaria)

Macro-comparazione

 ha per oggetto tutte le strutture portanti degli ordinamenti: le fonti del diritto, le forme di stato, le
forme di governo, il ruolo dei formanti ecc.;( es. voglio scoprire le differenze fondamentali tra la forma
di governo di stato liberale e quella sovietica)
 presupposto: l’esistenza di diversità tra gli ordinamenti. È una comparazione fondata sulle diversità.
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Lez. 1/09

Diritto divino

Queste fonti del diritto sono state da sempre influenzate dal fenomeno religioso. Il fenomeno religioso permea il
sistema delle fonti del diritto sin dalle società primitive. Ancora oggi il fattore religioso influenza gli ordinamenti
giuridici. In alcuni ordinamenti giuridici il sistema di produzione normativa presenta forti connessioni con il
fenomeno religioso dominante.

Si definisce diritto divino quel diritto che si sostanzia nella manifestazione della volontà di una autorità
sovrannaturale e che si impone ai destinatari con delle norme e con la minaccia di sanzioni ultraterrene: diritto
ebraico, diritto canonico, diritto islamico

Si distingue dal diritto di ispirazione religiosa e tradizionale in cui il fenomeno religioso presenta un legame con il
sistema delle fonti ma, per il suo carattere antropocentrico, non può definirsi divino in senso stretto: diritto indù,
diritto giapponese, diritto cinese.

Diritto ebraico
Fonti del diritto ebraico:
 Torah: i testi biblici che contengono la rivelazione divina
 Talmud: interpretazione dei testi biblici elaborata dalla dottrina
 Da una parte la rivelazione e dall’atra un elemento umano della rivelazione necessario al diritto divino.
 Destinatari: i fedeli e tutti coloro i quali appartengono al popolo ebraico (nati da madre ebrea)
 Vige attualmente nello stato di Israele per la disciplina dello statuto personale dei cittadini di fede
ebraica
Diritto canonico
(= ordinamento giuridico della Chiesa Cattolica)
La parte del diritto canonico di derivazione divina (ius divinum) si compone di:
 Ius divinum Positivum, cioè la rivelazione delle sacre scritture e del messaggio evangelico:
 Ius divinum naturale: assume a fondamento l’identità tra volontà divina e razionalità
 Destinatari: tutti i battezzati

Diritto Islamico

 L’Islam non è solo una religione ma è anche una religione: è una cultura, un assetto di poteri,
un’ideologia complessa e articolata
 Questo diritto appartiene alla categoria di DIRITTO DIVINO
 Detta regole sia di tipo spirituale che temporale, che in origine non vennero stipulate per dar vita a un
ordine giuridico
 L’Islam ha generato un diritto, la Shari’a, che consta di 4 componenti:
 Corano= raccoglie la rivelazione divina per il tramite di Maometto;
 Sunna= l’insieme delle tradizioni relative ai detti e alle azioni del Profeta;
 Idjma/Ijma/Igma’= Il consenso: l’accordo della comunità in fatto di credenze religiose, Fiqh ed etica;
regole intorno alle quali si è formato il consenso della dottrina giuridica, pertanto conformi alla volontà
divina;
 Qiyas= complesso di regole desunte per analogia delle norme derivanti da altre fonti;

Fiqh: parte della legge religiosa che regola l’attività esterna del credente verso Dio, verso sé stesso e verso
gli altri. (attività accademica dei dotti che esplorano e descrivono la shari’a)

È allo stesso tempo di più e di meno di ciò che noi chiamiamo diritto:

 di più perché vi rientrano regole del rituale religioso e i precetti morali


 di meno perché restano escluse aree del diritto come il diritto pubblico
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Lez. 5.10

Fonte del Diritto = Ogni atto o fatto idoneo a produrre norme giuridiche in grado di innovare l’ordinamento giuridico
(innovazione = creazione di norme giuridiche diverse rispetto alla precedenza o che non esistevano; modificazione =
abrogazione di norme)

Ci sono atti che producono norme giuridiche, come la legge, attraverso cui si producono norme giuridiche. Ma ci
sono anche fatti che possono produrre norme giuridiche, avvenuto prima della creazione degli stati nazione. A
seconda di dove ci troviamo possiamo trovarci di fronte ad una prevalenza di fonti atto o fatto. Ci sono diverse
tipologie di fonti.

 Atti normativi= sono delle disposizioni normative, tipiche del mondo occidentale
 Fatti normativi= modelli di comportamento che producono delle norme giuridiche

Da entrambi si desumono le norme da applicare al caso concreto.

Secondo uno schema tipicamente occidentale le fonti del diritto sono previste dallo stesso ordinamento giuridico:

 La Costituzione individua le fonti primarie


 Le fonti primarie individuano le fonti secondarie

Il regolamento dell’esecutivo è la fonte primaria più comune.

Le fonti fatto: la consuetudine

(nel passato la maggior parte del diritto positivo era dettato dai comportamenti)

Cos’è la consuetudine? È una fonte fatto che consiste in un comportamento ripetuto nel tempo dai consociati e si
basa su due requisiti fondamentali:

1. elemento materiale (usus): il comportamento deve essere costante, uniforme, ripetuto e pubblico da parte
di tutti i consociati.

(costante finché diventa una consuetudine; pubblico nel senso di riconoscibile dai consociati e da parte di tutti quindi
elemento di generalità, non privato)

2. elemento psicologico (opinio): è la convinzione da parte dei consociati che quel comportamento corrisponda
a un dovere giuridico e non è solo un’abitudine.

Caratteristiche:

o tipica delle società primitive (ma sopravvive anche in stati riconosciuti)


o è stata alla base della nascita della Common Law
o utilizzata nel diritto internazionale

In Italia in occasione delle consultazioni del presidente del Consiglio vengono chiamati al Quirinale i rappresentanti
dei vari partiti politici per essere ascoltati nella formazione del nuovo governo per l'individuazione del futuro
presidente del Consiglio dei ministri, che deve essere poi votato alla camera.)

Non esiste nessuna fonte atto che disciplini le consultazioni eppure sono una consuetudine molto importante anche
nella forma di governo parlamentare; la nomina del primo ministro in Regno unito da parte del sovrano del leader
del partito che ha vinto le elezioni è una consuetudine costituzionale: siamo in un paese particolare, non c'è una
costituzione scritta quindi le consuetudini sono veramente tante ma vi ho detto quella più famosa in cui appunto il
leader del partito veniva nominato dal sovrano e questa è una consuetudine costituzionale. Come si cambia una
consuetudine?( visto che per le altre fonti atto c’è l'abrogazione della legge, c'è la dichiarazione di incostituzionalità
delle corti costituzionali se una norma giuridica è incostituzionale può essere poi dichiarata incostituzionale dalle
corti, quindi, cessa l'efficacia). Come si fa a togliere efficacia e validità a una consuetudine? Tendenzialmente con una
norma opposta, una che si chiama desuetudine cioè, se noi manteniamo questo comportamento costante nel
tempo, lo consideriamo vincolante, ci comportiamo tutti così perché deve essere così: si può iniziare a tenere pian
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piano un comportamento diverso, vario, e quindi in questo caso si cambia una consuetudine. Anche una
consuetudine costituzionale può essere cambiata dagli organi costituzionali stessi che smettono a un certo punto di
seguirla; o ne intraprendono un'altra. (“Nel tempo” possono essere secoli)

