RASSEGNA

DI DIRITTO CIVILE

XXXIX 2,2018

Edizioni Scientifiche Italiane

La ritenzione come forma di autotutela privata

SoMMARIO: 1. Il diritto di ritenzione nel codice. - 2. Il modus operandi della riten-

zione. - 3. Ipotesi codificate di ritenzione nei diritti reali su cosa altrui. - 4. Segue: e
nei rapporti personali di godimento. - 5. La ritenzione come forma di autotutela con-
venzionale.

l. Sebbene manchi nel nostro ordinamento una nozione vera e propria

di ritenzione, al pari di quanto avviene per il contratto o per il possesso,
non vi sono dubbi sul fatto che per ritenzione possa intendersi quel di-
ritto in capo al creditore, che possiede o detiene un determinato bene in-
fungibile da restituire al debitore, di trattenerlo rifiutandone la consegna
sino alla definitiva estinzione del rapporto connesso con la cosa ritenuta 1 •
Si tratta dunque di un; ecco perché è riduttivo limitare la ritenzione ad
un semplice mezzo di coazione psicologica nei confronti del debitore in-
dotto ad adempiere pur di riottenere la cosa (temporaneamente) nelle mani
della controparte.
Rispetto al normale atteggiarsi del rapporto obbligatorio, la ritenzione
costituisce comunque un mezzo di rafforzamento del credito, che si con-
cretizza attraverso quel potere esercitato dal soggetto di trattenere presso
di sé un determinato bene del debitore, fino a quando non sarà soddi-
sfatta la pretesa creditoria2 •

1
Oltre quanto sarà indicato nel testo, v. A. BuTERA, Del diritto di ritenzione, Roma, 1937,
passim; F. SEMIANI BIGNARDI, La ritenzione nell'esecuzione singolare e nel fallimento, Padova,
1960, p. 4 ss.; W. D'AvANzo, Ritenzione, in Noviss. dig. it., Torino, 1969, p. 170; A. BARBA,
Ritenzione (dir. priv.), in Enc. dir., XL, Milano, 1989, p. 1381 ss.; D.L. GARDANI, Ritenzione,
in Dig. disc. priv., Sez. civ., XVIII, Torino, 1998, p. 65 ss.; D. CARUSI, Ritenzione (diritto di),
in Enc. giur. Treccani, XXVII, Roma, 2001, p. l ss.; F. SALARIS, Il diritto di ritenzione nei rap-
porti agrari, Torino, 2003, p. 3 ss.
2
E cosf nel contratto di deposito a titolo oneroso il depositario conserva il diritto al
compenso anche per il periodo durante il quale esercita il diritto di ritenzione sulle cose de-
positate fino alla soddisfazione del suo credito, <<atteso il protrarsi della prestazione di eu-
stodia e tenuto conto che, altrimenti, l'esercizio di una facoltà riconosciuta dall'ordinamento
al depositario, quale creditore insoddisfatto, ed imposta dall'esigenza di conservare il privi-
legio sulle cose depositate a mtela dei crediti nascenti dal deposito, si risolverebbe in pre-
giudizio per lo stesso creditore••, v. Cass., 16 luglio 1997, n. 6520, in Nuova giur. civ. comm.,

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466 Rassegna di diritto civile 2/2018 l Saggi

