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Tubarão
2010
LEANDRO GALVANI GESSER
Tubarão
2010
LEANDRO GALVANI GESSER
___________________________________________________________
Professor e orientador Eron Pinter Pizzolatti, Esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
___________________________________________________________
Professor Lester Marcoantônio Camargo, Msc.
Universidade do Sul de Santa Catarina
___________________________________________________________
Professor Silvio Roberto Lisboa, Esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
Dedico a presente obra ao meu irmão, Wilson
Gesser Júnior, companheiro de todas as horas,
por toda paciência e compreensão. Espero que
todo esforço, empenho e dedicação
dispensados neste presente trabalho, lhe
sirvam de inspiração para que sempre busque
vôos mais altos do que aqueles já alçados.
AGRADECIMENTOS
O objetivo do presente trabalho é a análise das mudanças ocorridas com a unificação dos
crimes de estupro e atentado violento ao pudor pela lei 12.015 de 07 de agosto de 2009, bem
como suas conseqüências no ordenamento jurídico brasileiro. Para elaboração do trabalho foi
utilizada a pesquisa bibliográfica, direcionada para a análise de diversos autores que tratam do
tema, bem como da legislação em vigor e revogada, periódicos e conteúdo existente na rede
mundial de computadores. Realizado o estudo constatou-se a problemática estabelecida pelo
legislador ao juntar dois crimes que eram autônomos em um único tipo penal, uma vez que
agora, além da conjunção, passa a ser estupro a prática de ato libidinoso. Após a análise de
todo conteúdo pesquisado verificou-se que há uma grande divergência na doutrina a respeito
da nova figura típica do artigo 213 do Código Penal, tendo em vista que parte dos estudiosos
sustentam tratar-se de um tipo misto alternativo, enquanto que outros alimentam a teoria de
ser um tipo misto cumulativo. As manifestações jurisprudenciais apontam no sentido de
tratar-se de um tipo misto alternativo, inclusive com decisões reconhecendo a ocorrência de
crime único quando o agente pratica conjunção carnal e ato libidinoso com a mesma vítima,
em único momento. Reconheceram ainda a continuidade delitiva, quando a prática das
condutas ocorre em ocasiões diversas, desde que preenchidos os requisitos do artigo 71 do
Código Penal. Por fim, conclui-se que o novo crime de estupro, em alguns casos, será mais
benevolente com o acusado/réu e também com os condenados.
The purpose of this study is the analysis of changes to the unification of the crimes of raping
and indecent assault by law 12 015 of August 7, 2009, and its consequences in the Brazilian
legal system. To develop this work was used literature search, directed towards the analysis of
various authors treating this subject as well as the existing legislation and repealed journals
and content on the World Wide Web. Performed the study found the problem was established
by the legislature to join two crimes that were autonomous in a single offense, since now,
besides the conjunction, it becomes the practice of raping, lewd acts. After examining all the
contents searched it was found that there is a wide divergence in doctrine about the new
typical figure of Article 213 of the Penal Code, in order that some scholars contend that this is
a mixed type alternative, while others feed the theory to be a mixed type cumulative.
Demonstrations jurisprudential point towards this is a mixed type alternative, including
decisions recognizing the occurrence of crime only when the agent practicing carnal
intercourse and lewd acts with the same victim in a single moment. Still having
The acknowledgement of the continuing crime, when the practice of ducts occurs in several
occasions, provided that met the requirements of Article 71 of the Criminal Code. Finally, we
conclude that the new crime of rape, in some cases, be more lenient with the
accused/defendant and also with offenders.
Keywords: Raping crime. Indecent assault. Competition material. Continued Crime. Law
12.015/2009.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
Art - Artigo
Arts. – Artigos
CF - Constituição Federal
CP – Código Penal
CPP – Código de Processo Penal
Inc - Inciso
TJDF – Tribunal de Justiça do Estado do Distrito Federal
TJMG – Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais
TJPR – Tribunal de Justiça do Estado do Paraná
TJRN – Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte
TJSC – Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................... 10
2 DOS CRIMES DE ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR -
POSSIBILIDADES DE APLICAÇÃO DO CONCURSO MATERIAL ........................... 12
2.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS............................................................................................ 12
2.2 DO CRIME DE ESTUPRO................................................................................................ 15
2.2.1 Conceito .......................................................................................................................... 16
2.2.2 Objetividade jurídica .................................................................................................... 16
2.2.3 Sujeito ativo .................................................................................................................... 17
2.2.4 Sujeito passivo ................................................................................................................ 18
2.2.5 Tipo objetivo .................................................................................................................. 18
2.2.6 Tipo subjetivo ................................................................................................................. 19
2.2.7 Consumação e tentativa ................................................................................................ 19
2.3 DO CRIME DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR ................................................. 21
2.3.1 Conceito .......................................................................................................................... 21
2.3.2 Objetividade jurídica .................................................................................................... 22
2.3.3 Sujeito ativo .................................................................................................................... 22
2.3.4 Sujeito passivo ................................................................................................................ 23
2.3.5 Tipo objetivo .................................................................................................................. 24
2.3.6 Tipo subjetivo ................................................................................................................. 24
2.3.7 Consumação e tentativa ................................................................................................ 25