Tuttavia, la consuetudine la troviamo anche negli ordinamenti giuridici moderni, cioè assieme alle fonti atto; le
consuetudini funzionano e interagiscono con le altre fonti atto, in particolar modo con la legge. Negli ordinamenti
contemporanei prevalgono le fonti atto, quindi le consuetudini, se esistono, sono limitate a tre categorie:

 consuetudini secundum legem, ossia secondo la legge, riconosciute dalla legge, cioè quando è la
legge stessa che, contiene norme giuridiche, ma a un certo punto fa rinvio a una consuetudine;
quindi, è contenuta all'interno della legge la possibilità poi di seguire la consuetudine. Questo è
tipico negli ordinamenti giuridici moderni e nei codici civili o anche commerciali;
 consuetudini praeter legem, un caso molto raro perché vuol dire che la consuetudine guida in quelle
materie che non sono disciplinate dalla legge (legge qui vuol dire fonte atto, legge in senso
generale). Questo è prevalente in alcune forme di società, cioè si applicano le consuetudini perché
non ci sono leggi (non è così assolutamente nelle società moderne che si caratterizzano proprio per
una iper-legislazione, un eccesso a volte di legislazione).
 consuetudini contra legem, cioè contrarie alla legge, inteso alle fonti atto, e ovviamente in questo
caso le consuetudini non sono ammissibili. Quand'è che si verifica un caso di consuetudini contra
legem? Quando il diritto positivo, attraverso le fonti atto, si sta diffondendo storicamente e basta
sostituire le norme giuridiche prodotte dalle consuetudini, cioè ci si comportava così perché si
riconosceva l'autorità di chi teneva quel comportamento; per esempio, arriva in Parlamento
un'organizzazione statale, adotta una legge su quell’oggetto di comportamento contraria a quello
che diceva, la corsa della consuetudine prevale, e quindi la consuetudine diventa contraria alla legge.

Queste sono le situazioni, gli schemi, attraverso i quali possiamo interpretare il diffondersi delle consuetudini e il loro
modo di convivere. Quindi non sono inesistenti o escluse all’interno degli ordinamenti giuridici moderni ma sono
sicuramente recessive e convivono con le fonti atto attraverso questo schema.

Per poter classificare andiamo a vedere una dimostrazione di classificazione ricordando che il diritto comparato
utilizza la macro-comparazione come livello di comparazione per creare delle classi, per fare delle classificazioni; le
classificazioni servono poi per creare modelli e poi vedere come questi modelli circolano.

Le Famiglie Giuridiche

 Famiglia romano-germanica di civil law


 Famiglia di common law di origine inglese
 Famiglia dei sistemi socialisti
 Famiglia del diritto musulmano
 Famiglia del diritto indù
 Famiglia dei diritti dell’estremo oriente (Cina e Giappone)
 Famiglia dei diritti africani

Questa è una classificazione di che cosa, qual è l'oggetto? È una classificazione di uno studioso del passato, un
comparatista francese, René David, che è stato il primo a proporre una classificazione degli ordinamenti giuridici
(anni 60, quando vi dico che è una scienza giovane). Le classificazioni cambiano nel tempo, ora analizziamo la prima
perché attraverso la prima si possono spiegare le famiglie giuridiche che poi dopo sono state cambiate,

Le caratteristiche delle famiglie giuridiche sono quelle della arbitrarietà e della non longevità. Cosa vuol dire che le
classificazioni nel diritto comparato sono un po' arbitrarie? L'arbitrarietà è legata al comparatista, al fattore umano:
si dice che le classificazioni nelle scienze sociali in generale sono un po’ più arbitrarie delle classificazioni delle
scienze dure, ma attenzione perché anche nella matematica, nella fisica o nella chimica c'è un elemento di
arbitrarietà. Cosa vuol dire che non sono durature? La società cambia e di consegue nza vanno aggiornate. ecco
perché sono state proposte varie classificazioni dopo la dottrina di David, perché cambiano; le critiche principali a
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questa classificazione di David sono state fondamentalmente di avere un carattere eurocentrico, quindi, nel
classificare ciò che è europeo occidentale ciò che non lo è, un criterio un po' troppo forzato.

Sistemi Socialisti

 Forte legame con la forma di Stato socialista, nata in Russia nel 1917
 Collegamento con le teorie marxiste
 L’ideologia politica si fonde nel diritto positivo, dando origine al “diritto politico” (rule of political law)
 Fonti: prevalentemente legislative, ma prodotte senza il dibattito democratico tipico delle assemblee
parlamentari

Si parla di stati, ordinamenti giuridici, che vengono classificati nella famiglia dei sistemi socialisti e ovviamente la
famiglia è fortemente legata all'idea di Stato socialista che nasce nell'imminente 1917 con la salita al potere di Lenin
in Russia, poi l'estensione all'unione sovietica e dopo la Seconda guerra mondiale si estende ai paesi dell’Europa
dell'est. Entra in crisi nella prima metà degli anni 80 per poi, e con questo evento simbolico, ovvero la caduta del
muro di Berlino del 1989, cadere definitivamente e vedere riformate le costituzioni adottate delle nuove
costituzioni, soprattutto nei paesi dell’Europa dell'est. Le caratteristiche principali si ricollegano alle ideologie
marxiste: la concezione materialista della storia per cui si considera in particolar modo la proprietà privata dei mezzi
di produzione alla base delle diseguaglianze sociali e dunque si elabora il concetto di proprietà socialista, si realizza
quella che viene chiamata la dittatura del proletariato che condurrà poi e alla nascita dello Stato socialista con la
statalizzazione dei mezzi di produzione industriali, alla collettivizzazione dei mezzi di produzione agricoli e, dal punto
di vista dell'organizzazione, del potere alla disciplina del partito unico. Le costituzioni socialiste sono costituzioni che
riconoscono i diritti fondamentali, riconoscono il diritto di voto, diritti di associazione, di riunione, la libertà di
espressione ma dando un'interpretazione non individualista, tipica dello Stato liberale poi liberal democratico, ma
un'interpretazione funzionalista: diritti vengono riconosciuti ma con una funzione collegata all'ideologia marxista e
quindi al portare avanti l'ideologia stessa. I Parlamenti non possono essere paragonati ai moderni parlamenti, per cui
una produzione legislativa del diritto c'è, si adatta alle leggi, la fonte atto è principale con la differenza però che viene
prodotta non attraverso un procedimento democratico ma attraverso un diritto; quindi, non politico come abbiamo
detto finora: un procedimento democratico all'interno di un organo rappresentativo ma viene introdotto da un
organo in cui domina un solo pensiero. Le regole giuridiche non solo ci sono, anzi, devono assolutamente essere
rispettate e non devono essere difformi all'ideologia del partito unico; quindi, la legge diventa lo strumento
dell’attuazione della dittatura del proletariato e la costituzione deve dare un ordine ai rapporti economici e sociali,
fonti prevalentemente legislative ma prodotte senza il dibattito tipico democratico, per cui è una tradizione di diritto
ideologico e non di diritto politico.

