Inadimplemento das obrigações (disposições gerais)
ao contrato a possibilidade de escolher entre três caminhos:
Menezes de cordeiro:
“inadimplemento é a não realização da prestação devida enquanto devida,
na medida em que essa falta de cumprimento corresponde a violação da
norma legal ou convencional imposta pelos usos que era especificamente
dirigida ao devedor como dever de prestar ou ao credor como dever de
receber”
Em regra, as obrigações são cumpridas voluntariamente, seja pelo devedor
ou por terceiro. Quando a prestação devida não é efetuada, diz-se que houve
o inadimplemento da obrigação.
Quando a inexecução da obrigação advém de culpa latu sensu do devedor,
diz-se que o inadimplemento é culposo, cabendo ao credor o direito de
acionar os mecanismos para pleitear o cumprimento forçado. Quando a
inexecução decorre de evento impossível de evitar ou impedir, o
inadimplemento é fortuito.
Inadimplemento absoluto:
O inadimplemento é absoluto quando o cumprimento não poderá mais ser
feito, ou o cumprimento não é mais útil ao credor. A absolutividade é total
quando atinge todo o objeto. Absolutividade parcial ocorre quando a
obrigação abrange vários objetos e somente uma parcela deles é atingida. O
inadimplemento é relativo quando o cumprimento da obrigação é imperfeito,
como no caso de mora.
"Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais
juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente
estabelecidos, e honorários de advogado" (art. 389).
Responsabilidade contratual e extracontratual:
O art. 389 é o fundamento legal da responsabilidade civil contratual. É a
responsabilidade que deriva do contrato. Há também a responsabilidade que
não deriva do contrato, mas sim do dever legal. É a responsabilidade
extracontratual, aquiliana ou delitual. Em ambas as situações, o
inadimplemento pode gerar a obrigação de restituir perdas e danos.
Na responsabilidade contratual, o inadimplemento presume-se culposo. Cabe
ao inadimplente provar a ocorrência de caso fortuito ou força maior para se
eximir da culpabilidade. Por exemplo: O passageiro de um ônibus não
precisa provar a negligência do motorista para exigir indenização caso haja
acidente envolvendo o mesmo. É o motorista que deve alegar motivo maior
para se livrar da culpa. Na extracontratual é o lesado que deve provar a
culpa do causador do dano. Por exemplo: O pedestre que é atropelado deve
provar que o motorista que o atropelou agiu com culpa para exigir
indenização, não precisando o motorista provar que não. Porém, se a
obrigação assumida no contrato for de meio, a culpa deve ser provada pelo
lesado mediante ato negligente, imprudente ou imperito, mesmo a
responsabilidade sendo contratual. Na responsabilidade contratual, não
precisa o contratante provar a culpa do inadimplente, para obter reparação
das perdas e danos, basta provar o inadimplemento. O ônus da prova, na
responsabilidade contratual, competirá ao devedor, que deverá provar, ante
o inadimplemento, a inexistência de sua culpa ou presença de qualquer
excludente do dever de indenizar
A responsabilidade civil surge em função do descumprimento obrigacional,
pela desobediência de regra contratual – ou por deixar alguém de observar
um preceito normativo que regula a vida.
A responsabilidade contratual tem origem na convenção. Já a
extracontratual tem origem na inobservância do dever genérico de não lesar
outrem (neminem laedere).
Os absolutamente capazes são os únicos que podem ser partes de um
contrato. Por isso, a responsabilidade contratual só atinge essa figura. Já o
dever genérico de não lesar a outrem pode ser inobservado tanto por
capazes quanto por incapazes. Sendo assim, a responsabilidade
extracontratual também atinge tais figuras.
A graduação da responsabilidade delitual é muito maior que a contratual,
indo a dimensões muito mais amplas. O direito civil, ao identificar um dano
causado a outrem em decorrência de um ato ilícito, procura analisar
prioritariamente esses aspectos:
a) Dano existente;
b) Nexo causal;
c) Responsabilidade do agente causou;
_O Dano há que se configurar efetivo, necessário é que se comprove a
existência de um dano real. Não basta existir um simples constrangimento
ou um mero aborrecimento como o pagamento de uma multa devida, tem
que existir um dano a valores morais da sociedade em que o individuo
estiver inserido, ou um dano patrimonial indevido;
– Há que necessariamente existir uma ligação entre ação ou omissão
estreita entre a causa e o efeito, ou seja, o ato que o agente cometeu tem
que resultar em um dano sofrido diretamente;
– Há que se apurar a responsabilidade do agente no ato, omissão ou fato
que causou o dano.
