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contractual, inicio con una breve explicación sobre el concepto clásico del
Derecho.
discernimiento de lo justo y lo injusto. Celso (D 1,1,1 pr) dice que el ius est
entonces, como todo arte o ciencia obra de los que saben, de quienes tienen
obra científica.
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Los juristas prefieren usar la palabra aequitas, en lugar de iustitia que es mas propio de los filósofos, ver
D’ORS, DPR § 12.
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es saber una doctrina meramente teórica si no ante todo saber juzgar. Por
decir una doctrina ordenada que se puede enseñar a otros. Esta doctrina
responsa es decir las soluciones que los juristas aconsejaban para casos
Romano.
de las acciones o juicios, y sirve para distinguir entre las acciones o juicios
eran éstas: la acción del antiguo negocio de fiducia, que parece haber sido
la matriz de las demás acciones de buena fe, las acciones de los cuatro
tutela (para exigir cuentas al tutor) y la de dote (actio rei uxoriae para
bilaterales, entendida esta cualidad en el sentido de que las dos partes están
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D’Ors (DPR § 83) opina que las acciones de buena fe, como acciones de objeto incierto derivan de la
antigua legis actio per iudicis arbitrive postulationem, la cual permitiía la reclamación de deudas de
objeto incierto derivadas de una sponsio formal; por otra parte la opinión de que el origen de los contratos
consensuales fueron las estipulaciones cruzadas (D’ORS § 460 nota 2, y respecto de la compraventa
ARANGIO RUIZ La compraventita nel Dirtitto Romano p. 57ss ), coincide con la derivación de las
acciones de buena fe (contractuales) de la antigua acción que servía para reclamar deudas provenientes de
una sponsio. Pero siendo el contrato un acto, cuando se independizó de la estipulaciones cruzadas, un acto
informal, sus obligaciones no pueden derivar de la forma de la sponsio pero sí de la fides.
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exige la dote, pueden oponer a las pretensiones del actor el pago de algunos
acción.
dare facere oportet ex fide bona) por causa del contrato en cuestión. Los
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D’Ors, Alvaro, Derecho privado Romano 8ª. (Pamplona 1991) 509.
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deber jurídico.4
4
Carcaterra, A., In torno ai bonae fidei iudicia (Napoli 1964) 36 y ss.5.
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fides), sino si cumplieron bien, con esmero (con bona fides).5 Son palabras
que se debe.6
permitiéndole un papel más activo (un liberum officium), sin que esto
considerar las deudas que el actor pudiera tener con el actor por causa del
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En la frase de la fórmula donde se dice que el juez condene a quidquid dare facere oportet ex fide bona,
la preposición ex no tiene significado de la causa del deber (opertere) sino del modo (ex= secundum)
como debe ser cumplido. CARCATERRA 38 ss.
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Algo semejante se da en otros juicios cuya condena esta referida al bonum et aequum y que dan también
al juez un mayor arbitrio para determinarla. Una de estas acciones, la actio rei uxoriae se asimiló a las
acciones de buena fe porque tenía una intentio civil, como la de ellas, referida a un oportere. Las otras
acciones con este tipo de condena son acciones in factum, como la a.iniuriarum, la a. sepulchri violati o
la a. funeraria. Ver D’ORS DPR § 78.
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no quiere decir, como advierte este autor, que en estos juicios el juez deba
cabe suponer que se fue desarrollando del mismo modo que en general
(De off. 3,15,60 y 3,17,70) en esa fórmula en vez de las palabras ex fide
bona, aparecían estas otras: ut inter bonos bene agier oportet et sine
engaño).8 Hay en esa fórmula antigua dos indicaciones para el juicio: una
La otra es que las partes deben actuar sin defraudarse entre ellas (sine
fraudatione).
perdió sin dolo suyo, en tanto que el deudor de una obligación contractual
8
Carcaterra, op. cit. 3 ss..