Diritto Islamico

Caratteristiche

Forte legame tra:

 Religione e diritto
 Legge divina e leggi dello stato

L’ordinamento giuridico si fonde con la Sharia (via da seguire) che comprende varie fonti:

 Corano (fonte scritta)


 Sunna (condotta/comportamenti di Maometto tramandati ininterrottamente, raccolti in testi)
 Igma (interpretazione dei dotti delle fonti)
 Qiyas (l’analogia)

Diritto indù
(non è un diritto divino puramente religioso, bensì un diritto “di ispirazione religiosa” poiché non costituisce
una diretta applicazione di precetti religiosi e non trova la sua origine in un insieme di fonti scritte destinate
all’uomo)
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(si fonda sulla il dharma)


 Sistema giuridico formato tra il 1500 a.C. e il 1100 d.C.
 Basato su una serie di regole castali ed etiche
 Fonti: testi vedici rivelati (Veda); consuetudini; commentari;
 In concetto di fonte faceva capo al dharma (legge di base del “dover essere”, un insieme di precetti religiosi
ed etici), sovraordinato rispetto a legge e giurisprudenza;

Il diritto indù è un sistema giuridico in cui cultura, religione, tutto si mischia; non possiamo definirlo religioso
assolutamente ma non possiamo definirlo anche solo culturale; quello che conta è l'unicità della regola, per cui è
regola anche giuridica, quindi un sistema giuridico che si basa sul principio che esiste un ordine dell'universo che
impedisce ogni conflitto; l'idea di un ordine dell'universo che impedisce ogni forma di conflitto e esprime le regole
per mantenere questo ordine lo ritroviamo anche nella famiglia di Estremo Oriente, l'idea proprio del non arrivare al
conflitto e quindi del vivere in un determinato modo senza arrivare al conflitto. L'ordine non deriva in questo caso da
un'autorità né dalla consuetudine ma discende dalla venerazione dei saggi basato su una serie di regole di casta.
L'India fino all'attuale costituzione del 1947 prevedeva un sistema di caste basate appunto sul diritto indù: con la
nuova costituzione non riconosce più le caste ma il cambiamento è assolutamente lento, ci sono le leggi ma dove il
diritto indù produce ancora norme giuridiche sono i testi vedici, sono le consuetudini e sono i commentari. Anche in
questo caso i testi sacri, il concetto di fonte, faceva capo al dharma cioè l'insieme dei precetti religiosi ed etici:
cultura, religione, etica assieme, sovraordinati rispetto alla legge e alla giurisprudenza. Quindi, ove in un
ordinamento giuridico statale si apra lo spazio per riconoscere le norme giuridiche prodotte, dal diritto indù si
applicano norme giuridiche con una produzione assolutamente diversa a quello delle fonti atto.

Diritti dell’estremo Oriente

Anche qui una forzatura di David che accosta Cina e Giappone, collocate sì in un analogo ambito geografico ma non
culturale e quindi una delle critiche a lui rivolte fu proprio questa. Cina e Giappone hanno storie differenti, tuttavia
l'elemento che può essere riconosciuto comune è proprio sempre questa volontà di evitare il conflitto e quindi
un'idea molto lontana da quella del mondo occidentale.

La Cina ha presentato da sempre una forte compenetrazione con il confucianesimo (esaltazione dimensione
comunitaria e solidaristica), quindi non stiamo parlando dell'ordinamento cinese della Cina di oggi con una
costituzione ma anche della Cina del passato, si fa riferimento al confucianesimo dove è riuscito a penetrare e dove è
riuscito a produrre norme giuridiche all'interno della Cina, il quale rifiutava il ricorso alle regole e alle sanzioni come
stile di vita: in estrema sintesi secondo questa filosofia si tende a privilegiare la prevenzione del conflitto e di trovare
soluzioni di compromesso amichevoli quindi attraverso procedure stragiudiziali di amichevole composizione, e
questo vale sia per la Cina che in Giappone (esattamente l'opposto di ciò che avviene nel mondo occidentale: noi
pratichiamo attraverso i tribunali). La regola è il non conflitto, in casi eccezionali ci sono i tribunali. Questo ci porta
nella Cina maoista e anche successivamente è stato mantenuto, ad esempio nelle risoluzioni di conflitto all'interno
dei condomini ma non solo, si creano comunità piccole in cui l'autorità possa risolvere i conflitti per evitare di
rivolgersi ai tribunali (alternative destructive solution). In Cina arrivano i codici dall'occidente, arriva il codice tedesco,
svizzero, vengono scritti anche i primi codici, vengono accolti all'inizio del 900, ma dopo la Seconda guerra mondiale
il sistema sovietico rifiuta i nuovi codici, le nuove costituzioni e sappiamo che si instaura un regime che è contrario a
questa idea di produzione del diritto. Mao tze tung, la Repubblica popolare cinese e soprattutto proprio la
rivoluzione culturale cinese smantella non solo le statue, ma anche l'ordinamento giuridico preesistente; poi nel
1976 l'arresto dei quattro maggiori esponenti della rivoluzione culturale apre un varco verso l'occidente.

In Giappone fino all’Ottocento le fonti erano fonti antiche, feudali, influenzate da elementi religiosi. Le riforme
iniziate nell’800 subivano le influenze del diritto codificato anche qua francese tedesco, arrivano e si introducono i
codici all'interno dell'ordinamento. La costituzione del Giappone del 1947 contiene anche questa storia, è una
costituzione un po' imposta dai genitori americani; quindi, carattere dello Stato liberal democratico all'interno però
di uno stato imperiale che ha ancora delle caratteristiche ben marcate, ben nette culturalmente.

Famiglia dei diritti africani


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La famiglia dei diritti africani fondamentalmente tende a mettere assieme appunto un elemento geo culturale della
tradizione giuridica africana che è una tradizione essenzialmente orale e tribale, quindi consuetudini come principale
fonte del diritto. L'oralità si estende anche al processo delle decisioni del giudice come tradizione, tale sistema è
caratterizzato da tanti elementi mistico religiosi, legati alla sacralità e al divino, di ben difficile interpretazione, che
variano anche dal luogo a luogo. I rapporti statali primitivi sono basati su vincoli di sangue, sull'appartenenza a
determinate etnie. Le norme giuridiche da applicare sono basate su una serie di contrasti, di guerre nel continente
africano: su questa base è difficile ottenere una piena conoscibilità perché sono necessari veri e propri studi storici. Il
diritto è frutto della colonizzazione da parte di potenze differenti che comincia intorno al sedicesimo secolo: l'Olanda
è la prima che arriva e conquista il Sud Africa dove ancora oggi abbiamo un diritto stratificato e per alcuni stati è
durata fino a non tanto tempo fa; quindi una stratificazione coloniale molto forte, un vero e proprio doppio binario:
nell'epoca coloniale quindi per alcuni aspetti ai coloni si applicava il diritto del paese di provenienza, il diritto
belga/olandese/inglese/ francese eccetera, mentre ai locali poteva continuare ad applicarsi in parte il diritto locale
anche se il diritto autoctono è stato fortemente silenziato dal diritto coloniale per cui anche nel periodo
postcoloniale è stato difficile farlo riemergere e dal punto di vista culturale

Questa carrellata di famiglie giuridiche è servita intanto per farvi vedere come si classifica, alcune sono diventate
storiche, altre non sono più attendibili, altre sono assolutamente attuali, altre possono essere interpretate.

Lez 7.10

Costituzione come fonte di diritto, fonte primaria che influenza le secondarie.

Cos’è la costituzione?

Idea di qualcosa che viene costituito, che guida;

 Definizione preliminare: complesso di regole fondamentali di una determinata organizzazione sociale (regole
giuridiche non solo in generale, come quelle famigliari)
 Costituzione: complesso di regole fondamentali di una organizzazione originaria e sovrana: è la legge
fondamentale dello Stato
 Presuppone una certa superiorità nei confronti delle altre regole giuridiche dello Stato (è innata nella
definizione di costituzione il carattere di sovranità)

La “legge superiore” nella storia

 Prime formulazioni: Aristotele, Cicerone (idea che alcune regole fossero superiori ad altre)
 Medioevo: es. Magna Charta. La superiorità della legge è data dall’osservanza delle leggi divine (principio
teocratico)
 Non erano costituzioni in senso moderno
 Arriviamo a parlare di costituzione in senso moderno tra il 1600 e il 1700: teoria del “diritto naturale” e del
“contratto sociale”

Secondo il diritto naturale esistono alcuni diritti soggettivi che appartengono all’uomo in quanto tale
indipendentemente dal riconoscimento da parte dello Stato di quei diritti; la teoria del contratto sociale afferma la
sovranità popolare e non del re: si perde il concetto di produzione divina delle leggi ma dello stato, attraverso la
rappresentanza. Queste due teorie vengono rappresentate nella costituzione intese come un patto tra il sovrano e i
sudditi, riconoscendo i diritti soggettivi naturali e limitare il potere del sovrano che non ha più origini divine.