Responsabilidade Subjetiva surge com um dano causado em razão de ato
próprio imputado de pessoa, por quem ele responde, ou fato de coisa ou
animal sob sua guarda. A responsabilidade civil surge em face do
descumprimento obrigacional, pela desobediência de uma regra
estabelecida em um contrato, ou por deixar, determinada pessoa, de
observar um preceito normativo que regula a vida. Segundo Maria Helena
Diniz, a responsabilidade civil está relacionada com “a aplicação de medidas
que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a
terceiros, em razão de ato próprio imputado, de pessoas por quem ele
responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade
subjetiva) ou, ainda, de simples imposição legal (responsabilidade objetiva)”
O inadimplemento mínimo é uma das formas de controle da boa-fé sobre a
atuação de direitos subjetivos. Atualmente, é possível questionar a
faculdade do exercício do direito potestativo a resolução do contratual pelo
credor, em situações caracterizadas pelo cumprimento de substancial
parcela do contrato pelo devedor, mas em que, todavia, não tenha
suportado adimplir uma pequena parte da obrigação.
Responsabilidade objetiva é a responsabilidade sem culpa. O agente é
responsabilizado por ser previsto legalmente que será responsável, estão
inseridos nesta categoria os que praticam atividade de “risco”. A teoria do
risco, originária do Direito Francês, determina que certas atividades estão
sujeitas a causar danos, portanto, estão inseridas nas atividades de risco
para efeito de indenização. Atinge essa teoria principalmente os que
fomentam atividades coletivas, o Estado que se responsabiliza pelos atos
dos seus agentes e principalmente as atividades que correm o risco de
danificar o meio ambiente, o ambiente social.
A violação positiva do contrato, que com a culpa in contrahendo tem
sido considerada como uma das grandes descobertas doutrinárias após a
publicação do Código Civil alemão deve a sua paternidade ao berlinense
H.Staub, em 1902,O BGB, no § 280, regula a obrigação do devedor de
indenizar o credor quando a prestação se torne impossível, e no § 286, a de
indenizar o credor pelos danos causados pela sua mora, ou seja, no Código
civil alemão, o devedor responde pela não-realização da prestação, em que
o devedor viola a obrigação através de uma atuação positiva: fazendo o que
deveria omitir ou efetuando a conduta, mas em termos imperfeitos. É essa
conduta que Staub passou a chamar de violação positiva do contrato,
afirmando que a lacuna derivada desse silêncio deveria ser integrada pela
aplicação analógica do regime da mora. Qualquer violação positiva pode ser
sempre equiparada a um não-cumprimento de normas. A solução estaria em,
por aplicação analógica da mora, reconhecer à parte que atuou de forma leal
a) manter o contrato e exigir indenização por cada violação singular;
b) exigir uma indenização geral pelo descumprimento do contrato;
c) rescindi-lo
“Os incontáveis casos nos quais alguém descumpre uma relação por meio de
atuação positiva, nos quais alguém pratica aquilo de que deveria abster-se,
ou efetua a prestação que deveria ser efetuada, mas de forma defeituosa.”
Assim, temos que essas atuações positivas ou o cumprimento defeituoso
causam danos a parte, devido a não observância de um dever lateral de
conduta, advindo do princípio da boa-fé, principalmente do seu vetor
confiança. O nome de violação positiva do contrato foi bastante criticado,
mas agora já se encontra consagrado. Entretanto, alguns autores preferem
utilizar termos como “cumprimento defeituoso” ou “cumprimento
imperfeito”. Assim a violação positiva do contrato agiria de forma
subsidiária, abarcando todos os casos que não se enquadrariam no conceito
de impossibilidade e de mora dentro da doutrina alemã.
Podemos destacar três categorias de deveres laterais que podem ensejar a
violação positiva do contrato: deveres de proteção, informação e
cooperação. Então, estes deveres alcançam todos os interesses conexos à
execução do contrato. Excluem-se de seu âmbito todos aqueles deveres que
não possam ser relacionados como necessários à realização da prestação.
O não cumprimento da obrigação, ou seu cumprimento imperfeito gera a
obrigação de indenizar as perdas e danos. O ressarcimento das perdas e
danos tem o objetivo de recompor o patrimônio da parte lesada. Por isso,
deve ser proporcional ao prejuízo sofrido. A contagem do prejuízo inclui,
além, do que se perdeu o que se deixou de lucrar.
"Nas obrigações negativas o devedor é havido por inadimplemento desde o
dia em que executou o ato de que se devia abster" (art. 390). Nas
obrigações constituídas por uma série de abstenções, o credor pode mover
ação de cunho cominatório para impedir o reiteramento do devedor de uma
dessas abstenções. Se a obrigação for de prestação única, pode o credor,
além das perdas e danos, exigir o desfazimento do que foi realizado (art.
251).
Responsabilidade patrimonial:
"Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor"
(art. 391). Quando as perdas e danos são decretadas e o pagamento não é
feito, a execução será forçada, sendo que todos os bens do devedor
respondem pelo inadimplemento, ou seja, uma eventual penhora pode recair
sobre qualquer bem do devedor. Contudo, ninguém pode ser preso por
dívida civil, exceto o depositário infiel e o devedor de pensão de direito de
família.
