Pubblicato il 07/05/2018

N. 00706/2018 REG.PROV.COLL.

N. 01677/2017 REG.RIC.

R E P U B B L I C A I T A L I A N A

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1677 del 2017, integrato da motivi aggiunti,
proposto da:
Ecobuilding S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso
dall'avvocato Luca Tozzi, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via
Toledo 323;
contro
Cuc Nocera Inferiore - Angri - Mercato San Severino, Nappi Sud S.r.l., in persona
del legale rapp. p.t., non costituiti in giudizio;
Comune di Mercato San Severino, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso
dall'avvocato Brunella Merola, con domicilio eletto presso il suo studio in Salerno,
via Domenico Coda, 8;
Buttol S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso
dall'avvocato Gherardo Marone, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli,
via Cesario Console N. 3;
 nei confronti
Sarim S.r.l., Gpn S.r.l., Multiecoplast S.r.l., Ecologia Servizi Italia S.r.l., Gilma S.r.l.
non costituiti in giudizio;
per l'annullamento
a) in via principale della intera procedura di gara stante la palese illegittimità della
determina dirigenziale n.495 del 15.9.2017 (registro n.868/2017), provvedimento
con cui la Amministrazione resistente ha illegittimamente nominato membri della
Commissione di gara l'ing. Bruno Gagliardi e l'ing. Andrea Abbate e dei criteri
prescelti nel presupposto avviso pubblico n.18197 del 4.8.2017, non ancora
conosciuto per esteso con riserva espressa di esperire motivi integrativi e/o
aggiuntivi; b) di tutti i verbali di gara;
c) della aggiudicazione in favore della costituenda ATI Buttol srl – Nappi Sud srl,
intervenuta giusta determinazione dirigenziale n.646 del 13.11.2017 (registro
n.1123/2017) della procedura di gara bandita dalla CUC del Comune di Mercato San
Severino, (mai comunicata) così come pubblicata sul portale di Amministrazione
Trasparente ex art.29 del codice in data 15.11.2017;
d) del Bando di gara, del Capitolato speciale di appalto e del disciplinare di gara in
uno ai rispettivi allegati;
e) in via gradata rispetto all'annullamento della intera procedura della ammissione di
tutte e 4 le concorrenti controinteressate giusto verbale di gara n.5 del 2.11.2017 di
approvazione dell'elenco ammessi e non ammessi, pubblicato su Amministrazione
in data 3.11.2017, con motivi in buona parte non ancora conosciuti che ci si riserva
di esplicitare in appositi motivi integrativi a valle dell'accesso agli atti non ancora
consentito dalla stazione appaltante;
d) ove necessario della determina a contrarre n.305 del 29.5.2017 per l'affidamento
del servizio integrato di igiene urbana per anni 5 (2018-2020) nel territorio comunale
(CIG 706055BFE) così come pubblicata su GURI n.64 del 7.6.2017 e, ove e per
quanto lesivo, del Regolamento ANAC per la nomina dei Commissari di gara;
f) ove e per quanto lesivi, di tutti gli atti presupposti connessi e consequenziali, anche
non conosciuti, con riserva espressa di formulare motivi aggiunti;
per la declaratoria
di inefficacia dell'aggiudica e del contratto di servizio eventualmente sottoscritto
nelle more della pendenza del presente giudizio;
per l'accertamento
del diritto al risarcimento del danno subito e subendo dalla ricorrente per l'illegittimo
operato della P.A. resistente;
con il primo atto contenente motivi aggiunti,
- della determina n. 719 del 5.12.2017 prot. N. 292 del 4.12.2017 avente ad oggetto
la “presa d'atto verifica offerta anomala e aggiudicazione definitiva in favore del RTI:
BUTTOL SRL – NAPPI SUD SRL”;
- del verbale di valutazione dell'offerta anomala – registrato agli atti dell'Ente al prot.