 Influenze: Dichiarazione di indipendenza (1776) e Costituzione USA (1777); Rivoluzione francese e successive
costituzioni.

Costituzionalismo

 Costituzionalismo: corrente di pensiero (che conduce alla elaborazione delle costituzioni); Nascono perché ci
sono uomini che si vogliono dare un’organizzazione e riconoscono in quel documento quei valori

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 Costituzione: documento (insieme delle regole fondamentali di uno Stato, che recepisce i principi del
costituzionalismo)
1) Separazione dei poteri
2) Tutela dei diritti (soggettivi)
3) Sovranità popolare
4) Superiorità della Costituzione rispetto alle altre leggi (e rispetto ad altre fonti);
5) Solennizzazione della Costituzione in un documento scritto (tendenzialmente l’essere scritte, unitestuali)

Punto 4: Una forma di riconoscimento della superiorità della Costituzione è attraverso il controllo di
costituzionalità; un’altra garanzia sono le procedure aggravate di revisione costituzionale: per cambiare la
costituzione servono delle leggi di revisione costituzionale adottate con un procedimento aggravato rispetto alla
legge ordinaria (aggravata=maggiore)

Questi principi vengono recepiti nelle costituzioni che nel corso del tempo vengono approvate da parte dei vari
stati

Le garanzie costituzionali dei diritti


Alle origini del costituzionalismo i diritti nascevano prima della Costituzione (dottrina del diritto naturale) (vd.
Dichiarazione Dei diritti della Virginia 1776)
Successivamente vengono costituzionalizzati (riconosciuti nella costituzione). Tipologia:
o Libertà negative/in senso negativo (prime Costituzioni) (di prima generazione) come per esempio libertà
alla vita, proprietà privata, libertà di espressione, religiosa, di circolazione, di riunione; in senso negativo in
che senso? Sono le primissime libertà che devono limitare il potere del sovrano; se lo stato si astiene dal fare
qualcosa, non vieta e quindi riconosce automaticamente qualche libertà.
o Libertà positive/in senso positivo (diritti politici e diritti sociali), (di seconda generazione) (istituiti tra Prima
e Seconda guerra mondiale)(non si sostituiscono a quelle di prima generazione ma si sommano) sono il
diritto all’istruzione, al lavoro, alla salute... Perché libertà positive? Perché rispetto alle negative in questo
caso lo Stato non deve astenersi ma intervenire affinché vengano riconosciuti questi diritti.
o Diritti di Terza generazione o “nuovi diritti” (nuove costituzioni): tutti quelli che vengono dopo, diritto
all’ambiente degli anni 70 per esempio. La privacy, ecc.
o Diritti della Quarta generazione: legati alle nuove tecnologie come la biogenetica, diritti della natura,
all’acqua

La differenza tra le prime libertà negative, strettamente individuali, questi ultimi sono collettivi.

Suddivisione dei poteri statali

Prima dell’avvento del costituzionalismo i tre poteri applicati dallo stato appartenevano esclusivamente al
sovrano: che li esercitasse direttamente o no non importava. Il costituzionalismo pose un freno ai poteri del
sovrano.

Organi che esercitano questi poteri Prodotti (fonti in questo caso)

Potere legislativo Assemblee legislative (Parlamenti, Assemblee territoriali) La Legge

Esecutivo Governo (statale e territoriali) Atti amministrativi, regolamenti, ordinanze

Giudiziario Organi giudiziari (tribunali, consigli…) Sentenza

Potere Giudiziario: applicare le norme giuridiche ai casi concreti per risolvere i conflitti

Lez. 8.10

Costituzioni senza costituzionalismo: ricordando che il costituzionalismo è una corrente di pensiero di quel
momento storico, che contiene determinate idee e determinati principi che circolano e vengono accolte nelle
costituzioni da fine 700 in avanti e vengono confermati anche in momenti successivi, cioè il passaggio dallo stato
liberale/liberaldemocratico allo stato sociale, il Welfare State, è una evoluzione di forme di Stato e di
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corrispondenti costituzioni che però mantiene i valori del costituzionalismo iniziale, cioè il principio della
separazione dei poteri e i diritti fondamentali che si sommano nel tempo fanno parte di una evoluzione storica.
Quando si parla di costituzioni senza costituzionalismo si fa riferimento a paesi di recente o indipendenza o
uscita da regimi totalitari che si danno delle costituzioni che però non hanno quella solida base del
costituzionalismo (es c’è un partito unico)

Altra cosa è l'evoluzione nel corso del tempo del costituzionalismo classico per cui si prendono gli elementi
fondamentali ovvero la tutela dei diritti, la sovranità popolare, la superiorità della costituzione, la separazione
dei poteri, ma si aggiungono anche ulteriori elementi ultimi.

Common law

 1066, Inghilterra, conquista Normanna, XIII sec, (ius commune)


 Interpretazione dei glossatori

Radici:

 legal system formatosi in Inghilterra, diritto romano

Origini della Common law

La famiglia che poi diventa famiglia di Common Law trae le sue origini in una data storica ma da lì chiaramente
sappiamo che leggiate storie che individuano la separazione di periodi da lì inizia lentamente la nascita della
Common Law, che è il 1066, conquista normanna dell’Inghilterra, sbarco sull’Inghilterra e da lì una serie di
attività che portano alla nascita di questa famiglia. Un momento molto importante, 1485 la dinastia dei Tudor in
cui si afferma un nuovo sistema giuridico che si sostituisce gradualmente alle uniche fonti che fino a quel
momento erano conosciute in Inghilterra, cioè le consuetudini.

Dal 1066 in avanti l'Inghilterra è organizzata in piccoli villaggi all'interno dei quali le semplici regole prescrittive di
organizzazione della vita del villaggio erano fondamentalmente consuetudini, quindi quelle fonti fatto; abbiamo
detto che le consuetudini consistono in comportamenti nel tempo considerati vincolanti per i consociati; erano
le regole relative alla suddivisione della terra, alla spartizione dei raccolti, al diritto di vita e di morte sulle
persone, ecc.…. Cosa succede fondamentalmente, qual è la grande invenzione dei sovrani Normanni? Attraverso
una concentrazione amministrativa della giustizia nelle mani della curia regis, una sorta di grande tribunale; nel
tempo si produce un diritto giurisprudenziale: l’obiettivo è quello di creare un diritto comune agli uomini liberi
d’Inghilterra, uguale in tutto il regno. (l’obiettivo di fronte a un frazionamento normativo, di fronte a una
parcellizzazione del territorio e tante consuetudini, tanti piccoli centri di potere differenti, ogni villaggio col suo
centro del potere con le consuetudini come uniche fonti, vogliono essere sostituite gradualmente nel tempo da
un diritto comune a tutto il territorio in modo tale che il territorio possa essere controllato attraverso le stesse
regole comuni e questo obiettivo viene perseguito attraverso un’amministrazione della giustizia che parte dalla
curia regis e poi si avvale dei giudici itineranti nel territorio in modo che le stesse decisioni vengano prese da
organi differenti ma siano il più possibile simili in tutto il territorio. Ma come si fa a controllare tutto quel
territorio? Bisogna dare regole comuni, bisogna far applicare lo stesso diritto sennò ognuno fa quello che vuole
secondo le regole del passato, secondo le consuetudini locali, e non si può controllare in questo modo un
territorio; invece, unificando con un processo di unificazione si può controllare il territorio.