Contratos benéficos e onerosos:
"Nos contratos benéficos, responde por simples culpa contratante, a quem o
contrato aproveite, e por dolo aquele a quem não favoreça. Nos contratos
onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as exceções
previstas em lei" (art. 392). Contrato benéfico é o gratuito, ou seja, somente
a uma parte este é vantajoso, cabendo a outra apenas os deveres, como a
doação. Aquele que não se aproveita em nada com o contrato não deve ser
penalizado por agir culposamente. Porém, o não cumprimento doloso gera
indenização, pois ninguém pode descumprir deliberadamente uma obrigação
contraída livremente. No contrato oneroso, as duas partes estão em
igualdade, com direitos e deveres recíprocos. Sendo assim, ambos
respondem da mesma forma pela culpa e pelo dolo.
Inadimplemento fortuito da obrigação:
"O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou
força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado"
(art. 393, caput). As partes podem, porém, estabelecer a responsabilização
do devedor mesmo que o inadimplemento ocorra sem sua culpa (pacta sunt
servanda). As circunstâncias que causaram a impossibilidade de prestação
pela parte do devedor podem ser provocadas por ato de terceiro, do credor,
por caso fortuito ou força maior ou por até mesmo ato do devedor, quando
não houver culpa do mesmo.
Em qualquer dos casos, a exoneração da culpa depende de que:
a) A impossibilidade seja objetiva;
b) A impossibilidade seja superveniente e inevitável. Por exemplo: Aquele
que celebra uma obrigação de fazer um show em local que está em guerra
não pode alegar que não cumpriu a obrigação devido aos perigos da
situação do local, pois era ciente das condições do mesmo.
c) A impossibilidade seja irresistível, isto é, fora do alcance do devedor.
Modernamente, tem-se adotado a teoria do exercício da atividade perigosa,
no qual o caso fortuito ligado à coisa ou à pessoa, como a quebra de uma
peça do caminhão que bate, é de responsabilidade do devedor. Somente o
"fortuito externo", advindo de fenômeno natural, como a chuva, seria
escusável nesse caso.
Mora:
"Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor
que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção
estabelecer" (art. 394). Embora a mora também se constitua quando o
devedor tenta pagar de forma diferente do estipulado, o seu retardamento é
o modo mais comum no qual ela se dá. Não é só pelo descumprimento da
convenção que a mora acontece. O cometimento de infração à lei também a
caracteriza.
A súmula 54 do STJ dispõe que "os juros moratórios fluem a partir do evento
danoso, em caso de responsabilidade extracontratual. Na contratual,
entretanto "contam-se os juros de mora desde a citação inicial" (art. 405).
Nas obrigações de não fazer, não há o instituto da mora, pois "o devedor é
havido por inadimplemento desde o dia em que executou o ato de que se
devia abster" (art. 390).
Mora e inadimplemento absoluto:
Quando o retardamento da prestação torna a mesma inútil ao credor, não há
mais mora, mas sim o inadimplemento absoluto. Exemplo: de nada adianta
ao credor receber o bolo que encomendou para seu casamento um dia
depois da festa.
A prestação que não interessa mais ao credor é tida como impossível. Não
basta que o credor alegue que a prestação não lhe é mais útil, as
circunstâncias devem demonstrar isto.
Tanto no inadimplemento absoluto quanto na mora, surge a obrigação de
restituir as perdas e danos quando tais são provocadas pela culpa do
devedor. Contudo, "não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não
incorre este em mora" (art. 396). Se a mora deu-se por caso fortuito ou força
maior, isto é, não havendo culpa do devedor, este não será responsabilizado
pelas perdas e danos. Se a obrigação tornar-se impossível sem a culpa do
devedor, também não haverá responsabilização deste. Todo inadimplemento
e mora do devedor presumem-se culposos. Porém pode o devedor afastá-la
provando que o infortuito não se originou por culpa sua. Já para o credor, o
mesmo não vale. A mora deste em receber o pagamento, mesmo sem sua
culpa, é sempre de sua responsabilidade. A mora accipiendi não requer a
noção de culpa porque se o credor pudesse afastar sua responsabilidade, o
devedor seria obrigado a correr com os riscos de reter o pagamento por fato
que não foi ocasionado por ele.
Quando o devedor está em mora, ele é notificado pelo credor, para que
esteja ciente da sua situação e possa purgá-la. No inadimplemento absoluto
a notificação não é necessária, já que o cumprimento da obrigação é
inviável.
Mora do devedor (solvendi)
Ocorre quando o devedor retarda culposamente o cumprimento da
obrigação. Na hipótese mais comum, o sujeito se obriga a pagar certa
quantia chegando seu vencimento, simplesmente não paga.
Mora ex re: (art. 397, caput, e 398)
É a declarada pela lei (o credor não precisa fazer nada para caracterizá-la).
Há três casos nos quais a mora é ex re. Nos demais, ela é ex persona. São
elas:
a) "O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo,
constitui de pleno direito em mora o devedor" (art. 397, caput). Todavia,
"Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou
extrajudicial" (art. 297, parágrafo único). É caso que se refere o parágrafo
único do art. 297 é de mora ex persona, pois depende de providência do
credor.
b) "Nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em
mora, desde que o praticou" (art. 398). É desnecessária a notificação, pois a
indenização é evidente. A mora é, pois, presumida.
c) Quando o devedor declarar por escrito não pretender cumprir a prestação.