2.4 POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO CONCURSO MATERIAL ............................. 26
2.4.1 Conceito de concurso material ..................................................................................... 26
2.4.2 Ocorrência de concurso material entre os crimes de estupro e atentado
violento ao pudor .................................................................................................................... 27
2.4.3 Aplicação das penas ....................................................................................................... 28
2.5 HEDIONDEZ DOS CRIMES ............................................................................................ 29
3 ALTERAÇÕES DOS CRIMES DE ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO
AO PUDOR PELA LEI 12.015 DE 7 DE AGOSTO DE 2009............................................ 31
3.1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS ........................................................................................... 31
3.2 CRIME DE ESTUPRO APÓS A LEI Nº 12.015 DE 7 DE AGOSTO DE 2009 ............... 33
3.2.1 Conceito estupro ............................................................................................................ 33
3.2.2 Objetividade jurídica .................................................................................................... 35
3.2.3 Sujeito ativo .................................................................................................................... 35
3.2.4 Sujeito passivo ................................................................................................................ 36
3.2.5 Tipo objetivo .................................................................................................................. 36
3.2.6 Tipo subjetivo ................................................................................................................. 37
3.2.7 Consumação e tentativa ................................................................................................ 38
4 CONSEQUÊNCIAS DA UNIFICAÇÃO DO CRIME DE ESTUPRO E ATENTADO
VIOLENTO AO PUDOR ...................................................................................................... 40
4.1 ESTUPRO COMO CRIME ÚNICO .................................................................................. 40
4.2 POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL.................................................................... 43
4.3 APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO CRIME CONTINUADO ........................................ 46
4.3.1 Superveniência da lei 12.015/2009................................................................................ 47
4.4 RETROATIVIDADE DA LEI PENAL BENÉFICA ......................................................... 48
4.4.1 Competência para aplicação da lei mais benigna ....................................................... 50
5 CONCLUSÃO...................................................................................................................... 51
REFERÊNCIAS ..................................................................................................................... 52
ANEXO - Lei n° 12.015, de 7 de agosto de 2009 .................................................................. 56
10
1 INTRODUÇÃO
1
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 7. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 1.
11
2
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte especial. 25. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas,
2007. v. 2. p. 405.
13
Para haver o delito de estupro no Direito Canônico, era necessário que a mulher
fosse virgem, pois a mulher deflorada não poderia ser vítima deste crime, além
disso, era exigido para a consumação do delito, o emprego de violência, ou seja,
força física de qualquer espécie. Portanto, a mulher já casada ou que já tivesse
praticado ato sexual com homem caracterizando a conjunção carnal, estava proibida
de ser sujeito passivo deste delito.3
[...] o crime de estupro era elencado no livro V Titulo XXIII prevendo o estupro
voluntário de mulher virgem que, acarretava para o autor a obrigação de se casar
com a donzela, caso fosse impossível o casamento o estuprador deveria constituir
um dote para a vítima, porém se o autor não tivesse bens era flagelado e humilhado,
entretanto isto não aconteceria se fosse fidalgo ou pessoa de posição social, quando
então recebia somente a pena de degredo. Porém posteriormente, o estupro violento
foi inserido no título XVIII e dizia que “todo homem, de qualquer stato e condição
que seja, que forçasse dormir com qualquer mulher posto que ganhe dinheiro per
seu corpo, ou seja, scrava, morra por ello”. Assim todos os infratores deste delito
passaram a ser condenados com a pena de morte.5
3
HUNGRIA, Nélson. Comentários ao código penal. Rio de Janeiro: Forense, 1983. v. 8. p. 115.
4
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. parte geral: 1º ao 120- 3. ed. rer. atual. ampl. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 198.
5
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte especial. 5.ed. rev. atualizada por Fernando
Fragoso, Rio de Janeiro: Forense, 1986. v.2.p. 199.
6
PORTINHO, João Pedro Carvalho. História, direito e violência sexual: a Idade Média e os Estados
Modernos. Disponível em: <http://www.historiaehistoria.com.br/materia.cfm?tb=alunos&id=11#_ftnref15>.
Acesso em 17 maio 2010.
14
Art. 266. Attentar contra o pudor de pessoa de um, ou de outro sexo, por meio de
violencias ou ameaças, com o fim de saciar paixões lascivas ou por depravação
moral:
Pena - de prisão cellular por um a seis annos.
Paragrapho único. Na mesma pena incorrerá aquelle que corromper pessoa de menor
idade, praticando com ella ou contra ella actos de libidinagem.9
7
BRASIL. Código penal: decreto-lei 847 de 11 de outubro de 1890. Disponível em:
<http://www.ciespi.org.br/base_legis/legislacao/DEC20a.html>. Acesso em: 17 maio 2010.
8
Ibid.
9
Ibid.
10
BRASIL. Vade Mecum: código penal. 9. ed. São Paulo: Rideel, 2009. p. 361.
11
Ibid., p. 361.
15
preocupar-se em definir com maior clareza os crimes contra a liberdade sexual objetivando da
maior proteção as pessoas.
A mulher passou fazer parte das atividades de desenvolvimento do mercado de
trabalho, deixando de ser vista apenas como um símbolo ambulante de castidade e recato e
objeto sexual, dando maior contribuição para o desenvolvimento da sociedade. O objetivo do
legislador em resguardar a virgindade da mulher perde o sentido, sendo necessária a
ampliação da cautela proporcionada pelo direito penal, a fim de proteger todas as mulheres
indistintamente.
Feitas estas breves explanações quanto ao desenvolvimento histórico dos crimes
de estupro e atentado violento ao pudor, na seqüência falar-se-á desses delitos de acordo com
redação dada pelos artigos 213 e 214, do Decreto-lei 2.848, de 25 de julho 1940. Para então,
no capítulo seguinte ser feita uma abordagem sobre a lei 12.015, de 07 de agosto de 2009, que
trouxe significativas mudanças nos delitos mencionados.