Qual era la procedura per ottenere giustizia? Come facevano i sudditi a risolvere eventuali liti, dubbi, relativi a
alla successione, relativi alla suddivisione della terra, relativa ai confini? Un suddito che volesse ottenere
giustizia, che aveva litigato con il suo vicino di terra, si rivolgeva alla cancelleria del Re, l'organizzazione
attraverso la curia regis, pagando (la giustizia era a pagamento) un writ, che fondamentalmente era un ordine,
un pezzo di carta col quale il re ordinava allo sceriffo del luogo di dare giustizia a chi aveva pagato quel diritto di
giustizia; quindi, ho un problema di vicinato di definizione dei confini nei termini del terreno, vado presso la
cancelleria del sovrano della curia regis, compro un writ (una possibilità, un biglietto) in cui viene scritto (firmato
chiaramente dal re) che posso rivolgermi a un giudice per ottenere giustizia, tant'è che esistevano quelle che
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vengono chiamate “various formes of action” a seconda dei tipi di cause. C'era una forte rigidità, ossia esistevano
questi canali molto stretti di giustizia in cui si pagava, si chiedeva giustizia che fino al dodicesimo secolo erano
abbastanza aperti, dopo di che il re decretò il numero chiuso e la formazione di quelli che vengono chiamati
appunto “register of writ” cioè questi canali assolutamente chiusi portarono a un irrigidimento della Common
Law e alla nascita dell'”Equity”. L'Equity fondamentalmente era una procedura che si affiancava alla giustizia
ordinaria dei tribunali di Common Law; era affidata inizialmente a personale religioso attraverso il quale veniva
resa giustizia nei casi che non rientravano esattamente in quelli di Common Law. Alla curia regis iniziano ad
affiancarsi altri tribunali; dalla curia regis iniziavano ad uscire delle sentenze, dei giudizi, attraverso il sistema del
rito di pagamento della giustizia, ci si rivolgeva ai giudici, i giudici guardavano il caso, analizzavano il caso
concreto e davano un giudizio emettendo delle sentenze. Iniziano ad affiancarsi altri tribunali che iniziano a
decidere in modo simile a quanto era stato deciso dalla Curia regis, ci si ispira alle sentenze precedenti dei
giudici, dopodiché si allarga la forma di rendere giustizia attraverso i cosiddetti giudici itineranti (Itinirant
Justess) che erano giudici che si recavano sul territorio per l'impossibilità della concentrazione totale della
giustizia in un unico luogo. I giudici vengono inviati sul territorio dove ascoltano chi ha comprato un writ e
risolvono i casi concreti sul territorio stesso, ispirandosi alle decisioni prese dai giudici precedentemente o dai
giudici della Corte superiore. Il ruolo della giuria inizia in forma embrionale in questa fase: erano un numero di
12 vicini, fondamentalmente vicini di casa di terreno , persone vicine alle persone che chiedevano appunto
giustizia, che venivano consultate fondamentalmente su un determinato fatto per raccogliere le prove e
venivano utilizzate all'interno del processo. Quindi è una forma probatoria embrionale che inizia in quel periodo
di diritto giurisprudenziale, cioè prodotto dai giudici: si forma con lo scambio reciproco tra sentenze delle corti e
dei giudici itineranti nel corso del tempo; i casi venivano risolti sulla base delle uniche norme giuridiche che
c'erano in quel momento e in quel luogo, quindi consuetudini locali, ma l'interpretazione conforme da parte dei
giudici e quelle consuetudini iniziarono a produrre un diritto giurisprudenziale che si somma (si chiama
stratificazione delle sentenze) anno dopo anno a decisioni prodotte in modo simile, che crea appunto il diritto
giurisprudenziale. Quindi norme giuridiche che derivano dalla ragione/dall'interpretazione dei giudici/l'idea di
produrre norme giuridiche attraverso il ragionamento non era estranea a questa esperienza e a questa epoca,
anzi, nel diritto romano i giureconsulti romani erano dei dotti che producevano attraverso il ragionamento
norme giuridiche. In alcune parti del mondo abbiamo ancora l'interpretazione delle scuole coraniche o di altre
scuole religiose che produce attraverso l'interpretazione norme giuridiche: quindi il produrre diritto attraverso il
ragionamento non era assolutamente estraneo a questa esperienza. Qui però stiamo di fronte ad una
condizione, diversa non è il formante dottrinale che attraverso il ragionamento come nel diritto romano può
produrre norme giuridiche ma è l'attività dei giudici. Quindi i giudici esercitano un potere giudiziario, risolvono
casi concreti, applicano le norme giuridiche, ma nel corso degli anni e dei secoli la produzione giurisprudenziale,
le varie sentenze che sono state prodotte in forma molto simile quando i casi erano simili, hanno dato vita a
quello appunto che viene chiamato “diritto giurisprudenziale”, quindi produzione di norme giuridiche che si
affianca alla produzione legislativa. Vediamo ora come la norma giuridica si possa estrapolare dalla sentenza e
come venga prodotto il diritto giurisprudenziale, detto anche Case Law, cioè il diritto dei casi giudiziari: vale
quella che si chiama “regola del precedente vincolante” e regola dello “stare decisis”. Il precedente è, come
dice la parola, un caso giudiziario precedente, cioè già risolto prima che ci si trovi di fronte a un nuovo caso
giudiziario. Es: Il giudice oggi si trova a lavorare su un caso giudiziario, un caso di diritto di proprietà, ha davanti
due parti e deve risolvere il loro problema: il giudice verifica se ci sono dei precedenti cioè se negli anni sono
stati risolti dei casi simili a quel caso (per l'oggetto del caso) come sono stati risolti e se quei casi sono stati
dichiarati secondo la regola dello stare decisis; in questo caso vedete sottolineato vincolante perché il giudice l’8
di ottobre del 2021 se incontra un caso simile deciso precedentemente deve risolvere il caso secondo la regola
che deriva da quel precedente. Esiste ovunque, anche nella famiglia di Civil Law: il giudice di Forlì che deve
risolvere oggi un caso di proprietà industriale oppure di proprietà agricola guarda sempre la giurisprudenza del
passato cioè applica, cerca la norma giuridica da applicare che può essere contenuta in una legge, in un codice o
quant'altro, però guarda sempre la giurisprudenza precedente del proprio tribunale, cioè guarda l'orientamento
giurisprudenziale, guarda in quei casi simili come hanno deciso i giudici precedenti ed è assolutamente normale,
è molto coerente col principio di certezza del diritto andare a risolvere casi simili anche se ogni caso è a sé ogni
caso può prevedere soprattutto nel diritto penale l'applicazione di aggravanti oppure discriminanti, però l'idea di
decidere conformemente quando il caso è simile è assolutamente un'idea che rientra nel principio di certezza
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del diritto. La differenza però del precedente nella famiglia di Civil Law e del precedente nella famiglia di
Common Law è che nella famiglia di CML è obbligatorio (cioè è vincolante); quindi quella regola che si evince dal
precedente nella famiglia di CML per il giudice di Londra che oggi sta decidendo un caso è vincolante e DEVE
applicare la regola del precedente; per il giudice di Forlì invece (CVL) si dice che è persuasivo, persuasivo nel
senso che non è obbligato a decidere esattamente nello stesso modo ma è fortemente “persuaso” dalla
giurisprudenza costante tant'è che viene chiesto in molti casi di motivare perché decide in modo diverso.