Mora ex persona: (art.397, parágrafo único)
Não prevê data certa do adimplemento. Quando o credor deve acionar os
dispositivos cabíveis para caracterizá-la. A interpelação ou notificação da
mora nas relações regidas pela lei civil pode ser feita desde a demanda
judicial até por uma simples carta, tendo apenas que resultar de documento
escrito.
O decreto lei n. 58/37, art. 14, protegendo as pessoas que adquirem imóveis
loteados em prestações, dispõe que só incorrerão em mora tais pessoas
depois de serem notificadas com o prazo de trinta dias, mesmo que a
parcela seja positiva e líquida, com termo certo. É o legislador
transformando uma mora ex re em mora ex persona.
O decreto lei n. 745/69 impede a rescisão do compromisso de compra e
venda de imóvel não loteado, mesmo que haja cláusula resolutiva expressa,
sem a notificação no prazo de 15 dias.
Tanto no caso do decreto n. 58 quanto no n. 745, a notificação deve ser feita
judicialmente ou pelo cartório de registros de imóveis. Nessas hipóteses, a
simples citação não é suficiente para constituir a mora, é necessária a
interpelação judicial. A jurisprudência, no entanto, tem entendido que a
citação feita na própria causa principal produz mesmo efeito.
Mora do devedor:
São requisitos da mora solvendi:
a) Exigibilidade da prestação: A dívida deve ser líquida e certa. Além disso, a
realização tardia deve ainda ser proveitosa ao credor Caso a condição que
sujeitava a obrigação não se verificou, ou não houve a escolha a qual o
pagamento da obrigação dependesse, não haverá mora, pois não se pode
afirmar se o devedor efetivamente devia ou o que devia.
b) Inexecução culposa por fato imputável ao devedor.
c) Constituição em mora: Este requisito é somente para os casos de mora
ex persona, que dependem da ação do credor, pois nos casos ex re, a mora
já é constituída desde o fato.
d) existência de dívida liquida e certa: se a obrigação venceu tornou-se
exigível, seu retardamento culposo caracteriza a mora.
Efeitos da mora do devedor:
"Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros,
atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente
estabelecidos, e honorários de advogado" (art. 395). Caso a prestação torne-
se inútil ao credor, ou seja, haja o inadimplemento absoluto, o credor pode
exigir a rescisão do contrato, reclamando as perdas e danos.
"O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora
essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou força maior, se estes
ocorrerem durante o atraso, salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano
sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada"
(art. 399). Isto significa que, na mora, o devedor responde por todos os
riscos da coisa. A parte do artigo que isenta o devedor caso ele prove não ter
culpa é ilógico, pois se assim provar não haverá mora em si.
Mora do credor (Accipiendi)
É quando o credor recusa receber o pagamento no tempo, lugar, modo e
forma convencionados, exigindo-o de forma diferente da estipulada,
incorrendo em mora.
Requisitos:
a) Vencimento da obrigação: É somente então que ela é exigível.
b) Oferta da prestação: É através dela que fica revelada a tentativa do
devedor de satisfazer a obrigação. Deve-se ter claro que o pagamento foi
oferecido, mas o credor o recusou ou não prestou a necessária colaboração
para a sua efetivação. A mora accipiendi supõe que o devedor fez o que lhe
competia.
c) Recusa injustificada em receber: O credor pode se recusar a receber o
pagamento com fundamento legítimo, quando, por exemplo, o devedor
oferece quantia menor que a estipulada. Para haver mora, o motivo para a
não aceitação do pagamento deve ser injustificável legitimamente.
d) Constituição em mora: Ocorre mediante a consignação em pagamento.
Efeitos:
"A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade pela
conservação da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas
em conservá-la, e o sujeita a recebê-la pela estimação mais favorável ao
devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e
o da sua efetivação" (art. 400). A lei exige que o devedor tenha o mínimo de
cuidado com a coisa que forçadamente deve reter. Se o devedor agir com
dolo, abandonando a coisa, por exemplo, responderá pela deteriorização
desta. Esta solução é tomada porque o direito que o devedor tem de
abandonar a coisa colide com o interesse da comunidade, sendo preferível
exigir que este cuide da coisa, mesmo que por motivo alheio à sua vontade.
As despesas que o credor deve ressarcir são somente as necessárias,
previstas no art. 96, § 3°.
Mora de ambos os contratantes:
A mora simultânea de ambos as partes (nem o devedor comparece ao local
para efetuar o pagamento, nem o credor vai para recebê-lo) faz com que a
situação permaneça como se nada tivesse ocorrido. Há o cancelamento
mútuo das moras. Ninguém pode exigir da outra parte perdas e danos. Se as
moras são sucessivas (primeiro o credor não quer receber e depois é o
devedor que se rejeita em pagar, ou vice-versa) os prejuízos de cada mora,
contabilizados separadamente, serão de responsabilidade das respectivas
partes. Os danos de cada mora não se cancelam, porém nada impede que
ocorra uma compensação convencional das perdas e danos.