12
BRASIL, 2009, p. 361.
13
NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2008. p. 865-866.
16
2.2.1 Conceito
14
MIRABETE, 2007, p. 407.
15
BRASIL. Vade Mecum: constituição da república federativa do Brasil de 1988. 9. ed. São Paulo: Rideel,
2009. p. 23.
16
JESUS, Damásio E. Direito penal: parte especial. 17. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. v.3. p. 93.
17
MIRABETE, op. cit., p. 407.
17
Trata-se de crime próprio sendo que só o homem pode figurar como autor do
delito de estupro, tendo em vista que este fica caracterizado quando ocorre a penetração total
ou parcial do membro viril no órgão sexual da mulher mediante violência ou grave ameaça.
Nessa direção Mirabete traz, “somente o homem pode praticar o delito, uma vez
que só o varão pode manter conjunção carnal com mulher. Essa expressão se refere ao coito
normal, que é a penetração do membro viril no órgão sexual da mulher, com ou sem o intuito
de procriação.”18
O mesmo autor complementa, acerca da possibilidade de a mulher figurar no
delito como partícipe ou co-autora, esclarecendo que “nada impede, aliás que a mulher seja
partícipe ou co-autora do crime, colaborando na violência ou na grave ameaça contra a
vítima.”19
Capez em outras palavras ensina que “sujeito ativo do crime é o homem. Somente
este poderá executar a ação típica, já que a lei fala em ‘conjunção carnal’.”20 A respeito de a
mulher figurar como sujeito ativo do crime, o mesmo doutrinador escreve que, “no que diz
respeito a mulher como sujeito ativo do estupro, temos que é perfeitamente possível o
concurso de pessoas na modalidade co-autoria e participação.”21
Assim, a mulher pode figurar como co-autora do crime de estupro quando prestar
auxílio ao homem, constrangendo a vítima. Podendo ainda, concorrer para o cometimento do
delito como partícipe, instigando o comparsa à prática da conduta típica, certificando-se da
clandestinidade da conduta, agindo de sentinela, entre outros.
18
MIRABETE, 2007, p. 407.
19
Ibid., p. 408.
20
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 7. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2007. v.3. p. 3.
21
Ibid., p. 4.
18
O fato típico em análise tem como sujeito passivo apenas a mulher sem qualquer
qualidade especial. Nesse sentido são as lições de Mirabete, “só a mulher pode ser vítima do
delito em estudo. A cópula anal e outros atos libidinosos praticados contra homens, com
violência ou ameaça, configuram crimes de atentado violento ao pudor.”22
Segue o mesmo norte Capez, lecionado que o sujeito passivo “é somente a
mulher, pois apenas esta pode ser obriga a realizar cópula vagínica.
A possibilidade de só a mulher configurar como vítima do crime de estupro é
devido a definição de conjunção carnal, sendo esta conceituada como a introdução do órgão
viril no órgão reprodutor feminino.
22
CAPEZ, 2007, p. 5.
23
JESUS, 2008, p. 94-95.
24
MIRABETE, 2007, p. 408-409.
19
25
CAMPOS, Pedro Franco e outros. Direito penal aplicado: parte especial. 2. ed. rev. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2009. p. 207.
26
JESUS, 2008, p. 96.
20
crime: consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal.”27
Assim, o crime de estupro consuma-se “com a introdução, completa ou incompleta, do pênis
na vagina da ofendida. Basta, pois a introdução parcial, não se exigindo a ejaculação.”28
No mesmo sentido, Nucci discorre, “não se exige a introdução completa do pênis
na vagina, bastando que ela seja incompleta. [...] não se exige, ainda, a ejaculação, nem
tampouco a satisfação do desejo sexual.”29
Quanto à forma tentada do crime em análise, esta fica caracterizada quando o
agente, após iniciada sua investida no cometimento do fato típico, tem sua execução obstruída
por circunstâncias alheias a sua vontade. Dispõe o artigo 14, inciso II, do CP, tentado,
quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.
Destarte, quanto a possibilidade da ocorrência de estupro em sua forma tentada,
Mirabete explica:
[...] Havendo constrangimento para a prática da conjunção carnal, não obtida por
circunstâncias alheias à vontade do agente há tentativa de estupro. Configura-se ela
quando o agente força a introdução do pênis na vagina da ofendida, só não
consumando o estupro por haver ejaculado antes e mesmo quando não há contato
dos órgãos genitais desde que as circunstâncias deixem manifesto o intuito da
conjunção carnal pelo agente, em especial quando, por palavras inequívocas, o
agente demonstre o seu intento. [...] A intenção do agente é o elemento pelo qual se
a afere se houve tentativa de estupro ou atentado violento ao pudor. Num, a
conjunção carnal é o fim, noutro o ato de libidinagem.30
27
BRASIL, 2009, p. 346.
28
JESUS, 2008, p. 96.
29
NUCCI, 2008, p. 863.
30
MIRABETE, 2007, p. 408-409.
31
CAMPOS, 2009, p. 207.
