INCIDENTE PROBATORIO

Il processo penale è regolato dal principio del contraddittorio e dall’

principio dell’oralità nella formazione della PROVA. In ossequio a tale
principio, scolpito dall’ art. 111.4 cost, il legislatore ha inserito nel codice
di procedura penale l’ art 526, ai sensi del quale il giudice può utilizzare,
ai fini della deliberazione, solo ed esclusivamente le prove
legittimamente acquisite in dibattimento. Dunque,la prova è soltanto
quella che si forma nel corso del dibattimento, nella dialettica tra accusa e
difesa, dinanzi ad un giudice terzo ed imparziale. Pertanto, nel corso delle
indagini preliminari verranno raccolte fonti di prova, destinate a
diventare prove in senso tecnico, soltanto davanti al giudice del
dibattimento. tuttavia, il principio di immediatezza, che ispira tale scelta,
non può esse assicurato in modo assoluto, in quanto si deve tener conto
di quelle esigenze pratiche, che in determinati casi richiedono di
procedere subito all’assunzione della prova. Non sempre, l’acquisizione
delle prove può essere rinviata al dibattimento. Si pensi alla
testimonianza di una persona in pericolo di vita. Questo perché
potrebbero presentarsi delle circostanze tali che l’acquisizione di una
prova non possa essere rinviata al dibattimento. Questo è il motivo per il
quale il legislatore ha introdotto l’ incidente probatorio meccanismo
processuale, che consente, in via eccezionale, di anticipare alla fase delle
indagini preliminari l’acquisizione delle prove che, per la loro complessità
o urgenza, non sono rinviabili al dibattimento. Mediante questo istituto le
parti possono avanzare al giudice per le indagini preliminari o al giudice
per l'udienza preliminare la richiesta di raccogliere le prove con le stesse
modalità previste in dibattimento. Ove il giudice dovesse accogliere tale
richiesta, si darà luogo ad un apposito udienza in cui si procederà, nel
contraddittorio delle parti, all’assunzione della prova. L'incidente
probatorio poteva operare originariamente soltanto nel corso delle
indagini preliminari. In seguito all’ intervento Della Corte costituzionale
10 Marzo 1994 n 77, è stata dichiarata li legittimità degli artt. 392 e 393
nella parte in cui non consentono che, nei casi previsti dalla prima di tali
disposizioni, l'incidente probatorio possa essere richiesto ed eseguito
anche nella fase dell'udienza preliminare. Pertanto, attualmente
l'incidente probatorio è ammesso anche in sede di udienza preliminare.

I casi di incidente probatorio

Dal momento che l’incidente probatorio è un istituto eccezionale, i casi

nei quali viene ammesso dal legislatore sono tassativi. Casi previsti dall’
art 392 cpp, hanno come comune denominatore, il pericolo concreto che
la fonte di priva, in attesa del dibattimento, possa venire meno o possa
essere inquinata. In particolare, l’incidente probatorio è ammesso:

- Per la testimonianza
- Per l’espletamento di perizia
- Svolgimento della cognizione

Nell’art 392 si possono distinguere due categorie di casi:

1-Casi di non rinviabilità In questa prima categoria confluiscono i

casi caratterizzati dalla ricorrenza dei requisiti della non rinviabilità
ed urgenza nell’assunzione della prova, per cui l’incidente
probatorio si rivela l’unico strumento idoneo ad evitarne
dispersione della prova. Nel dettaglio rientrano in questa prima
categoria:
1- TESTIMONIANZA DI UNA PERSONA l’art 392 ammette che si
proceda ad incidente probatorio per l’assunzione della prova
testimoniale, quando:
 La persona informata dei fatti si trova in una situazione tale da
far ritenere che non potrebbe essere chiamata a rendere
testimonianza al dibattimento per le sue precarie condizioni di
salute ( ad esempio, è in fin di vita), oppure per altro grave
impedimento
  la persona informata sui fatti, sulla base di elementi specifici e
concreti, è suscettibile di essere oggetto di violenza, minaccia
o corruzione affinchè non deponga o deponga il falso ( si
pensi al soggetto che denuncia la presenza costante sotto casa
sua dei parenti dell’indagato, per indurlo a cambiare le sue
dichiarazioni).