Purgação e cessação da mora:
Purgar ou emendar a mora é neutralizar seus efeitos. Ela só é possível se a
prestação ainda for proveitosa ao credor, pois se não for, haverá
inadimplemento absoluto, não tendo o que se falar em mora. A purgação
produz efeitos futuros que neutraliza os produzidos, mas não os apaga.
Segundo o art. 400, "purga-se a mora" nas seguintes hipóteses:
I - "Por parte do devedor, oferecendo este a prestação mais a importância
dos prejuízos decorrentes do dia da oferta".
II - "Por parte do credor, oferecendo-se este a receber o pagamento e
sujeitando-se aos efeitos da mora até a mesma data".
As partes podem aceitar a oferta sem a incidência dos juros da mora,
renunciando-os. Porém, este ato não significa propriamente a purgação da
mora.
Entende-se, hoje, que a purgação pode dar-se a qualquer momento da mora,
desde que não tenha causado dano à outra parte. O devedor em mora pode
até consignar o pagamento, caso o credor não tenha extraído os efeitos
jurídicos de tal atraso.
A cessação da mora é diferente da purgação. Nela, o efeito não depende
daquele que agiu em mora, mais sim da outra parte. Ela decorre da extinção
da obrigação. A cessação produz efeitos pretéritos, pois afasta os já
produzidos.
Perdas e danos
Exprime seu exato conceito, nada mais significa do que os prejuízos, os
danos causados ante ao descumprimento obrigacional. É toda a lesão de
qualquer bem jurídico, seja o dano material ou moral. O dano é material
quando atinge e diminui o patrimônio do lesado. O dano é moral quando
atinge bem jurídico, mas que não tenha repercussão na órbita financeira. A
indenização de dano material mede-se pelo prejuízo ao patrimônio da parte.
Já a de dano moral é arbitrada judicialmente. A apuração do dano, ou
prejuízo, é feita por meio da liquidação determinada na lei processual (art.
946). A finalidade da liquidação é tornar prático e possível a efetiva
reparação do prejuízo.
Dano emergente e lucro cessante:
"Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos
devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu o que
razoavelmente deixou de lucrar" (art. 402). Dano emergente é a efetiva
diminuição patrimonial sofrida pela vítima para restaurar o bem ao seu
estado anterior, ou seja, o que ele perdeu. A expressão efetiva perda
significa que a mesma não pode ser presumida, devendo ser cumpridamente
provada. Lucro cessante é a frustração da expectativa de lucro, do que se
esperava ganhar com o bem lesado. A razoabilidade do lucro é o que o bom
senso indica que a atividade lucraria. O dano indenizável deve ser certo e
atual. Pois, Não basta a perda da oportunidade tem que ter a certeza do
dano.
Doutrina Brasileira: O dano é subespécie de lucro cessante a perda de uma
oportunidade tem que provar por dado histórico.
Doutrina Italiana: a oportunidade já faz parte do patrimônio.
"Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só
incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e
imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual" (art. 403). A teoria dos
danos diretos e imediatos afasta a possibilidade de se indenizar os
chamados "danos remotos". Aquilo que dependia do bem lesado, mas
também dependia de uma série de outros fatores não pode ter sua
inexecução atribuída unicamente à lesão do bem em questão. A dificuldade
jurídica existe na definição precisa do que foi afetado direta e
imediatamente.
Obrigações de pagamento em dinheiro:
"As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas
com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente
estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem
prejuízo da pena convencional" (art. 404, caput). Se o credor teve que
ingressar em juízo, além de pagar à custa do atraso, o devedor deve pagar à
custa do processo (art. 20, CPC).
As perdas e danos têm como objetivo restituir o dano causado pela lesão do
bem, logo, "provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não
havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização
suplementar" (art. 404, parágrafo único). Quando a responsabilidade é
contratual, "contam-se os juros de mora desde a citação inicial" (art. 405).
Juros legais
Juros são os rendimentos do capital. São os frutos civis da coisa.
Representam o pagamento pela utilização do capital alheio, preço devido
pelo uso do capital é expressão econômica para locação de recursos.
Washington monteiro: “juro é rendimento do capital ou frutos produzido pelo
dinheiro”
Espécies:
Os juros são considerados convencionais quando são ajustados pelas partes,
de comum acordo. Quando os juros são previstos ou impostos pela lei, são
chamados de legais.
Os juros são chamados de compensatórios, remuneratórios ou juros-frutos,
quando representam a compensação pela utilização de capital alheio.
Devem estar previstos no contrato, não podendo ultrapassar os limites
impostos pela Fazenda Nacional (art. 591). O STJ decidiu que os juros
remuneratórios praticados nos contratos de mútuo dos agentes financeiros
do Sistema Financeiro Nacional não estão sujeitos à limitação do art. 591. Os
juros compensatórios são, geralmente, convencionais. Nada impede,
contudo, que possam derivar da lei ou da jurisprudência.