21
Conforme já descrito até o momento o Título VI, do Código Penal de 1940, visa
resguardar a liberdade sexual e o pudor. Assim, o legislador, com o intuito de penalizar um
delito onde não houvesse a conjunção carnal (cópula vagínica, completa ou incompleta entre
homem e mulher), tipificou no artigo 214 do referido diploma: “Constranger alguém,
mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato
libidinoso diverso da conjunção carnal.”32
Este crime, segundo a lição retirada da doutrina de Nucci, tem a seguinte
classificação: trata-se de crime comum; material; delito de forma livre; comissivo;
instantâneo; de dano; plurissubsistente; admite-se a forma tentada.33
O delito de atentado violento ao pudor é considerado como crime comum, ou seja,
pode ser praticado por qualquer pessoa; material devido a necessidade de produção de um
resultado; de forma tendo em vista que pode ser praticado de várias formas; comissivo pois o
crime é realizado por meio do constrangimento; instantâneo devido a consumação ocorrer em
um dado momento, sem a possibilidade de perpetuar ao longo do tempo; de dano devido a
exigência de que ocorra uma lesão ao bem cautelado para a sua consumação; plurissubsistente
sua consumação depende da pratica do constrangimento e da realização do ato libidinoso.
2.3.1 Conceito
[...] o que visa ao prazer sexual. É todo aquele que serve de desafogo à
concupiscência. É o ato lascivo, voluptuoso, dirigido para satisfação do instinto
sexual. Para a caracterização do crime, porém, deve ser diverso da conjunção carnal,
32
BRASIL, 2009, p. 361.
33
NUCCI, 2008, p. 869.
34
CAMPOS, 2009, p. 208.
22
ou seja, diferente da cópula normal obtida mediante violência, que está presente no
crime de estupro. Objetivamente considerado, o ato libidinoso dever ser ofensivo ao
pudor coletivo, contrastando com o sentimento de moral médio, sob o ponto de vista
sexual. Além disso, subjetivamente, deve ter por finalidade a satisfação de um
impulso de luxúria, de lascívia.35
O tipo penal em análise tem como escopo proteger a liberdade sexual em sentido
amplo e a inviolabilidade das pessoas sem distinção do sexo.
Segundo a lição de Mirabete, “o objeto da tutela jurídica no art. 214 é a liberdade
sexual, no particular aspecto da inviolabilidade carnal da pessoa contra atos de libidinagem
violentos.”36
Dos ensinamentos de Damásio extrai-se que com a tipificação do delito, ora
objeto de estudo, “protege-se a liberdade sexual, o direito de dispor sexualmente do próprio
corpo.”37
O legislador, com a tipificação do crime de atentado violento ao pudor, procurou
cautelar a liberdade sexual de todos os cidadãos, sem qualquer distinção em razão do sexo do
autor do crime ou da vítima.
35
JESUS, 2008, p. 100.
36
MIRABETE, 2007, p. 412.
37
JESUS, op. cit., p. 99.
23
Acerca do tema Mirabete esclarece, “ao contrário do que ocorre com o estupro, o
delito de atentado violento ao pudor pode ser praticado por pessoa de ambos os sexos, uma
vez que a lei se refere a ato libidinoso em geral, excluída a conjunção carnal violenta de
homem contra a mulher (estupro).”38
Para Damásio “qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime. Diferentemente
do estupro, onde apenas o homem pode ser agente do delito, por se exigir a prática de
conjunção carnal, no atentado violento ao pudor também a mulher pode ser sujeito ativo.”39
Vislumbra-se assim, que tanto o homem quanto a mulher podem figurar como
sujeitos ativos do delito, até mesmo porque o delito em análise não prevê uma forma
especifica para sua consumação.
38
MIRABETE, 2007, p. 413.
39
JESUS, 2008, p. 99.
40
CAMPOS, 2009, p. 208.
41
MIRABETE, op. cit., p. 413.
24
42
JESUS, 2008, p. 100.
43
Ibid., p. 101.
44
DELMANTO, Celso et al. Código penal comentado. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Renovar, 2002. p. 464-
465.
25
45
BITENCOURT, Cezar Roberto. Código penal comentado. 4. ed.. atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 876.
46
JESUS, 2008, p. 103.
47
Ibid., p. 103.
48
CAMPOS, 2009, p. 210.
49
MIRABETE, 2007, p. 415.
26
Ocorre o concurso material quando o agente, mediante mais de uma conduta (ação
ou omissão), pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não. No concurso material há
pluralidade de condutas e pluralidade de crimes. Quando os crimes praticados forem
idênticos ocorre concurso material homogêneo (dois homicídios), e quando forem
diferentes caracterizar-se-á o concurso material heterogêneo (estupro e homicídio).53
50
JESUS, 2008, p. 103.
51
BRASIL, 2009, p. 350.
52
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 7. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 471.
53
BITENCOURT, 2007, p. 253.
27
Para Bitencourt, “quando o atentado violento ao pudor não for meio natural para a
realização do estupro, coito anal ou oral, entendemos perfeitamente possível a ocorrência de
concurso de crimes.”56
Nesse norte Mirabete ensina que, “quando, além do estupro, o agente pratica atos
libidinosos que não sejam simples prelúdio da cópula, responderá também por atentado
violento ao pudor.”57
As decisões do nosso Supremo Tribunal confirmam os ensinamentos dos
doutrinadores supra citados, vejamos:
54
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte geral. 24. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas,
2008. v.1. p. 324.
55
JESUS, 2008, p. 98.
56
BITENCOURT, 2007, p. 867.
57
MIRABETE, 2007, p. 410.
58
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus nº 96959. Rel.: Ricardo Lewandowski, 10 de março de
2009. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/3959980/habeas-corpus-hc-96959-sp-stf>.