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que ambas partes confiaron una en la otra, y que cada una se obligó a causa
beneficia.
por otra parte hace que sea responsable aun cuando haya cumplido si
cuando entrega mercancía que no tiene las características que declaró que
cumpliera (id quod interest). Es digno de mencionar que las fórmulas de las
fiducia es que las partes actúen sine fraudatione. Esto significa que las
partes deben excluir el dolo o engaño entre ellas, tanto en la celebración del
hubiera habido entre las partes sin necesidad de que alguna de las partes lo
invoque. Por eso llegó a decirse que la excepción de dolo era inherente a
jurista Aquilio Galo, siendo pretor, inventó (hacia el siglo 1 a.C.) la acción
de dolo: una acción in factum, por la cual toda persona podía recuperar lo
que hubiera perdido por causa del dolo que hubiera sufrido. Esta acción era
ausencia de engaño.
una persona, por palabras o por actos, o bien en aprovecharse del engaño o
modo que el juez tuviera en cuenta como dolo, no solo la simulación, sino
espontáneo o ignorancia.
en el negocio es que el juez debe considerar todos los pactos hechos por las
con entregar la cosa para que sea usada pues se le requiere además que la
clima.
intereses, como en el caso del vendedor que ha entregado la cosa y que, por
caso del acreedor que tiene en garantía fiduciaria un esclavo, y los frutos
demandado deba por causa del contrato, siendo éste una relación bilateral
10
Carcaterra, op. cit. 190.
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buena fe.
Justiniano a los jueces, cuando les dice que al momento de juzgar deben
regla de conducta.
puede citarse una obra del jurista español José Luis de los Mozos, en un
buena fe. Ahí dice “En definitiva, parece evidente, y, en ello, es unánime la
la buena fe. Resulta así que ésta aparece muchas veces como un principio
decentemente.
mexicano, italiano o español, donde dicen que los contratos obligan a las
debido por la buena fe que las partes de un contrato deben observar aunque
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De los Mozos, José Luis, El Principio de la buena fe (Barcelona 1965) 40.
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Así el art. 1796 del Código Civil federal mexicano; art. 1258 del código civil español; art. 1374 del
código civil italiano.
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ético también está presente en el código civil alemán (art. 242) donde dice
del contrato y en su ejecución. Esta regla, que parece haber sido la fuente
contractuales.
éticos, a una vaga conciencia social, a los sentimientos del pueblo o, como
del caso concreto, máxime hoy en que predomina una cultura “pluralista”
tiene que decidir si las partes han actuado de buena fe debe primero
construir su propia regla acerca de lo que entiende por ese deber de actuar
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Wieacker, F, El principio general de la buena fe (título original Zur rechtstheoritische Präzierung des
§242 BGB) (Madrid 1982) 29 ss.
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sino a una que tiene que ser elaborada. Es una operación parecida, dice
de su propia cabellera”.
como una directiva para el juicio del caso concreto. Asume la idea de que
Bajo esta perspectiva, opina Wieacker, que los propios jueces podrán
dice, “es una referencia a experiencias, reglas o máximas que hay que
buena fe, podrá actuar de conformidad con lo prescrito en las leyes, por
contra del mismo, o cuando exige una cosa que posteriormente debe
circunstancias.
partes de un contrato.
2ª. ed. 2004), o Los principios del Derecho Europeo de los Contratos
1ª. Y 2.parte, 2001). Ambos son conjuntos de reglas que pretenden ser
dos consecuencias: una, que estos conceptos “no se aplican de acuerdo con
cuando se demuestre que han sido generalmente aceptados por los diversos
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Comentario § 1.
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Comentario § 2.
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cuerpo doctrinal en los que se da una aplicación del principio de buena fe.
a considerar para determinar una regla aplicable que resuelva una cuestión
no prevista por las partes (art. 4.8(2)(c)) y como una fuente de obligaciones
segundo párrafo del mismo artículo añade, como para destacar el carácter
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“El principio de la buena fe en los contratos internacionales”, presentado en el congreso conmemorativo
del viaje de Américo Vespucio, “ Mundus Novus” (Roma 2003, en curso de publicación).
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imperativo del deber de comportarse con buena fe, que las partes no pueden
aplicaciones específicas del principio de buena fe, que son casi las mismas
partes.
los pueblos.
deuda externa.
contractuales.
las mejores intenciones, pasa por alto y desprecia las categorías jurídicas.
del mismo caso que juzga, para ir definiendo lo que jurídicamente son los
consideración de todos los pactos que hubieran hecho las partes aunque no
la buena fe, de acuerdo con lo que dicen los Principios de Unidroit o los
Principios europeos.
más débil en los contratos, sino un criterio de juicio que permite mantener
simples préstamos en los que solo el mutuario queda obligado a pagar, sin
de buena fe.