Lo sviluppo della figura si è sempre basato su un duplice sistema: la

mancanza di una definizione, che se da una parte ne ha impedito una de-
finitiva collocazione, dell'altra ne ha favorito l'evoluzione al mutare delle
esigenze degli operatori; la presenza di una molteplicità di norme etero-
genee e difficilmente riconducibili a sistema che aprono alla ritenzione e
ne determinano effetti e cause specifiche di estinzione. In questo quadro
si avverte la distanza tra il codice civile italiano e quello tedesco; que-
st'ultimo eleva la ritenzione a modello generale di autotutela privata co-
dificandone la nozione (§ 273 BGB, rubricato per l'appunto Zuriick-
behaltungsrecht)3 e disciplinandone gli effetti (§ 274 BGB Wirkungen des
Zuriickbehaltungsrechts) 4• Di fronte ad alterazioni (Storungen per usare la
terminologia fatta propria dal § 313 BGB) del rapporto obbligatorio il
creditore, prima ancora di intentare un'azione giudiziale, ha un diritto (di
ritenzione) autonomo e da far valere in via diretta e immediata nei con-
fronti della controparte. 11 soggetto ha a disposizione uno strumento di
reazione all'altrui inadempimento che ribalta le posizioni originarie: debi-
tore e creditore non sono piu sullo stesso piano5, ma quest'ultimo viene
a trovarsi in una posizione di vantaggio (è sicuramente piu garantito ri-
spetto alla situazione di partenza) e può nutrire un legittimo affidamento
sul pronto soddisfacimento della pretesa.
Un dato comune all'esperienza dei diversi ordinamenti giuridici euro-
pei è il fatto che la ritenzione si svolge tutta all'interno del rapporto tra
debitore e creditore: a quest'ultimo spetta certamente un potere sulla cosa,
che consiste proprio nella sua facoltà di trattenerla presso di sé, in con-
trapposizione al debitore che la reclama. A differenza di quanto avviene

1998, I, c. 205 (con nota di R. CAMILLErrr); e v. anche Trib. Salerno, 24 giugno 1994, in
Dir. mar., 1996, p. 1055.
3
Ai sensi del § 273 BGB qualora il debitore abbia un diritto esigibile nei confronti del cre-
ditore, derivante dallo stesso rapporto giuridico sul quale è fondata la sua obbligazione, egli
può, se dal rapporto obbligatorio non risulta diversamente, rifiutare la prestazione dovuta, fino
a che non venga effettuata la prestazione a lui spettante (diritto di ritenzione). Il secondo comma
prevede inoltre che chi è obbligato alla restituzione di un oggetto ha il medesimo diritto qua-
lora gli spetti un diritto esigibile per spese relative all'oggetto o a causa di un danno da que-
sto causatogli, a meno che egli non '!_bbìa ottenuto l'oggetto mediante un atto illecito commesso
con dolo.
4
Su un piano strettamente processualcivilistico il § 274 BGB prevede che nei confronti del-
l'azione del creditore, il far valere il diritto di ritenzione ha il solo effetto di fare in modo che
il debitore debba essere condannato ad eseguire la prestazione dietro ricevimento della presta-
zione spettantegli. Sulla base dì una tale condanna, il creditore può perseguire la propria pre-
tesa in via di esecuzione forzata, senza effettuare la prestazione da lui dovuta, se il debitore è
in mora nell'accettazione.
5
Per una critica al principio del favor debitoris nel nostro ordinamento si v. S. CHERTI,
L'obbligazione alternativa. Nozione e realtà applicativa, 2' ed., Torino, 2008, p. 75 (testo e note).

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.......

Stefano Cherti l La ritenzione come forma di autotutela privata 467

coi diritti reali la cui assolutezza consente di essere fatti valere nei con-
fronti di tutti i consociati, il diritto del retentor è limitato nei confronti
della propria controparté. Il diritto di ritenzione non risulta essere tute-
lato autonomamente contro i terzi, ma solo attraverso una protezione che
il creditore può far valere nella sua qualità di possessore-detentore della
res. Nella dialettica fra debitore e creditore si chiarisce bene il modus ope-
randi della ritenzione, intesa quale diritto del soggetto che, rifiutando le-
gittimamente la restituzione della cosa fino a quando non risulta essere
pienamente soddisfatto del proprio credito e delle spese ad esso connesse,
si estrinseca in una sorta di coazione (giuridica) sul debitore per ottenere
il soddisfacimento del proprio diritto.
Nel comportamento del ritentore non si può non scorgere, anche in
virtii di quanto sarà chiarito nel testo, una forma di (auto)tutela perfetta-
mente legittima.
Una prima e importante valutazione in chiave di legittimità può farsi
ex ante per le singole ipotesi fatte proprie dal legislatore del '42; mentre
dovrà valutarsi caso per caso (ex post), laddove i privati, alla luce dell'au-
tonomia riconosciuta al rapporto negoziale sotteso alla vicenda cui può
dar luogo la ritenzione, l'abbiano prevista e disciplinata7 • Purtroppo, non
ha avuto seguito, ma i tempi sono piu che maturi per un deciso ripensa-
mento, quella massima della giurisprudenza secondo cui «può farsi luogo
al diritto di ritenzione fuori dei casi stabiliti dalla legge quando tale di-
ritto trovi il suo fondamento nella volontà contrattuale delle parti e non
leda le ragioni dei terzÌ» 8 •
Ad oggi, tuttavia, è difficile dubitare, se non in una chiave evolutiva