Acesso em: 12 maio 2010.
28
59
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial nº 550267. Rel.: José Arnaldo da Fonseca, 13 de
outubro de 2003. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/217339/recurso-especial-resp-
550267-sp-2003-0093904-3-stj>. Acesso em: 12 maio 2010.
60
SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Apelação criminal nº 2006.041535-7. Rel.: Marli Mosimann
Vargas, 19 junho de 2009. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/8266674/apelacao-
criminal-acr-415357-sc-2006041535-7-tjsc>. Acesso em: 12 maio 2010.
29
No caso de ocorrência de dois crimes autônomos “as penas devem ser somadas. O
juiz deve fixar, separadamente, a pena de cada um dos delitos e, depois, na própria sentença,
somá-las.”61
No mesmo sentido são os ensinamentos de Damásio, “no concurso material as
penas são cumuladas. Nos termos do art. 69, caput, quando o agente realiza o concurso real de
crimes, aplicam-se cumulativamente as penas em que haja incorrido.”62
Assim, uma vez preenchidas as condições que caracterizem o cometimento dos
delitos em concurso material as penas serão somadas, totalizando, quando os crimes forem
consumados, uma pena mínima de doze anos de reclusão.
61
CAPEZ, 2004, p. 471.
62
JESUS, 2008, p. 598.
63
BRASIL, 2009, p. 23.
30
A inclusão desses delitos como hediondos foi uma decisão acertada por parte do
legislador, tendo em vista a repulsa causada na sociedade quando do cometimento de tais
crimes.
Destarte, são considerados crimes hediondos, conforme se depreende da citação
acima, o estupro e o atentado violento ao pudor nas suas formas simples e qualificadas.
Cumprida essas breves explicações acerca dos crimes de estupro e atentado
violento ao pudor, bem como sobre aplicação do instituto do concurso real quando do
cometimento desses dois delitos, realizar-se-á, no capítulo seguinte uma aclaração a respeito
do delito de estupro alterado pela Lei 12.015/2009.
64
BRASIL. Vade Mecum: lei ordinário nº 8.072 de 25 de julho de 1990. 9. ed. São Paulo: Rideel, 2009. p.
1057.
31
O presente capítulo tem como escopo realizar uma análise específica, para que se
compreenda o que realmente muda, com a incorporação do crime de atentado violento ao
pudor ao delito de estupro em decorrência da lei 12.015, de 7 de agosto de 2009.
65
BRASIL. Vade Mecum: código penal. 9. ed. São Paulo: Rideel, 2009. p. 361.
66
Ibid., p. 361.
67
BRASIL. Vade Mecum: constituição da república federativa do Brasil. 9. ed. São Paulo: Rideel, 2009. p. 361.
32
O dispositivo legal surge inspirado em fatos valorados. Normas elaboradas com base
em valores ultrapassados tornam-se injustas, é por isso que se mostra necessário
proceder a atualizações legislativas. Há tempos que os tipos de atentado violento ao
pudor e estupro precisavam sofrer alteração, por não corresponderem mais às
circunstâncias sociais.69
68
NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 10. ed. rev., atual. e ampl.São Paulo: Revista do
Tribunais, 2010. p. 899.
69
REALE, Miguel. Citado por: PEZZOTTI, Olavo Evangelhista. Lei n.º 12.015/09: reforma legislativa dos
crimes sexuais previstos no Título VI do código penal brasileiro. Aspectos relevantes. Agosto de 2009.
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13356>. Acesso em: 18 maio 2010.
70
MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa. Breves comentários à Lei nº 12.015/2009. Agosto de 2009. Disponível
em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13362&p=2>. Acesso em: 18 maio 2010.
33
71
DELMANTO, Celso. Código penal comentado. 8. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 692.
72
PEZZOTTI, loc. cit.
73
NUCCI, 2010, p. 912.
34
Assim, segundo Capez, “com a nova redação determinada pela Lei n. 12.015, de 7
de agosto de 2009, ao art. 213 do CP, constitui crime de estupro a ação de ‘Constranger
alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir
que com ele se pratique outro ato libidinoso’.”76
Esclarece ainda, o mesmo autor que:
Com a junção dos delitos retro mencionados houve, por conseguinte, uma
ampliação do conceito de estupro devido ao fato de este crime se configurar com o
cometimento da conjunção carnal, completa ou incompleta, ou pela prática de ato libidinoso.
Ressaltando-se ainda, que agora, tanto o homem quanto a mulher podem figurar como sujeito
ativo e passivo na prática do fato típico.
74
NUCCI, 2010, p. 900.
75
BRASIL, 2009, p. 361.
76
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 8. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010.
p. 24.
77
Ibid., 2010, p. 25.
35
A lei 12.015/09 tratou ainda, de alterar o inciso V, da lei n. 8.072/90 (lei dos
crimes hediondos) dando a este a seguinte redação: “V - estupro (art. 213, caput e §§ 1o e
2o).”78 Desta forma, o delito de estupro mesmo em sua forma simples, é considerado como
crime hediondo.
Com a unificação o delito de estupro irá se configurar até mesmo com a prática de
ato libidinoso diverso da conjunção carnal, deste modo “o sujeito ativo pode ser qualquer
pessoa, do mesmo que o sujeito passivo.”82
No mesmo norte, Delmanto, em sua doutrina escreve que o sujeito ativo pode ser
78
BRASIL. Leis ordinárias: lei 8.072 de 25 de julho de 1990. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8072.htm>. Acesso em: 26 maio 2010.