N. 29242 del 30.11.2017;
- del verbale di valutazione dell'offerta anomala – registrato agli atti dell'Ente al prot.
N. 29253 del 30.11.2017;
- ove e per quanto lesive della note della S.A. prot. n. 26764 del 6.11.2017 e 26786
del 7.11.2017 non conosciute, così come richiamate nel provvedimento di
aggiudicazione;
con il secondo atto contenente motivi aggiunti,
- della determina n. 719 del 5.12.2017 prot. N. 292 del 4.12.2017 avente ad oggetto
la “presa d'atto verifica offerta anomala e aggiudicazione definitiva in favore del RTI:
BUTTOL SRL – NAPPI SUD SRL”;
- del verbale di valutazione dell'offerta anomala – registrato agli atti dell'Ente al prot.
N. 29242 del 30.11.2017;
- del verbale di valutazione dell'offerta anomala – registrato agli atti dell'Ente al prot.
N. 29253 del 30.11.2017;
- ove e per quanto lesive della note della S.A. prot. n. 26764 del 6.11.2017 e 26786
del 7.11.2017 non conosciute, così come richiamate nel provvedimento di
aggiudicazione;
- nonchè di tutto quanto già gravato con il ricorso introduttivo che si reitera in questa
sede ovvero: a) in via principale della intera procedura di gara stante la palese
illegittimità della determina dirigenziale n.495 del 15.9.2017 (registro n.868/2017),
provvedimento con cui la Amministrazione resistente ha illegittimamente nominato
membri della Commissione di gara l'ing. Bruno Gagliardi e l'ing. Andrea Abbate e
dei criteri prescelti nel presupposto avviso pubblico n.18197 del 4.8.2017, non
ancora conosciuto per esteso con riserva espressa di esperire motivi integrativi e/o
aggiuntivi; b) di tutti i verbali di gara; c) della aggiudicazione in favore della
costituenda ATI Buttol srl – Nappi Sud srl, intervenuta giusta determinazione
dirigenziale n.646 del 13.11.2017 (registro n.1123/2017) della procedura di gara
bandita dalla CUC del Comune di Mercato San Severino, (mai comunicata) così
come pubblicata sul portale di Amministrazione Trasparente ex art.29 del codice in
data 15.11.2017; d) del Bando di gara, del Capitolato speciale di appalto e del
disciplinare di gara in uno ai rispettivi allegati; e) in via gradata rispetto
all'annullamento della intera procedura della ammissione di tutte e 4 le concorrenti
controinteressate giusto verbale di gara n.5 del 2.11.2017 di approvazione dell'elenco
ammessi e non ammessi, pubblicato su Amministrazione in data 3.11.2017, con
motivi in buona parte non ancora conosciuti che ci si riserva di esplicitare in appositi
motivi integrativi a valle dell'accesso agli atti non ancora consentito dalla stazione
appaltante; d) ove necessario della determina a contrarre n.305 del 29.5.2017 per
l'affidamento del servizio integrato di igiene urbana per anni 5 (2018-2020) nel
territorio comunale (CIG 706055BFE) così come pubblicata su GURI n.64 del
7.6.2017; e) Ove e per quanto lesivo, del Regolamento ANAC per la nomina dei
Commissari di gara; f) ove e per quanto lesivi, di tutti gli atti presupposti connessi e
consequenziali, anche non conosciuti, con riserva espressa di formulare motivi
aggiunti; Nonchè: per la declaratoria di inefficacia dell'aggiudica e del contratto di
servizio eventualmente sottoscritto nelle more della pendenza del presente giudizio;
per l’accertamento
del diritto al risarcimento del danno subito e subendo dalla ricorrente per l'illegittimo
operato della P.A. resistente;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Mercato San Severino in Pers.
del Sindaco P.T. e di Buttol S.r.l. e di Comune di Mercato San Severino in Pers.