In definitiva rientra nei casi di non rinviabilità la

testimonianza di una persona, quando vi è fondato
motivo di ritenere che la stessa non potrà essere
esaminata nel dibattimento per infermità o altro grave
impedimento; Oppure quando, per elementi concreti e
specifici, vi è fondato motivo di ritenere che la persona
sia esposta violenza, minaccia, offerta o promessa di
denaro o di altra utilità affinchè non o deponga il falso.

- nell’ambito della testimonianza si inserisce anche il confronto tra

persone informate sui fatti che hanno fornito dichiarazioni
discordanti in tal caso è consentito anticipare l’atto qualora
sussista il pericolo di impedimento futuro per uno dei soggetti
ovvero gli stessi siano oggetto di attivià intimidatorie o corruttive.
2- in tal categoria sono raggruppati i casi giustificati da ragioni di
opportunità per i quali non sono necessari i presupposti
dell’urgenza e della non rinviabilità in dibattimento:
 Esame dell’indagato nel medesimo procedimento o in
procedimenti connessi o per reati collegati
 Esame dell’indagato sulla responsabilità altrui
2- PERIZIA anche la perizia può essere oggetto di incidente
probatorio. In tali casi, si richiede l’incidente probatorio, qualora
 l’attività non sia rinviabile al dibattimento perché l’oggetto
dell’accertamento può modificarsi con il tempo. Inoltre, al fine di
evitare una lunga sospensione del dibattimento, in contrasto con
il principio di concertazione, è ammesso l’incidente probatorio
per un incarico peritale complesso per il cui svolgimento deve
essere concesso un termine superiore a 60 giorni
3- RICOGNIZIONE Quando particolari ragioni di urgenza non
consentono di rinviare l'atto al dibattimento.

Rientrano invece nella categoria dei casi giustificati da ragioni di

opportunità:

- l'esame della persona sottoposta alle indagini su fatti concernenti

la responsabilità di altri;
- l'esame delle persone indicate nell'art 210 e quello dei testimoni di
giustizia;
- l'esame delle persone indagate di un reato connesso collegato;
- la testimonianza di persona minorenne ovvero della persona
offesa maggiorenne vittima di reati sessuale. In ogni caso, quando
la persona offesa versa in condizione di particolare vulnerabilità, il
pubblico ministero, anche su richiesta della stessa, o la persona
sottoposta alle indagini possono chiedere che si proceda con
incidente probatorio all’ assunzione della testimonianza;
- perizia di lunga durata, cioè che, se fosse disposta nel dibattimento,
ne potrebbe determinare una sospensione superiore a 60 giorni;
- perizia coattiva, cioè che comporta l'esecuzione di accertamenti o
prelievi su persona vivente previsti dall'art 224 bis .
Riprendendo ciò che in parte già abbiamo detto, vi sono ulteriori
casi nei quali l’incidente probatorio è disposto fuori dalle ipotesi
di grave impedimento e minaccia:
a) ai sensi dell’art 392.1 bis, nei procedimenti per i delitti contro la
persona, come ad esempio i delitti di maltrattamento dei familiari, il
pubblico ministero, anche su richiesta della persona offesa, o
 l’indagato possono chiedere che si proceda con incidente probatorio
all’ assunzione della testimonianza di:
- Persona offesa maggiorenne
- Persona offesa minorenne
b) quando l’assunzione della testimonianza concerne la persona
offesa in condizione di particolare vulnerabilità, a prescindere
dall’oggetto del reato.
In tali casi, la ratio dell’incidente probatorio è duplice:
- Vi è l’esigenza di permettere un controllo sulla credibilità ed
attendibilità della deposizione della persona offesa o del minore nel
momento in cui la memoria non ha ancora subito quelle
deformazioni che si verificano inevitabilmente in situazioni di
vulnerabilità con il passaggio del tempo
- L’esigenza di ridurre, in favore della medesima persona offesa, lo
stress da esposizione al processo.
Inoltre, è necessario sottolineare che nei casi di cui all’art 392.1bis
l’assunzione della prova deve avvenire con modalità protette.