79
DELMANTO, 2010, p. 692.
80
CAPEZ, 2010, p. 25.
81
DELGADO, Yordan Moreira. Comentários à Lei nº 12.015/09. Agosto de 2009. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13629>. Acesso em: 18 maio 2010.
82
NUCCI, 2010, p. 904.
36
“tanto o homem quanto a mulher. Saliente-se, no que tange à conjunção carnal, que a mulher
pode ser coautora ou partícipe de um homem.”83
Umas das mudanças ocorridas com a nova roupagem do crime de estupro é a
inclusão da mulher como sujeito ativo no cometimento do delito em análise. Possibilidade
esta que deriva da incorporação do delito de atentado violento ao pudor ao de estupro.
O tipo objetivo fica evidenciado pelo constrangimento que uma pessoa exerce
sobre alguém, com a finalidade de obter: conjunção carnal; prática de outro ato libidinoso;
83
DELMANTO, 2010, p. 692.
84
CAPEZ, 2010, p. 35.
85
Ibid., p. 35.
86
DELMANTO, op. cit., p. 692.
37
91
NUCCI, 2010, p. 904.
92
Ibid., p. 904.
93
Ibid., p. 904.
94
Ibid., p. 904.
39
95
DELMANTO, 2010, p. 692.
96
Ibid., p. 692.
97
CUNHA, Rogério Sanches e outros. Comentários à reforma criminal de 2009. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009. p. 40.
40
1
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 8. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010.
p. 25.
2
NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 10. ed. rev. atual. e ampl.São Paulo: Revista do
Tribunais, 2010. p. 902.
41
conjunção carnal e do ato libidinoso diverso desta, o criminoso seria penalizado por ambos os
delitos em concurso material.
O transgressor era condenado unicamente pelo delito de estupro quando os atos
libidinosos eram considerados como prelúdios da conjunção carnal. Porém, ficando
evidenciado que os atos haviam sido praticados distintamente o criminoso era condenado por
ambos os delitos com aplicação do concurso material.
O entendimento majoritário da jurisprudência e entre os doutrinadores era de que
os delitos de estupro e atentado violento ao pudor não eram da mesma espécie, por não
estarem tipificados num único dispositivo, sendo totalmente inviável o reconhecimento da
continuidade delitiva.
Com o advento da Lei 12.015/2009, os crimes de estupro e atentado violento ao
pudor deixaram de serem delitos autônomos, passando a estarem tipificados em um único tipo
penal. Quanto a possibilidade da prática da conjunção carnal e do ato libidinoso constituir
apenas um delito um único delito, tem-se dois entendimentos doutrinários:
A primeira corrente aduz que a nova figura do crime estupro adotou a fórmula
mista alternativa, vejamos:
Nucci, a respeito do assunto, apresenta o seguinte posicionamento:
O mesmo autor complementa, escrevendo que “a nova redação do art. 213 adotou
a conhecida fórmula do tipo misto alternativo, que, em nome da legalidade e em respeito à
proporcionalidade, garantias constitucionais fundamentais, deve ser respeitado.”4
Nesse sentido segue o entendimento de Capez, “se, em mesmo contexto fático, o
agente praticar conjunção carnal e diversos atos libidinosos contra a mesma vítima, haverá
crime único.”5
3
NUCCI, 2010, p. 901-902.
4
Ibid., p. 904.
5
CAPEZ, 2010, p. 44.
42
o crime de estupro caracterizar-se-á quer pela conjunção carnal, quer pela prática de
qualquer outro ato libidinoso, tal como a cópula anal ou oral e, como corolário, caso
ambos os atos sejam praticados durante a mesma ação delituosa, o criminoso apenas
responderá por um único crime, o de estupro, não se podendo mais falar em
concurso material ou mesmo em crime continuado, na medida em que nos crimes de
ação múltipla o agente só será punido por uma das modalidades inscritas no tipo,
embora possa praticar duas ou mais condutas nele previstas em decorrência do
princípio da alternatividade.6
Entender, na pergunta proposta, que existem dois crimes, é concluir que o sujeito
cometeu um delito de natureza sexual especificado e outro não especificado.
Especificado, a conjunção carnal; não especificado, o outro ato libidinoso diverso da
cópula. Não era assim antes da lei nova, pois, embora o verbo fosse o mesmo
constranger, configurava núcleo de dois tipos penais incriminadores (arts. 213 e
214). Em suma, na questão em debate, entendemos que existe apenas um crime de
estupro [...].7
Por outro lado, alguns estudiosos do direito afirmam ainda ser aplicável, quando o
agente cometer a conjunção carnal e o ato libidinoso em único momento, o concurso de
crimes, devendo o criminoso responder pelos dois delitos, eis que sustentam tratar-se a nova
figura de estupro de um tipo misto cumulativo.
Para Alessandra Orcesi Pedro Greco e João Daniel Rassi, citados por Delmanto,
“não é porque os tipos agora estão fundidos formalmente em único artigo que a situação
mudou. O que o estupro mediante conjunção carnal absorve é o ato libidinoso em progressão
àquele e não o ato libidinoso autônomo e independente dela.”8
Vicente Greco Filho, citado por Delmanto, faz as seguintes anotações:
Não houve abolitio criminis, ou a instituição de crime único quando as condutas são
diversas, de forma que nada mudou para beneficiar o condenado cuja situação de
fato levou à condenação pelo artigo 213 e artigo 214 cumulativamente; agora, seria
condenado também cumulativamente à primeira parte do art. 213 e à segunda parte
do mesmo artigo.9
O novo tipo de estupro não alterou a solução jurídica anterior à Lei 12.015/09 nas
hipóteses de pluralidade de ações sexuais violentas contra vítima na mesma
6
PAVLOVSKY, Fernando Awensztern. O concurso entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor
e a “novatio legis in melliu0s” trazida pela lei nº 12.015/2009. Setembro de 2009. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13630>. Acesso em: 20 maio 2010.