Sindaco P.T.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 marzo 2018 il dott. Maurizio Santise e
uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Il Comune di Mercato San Severino ha bandito, attraverso la CUC, la gara per
l’affidamento del servizio integrato di igiene urbana sul proprio territorio per la
durata di anni 5 per un importo complessivo comprensivo di IVA di € 19.622.046,29
(CIG 706055BFE).
Il criterio di gara prescelto è stato quello ex art. 95 del d.lgs. 50/2016 della offerta
economicamente più vantaggiosa con un riconoscimento di punti 80 per l’offerta
tecnica e di punti 20 per l’offerta economica.
La stazione appaltante ha, quindi, stilato la seguente graduatoria, attribuendo i
seguenti punteggi: 1) Rti Buttol Srl – Nappi Sud s.r.l., punteggio definitivo 97,853;
2) Sarim s.r.l., punteggio definitivo 92,206; 3) GPN s.r.l., punteggio definitivo
79,194; 4) Rti Multiecoplast s.r.l. Ecologia Servizi Italia s.r.l. – Glima s.r.l., punteggio
definitivo 74,604; 5) RTI Ecobuilding s.r.l. Defiam s.r.l., punteggio definitivo 68,170;
6) CITE (Consorzio Stabile Interprovinciale Trasporti Ecoambientali) società
consortile a r.l., punteggio definitivo 65,214. La gara è stata, quindi, aggiudicata al
Rti Buttol Srl – Nappi Sud s.r.l.
La ricorrente ha contestato la legittimità della intera procedura di gara stante la
illegittima composizione e/o nomina della Commissione di gara per palesi
incompatibilità di due membri su tre della commissione di gara e la erroneità dei
criteri e subcriteri individuati dal Capitolato. In particolare sono stati dedotti i
seguenti motivi di doglianza:
1 – Violazione e falsa applicazione di legge (artt. 42, 77, 78, 216 D.lgs. 50/2016,
art.282 DPR 207/2010, Art. 97 Cost.) - Difetto ovvero carenza di istruttoria –
Difetto di motivazione – Illogicità ovvero irragionevolezza manifesta;
Violazione e falsa applicazione del combinato disposto dell’art.77 del Codice con
l’art.6 bis della L 241/1990 e con l’art.51 c.p.c. (così come applicabile rationae
temporis alla gara oggetto di causa) – sulla violazione e falsa applicazione delle nuove
Linee guida ANAC n.5/2016;
Violazione falsa applicazione di legge ovvero del combinato disposto dell’art.77
comma 9 del d.lgs 50/2017dell’art.47 del DPR 445/2000 e dell’art.282 del DPR
207/2010.
Con un primo ricorso per motivi aggiunti la società ricorrente ha poi impugnato la
determina n. 719 del 5.12.2017 con cui la stazione appaltante ha proceduto alla presa
d’atto della verifica dell’offerta anomala, nonché all’aggiudicazione definitiva in
favore del Rti Buttol Srl – Nappi Sud Srl, contestandone la legittimità e chiedendone
l’annullamento sostanzialmente per i medesimi motivi già articolati con il ricorso
principale, e inoltre ha contestato la mancata produzione in giudizio di alcuni
documenti rilevanti ai fini della decisione della presente controversia.
Con un secondo ricorso per motivi aggiunti, la società ricorrente ha poi integrato i
motivi di ricorso, evidenziando che mancherebbero ancora sia i verbali di seduta
riservata inerenti le schede dei commissari di attribuzione dei punteggi delle offerte
tecniche che le giustificazioni presentate dalla SARIM S.r.l. nel relativo
subprocedimento di verifica dell’anomalia.