Inoltre, è necessario ricordare che, al di fuori dei casi sopra elencati,

l'incidente probatorio può essere disposto in almeno tre ipotesi,
individuate negli:

a- art 70.3 CPP perizia sulla capacità dell' imputato nel corso delle
indagini preliminari ;
b- art 360.4 nel caso in cui, avendo il PM disposto un accertamento
tecnico non ripetibile, la difesa formuli riserva di incidente
probatorio;
c- art 391 decies.3 nel caso in cui, avendo il difensore necessita di
procedere ad un accertamento tecnico non ripetibile, nel corso
delle investigazioni difensive, il pubblico ministero formuli richiesta
di incidente probatorio. In questo ultimo caso, seguito
 dell'inserimento, ad opera della riforma Orlando del comma 4 bis
dell'articolo 360, la riserva di incidente probatorio perde efficacia e
non può essere ulteriormente formulata se la richiesta di incidente
probatorio non è proposta entro il termine di 10 giorni dalla
formulazione della riserva stessa appunto la nuova disciplina in
prime un'accelerazione alla procedura, per evitare che ricada sul
pubblico ministero il mancato attivarsi della persona sottoposta alle
indagini tutte le volte in cui non ricorrano le condizioni indicate nel
periodo finale del comma 4.

Procedimento:

Richiesta (art 393)

Per quanto riguarda le modalità di attuazione dell'incidente probatorio,

il legislatore predispone un articolato procedimento volto ad assicurare il
rispetto di tutte le garanzie necessarie alla parità delle parti. Tale
procedimento inizia con la presentazione di un apposita richiesta al
giudice, in cui le parti interessate, ossia il pubblico ministero o l’
indagato, indicano, a pena di inammissibilità:

a- la prova da assumere;
b- I fatti che ne costituiscono l'oggetto ;
c- le ragioni della sua rilevanza per la decisione dibattimentale ;
d- le persone nei cui confronti si procede per i fatti oggetto della prova;
e- le circostanze che rendono la prova non rinviabili al dibattimento.

Come abbiamo detto, la richiesta dell’incidente probatorio può essere

avanzata:

- dal pubblico ministero o dall’indagato, nel corso delle indagini

preliminari, fino alla chiusura dell’udienza preliminare.
Richiesta della persona offesa ex art 394

La persona offesa può chiedere al pubblico ministero di promuovere un

incidente probatorio. Se non accoglie la richiesta, il pubblico ministero
pronuncia decreto motivato e lo fa notificare alla persona offesa.

Deposito della richiesta ex art 395

La richiesta deve essere depositata presso la cancelleria del GIP/GUP. Al

deposito ella richiesta, si accompagnano due adempimenti:

1- Notifica della richiesta alle altre parti legittimate a richiedere

l’incidente probatorio
2- Deposito delle cose e dei documenti, su cui si fonda la
richiesta è necessario sottolineare che il legislatore utilizza
l’avverbio eventuale, per sottolineare che non vi è un obbligo di
allegazione, neppure per il pubblico ministero, salvo nei casi in
cui si procede per reati contro la libertà sessuale dei minori, ove il
pubblico ministero è obbligato a depositare tutti gli atti di
indagine.

Deduzioni sull’ammissibilità ex art 396

Il legislatore assicura il contradditorio fin dall’inizio di questo

procedimento. Infatti, il legislatore consente, all’indagato e al pubblico
ministero, entro due giorni dalla notifica della richiesta di presentare
deduzioni sull’ammissibilità e sulla fondatezza della richiesta. Inoltre,
agli stessi soggetti dà la possibilità di:

a- Depositare cose
b- Produrre documenti
c- Indicare altri fatti che debbano costituire oggetto di prova
Copia delle deduzioni e consegnata dalla persona sottoposta alle
indagini alla segreteria del pubblico ministero, che comunica senza
ritardo al giudice le indicazioni necessarie per gli avvisi. La persona
sottoposta alle indagini può prendere visione ed estrarre copia delle
deduzioni da altri presentate (art 396.2)

Entro lo stesso termine (due giorni dalla notifica della richiesta, il

pubblico ministero può chiedere il differimento dell’incidente,
laddove la sua esecuzione pregiudicherebbe uni o più atti di
indagine preliminare.