Quando os juros incidem nos caso de retardamento da restituição ou
descumprimento de obrigação, eles são denominados moratórios. Os juros
moratórios podem ser tanto convencionais quanto legais. Quando legais, são
definidos pela Fazenda Nacional. "Quando os juros moratórios não forem
convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de
determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para
a mora do pagamento de impostos devidos à Fazendo Nacional" (art. 406).
Quando convencionais, podem assumir qualquer valor, porém, nunca
superior ao limite legal.
"Ainda que se não alegue prejuízo, é obrigado o devedor aos juros da mora
que se contarão assim às dívida em dinheiro, como às prestações de outra
natureza, uma vez que lhes esteja fixado o valor pecuniário por sentença
judicial, arbitramento, ou acordo entre as partes" (art. 407). Os juros
moratórios são incluídos também na liquidação.

Juros simples são os que são sempre calculados sobre o capital inicial. Já os
juros compostos são capitalizados anualmente, integrando o capital. É o
chamado juros sobre juros.
Regulamentação legal:
Segundo o art. 405, nos casos de responsabilidade contratual, "contam-se os
juros de mora desde a citação inicial".
"Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de
responsabilidade extracontratual" (Súmula 54 do STJ).
A Lei de Usura (Dec. n. 22.626/33) limita os juros a 1% ao mês. Essa lei
também proíbe a cobrança dos juros compostos. Porém, o art. 591 do novo
CC permite os juros compostos. O art. 406 estipula que a taxa máxima não
mais fixa, mas sim variável, conforme o estabelecido pela Fazenda Nacional.
A Fazenda vem adotando a taxa SELIC (taxa referencial do sistema especial
de liquidação e custódia para títulos federais) como meio de aferição dos
juros legais. Contudo, o STJ não aceita a utilização da taxa SELIC não para
esse fim, pois ela não é juridicamente segura, já que além de determinar os
juros trás embutida a correção monetária. Outra corrente diz que a aplicação
do artigo 161§ 1° do CTN que estabelece os juros à 1% ao mês. O
entendimento dominante da jurisprudência é de que deve ser imposto o
determinado na Lei da Usura, juntamente com o estabelecido no Código
Tributário Nacional, ou seja, 12% ao ano. Entende-se que o novo CC, por ser
lei geral posterior, não revoga a lei especial anterior (Lei da Usura).
Cláusula Penal
É uma obrigação acessória, na qual se estipula uma pena ou multa com o
objetivo de evitar o inadimplemento da obrigação principal. Representa
reforço ao pacto obrigacional através da ameaça de uma sanção civil, caso a
obrigação não seja cumprida. Chama-se também de pena convencional ou
multa contratual. "Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal,
desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em
mora" (art. 408). Tendo uma pré-fixação dos danos, pois esta não precisa
provar os danos emergentes e lucros cessantes, pois o credor não precisa
prova, já que estas estão pré-fixadas no contrato, uma indenização prévia
para forçar o devedor cumprir sua obrigação. ”não se presume é expressa”
Serpa Lopes “Apenas supõe sempre uma prestação em valor acima da
indenização normal dos danos” sendo incompatível com a indenização
verificando às vezes maior que a própria indenização, ou seja, a prova multa
independe do prejuízo.
Natureza jurídica:
É um pacto secundário e acessório, pois a sua existência depende da de uma
obrigação jurídica. Aplica-se, logo, o princípio de que o acessório segue a
sorte do principal. Isto quer dizer que se a obrigação principal é inválida ou
nula, também será a cláusula penal. Contudo, a recíproca não é verdadeira.
A invalidez da cláusula penal não implica na da obrigação principal.
Funções da cláusula penal:
A cláusula penal é meio de coerção para que o devedor cumpra a obrigação
É também meio de ressarcimento dos danos causados pelo inadimplemento
da obrigação. A cláusula penal constitui modo de cobrir os prejuízos que
dificilmente poderiam ser provados, bem como livrar-se de sua liquidação.
"Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue
prejuízo" (art. 416, caput). O caput do artigo 416 mostra porque a cláusula
penal é utilizada. Sem ter o ônus de provar o prejuízo sofrido, o credor
apenas demonstra que houve o inadimplemento da obrigação. O devedor
não pode eximir-se da pena alegando ser ela excessiva, ou desproporcional
com o dano causado, pois assim foi fixado o acordo.
"Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o
credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o
tiver feito, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor
provar o prejuízo excedente" (art. 416, parágrafo único). O parágrafo único
do art. 416 fala dos casos em que a cláusula não é suficiente para cobrir
todos os prejuízos. Nessas hipóteses, cabe ao credor provar o valor das
perdas para ser indenizado. Contudo, essa indenização não é imposta em
conjunto com a cláusula penal. O valor dessa segunda é descontado no da
primeira, pois se busca apenas o ressarcimento dos danos, e não um
enriquecimento ilícito do credor.
Redução da cláusula penal:
"O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da
obrigação principal" (art. 412). Caso haja excesso, o juiz determinará a
redução do valor, não chegando a declarar a ineficácia absoluta da cláusula.