7
JESUS, Damásio Evangelista de. Breves notas sobre a lei n. 12.015, de 10 de agosto de 2009 – II. 22 out.
2009. Disponível em: <http://www.blog.damasio.com.br/index.php?s=estupro+crime+%C3%BAnico>. Acesso
em: 2 jun. 2010.
8
DELMANTO, Celso. Código penal comentado. 8. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 693.
9
Ibid., p. 693.
43
oportunidade, ou seja, continua sendo definido como crime único quando o dolo for
abrangente [ato libidinoso praticado como prelúdio da cópula vagínica] e concurso
material quando ocorrer dolos autônomos – ato libidinoso destacado da conjunção
carnal.10
O entendimento de que o autor do delito deve responder por estupro como crime
único, quando em um mesmo momento praticar contra a própria vítima conjunção carnal e ato
libidinoso, encontra respaldo em decisões já proferidas, em casos semelhantes, por alguns
Tribunais de Justiça, nesse sentido seguem:
10
SILVA JÚNIOR, Edison Miguel da. Concurso material de estupros na lei n.º 12.015/09. Outubro de 2009.
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13658>. Acesso em:20 maio 2010.
11
MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça. Habeas corpus nº 1.0000.08.488483-2/000(1). Rel.: Antönio Armando
do Anjos, 8 de março de 2010. Disponível em:
<http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/8895961/100000848848320001-mg-1000008488483-2-000-1-
tjmg>. Acesso em: 5 jun. 2010.
44
12
BRASÍLIA. Distrito Federal. Tribunal de Justiça. Habeas corpus nº 0005980-53.2005.807.0010. Rel.: Edson
Alfredo Smaniotto, 26 de novembro de 2009. Disponível em:
<http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7390310/apr-apr-59805320058070010-df-0005980-
5320058070010-tjdf>. Acesso em: 5 jun. 2010.
13
PARANÁ. Tribunal de Justiça. Habeas corpus nº 0570334-2. Rel.: Miguel Pessoa, 01 de outubro de 2009.
Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/6134319/apelacao-crime-acr-5703342-pr-
0570334-2-tjpr>. Acesso em: 5 jun. 2010.
45
com outros elementos de prova dos autos. Com o advento da Lei nº 12.015/2009, a
conduta consistente em praticar ato libidinoso diverso da conjunção carnal passou a
integrar o tipo do art. 213 do Código Penal, que descreve o estupro, devendo a nova
disciplina retroagir para beneficiar aquele que foi condenado por ambos os crimes
se, no mesmo contexto fático e na mesma ocasião, houve a consumação de tais
ilícitos, caracterizando delito único.14
14
RIO GRANDE DO NORTE. Tribunal de Justiça. Habeas corpus nº 2008.012471-3. Rel.: Caio Alencar, 23
de fevereiro de 2010. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7387104/apelacao-criminal-
apr-12471-rn-2008012471-3-tjrn>. Acesso em: 5 jun. 2010.
46
agente condenado pelo delito de atentado violento ao pudor, haja vista a peculiar
hipótese de abolitio criminis (CP, art. 107, III; e, CPP, art. 61). [...].15
Verifica-se assim, que as pessoas que foram apenadas por terem praticados
conjunção carnal e ato libidinoso em um mesmo ato, configurando o concurso material,
deverão ter suas penas readequadas, respondendo por crime único, uma vez que a doutrina e
jurisprudência vêm se consolidando no sentido de reconhecer a tipicidade do crime de estupro
como mista alternativa.
Há duas posições a esse respeito: a) são delitos da mesma espécie os que estiverem
previstos no mesmo tipo penal. [...]; b) são crimes da mesma espécie os que
protegem o mesmo bem jurídico, embora previstos em tipos diferentes. [...] Apesar
de ser amplamente majoritária na jurisprudência a primeira.16 (grifei).
1ª posição: crimes da mesma espécie não são os crimes previstos no mesmo tipo,
mas aqueles que possuem elementos parecidos, ainda que não idênticos.
2ª posição: são os previstos no mesmo tipo penal, isto é, aqueles que possuem os
mesmos elementos descritivos, abrangendo as formas simples, privilegiadas e
qualificadas, tentadas ou consumadas. [...] A jurisprudência orienta-se nesse
sentido.17
15
SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Habeas corpus nº 2008.080994-5. Rel. Salete Silva Sommariva,
22 de outubro de 2009. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/8369932/apelacao-
criminal-reu-preso-acr-809945-sc-2008080994-5-tjsc>. Acesso em: 5 jun. 2010.
16
NUCCI, 2010, p. 463-464.
17
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 7. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 481.
47
Conforme se observa nas lições retro e, ainda, das jurisprudências citadas neste
trabalho, o entendimento que prevalece é no sentido de ser necessário que os crimes estejam
contidos num mesmo tipo penal.
A aplicação do crime continuado encontra-se registrado no artigo 71 do CP, o
mesmo ainda prevê que outros requisitos sejam preenchidos para a caracterização da
continuidade delitiva, vejamos:
Art. 71. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou
mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de
execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como
continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a
mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.18
(grifei).