6
Che il diritto di ritenzione vada inserito nei rapporti di garanzia trova molteplici con-
ferme a livello normativo; ad esempio, quando questo ha ad oggetto le cose trasportate (v. art.
2761 e 2756 c.c.) in favore dei crediti dipendenti dal contratto di trasporto si richiede soltanto
che la causa del credito sia il trasporto (dunque un rapporto personale già in essere tra debi-
tore e creditore) e che vi sia una connessione tra le cose ed il credito, «SI che tale privilegio è
esercitabile anche su cose oggetto di un trasporto diverso da quello per cui è sorto il credito
se i singoli trasporti costituiscono esecuzione di un unico contratto», v. Cass., 28 giugno 2005,
n. 13905, in Dir. trasp., 2006, p. 625.
7
Dunque, in un'ottica completamente diversa da quanti hanno affermato l'inammissibilità
«di una generale rilevanza dell'autotutela convenzionale basata sul fatto che essa attuerebbe una
regolamentazione di privati interessi»; secondo questa parte della dottrina forme di autotutela
convenzionale non possono essere accolte perché l'autonomia privata, «pur fungendo con l'am-
pio suo riconoscimento per l'esercizio dell'autotutela, incontra dei limiti e soggettivi e ogget-
tivi, imposti e dalla salvaguardia delle ragioni dei terzi e dalla necessità richiesta dall'interesse
pubblico - che i conflitti tra i singoli siano composti attraverso una procedura la quale escluda,
se non sopraffazioni, certo la prevalenza della parte piu forte rispetto all'altra piu debole», cosi
W. D'AvANZo, Ritenzione, cit., p. 170.
8
V. Cass., 11 gennaio 1957, n. 44, in Foro pad., 1958, I, c. 322.

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che guardi nella giusta considerazione gli stimoli provenienti dalle legisla-
zioni europee, del fatto che il diritto di ritenzione nel nostro ordinamento
possa essere identificato in quel diritto tipico, nel senso di previsto esclu-
sivamente nei casi determinati dalla legge e, dunque, non suscettibile di
applicazione analogica (in quanto norma eccezionale rispetto al generale
divieto di farsi giustizia da sé) che può spettare al creditore di trattenere
una cosa del debitore di cui egli dispone fino alla completa soddisfazione
della propria pretesa. La ritenzione ruota cosi intorno al potere di coer-
cizione in base al quale il debitore sarebbe spinto ad adempiere pur di ot-
tenere quale contropartita la restituzione della cosa ritenuta dal creditore
(e la contestuale liberazione dal proprio debito). Nessun dubbio, comun-
que, che i presupposti di legittimità della ritenzione convenzionale deb-
bano modellarsi sui presupposti di quella legale e quindi, nell'ammettere
la possibilità di una ritenzione convenzionale è necessario che dalla fatti-
specie sia possibile enucleare una situazione di possesso elo detenzione,
un credito certo ed esigibile (anche se non liquido) e, infine, una connes-
sione di questo con il bene9 •