Il precedente giudiziario è un caso già risolto giudizialmente prima ovviamente precedente idoneo ad essere
preso come base per sentenze successive. Ovviamente dovete sempre mettervi di fronte a chi lo sta cercando,
attuando, cioè oggi un precedente è un caso degli anni passati, risolto da parte di un giudice, e idoneo a essere
preso come base per sentenze posteriori. La regola dello stare decisis indica l'obbligo per il giudice di non
disattendere, perciò vuol dire di conformarsi, di non ignorare, ma di applicare determinati precedenti. Il sistema
di CML sta in piedi attraverso questa regola: è vincolante quindi è obbligatorio per il giudice di non disattendere
determinati precedenti. Quali? Il precedente vincola i giudici di grado inferiore, quello che si chiama il vincolo
verticale, e giudici di pari grado, quello che si chiama il vincolo orizzontale. La regola dello stare decisis ci dice
appunto che un precedente è un caso giudiziario risolto precedentemente, idoneo ad essere preso come base
per sentenze posteriori; il fatto che sia vincolante significa che ogni giudice deve nel sistema di CML far
riferimento a quei precedenti quando questo arriva da giudici di grado superiore al suo oppure giudici di pari
grado. Il potere giudiziario come vedete è un potere diffuso, appartiene a ogni membro della magistratura, a
ogni persona che entra a far parte del potere giudiziario cioè degli organi che esercitano potere giudiziario: ogni
giudice esercita il potere giudiziario, ogni giudice è uguale davanti alla legge; ma l'organizzazione del potere
giudiziario, come qualsiasi forma organizzativa, prevede che ci siano dei livelli differenti: c'è un tribunale di primo
grado, un tribunale di secondo grado e normalmente un tribunale di legittimità, esempio italiano: di primo
grado, Corte d'appello e Cassazione: tre livelli di giudizio non vuol dire che i giudici dei tribunali di primo grado
sono inferiori nel senso che valgano meno dei giudici di Cassazione, assolutamente; esercitano il potere
giudiziario come tutti ma si trovano in livelli di organizzazione differenti. (Negli Stati democratici moderni deve
essere garantito almeno un secondo livello di giustizia perché il primo potrebbe sbagliare). Quindi un processo
parte dal primo grado, ed’ è poi consentita la possibilità di presentare appello fino ad arrivare alla Cassazione:
questo a garanzia di tutte le persone, è una forma di garanzia. Quindi all'interno di ogni tribunale ci sono delle
organizzazioni e c'è il procuratore tre e ci sono i sostituti procuratori, tutti sono magistrati, tutti esercitano il
potere giudiziario e tutti sono tra di loro liberi ed equiparati ma dal punto di vista organizzativo ci vuole chi
organizza e quindi chi gestisce, quindi i livelli delle corti High Court, che sono quelle di alto livello e Circuit Court,
che sono delle corti di circuito e appartengono a organizzazioni diverse. Prendete il sistema giudiziario del Regno
unito, degli Stati Uniti e dell'india: trovate organizzazioni chiaramente differenti perché ogni paese organizza
tant'è che dove ci sono degli Stati federali ci sono le corti federali e le Corti statali all'interno. Quindi solamente i
precedenti, i casi risolti dai giudici di grado superiore vincolano quelli di grado inferiore. Nel cosiddetto vincolo
orizzontale guardo a che cosa hanno deciso i giudici di mio parigrado prima di me e quali sono state le decisioni
dei giudici del mio stesso grado negli anni precedenti (disatteso ormai ovunque tant'è che la stessa House of
lords nel 1966 ha deciso di abbandonare il vincolo orizzontale quindi praticamente il vincolo orizzontale non c'è
quasi più quindi valgono le sentenze dei giudici di grado superiore che devono essere individuate a seconda
dell'organizzazione di ogni paese).

La costituzione rientra tra le fonti primarie, al pari della legge, al pari degli atti normativi dei governi; è una fonte
che produce norme giuridiche e produce norme giuridiche di livello primario. La norma giuridica, cioè la regola o
le regole che escono dall'esperienza giudiziaria, cioè da quel caso, si ricavano dalla ratio decidendi che è una
parte della sentenza. La sentenza si compone di tante pagine, di tanti punti, in cui si illustra il fatto, poi si decide
il diritto e infine arriva il dispositivo, che è la parte in cui si decide nella sentenza. Ci sono tante parti della
sentenza: la ratio decidendi è quella parte che indica il ragionamento giuridico che fa giungere alla risoluzione
del caso; in base a quella risoluzione del caso si deduce che è così che in quel caso quando ci si trova in quella
circostanza si fa così è una regola giuridica che diventa poi vincolante se è estrapolato da una sentenza di un
giudice di grado superiore. la norma giuridica si ricava appunto dalla ratio decidendi, che è quella parte della
sentenza che offre il ragionamento giuridico e contiene quindi la regola generale che ha determinato la decisione
del caso concreto. Quando siamo qua, all'esercizio del potere giudiziario, attraverso gli organi giudiziari tribunali
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consigli nel modo in cui vengono chiamati, che a seconda dello Stato in cui ci troviamo viene organizzato in un
determinato modo e dove troviamo l'organizzazione giudiziaria? I principi tendenzialmente nelle costituzioni,
cioè se abbiamo 3 gradi di giudizio lo troviamo scritto nelle costituzioni, tra i principi fondamentali. Poi nelle
costituzioni troviamo principi e valori fondamentali dell'organizzazione della giustizia tipo “giusto processo” ma
poi l’organizzazione vera e propria è contenuta normalmente nelle leggi, cioè ci sono le leggi sull'organizzazione
dei tribunali; ci sono i regolamenti governativi anche sull'organizzazione dei tribunali, questo è il sistema che
ogni Stato decide come farlo poi siamo nel diritto comparato ci sono tanti modelli uguali cioè la Corte di
Cassazione non non se l'è inventata l'Italia è il modello francese di organizzazione della giustizia che prevede
appunto una serie di livelli per arrivare la Corte Cassazione e da lì circola in Spagna in Italia e in modo in Belgio e
in una serie di paesi europei che adottano quel modello di giustizia. Questa è l'organizzazione del lavoro che
fanno i giudici in tutto il mondo, sia nelle famiglie di CML che nelle famiglie di CVL, applicano le norme giuridiche
al caso concreto per risolverlo. Ma come decidono? Decidono con le sentenze (decidono anche con le ordinanze
ma l'ordinanza normalmente è un momento processuale per arrivare poi alla sentenza); con questa sentenza
hanno applicato la norma giuridica al caso concreto: se siamo in una famiglia CVL i tribunali prendono le norme
giuridiche dell'ordinamento di riferimento, le applicano al caso concreto, lo risolvono dando ragione a una delle
parti la sentenza definisce il caso giudiziario (nei paesi della famiglia di CVL rispetto le norme giuridiche vengono
prese dalle fonti primarie, dalle fonti secondarie e anche dagli usi e dalle consuetudini perché se ci troviamo di
fronte a un caso e in cui lo stesso codice faceva riferimento alla definizione dei confini della terra o il modo in cui
veniva concluso un contratto di mezzadria, spesso ci sono delle consuetudini, allora il giudice fa riferimento
anche a quelle norme giuridiche e risolve il caso.) Se ci troviamo in un sistema di common low il giudice fa
esattamente lo stesso lavoro uguale per arrivare a una sentenza però oltre al diritto di produzione legislativa può
essere anche governativo quant'altro se la regola (dobbiamo sempre cercare le regole giuridiche no le norme
giuridiche) se la norma giuridica è stata detta in passato da una sentenza che è un precedente perché è stata
adottata da giudici di grado superiore ecco che allora il giudice applica la norma giuridica e risolve il caso con la
norma giuridica che è stata dedotta dalle sentenze precedenti .