Assim, por faltar um dos requisitos para configurar o crime continuado, qual seja,
crimes da mesma espécie, é que o autor dos fatos era apenado pela prática dos crimes de
estupro e atentado violento ao pudor em concurso material.
Com a unificação dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, não há mais
que se falar em inaplicabilidade da continuidade delitiva por serem os crimes de espécies
deferentes, pois estão contidos em um único tipo penal e, ainda, visam à proteção do mesmo
bem jurídico.
Benefício este proporcionado pela lei 12.015/09 que tratou de unificar as “duas
infrações penais (art.213, estupro; art. 214, atentado violento ao pudor) em uma só figura
típica intitulada estupro (art.213). Portanto, não mais se pode impedir a continuidade delitiva
entre os eventos criminosos baseados no art. 213, pois, se ocorrerem, serão da mesma
espécie.”19
Desta feita, supondo que um desviante pratique em um determinado dia coito anal
com uma vítima, sendo que no dia seguinte realiza conjunção carnal, não precisando ser
necessariamente com a mesma vítima, o juiz, constando estarem preenchidas as exigências do
artigo 7120 do CP, deverá na dosimetria aplicar o instituto do crime continuado.
18
NUCCI, 2010, p. 462.
19
Ibid., p. 464.
20
Ibid., p. 462.
48
Para Capez, “se o agente, por diversas ocasiões, constranger a vítima, mediante o
emprego de violência ou grave ameaça, a com ele praticar conjunção carnal ou qualquer outro
ato libidinoso diverso do coito vagínico, há continuidade delitiva.”21 (grifei)
Nucci, exemplificando, escreve que “se a conjunção carnal for praticada em um
determinado dia e, em outra data, contra vítima diversa, ocorrer um ato libidinoso, ambos
violentos, é de se admitir o crime continuado, pois estaríamos diante de dois estupros, logo,
crimes da mesma espécie.”22
Em outras palavras, Lawyer Journal, apresenta o mesmo entendimento, vejamos:
Diante do exposto, nos casos pretéritos em que o agente foi condenado com
aplicação do concurso material, por não serem os delitos de estupro e atentado violento ao
pudor da mesma espécie, deverá, o juiz da execução, unificar as penas, reconhecendo a
continuidade delitiva.
21
CAPEZ, 2010, p. 44.
22
NUCCI, 2010, p. 464.
23
JOURNAL, Lawyer. Novo tipo penal de estupro: formas típicas qualificadas e concurso de crimes. 6 de
setembro de 2009. Disponível em: <http://lawyerbhz.livejournal.com/341941.html>. Acesso em: 5 jun. 2010.
49
24
NUCCI, 2010, p. 902.
25
BRASIL. Constituição da república federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 5 jun. 2010.
26
DELMANTO, Celso et al. Código penal comentado. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Renovar, 2002. p. 84.
27
Ibid., p. 84.
28
NUCCI, op. cit., p. 62.
50
reconhecida o aumento previsto no caput, do artigo 71, em seu máximo, dois terços, em dois
anos. Tendo que cumprir apenas 10 (dez) anos de reclusão.
29
NUCCI, 2010, p. 69.
30
Ibid., p. 69.
31
DELMANTO, 2002, p. 86.
51
5 CONCLUSÃO
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56
Presidência da República
Casa Civil
Subchefia para Assuntos Jurídicos
“TÍTULO VI
DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL
CAPÍTULO I
DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL
Estupro
Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção
carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
§ 1o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de
18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.
§ 2o Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.” (NR)
“Assédio sexual
Art. 216-A. ....................................................................
..............................................................................................
§ 2o A pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos.”
(NR)
“CAPÍTULO II
DOS CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEL
Art. 218. Induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.
Parágrafo único. (VETADO).” (NR)
“Ação penal
Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante
ação penal pública condicionada à representação.
Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada
se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável.” (NR)
“CAPÍTULO V
DO LENOCÍNIO E DO TRÁFICO DE PESSOA PARA FIM DE
PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE
EXPLORAÇÃO SEXUAL
.............................................................................................
“Art. 229. Manter, por conta própria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra
exploração sexual, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou
gerente:
...................................................................................” (NR)
“Rufianismo
Art. 230. ......................................................................
.............................................................................................
§ 1o Se a vítima é menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos ou se o crime é
cometido por ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou
curador, preceptor ou empregador da vítima, ou por quem assumiu, por lei ou outra forma,
obrigação de cuidado, proteção ou vigilância:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
58
“Estupro de vulnerável
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14
(catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
59
§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém
que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática
do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
§ 2o (VETADO)
§ 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.
§ 4o Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.”
“CAPÍTULO VII
DISPOSIÇÕES GERAIS
Aumento de pena
Art. 234-A. Nos crimes previstos neste Título a pena é aumentada:
I – (VETADO);
II – (VETADO);
III - de metade, se do crime resultar gravidez; e
IV - de um sexto até a metade, se o agente transmite à vitima doença sexualmente
transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador.”
“Art. 234-B. Os processos em que se apuram crimes definidos neste Título correrão
em segredo de justiça.”
“Art. 234-C. (VETADO).”
Art. 4o O art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, Lei de Crimes Hediondos,
passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 1o ............................................................................
.............................................................................................
V - estupro (art. 213, caput e §§ 1o e 2o);
60
Tarso Genro