2. Com'è noto, il diritto di procrastinare la consegna o il rilascio di un

bene all'effettivo soddisfacimento di un credito, per spese o per danni, con-
nesso alla res medesima, non è un effetto automatico per tutti i rapporti,
ma è subordinato all'esistenza di precisi presupposti. La posizione di van-
taggio in capo al creditore è un quid pluris che arricchisce il rapporto e che
necessita di determinati presupposti per poter venire ad esistenza.
In primo luogo, occorre una precedente situazione giuridicamente qua-
lificata in cui si deve venire a trovare il creditore10 : vi è una valutazione
preliminare che scatta nel momento in cui viene accertato l'obbligo per il
retentor di restituire la cosa al proprietario; una tale situazione, che so-
stanzialmente deve preesistere, rappresenta la causa stessa del diritto di ri-
tenzione in chiave di autotutela privata. Inoltre, il possesso della res co-
stituisce anche il fondamento per la ripetizione delle spese sostenute dal
retentore in relazione alla cosa posseduta, al suo mantenimento e alla sua
custodia secondo la diligenza del buon padre di famiglia. Occorre, poi, ri-
levare come il creditore che voglia trattenere il bene in suo possesso fa-
cendo valere il diritto di ritenzione debba necessariamente aver già pos-
seduto, in modo da poter legittimamente ritardare la restituzione della res
di cui ha la materiale disponibilità.

9
V. già quanto osservato da A. DAGNINO, Contributo allo studio dell'autotutela privata,
Milano, 1983, p. 115.
1
° Cosi v. W. D'AvANzo, Ritenzione, cit., p. 174.

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 Stefano Cherti l La ritenzione come forma di autotutela 469

Un ulteriore presupposto è rappresentato dalla circostanza per cui il

possesso della cosa deve essere ottenuto in modo non violento, né clan-
destino11: l'ordinamento giuridico, a maggior ragione nei casi in cui apre
a forme di autotutela privata, non può far derivare una pretesa giuridica
da una situazione antigiuridica. L'esercizio dell'autonomia privata non può
che esplicarsi all'interno di forme di tutela piu ampie e penetranti 12 • È evi-
dente, che ai sensi del terzo comma dell'art. 114 7 c.c. la buona fede si
presume; anche la giurisprudenza ha piu volte ribadito l'assunto 13, e, in
mancanza di deroga espressa, è necessario che la buona fede vi sia al mo-
mento in cui inizia l'esercizio del diritto.
In questo quadro, occorre rilevare come il fondamento possessorio su
cui poggia la ritenzione, per quanto assolutamente necessario, deve valu-
tarsi con dei canoni meno rigidi di quelli che contraddistinguono la piu
generale materia possessoria: nella ritenzione l'aspetto sul quale occorre ri-
chiamare l'attenzione è la relazione con la cosa oggetto del diritto di ri-
tenzione, mentre l'atteggiamento psicologico (l' opinio ), su cui si poggiano
le regole generali in materia di possesso, risulta essere un aspetto alquanto
secondario. L'esistenza di un rapporto giuridico qualificato tra debitore e
cr~ditore colora la vicenda ritentoria, e rappresenta, in prima battuta, la
causa giustificativa del permanere del bene nella disponibilità della parte.
N elle situazioni descritte dagli art t. 1141 ss. c.c. è proprio la mancanza di
un precedente titolo o situazione legittimante a giustificare una piu pene-
trante indagine sul possessore, il quale riceve tutela, nella misura in cui
dimostra di aver agito secundum ius.
Nell'esame della ritenzione come forma di autotutela privata giocano
un ruolo marginale le dispute sull'oggetto del diritto: difficilmente potrà
trattarsi di una cosa fungibile 1\ dal momento che se cosf fosse il creditore
retentore sarebbe obbligato esclusivamente alla restituzione del tantundem
generis, e comunque la fungibilità porterebbe ad una commistione tra i
beni già nel patrimonio della parte e quello oggetto della ritenzione che
ovviamente non è nella disponibilità del soggetto15• Altrettanto difficile è
la configurabilità di un'ipotesi di ritenzione avente ad oggetto una presta-

11
Non è un caso che anche il legislatore tedesco, mosso dai medesimi intendimenti di quello
italiano, abbia escluso la ritenzione laddove il creditore abbia conseguito la disponibilità della
res mediante un atto illecito commesso con dolo (v. secondo comma § 273 BGB).
12
In tal senso W. D'AvANZO, Ritenzione, cit., p. 74; A. DAGNINO, Contributo, cit., p. 116.
13
V. già Cass., 22 maggio 2000, n. 6648, in Rep. Foro it., 2000, voce Possesso, n. 21.
14
La pratica dimostra una netta preferenza per i beni infungibili e non consumabili.
15
Secondo L MEZZANOTTE, Il diritto di ritenzione. Dall'autotutela alla pena privata, Na-
poli, 1995, p. 67, la ritenzione deve avere ad oggetto una cosa altrui, materiale ed infungibile,
suscettibile di possesso e detenzione.