La sentenza è formata da tante parti come vi ho detto, è quell'atto finale nel quale bisogna motivare veramente
per dare ragione a uno o all'altro, per mandare in carcere una persona piuttosto che no, quindi bisogna motivare
bene quali sono le norme giuridiche che hanno consentito di risolvere quel caso; è formata da una parte opinion,
che è un'elaborazione dettagliata di una questione di diritto da parte del giudice, che può elaborare una doctrin
della quale si mette appunto una soluzione che può andare anche al caso concreto. Poi c’è la decision, la parte
che contiene la decisione del caso, il cosiddetto “dispositivo”, quello che vincola le parti. La razio decidendi è il
principio giuridico sottostante alla decisione, quindi, è legata ai fatti ma è suscettibile di astrazione per divenire
una regola generale astratta. “Qualcosa” è la parte della decisione non vincolante che però spesso viene preso in
riferimento quando c'è una evoluzione del precedente, quindi, è molto importante in termini di dottrina
giuridica, per cui il giudice decide il caso con il suo dispositivo, spiega le motivazioni e poi scrive una parte molto
importante del perché è arrivato quella decisione, di come si potrebbe sviluppare, e quindi spesso quelle parti
divengono importanti dell'evoluzione dei precedenti. Il giudice estrae la Legal Rule, cioè la norma giuridica, del
precedente ed è vincolato ad essa. Ci sono quindi due procedimenti diciamo così mentali di enucleazione che
spetta ai giudici cioè diviso in due fasi: il giudice, che deve risolvere questo caso, individua il principio giuridico
che ha determinato quella decisione attraverso un metodo induttivo: dice io ho questo caso, ho tizio e Caio con
un problema di proprietà, quindi devo andare a cercare i casi simili risolti in precedenza sul diritto di proprietà
dei confini; bene qui non va a cercare una causa successoria, non gli serve, deve cercare il caso simile quindi
deve andare a individuare il principio giuridico che ha determinato quella decisione, cioè mi serve capire come
risolvere quel caso di proprietà e quindi col metodo induttivo vado alla ricerca del principio giuridico; poi c'è
l'applicazione della razio decidendi enucleata nella fase uno, pendente (vuol dire che ha davanti il giudice)
attraverso il metodo deduttivo; quindi trovo il caso, verifico che i casi siano simili, vado a vedere qual è stata la
razio decidendi applicata per risolvere quel caso e col metodo deduttivo risolvo il mio caso. Quindi il diritto
giurisprudenziale è prodotto dalla stratificazione di precedenti vincolanti, non di tutta la giurisprudenza, ma dalla
stratificazione dei precedenti vincolanti che nel corso degli anni e dei secoli hanno creato un diritto
giurisprudenziale cioè una serie di norme giuridiche prodotte, dedotte, in questo caso dalle sentenze dei giudici;
questo diritto giurisprudenziale si affianca alla produzione legislativa del diritto. Nel Regno unito nacque il primo
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Parlamento inteso in senso moderno e da lì ha circolato in giro per l'Europa e per il mondo; quindi, esiste il
Parlamento, esistono le camere che adottano delle leggi, esiste un governo, esiste un potere esecutivo che in
casi di emergenza adotta norme giuridiche. Il diritto giurisprudenziale condivise come convive ve lo dico
direttamente così senza andare oltre nelle fotocopie penso anche nelle slide convive: vale ovunque la regola
della superiorità della legge. Il diritto giurisprudenziale è un diritto prodotto dai giudici, i quali, non sono
rappresentanti del popolo, nemmeno in quegli Stati in quei paesi ove i giudici vengono anche eletti: Stati Uniti e
alcuni altri casi di CML, alcune tipologie di giudici vengono eletti, ci sono le elezioni per il procuratore di Stato,
quindi è una partecipazione popolare, la designazione di un ruolo. Nel modello francese invece, i giudici escono
tutti da un concorso pubblico: vengono designati, ma non sono rappresentanti del popolo, non sono membri di
un Parlamento o di un'assemblea legislativa; quindi, il diritto prodotto dai giudici attraverso il ragionamento,
attraverso l'applicazione delle norme è un diritto che convive con quello legislativo, ma vige il principio della
superiorità del Parlamento. Perché vince il principio della superiorità del Parlamento? Perché il Parlamento è
eletto. Quindi, se entra in vigore, viene adottata e approvata, una legge su determinate tematiche/su
determinati oggetti, i giudici che si troveranno alla prima occasione a risolvere un caso su quella tematica
applicheranno la legge del Parlamento come prima applicazione, poi, se un giudice di grado superiore adotta la
sentenza, la legge entra nel circuito della CML attraverso la sentenza del giudice, per cui successivamente si può
fare riferimento a quel precedenti che ha adottato per la prima volta quella la sentenza. L'andamento della
produzione giurisprudenziale del diritto che, è risalente ancor prima che nascessero i parlamenti in Inghilterra,
chiaramente è andato a fasi: tutto il periodo dello sviluppo dello Stato sociale, della legislazione sociale (quindi
materia sanitaria, istruzione, ecc.) non è stato prodotto dai giudici, è stato il prodotto dai parlamenti come
obiettivo politico: dagli anni 70 in avanti c'è stato la produzione legislativa enorme da parte del Parlamento che
quindi si è poi applicata, da parte dei giudici e successivamente. Quindi i giudici nei paesi di CML devono far
riferimento tanto alle norme giuridiche contenute nelle fonti primarie, di relazione parlamentare o regionale: se
un giudice si trova in Scozia, ha il Parlamento scozzese che adotta leggi per la Scozia, ove il Parlamento scozzese
non le adotti c'è il Parlamento di Westminster che adotta le leggi per tutto il Regno salvo che non ci sia il caso
specifico della Scozia, e poi c'è il sistema delle Curtis scozzesi che produce diritto giurisprudenziale e quindi dovrà
fare riferimento alle norme corrispondenti. C'è una parte del mondo che appartiene alla famiglia di CML che ha
circolato con le colonie inglesi cioè dove andavano gli inglesi applicavano il diritto coloniale ai coloni e
stratificavano e influenzavano; quindi c'è un mondo che si chiama Stati Uniti che appartiene alla famiglia di CML
e funziona in questo modo e ci sono tutte le ex colonie appartenenti al commonwealth dove ci troviamo in un
sistema di CML; quindi, se come criterio distintivo per classificare noi prendiamo il precedente vincolante come
fonte del diritto, dividiamo il mondo in due blocchi; se prendiamo come unico criterio ripeto il precedente
vincolante come fonte del diritto tutti gli ordinamenti giuridici possono essere inseriti in un blocco o nell'altro,
CML o CVL. Ci sono solo alcuni rarissimi casi di ordinamenti che vengono chiamati misti, perché storicamente
sono stati conquistati in un modo o nell'altro, anche solo culturalmente, da paesi che appartenevano all'uno o
all'altro: esempio del Sud Africa. Il Sudafrica viene inizialmente conquistato dagli olandesi, quindi il diritto di
derivazione romano germanica pone il primo strato; poi arrivano gli inglesi, CML, e pongono un secondo strato
soffocando il diritto autoctono che poi riemerge solo in alcuni momenti. Quindi il Sudafrica è uno di quegli stati a
ordinamento un po’ misto. Un altro Israele, per cui si adottano i diritti a base religiosa a seconda dei tribunali,
perché a seconda dello stato in cui ci si trova si va nel tribunale corrispondente, quindi è già molto particolare;
però Israele ha avuto l'influenza del dominio britannico ma al tempo stesso i giovani benestanti andavano
studiare in Europa, in Europa conoscevano e studiavano e si formavano secondo un sistema di CVL e quindi
importavano l'idea dei codici; poi la dominazione culturale, l'influenza statunitense, ha prevalso, e quindi si può
dare un po’ un orientamento. Ancora, ci sono stati che sono non omogenei al 100% perché al loro interno hanno
dei piccoli elementi dell'altra famiglia, ad esempio negli Stati Uniti la Louisiana ha dei codici: siamo intanto in uno
stato federale; quindi, ogni Stato si organizza al suo interno. La lusiana per ragioni appunto storiche mantiene
ancora i codici poi convivendo all'interno di uno stato federale praticamente di CML ha sviluppato sistemi tipici
di CML ma mantiene dei codici. In Canada, il Québec per influenza francese ha l'influenza CVL in uno stato di
CML .
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 Concetto materiale/sostanziale di fonte: ogni atto che, di fatto, produca norme, sia esso autorizzato o
no a produrle
 Concetto formale di fonte: ogni classe di atti che siano autorizzati a produrre norme ì, anche se per
avventura un determinato atto di quella classe è privo di contenuto normativo.