"A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação
principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for
manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do
negócio" (art. 413). Quando a prestação foi cumprida em parte, usa-se o
princípio da eqüidade, reduzindo-se proporcionalmente o valor. A redução do
excesso não possui uma medição fixa. O juízo é de ponderação, observando-
se fatores subjetivos como a natureza e a finalidade do negócio, para se
chegar ao valor final. Tal disposição é de ordem pública, podendo a redução
ser determinada de ofício pelo juiz.
Há diversas leis que estipulam o valor máximo da cláusula penal em
situações específicas. Nesses casos, o juiz observa os limites especiais
fixados.
Espécies:
"A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato
posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma
cláusula especial ou simplesmente à mora" (art. 409).
A cláusula penal pode ser compensatória, quando estipulada na
hipótese de inadimplemento da obrigação; ou moratória de forma coercitiva,
quando aplicada nos casos de mora do devedor. A cláusula penal
compensatória geralmente possui valor elevado, pois representa a
recompensa do grande prejuízo que é o não cumprimento da prestação.
"Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento
da obrigação, esta se converterá em alternativa a benefício do credor" (art.
410). O dispositivo da à oportunidade para o credor escolher entre pleitear a
pena compensatória, exigir o ressarcimento das perdas e danos ou exigir o
cumprimento da prestação. Tanto a cláusula penal quanto o ressarcimento
das perdas e danos tem como objetivo impedir que o credor saia prejudicado
com o inadimplemento. Em qualquer uma das hipóteses, o credor tem seu
patrimônio preservado. Por isso só é permitido ao credor escolher uma das
soluções. A escolha de mais de uma representaria um enriquecimento ilícito
do credor.
Em se tratando de cláusula moratória, "quando se estipular a cláusula penal
para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula
determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena
cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal” (art. 411).
A mora pode ser tanto o atraso da prestação, como o cumprimento de forma
diversa da estipulada.
Nos casos de cláusulas penais moratórias o valor da multa é
geralmente pequeno, pois os prejuízos são referentes a um pequeno atraso,
não ao total inadimplemento. Por isso a aplicação da multa conjuntamente
com a exigência da prestação da obrigação não caracteriza enriquecimento
ilícito do credor. É, na verdade, o modo para ele não sair prejudicado dessa
relação obrigacional.
Sendo assim, uma mesma obrigação pode ter até 3 cláusula penais
diferentes (1 compensatória e 2 moratórias, uma para o caso de atraso e
outra para o caso de cumprimento de forma diversa).
Quando não há certeza sobre qual é a hipótese estipulada no contrato,
costuma-se observar o valor da cláusula para relacioná-la à hipótese
provavelmente correspondente.
Distinção com institutos afins:
Há certa distinção entre pena convencional (imposta na cláusula penal) e
multa cominatória ou astreinte: Na pena convencional, o juiz condena a
parte ao pagamento da multa da cláusula penal observado o limite do art.
412 do CC. Já na multa cominatória em obrigação de fazer, decorrente de
título judicial para garantir a efetividade do processo, o art. 644 é que a
regula, instituindo que não há limite para o valor da cominação
A cláusula penal também se aproxima do instituto de perdas e danos,
porém, na cláusula penal, o valor a ser pago é estipulado anteriormente e,
por isso, às vezes não representa o exato ressarcimento dos prejuízos do
credor; enquanto que as perdas e danos são decretadas pelo juiz, baseado
nos prejuízos alegados e provados. Por isso, representa a exata restituição
dos prejuízos.
A diferença entre a cláusula penal e a multa simples é que a cláusula penal é
uma importância a ser paga caso haja uma infração, com o objetivo de
ressarcir o prejuízo do credor, objetivo este que não é o da multa simples.
A multa penitencial se aproxima da cláusula penal. Entretanto, a cláusula
penal é atribuída em favor do credor. Este escolhe se quer acioná-la ou
prefere o adimplemento da obrigação, acrescido as perdas e danos (somente
no caso da multa por mora). Já a multa penitencial é estipulada em favor do
devedor. É quando se permite que ele, ao invés de cumprir a obrigação, irá
pagar tal multa.
Há várias distinções entre cláusula penal e arras penitenciais. A cláusula
penal é uma coerção para se evitar o inadimplemento, enquanto que as
arras facilitam o descumprimento da avença, pois as partes sabem qual será
a conseqüência do inadimplemento: perda do valor dado, ou sua restituição
em dobro dependendo do caso. A cláusula penal pode ser reduzida pelo juiz
quando em excesso, as arras não. A cláusula penal é exigível apenas no
inadimplemento ou na mora, já as arras são pagas por antecipação. A
cláusula penal existe apenas pela estipulação no instrumento, enquanto que
as arras necessitam da entrega de dinheiro ou objeto.
Cláusula penal e pluralidade de devedores:
"Sendo indivisível a obrigação, todos os devedores, caindo em falta um
deles, incorrerão na pena; mas esta só poderá demandar integralmente do
culpado, respondendo cada um dos outros somente pela sua quota" (art.