La richiesta di differimento, sulla quale il giudice provvede senza

contradditorio, contiene o l’atto o gli atti di indagine che sarebbero
pregiudicati dall’incidente stesso.

La decisione è comunicata al pubblico ministero ed è notificato per

estratto. Il giudice può rigettare la richiesta di differimento o
accettare la richiesta, fissando l’udienza non oltre il termine
necessario al compimento dell’atto di indagine

3- Decisione del giudice

Provvedimenti sulla richiesta di incidente probatorio ex art 398

Il giudice, dopo aver valutato al richiesta di incidente probatorio e le

eventuali deduzioni, emette il provvedimento finale, ovvero un’ ordinanza
di accoglimento, di inammissibilità, oppure di rigetto della richiesta.

L’ordinanza di accoglimento (art 398.2) presenta maggiori peculiarità,

poiché con essa il giudice stabilisce:

a- l’oggetto della prova nei limiti della richiesta e delle deduzioni

b- le persone interessare all’assunzione della prova individuare sulla
base della richiesta e delle deduzioni, la data dell’udienza.
c- La data dell’udienza. Si tenga presente che tra il provvedimento e la
data dell’udienza non può intercorrere un termine superiore a 10
giorni.

Il giudice fa notificare alla persona sottoposta alle indagini, alla

persona offesa e ai difensori avviso del giorno, della data, dell’ora e
del luogo in cui i deve procedere all’incidente probatorio almeno
due giorni prima dell’udienza. Il giudice, avverte espressamente i
destinatari che, nei due giorni precedenti all’udienza, possono
prendere cognizione ed estrarre prova delle dichiarazioni già rese
dalla persona da esaminare. Nello stesso termine l’avviso è
comunicato al pm(art 398.3)La ratio di questa disposizione va
rinvenuta nell’esigenza di consentire alle parti di prepararsi
adeguatamente per la successiva udienza.

Udienza EX ART 401

L’udienza si volge in camera di consiglio, con la partecipazione necessaria
pubblico. È necessaria la partecipazione del pubblico ministero e del
difensore dell’indagato, in manca del quale il giudice designa altro
giudico reperibile. Il difensore della persona offesa ha il diritto di
parteciparvi, ma non l’obbligo.

L’ indagato e la persona offesa hanno il diritto di assistere all’incidente

probatorio quando si deve esaminare un testimone; mentre negli altri
casi, possono assistere, previa autorizzazione del giudice.

Non è consentita la trattazione la pronuncia di nuovi provvedimenti su

questioni relative all’ammissibilità e alla fondatezza della richiesta (art
401.4)

Le prove sono assunte con le forme stabilite per il dibattimento (art

401.5). Ad esempio, il testimone è chiamato a deporre con il sistema
dell’esame incrociato. Il difensore della persona offesa può richiedere al
giudice di rivolgere domande alla persona alle persone sottopose
all’esame, ma non può rivolgerle direttamente.

Salvo l'estensione dell'incidente probatorio ex art 402, è vietato

estendere l'assunzione della prova a fatti riguardanti persone diverse da
quelle i cui difensori partecipano all'incidente probatorio. È in ogni caso
vietato verbalizzare dichiarazioni riguardanti tali soggetti (art 401.6).

Se l’assunzione della prova non si conclude nella medesima udienza, il

giudice ne dispone il rinvio al giorno successo non festivo, salvo che lo
svolgimento delle attività di prova richieda un termine maggiore (art
401.7)

Il verbale, le cose e i documenti sono trasmessi al pubblico ministero. Di

tali documenti, i difensori hanno il diritto di prenderne visione e di
estrarne copia( art 404.8).
 In alcuni casi, il pubblico ministero e il difensore dell’indagato
possono chiedere l’ estensione dell’incidente probatorio ai
sensi dell’art 402 cpp, qualora nel corso dell’udienza, emerga che
le prove assunte coinvolgono soggetti diversi da quelli i cui
difensori sono presenti in udienza, diventa necessario
l’integrazione del contraddittorio. Pertanto, il giudice se ne
ricorrono i presupposti, sospende l’udienza per il tempo
strettamente necessario e comunque non oltre 3 giorni. Se il
contraddittorio non viene integrato, non sarà possibile
procedere ala verbalizzazione delle loro dichiarazioni ai sensi
dell’ art 402.6 è vietato estendere l’assunzione della prova a fatti
riguardanti persone diverse da quelle, i cui difensori partecipano
all’incidente probatorio.