Il diritto può essere prodotto, oltre che con procedure legalmente previste (fonti legali), anche fuori di esse
(fonti extra ordinem).

Le fonti di produzione sono costituite dall’insieme degli atti e dei fatti riconosciuti da un determinato
ordinamento come idonei a produrre, modificare o estinguere norme giuridiche. Le fonti di cognizione sono
invece rappresentate dagli strumenti che permettono la conoscenza delle fonti di produzione.

A determinare la distinzione tra fonti atto e fonti fatto è la circostanza per cui la creazione, la modificazione o
l'abrogazione di disposizioni, o la determinazione di modelli di comportamento, sia conseguenza o meno di
un'attività volontaria specificamente rivolta ad una produzione normativa. Dove le norme giuridiche derivano da
attività che non solo finalizzate a quello scopo ci troviamo di fronte a fonti-fatto, quali la consuetudine. Sono
fonti-atto la costituzione, la legge, il regolamento.

TEORIA GERARCHICA DELLE FONTI: guida nella distinzione tra le fonti del diritto in base al diverso grado di
efficacia normativa che l’ordinamento attribuisce ai materiali da esse prodotti. (+ criterio di competenza:
ciascuna fonte può intervenire solo nell’ambito assegnato dalla costituzione o da una fonte superiore)

 Fonti di grado superiore: operano come fattori di giustificazione di validità delle fonti inferiori e come
limite del loro possibile contenuto;
 Fonti di grado inferiore: operano come strumento di attuazione e di specificazione delle fonti superiori;

La generale gerarchia delle fonti degli ordinamenti statali si articola in 4 gradi corrispondenti alle:

I. norme costituzionali;
II. norme legislative ordinarie/norme primarie;
III. norme regolamentari/secondarie;
IV. usi – consuetudini;
V. (+ fonti super-costituzionali = nucleo della costituzione considerato immodificabile)

Disposizione: segmento del discorso del legislatore, ovvero qualsiasi enunciato che appartenga a una fonte del
diritto.

Norma: è (non già la disposizione bensì) il suo significato, variabile dipendente dell’interpretazione.

CML CVL
Dottrina/giurisprudenza Precedente giudiziario = fonte di Valore solo sul piano
diritto (valore vincolante) dell’interpretazione
Diritto giurisprudenziale Codice di leggi
Radici feudali e delle sentenze dei Radici diritto romano
giudici
Giudice Selezionato in modi diversi, per Pubblico funzionario che accede alla
esempio a opera di nomina di carriera giudiziale tramite concorso
organi politici pubblico
Sistema di accesso alla giustizia diverso
Formazione culturale giurista Sulla base del case law (lo studio Presso università, secondo tradizione
dei casi giudiziari) dotta
Diritto transnazionale: dato dal complesso di quei casi in cui la ricerca di soluzioni conduce all'applicazione di regole
giuridiche comuni nell'ambito di ordinamenti diversi da quello di riferimento; ciò avviene generalmente per effetto
dello spontaneo, diffuso, riconoscimento del valore comune di quella data regola, vale a dire della sua attitudine a
operare come norma giuridica anche al di fuori del suo specifico ordinamento. Opera pertanto un diritto dato
dall'insieme di quei principi giuridici fondamentali comuni ai diversi ordinamenti perché coerenti con una concezione
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del diritto fondata sulla ragione e perché capaci di persuadere soggetti, non vincolati a essi, della loro idoneità a
regolare certe materie o determinate fattispecie.

Il CML è un diritto di origine consuetudinaria che, a differenza delle consuetudini normative ordinarie, che si formano
sulla base del comportamento popolare, si produce per effetto dei comportamenti dei giudici, o meglio, delle loro
decisioni giurisprudenziali. Il principio di chiusura del sistema che lo rende efficace e in grado di reggere l'ordinato
svolgimento vita sociale è il vincolo del precedente: stare decisis et non quieta movere.

Teoria dichiarativa del CML: compito del giudice non è jus dicere ma jus dare ( nel formulare la decisione il giudice
non crea diritto ma si limita a mettere in luce ciò che il diritto è, vale a dire consuetudine antica e spontanea che vige
da tempi immemorabili)

Diritto politico: la sua caratteristica peculiare è quella di promanare da una autorità politica, generalmente uno o più
organi di vertice dell'ordinamento - sia esso un leader tribale, il Re, l’assemblea elettiva o il Presidente della
Repubblica – la quale sulla base di valutazioni di merito traduce in norme giuridiche l'indirizzo politico di governo.
Vige dunque il principio per cui i destinatari delle norme devono prestare obbedienza all'autorità politica.

Negli ordinamenti più strutturati, una particolare posizione deve riconoscersi al diritto ideologico, vale a dire quella
forma di produzione normativa in cui è profonda l'osmosi tra il diritto e l'ideologia politica dominante. Il riferimento
di maggiore evidenza per questo tipo di fonti è dato dal sistema di diritto sovietico così come configuratosi tra il 1917
e la fine degli anni ‘80

Il metodo tradizionale che si può usare per classificare con maggiore precisione è un “ritaglio concettuale”, quando si
presume che un oggetto si possa muovere lungo una scala di generalità articolata in modo sempre più ristretto,
rispettando i criteri di esaustività ed esclusività. L’insieme degli attributi che definiscono le qualità necessarie per
appartenere a una classe è denominato “intensione”, e la classificazione in tali casi è definita “intensionale”; il suo
vantaggio consiste nella semplicità e nella chiarezza delle classi create, alle quali possono essere facilmente e
inequivocabilmente assegnati nuovi elementi.

Il secondo metodo consiste nel raggruppare induttivamente oggetti appartenenti a un insieme in sottoinsiemi
omogenei rispetto ad alcuni loro proprietà; l’obiettivo è quello di massimizzare la loro somiglianza, al contempo
enfatizzandone le diversità rispetto ad altre classi. Le classificazioni così prodotte si denominano “estensionali”. I
vantaggi delle classificazioni di questo tipo sono classi più fedeli alla realtà empiricamente osservabile, contengono
un elevato numero di informazioni e presentano minori rischi di esclusione arbitrarie, in quanto i confini tra le
rispettive classi non solo rigidi.

2 tipi di modello:

 inteso come tipo giuridico, individuato attraverso la comparazione e dunque recante in sé i caratteri comuni
a più ordinamenti;
 come tipo ideale o ideale giuridico, quel modello cioè che risponde a degli archetipi ideali, a “ciò che deve
essere”.

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