Si sono costituiti giudizio il Comune di Mercato San Severino, in persona del
Sindaco p.t., e la Button s.r.l., in persona del legale rapp. p.t., società mandataria del
RTI, risultato vincitore della gara, che hanno contestato i predetti ricorsi e ne hanno
chiesto il rigetto. Inoltre, hanno eccepito l’irricevibilità dei ricorsi nella parte in cui
gli stessi hanno contestato l’incompatibilità dei commissari, in quanto la ricorrente
avrebbe dovuto impugnare immediatamente la nomina della commissione senza
attendere il provvedimento di aggiudica. La Button s.r.l. ha poi eccepito
l’inammissibilità dei ricorsi, in quanto la ricorrente, essendosi collocata al settimo
posto non avrebbe avuto, comunque, alcuna possibilità di vincere la gara. La società
controinteressata ha poi eccepito l’inammissibilità dei motivi di ricorso tesi a
contestare la partecipazione delle altre società alla gara o, comunque, i punteggi
attribuiti o il giudizio relativo all’anomalia delle offerte, non avendo la ricorrente
superato la prova di resistenza.
Con ordinanza cautelare n. 31/2018 è stata accolta la domanda cautelare.
Alla pubblica udienza del 13 marzo 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.
Tanto premesso in punto di fatto, vanno, in via preliminare, esaminate le eccezioni
di irricevibilità dei ricorsi per tardività e di inammissibilità, in quanto la società
ricorrente non avrebbe potuto, comunque, vincere la gara, essendosi classificata al
settimo posto.
Entrambe le censure sono infondate.
Quanto alla prima, ritiene il Collegio di dover aderire all’orientamento tradizionale,
consolidatosi a seguito della nota sentenza del Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria
1/2003, con cui è stato evidenziato che la nomina della commissione di gara non
deve essere immeditatamente impugnata, in quanto non è escluso che il ricorrente
potrebbe comunque vincere la gara; è, quindi, necessario attendere l’esito della gara
e, quindi, eventualmente impugnare l’aggiudicazione finale.
Tale principio è stato, peraltro, ribadito di recente dallo stesso Consiglio di Stato nei
termini seguenti: nel processo amministrativo il ricorso di primo grado non è
inammissibile per mancata immediata impugnazione del provvedimento di nomina
della commissione di gara pubblica, dal momento che l'onere di immediata
impugnativa è circoscritto alle clausole del bando di gara impeditive della
partecipazione alla procedura o impositive di oneri manifestamente incomprensibili
o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura
concorsuale, e pertanto immediatamente lesive sotto questi profili mentre ogni altra
questione, ivi compresa la legittima composizione della commissione di gara, è
rimessa all'impugnazione contro l'altrui aggiudicazione, perché è solo in questo
momento che si concretizza la lesione per le altre partecipanti alla procedura e può
conseguentemente ritenersi sorto l'onere di impugnazione (Consiglio di Stato, sez.
V, 20/11/2015, n. 5296).
Ne consegue, dunque, che l’eccezione di irricevibilità del ricorso è infondata.
Parimenti infondata è l’eccezione di inammissibilità con cui la controinteressata
deduce che la ricorrente, pur impugnando l’intera gara e ambendo, quindi, alla
riedizione della gara medesima, non avrebbe interesse all’impugnazione della stessa
non avendo, comunque, alcuna possibilità di successo anche nel caso in cui fossero
eliminati i vizi contestati dalla ricorrente medesima.
L’eccezione della controinteressata è infondata, perché con riguardo alla dedotta
incompatibilità dei commissari, è concretamente difficile dimostrare che la
ricorrente avrebbe vinto la gara anche con due commissari diversi, in quanto la
valutazione della commissione è espressione di discrezionalità tecnica e come tale
può mutare sensibilmente a seconda dei commissari che la compongono. In ogni
caso la ricorrente ambisce alla riedizione della intera gara e, allo stato, non può
escludersi che la stessa possa risultare eventualmente vincitrice.
Ciò premesso devono essere esaminati i ricorsi nella parte in cui contestano l’intera
gara per l’incompatibilità di due commissari, l’ing. Bruno Gagliardi e l’ing. Andrea
Abbate.