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470 Rassegna di diritto civile 2/2018 l Saggi

zione specifica o dei diritti; in tal caso infatti il diritto avrebbe come og-
getto un facere che dovrebbe, se del caso, formare oggetto di un even-
tuale rifiuto di consegnare, e la consegna, di per sé, presuppone un bene
materiale e non un'attività positiva 16 • Ovviamente, non possono formare
oggetto di ritenzione le cose c.dd. extra commercium, vale a dire i beni
demaniali o comunque quei beni facenti parte del patrimonio indisponi-
bile dello Stato (in quest'ottica è difficile immaginare l'esercizio del diritto
nei confronti di una pubblica amministrazione) 17 • Ancora, il bene oggetto
della ritenzione dovrà essere un bene materiale, non rilevando la natura
mobile ovvero immobile del bene stesso 18 • Per quanto riguarda i beni im-
mobili, il quarto comma dell'art. 748 c.c. fa espresso riferimento alla si-
tuazione in cui viene a trovarsi il coerede che, dopo aver conferito un im-
mobile in natura, può ritenerne il possesso sino all'effettivo rimborso delle
somme che gli sono dovute per le spese e i miglioramenti effettuati.
Naturalmente perché si possa configurare un diritto di ritenzione oc-
correrà l'effettiva esistenza di un diritto di credito a garanzia del quale si
pone il diritto di ritenzione; il credito, non dovrà essere ancora adempiuto
da parte di chi risulta essere il vero proprietario della cosa (vale a dire dal
debitore), perché se cosi non fosse la ritenzione risulterebbe inattuabile e
comunque sine causa. Le peculiarità di tale presupposto sono intimamente
collegate alla funzione tipica del diritto di ritenzione, vale a dire una fun-
zione di garanzia per il soggetto che rafforza la propria posizione, non
essendo stata ancora soddisfatta la pretesa ereditaria.
Il credito deve risultare avente titolo da un'obbligazione civile, non po-
tendo infatti darsi luogo a ritenzione di un credito nascente da un'obbli-
gazione naturale. Interpretando estensivamente l'art. 1152 c.c. si ammette

16
Si discute se siano suscettibili di ritenzione i beni che formano oggetto dei diritti d'abi-
tazione e d'uso, dal momento che questi diritti trovano il loro fondamento nel soddisfacimento
dei bisogni primari della persona (v. L. MEZZANOTIE, Il diritto, cit., p. 68; il quale richiama
l'art. 540 c.c. che riserva al coniuge superstite il diritto di abitazione e di uso sulla casa fami-
liare e sui mobili che la corredano); di contrario avviso chi ritiene un tale divieto troppo rigido,
posto che si fonderebbe sulla confusione tra la cosa oggetto dei diritti di abitazione e uso ed i
diritti medesimi (v. P. BASso, Il diritto di ritenzione, Milano, 2010, p. 69).
17
V W. D'AvANZO, Ritenzione, cit., p. 175.
18
V. D.L. GARDANI, Ritenzione, cit., p. 65, secondo cui potrebbero essere fatte rientrare an-
che le energie naturali suscettibili di valutazione economica che, ai sensi dell'art. 814 c.c., sono
considerate beni mobili, nonostante la loro apparente immaterialità. La giurisprudenza ha da
tempo chiarito come il privilegio previsto dall'art. 2756 c.c., relativamente ai crediti per le pre-
stazioni e le spese fatte per la conservazione e per il miglioramento dei mobili stessi, è appli-
cabile anche ai beni mobili iscritti in pubblici registri (nella specie, si trattava di un'imbarca-
zione), <<purché siano soddisfatti i requisiti previsti dalla legge, e cioè la causa del credito ed il
rapporto di detenzione del bene oggetto del credito», v. Trib. Cuneo, 26 aprile 1999, in Foro
it., 2000, I, c. 2707.