Estensione dell’incidente probatorio ex art 402

Se il PM o il difensore della persona sottoposta alle indagini chiede che la

prova si estenda a fatti o alle dichiarazioni riguardanti altri soggetti, il
giudice, se ne ricorrono i requisiti, dispone le necessarie notifiche ex art
398.3, rinviando l’udienza per il tempo strettamente necessario e
comunque non oltre 3 giorni. La richiesta non è accolta se il rinvio
pregiudica l’assunzione della prova.
Utilizzabilità in dibattimento

I risultati conseguiti all’esito della procedura probatoria incidentali, sono

indubbiamente utilizzabili dal PM in sede di determinazioni in ordine
all’esercizio dell’azione; in occasione dell’applicazione di una misura
cautelare; in sede di accesso ad un rito negoziale.

L’incidente probatorio ha la funzione di anticipare la formazione della

prova garantendo il diritto di difesa dell’indagato, nei confronti del quale
la potrà stessa potrà essere successivamente utilizzata in dibattimento
mediante lettura ai sensi dell’ art 511, ai sensi del quale il giudice, anche
d’ufficio, dispone che sia data lettura integrale o parziale, degli atti
contenuti nel fascicolo per il dibattimento. La lettura dei verbali di
dichiarazioni è disposta solo dopo l’esame della persona che le ha rese, a
meno che l’esame non abbia luogo. Questo ci fa capire il che l’incidente
probatorio deroga il principio dell’immediatezza e dell’oralità. Le prove
assunte con l’incidente probatorio sono sempre e comunque utilizzabili ai
fini dei provvedimenti da adottare nel corso delle indagini preliminari,
senza alcun limite soggettivo.

Tuttavia, nel dibattimento sono utilizzabili soltanto nei confronti degli

imputati i cui difensori hanno partecipato alla loro assunzione ex art 403
cpp. Tale disposizione è espressione del contraddittorio, in quanto
dispone che le prove assunte con l’incidente probatorio sono utilizzabili
soltanto nei confronti degli imputati i cui difensori hanno partecipato alla
loro assunzione. Ne deriva l’inutilizzabilità delle prove raccolte in
incidente probatorio nei confronti dell’indagato i cui difensori non hanno
partecipato all’assunzione, salvo estensione l’ estensione dell’incidente
probatorio ai sensi dell’art 402 cpp, qualora nel corso dell’udienza,
emerga che le prove assunte coinvolgono soggetti diversi da quelli i cui
difensori sono presenti in udienza, diventa necessario l’integrazione del
contraddittorio. Pertanto, il giudice se ne ricorrono i presupposti,
sospende l’udienza per il tempo strettamente necessario e comunque
non oltre 3 giorni. Se il contraddittorio non viene integrato, non sarà
possibile procedere alla verbalizzazione delle loro dichiarazioni ai sensi
dell’ art 402.6 è vietato estendere l’assunzione della prova a fatti
riguardanti persone diverse da quelle, i cui difensori partecipano
all’incidente probatorio.

Una disciplina peculiare peculiare riguarda il caso in cui

l’imputato sia raggiunto da inizi di colpevolezza solo dopo che sia
stato effettuato l’incidente probatorio a cui il proprio difensore
non abbia partecipato. In tale ipotesi, la regola vuole che le prove
assunte un incidente non siano utilizzabili contro di lui, e che
invece l’incidente sia ripetuto. Tuttavia, laddove non sia possibile
procedere alla ripetizione dell’incidente, eccezionalmente gli
elementi di prova raccolti a suo carico saranno utilizzabili anche
bei confronti dell’imputato