La ricorrente ha evidenziato che il commissario Bruno Gagliardi, come emerge
anche dal curriculum prodotto alla stazione appaltante, è stato direttore generale
della società Vrent srl (società specializzata nel noleggio di automezzi soprattutto
per l’igiene urbana) che ha costanti rapporti commerciali con la società mandataria
dell’ATI aggiudicataria ovvero la Buttol srl che intrattiene abitualmente rapporti
commerciali con la società Vrent, noleggiando gli automezzi per l’espletamento del
servizio dalla stessa società; la società Buttol srl si è poi aggiudicata l’appalto del
servizio igiene nel Comune di Ercolano, affittando quale ufficio e sede operativa un
immobile ad Ercolano alla via Cozzolino n. 37 riconducibile indirettamente alla
società Vrent srl (in quanto l’immobile appartiene ad altra società la cui proprietà è
riconducibile comunque al proprietario della Vrent).
Tali elementi non sono stati smentiti nel loro complesso dalla società
controinteressata che si è limitata semplicemente ad evidenziare che ha intrattenuto
rapporti commerciali con la società Vrent srl, non limitati peraltro al noleggio di un
solo autoveicolo, come sostiene il Comune, ma che intrattiene analoghi rapporti
anche con altre società di autonoleggio; nessuna replica è stata effettuata dalla
controiteressata sulla seconda circostanza, relativa alla locazione di un immobile
riconducibile alla Vrent s.r.l., che, pertanto, deve ritenersi esistente.
Il Comune e la controinteressata hanno, però, evidenziato che l’ing. Gagliardi non è
più dipendente della Vrent srl da circa un anno e, quindi, non sussisterebbe la
dedotta incompatibilità.
Sul punto rileva il collegio che, ai sensi dell’art. 77, comma 6, ai commissari si
applicano gli artt. 51 del cod. proc. civ. e 42 del d.lgs. 50/2016, nonché i principi
generali in materia di azione amministrativa. Assumono, quindi, rilievo diretto i
principi costituzionali (di cui principalmente all'art. 97) recepiti e sviluppati nella l.
241/1990 (soprattutto all'art. 1 e, poi, anche all'art. 6-bis introdotto dalla legge
anticorruzione n. 190/2012, che ha normato il principio in materia di « conflitto di
interessi »), nonché gli art. 51, commi 1 e 2, e 52 c.p.c., specificamente dettato per i
giudici, in regime processuale. Le norme vanno quindi « coordinate », avendo
l'evoluzione giurisprudenziale identificato limiti « ulteriori » rispetto alle cause
« tipiche » (e tassative) normate al 51, comma 1, c.p.c., estendendo il principio di
« astensione » tutte le volte che possa manifestarsi un « sospetto », consistente, di
violazione dei principi di imparzialità, di trasparenza e di parità di trattamento,
(comunque inquadrabile nell'art. 51, comma 2, c.p.c.). Dunque tutte le volte che sia
ipotizzabile un potenziale « conflitto di interessi » il soggetto giudicante si deve
astenere. E il conflitto di interessi può esprimersi non solo in termini di grave
« inimicizia » (caso espressamente prevede l'art. 51, comma 3, c.p.c.) nei confronti di
un candidato, ma anche in tutte le ipotesi di peculiare « amicizia » o assiduità nei
rapporti (personali, scientifici, lavorativi, di studio), rispetto ad un altro concorrente,
in misura tale che possa determinare anche solo il dubbio di un sostanziale
« turbamento » o « offuscamento » del principio di imparzialità. Pertanto, se è pur
vero che, di regola, la sussistenza di singoli e occasionali rapporti di collaborazione
tra uno dei candidati ed un membro della Commissione esaminatrice, non comporta
sensibili alterazioni della par condicio tra i concorrenti, è altrettanto vero che
l'esistenza di un rapporto di collaborazione costante (per non dire assoluta)
determina necessariamente un particolare vincolo di amicizia tra i detti soggetti, che
è idonea a determinare una situazione di incompatibilità dalla quale sorge l'obbligo
di astensione del commissario, pena, in mancanza, il viziare in toto le operazioni
concorsuali (T.A.R. Palermo, (Sicilia), sez. II, 18/10/2016, n. 2397).