414). Todos os devedores, mesmo não sendo culpados, arcam com o valor
da multa, divididos na quota de cada um. Caso contrário o credor sairia
prejudicado pela infração cometida.
Entretanto, após pagar o credor, "aos não-culpados fica reservada a ação
regressiva contra aquele que deu causa à aplicação da pena (art. 414,
parágrafo único). Dessa forma, é somente o devedor culpado que arca com
as conseqüências de sua falta.
Se a obrigação for divisível, "só incorre na pena o devedor ou o herdeiro do
devedor que a infringiu, e proporcionalmente à sua parte na obrigação" (art.
415).
Arras ou sinal
“ A palavra arra,que nos veio do latim arrha,pode ser pesquisada
retrospectivamente do grego arrâbon, no hebraico arravom, no persa rabab,
no egípcio aerb, com sentido de penhor garantia.
É a quantia ou coisa entregue por uma parte a outra simbolizando a
confirmação do acordo entre as partes e, em certos casos, assegurando o
não prejuízo de uma das partes pelo direito de se arrepender que a outra
tem. Cabe apenas nos contratos bilaterais. É o pacto acessório, dependendo
da existência de um principal. É impossível imaginar a existência das arras
isoladas. Têm caráter real, pois o simples acordo entre as partes não é
suficiente para caracterizá-lo. É necessária a entrega de quantia de dinheiro
ou objeto.
Espécies:
As arras são confirmatórias quando sua função é apenas confirmar o
contrato pactuado. Nesses casos, "se a parte que deu as arras não executar
o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecução for
de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por
desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização
monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e
honorários de advogado" (art. 418).
Caso a parte prejudicada não se contentar com o valor recebido, achando
que não foi totalmente ressarcido, pode "pedir indenização suplementar, se
provar maior prejuízo, valendo as arras como taxa mínima", ou pode ainda
"exigir a execução do contrato, com as perdas e danos, valendo as arras
como o mínimo de indenização" (art. 419). Poderá exigir a execução do
contrato, acrescido das perdas e danos cujo valor mínimo deve corresponder
ao das arras.
• O valor da indenização pode superar o equivalente à devolução em dobro
das arras previstas para a hipótese de arrependimento (art. 420).
• Havendo cumulação do pedido de execução do contrato com as perdas e
danos, devem as arras ser abatidas do valor da indenização.
Percebe-se que as arras não têm nenhuma função específica quando
confirmatória. É apenas uma quantia estipulada inicialmente que ajudará no
ressarcimento de eventual prejuízo.
As arras são chamadas de penitenciais quando têm por função resguardar o
direito de arrependimento das partes. Pode a parte infratora decidir por
liberar esse valor à outra ao invés do cumprimento da obrigação. O objetivo
não é ressarcir os prejuízos da parte afetada, mas sim representar uma
pequena punição pelo descumprimento da outra.
"Se nos contratos for estipulado o direito de arrependimento para qualquer
das partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória. Neste
caso, quem as deu perdê-las-á" em benefício da outra parte; e quem as
recebeu devolvê-las-á, mais o equivalente. “Em ambos os casos não haverá
direito a indenização complementar” (art. 420). A devolução em dobro é
imposta porque se a devolução fosse simples, estar-se-ia apenas
restabelecendo o statu quo ante, sem nenhuma punição à parte que
descumpriu com a obrigação. Como a função das arras penitencial não é de
ressarcir os prejuízos, não é necessário a prova do prejuízo real para que
possam ser exigidos.
A jurisprudência estabeleceu certas hipóteses nas quais a devolução das
arras é apenas simples, e não dupla, são elas:
a) Quando há acordo nesse sentido;
b) Quando a não efetivação do contrato decorre de caso fortuito ou força
maior.
Restituição das arras em caso de cumprimento da obrigação:

"Se, por ocasião da conclusão do contrato, uma das partes der à outra, a
título de arras, dinheiro ou outro bem móvel, deverão as arras, em caso de
execução, ser restituídas ou computadas na prestação devida, se do mesmo
gênero da principal" (art. 417). Quando a obrigação se dá normalmente, sem
o arrependimento de nenhuma das partes, as arras funcionam como
princípio do pagamento.

Cláusula penal x Arras penitenciais

Ambos os institutos são de natureza acessória e buscam garantir o

adimplemento da obrigação, prefixando valores das perdas e danos.
Entretanto, são diversas as diferenças. A cláusula penal tem finalidade de
coerção para que se evite uma inadimplência futura; ela prevê as
conseqüências de um ato que não satisfaça a obrigação. As arras
penitenciais, no entanto, admitem o arrependimento, perdendo esse caráter
coercitivo. A cláusula penal pode ser sofrer redução quando há cumprimento
parcial da obrigação por parte do juiz - o mesmo não ocorre com as arras
penitenciais. Outro ponto importante é a exigência: a cláusula se torna
exigível se houver necessariamente o inadimplemento da obrigação; no
instituto das arras é exigido o pagamento antecipado