Da quanto precede, deriva l’incompatibilità del commissario ing. Bruno Gagliardi
che è stato fino ad un anno prima del bando di gara direttore generale di una società,
la Vrent srl, che ha intrattenuto rapporti contrattuali con l’aggiudicataria certamente
assidui, dimostrati dal noleggio di diversi autoveicoli da parte della contronteressata
e dalla circostanza che la società Buttol srl si è poi aggiudicata l’appalto del servizio
igiene nel Comune di Ercolano, affittando quale ufficio e sede operativa un
immobile ad Ercolano alla via Cozzolino n.37 riconducibile indirettamente alla
società Vrent srl (in quanto lo stesso appartiene alla VFM Company s.r.l. , socio
unico della Vrent).
Il quadro complessivo così descritto risulta poi aggravato dalla circostanza che nel
corso del mese di settembre 2017 l’ing. Bruno Gagliardi ha inviato un curriculum in
cui ha dichiarato di essere ancora direttore generale della società Vrent srl e, con
nota prot. n. 30550 del 14.12.2017, ha chiarito che, a seguito della cessazione del
ruolo di direttore generale, intrattiene ancora rapporti con la Vrent che hanno ad
oggetto però esclusivamente una attività di consulenza esterna per la redazione e
preparazione di gare per Enti e Società pubbliche in materia di noleggio dei veicoli
Ritiene il Collegio che non rileva la circostanza che l’ing. Bruno Gagliardi non sia
più direttore generale della predetta società da circa un anno, in quanto il tempo
trascorso è, comunque, insufficiente per far ritenere l’assenza del conflitto di
interessi, anche in considerazione del ruolo rivestito dal commissario in passato nella
predetta società.
In ogni caso, come evidenziato, il conflitto di interessi che impone l’astensione del
commissario scatta anche solo in presenza del dubbio di un sostanziale
« turbamento » o « offuscamento » del principio di imparzialità, che nel caso di specie
certamente non può essere escluso, alla luce dei plurimi elementi sopra evidenziati.
Non sussiste, invece, il conflitto di interesse in relazione al commissario di gara ing.
Andrea Abbate, il quale, nella qualità di direttore amministrativo della società
provinciale dei rifiuti di Napoli SAPNA Spa, sarebbe entrato in forte contrasto con
la stessa a tal punto da disporre una illegittima risoluzione contrattuale (di un
contratto del valore di circa € 15 milioni) oggi oggetto di contestazione dinanzi al
Tribunale delle Imprese di Napoli. Tali elementi non rilevano perché rientrano nelle
normali dinamiche relative allo svolgimento di pregressi e diversi appalti che non
possono incidere sulla imparzialità dei commissari.
Ne deriva, pertanto, che i ricorsi sono fondati in relazione alla illegittima
composizione della commissione di gara, relativamente all’inclusione quale membro
dell’ing. Bruno Gagliardi.
Per l’effetto la gara va annullata, facendo salvi gli ulteriori provvedimenti che
l’amministrazione vorrà adottare.
Restano assorbiti gli ulteriori motivi di ricorso tesi a contestare la partecipazione alla
gara delle altre imprese, nonché l’aggiudicazione finale che risultano travolte
dall’annullamento dell’intera gara.
La complessità del presente giudizio, unitamente alle ragioni che hanno condotto
alla presente decisione giustificano la compensazione delle spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno
(Sezione Prima), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe
proposti, li accoglie nei limiti specificati in motivazione e, per l’effetto, annulla la
gara bandita dal Comune di Mercato San Severino.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 13 marzo 2018 con
l'intervento dei magistrati:
Francesco Riccio, Presidente
Maurizio Santise, Primo Referendario, Estensore
Valeria Ianniello, Referendario

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Maurizio Santise Francesco Riccio

IL SEGRETARIO