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 Stefano Cherti l La ritenzione come forma di autotutela privata 471

l'esercizio del diritto anche per un credito non ancora liquido; la norma,
infatti, ritiene sufficiente una prova generica delle spese effettuate per le mi-
gliorie e le riparazioni effettuate sulla cosa ritenuta e di cui si vuole otte-
nere la ripetizione. Infine, un ultimo presupposto è rappresentato dalla con-
nessione tra il diritto di credito e la res oggetto di ritenzione 19: se manca
detta connessione, viene meno la funzione di garanzia per il creditore, il
quale agirebbe alla stregua di un soggetto che pone in essere un mezzo ar-
bitrario di esercizio delle proprie ragioni, contravvenendo cosf al generale
divieto della ragion fattasi vigente nel nostro ordinamento (v. art. 392 c.p.).
Andando a scandagliare il modo d'essere del diritto, è utile ricordare
come la ritenzione possa collegarsi ad un privilegio, ed in questo caso si
parlerà di ritenzione privilegiata, ovvero possa attribuirsi ad un creditore
. chirografario, e si avrà cosf una ritenzione semplice. Nella ritenzione pri-
vilegiata al creditore oltre alla causa di prelazione, come ulteriore tutela,
è riconosciuto il diritto di ritenere il bene oggetto del privilegio finché
non è soddisfatto il credito e, altresf, il diritto di venderlo in ossequio alle
norme stabilite per la vendita del pegno. Un esempio di ritenzione privi-
legiata è rappresentato dal terzo comma dell'art. 2756 c.c., in base al quale
il creditore per spese di conservazione e miglioramento di beni mobili può
ritenere la cosa soggetta a privilegio finché non risulti soddisfatto il suo
credito e, come accennato, può alienare il bene secondo le regole stabilite
per la vendita del pegno 20• Alla luce delle precedenti considerazioni giova
precisare che la ritenzione non costituisce in sé un privilegio e non attri-
buisce alcuna prelazione nella distribuzione del ricavato della vendita del
bene ritenuto; al piu, in quest'ultima ipotesi, il ritentore privilegiato potrà
far valere sul ricavato il proprio diritto di prelazione, senza, però, poter
impedire un'eventuale espropriazione forzata del bene21 •

19
Il diritto di ritenzione previsto dal codice agli ant. 2756 e 2761 c.c. <<costimisce uno ius
singulare di garanzia relativo ai beni mobili che non può essere esteso oltre i casi previsti dalla
legge e che secondo il tenore del disposto codicistico, deve presentare un necessario collega-
mento funzionale tra il bene ritenuto ed il credito vantato sul medesimo bene, escludendosi
penanto la legittimità di un diritto di ritenzione del vettore su beni oggetto di obbligazioni di-
verse>>, v. Trib. Milano, 22 ottobre 2012, in Nuova giur. civ. comm., 2013, c. 755 (con nota di
D. FARACE); e v. anche Cass., 28 giugno 2005, n. 13905, in Dir. trasp., 2006, p. 625.
20
Nel caso in cui non abbia ottenuto piena soddisfazione della propria pretesa, il creditore
può vantare il diritto di ritenzione nei confronti del bene: egli è cosi legittimato a trattenere
presso di sé la cosa che, invece, dovrebbe essere restimita al legittimo proprietario (emerge chia-
ramente la funzione della ritenzione quale strumento finalizzato ad esercitare una pressione sul
debitore, per indurlo ad adempiere).
21
Scorrendo la disciplina dei privilegi non si nota un'espressa menzione del diritto di ri-
tenzione e, visto il carattere di tassatività che si riconosce alla determinazione dei privilegi, non
appare corretto immaginare alcuna forma di interpretazione estensiva o analogica.

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472 Rassegna di diritto civile 2/2018 l Saggi
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Nell'ipotesi di ritenzione riconosciuta ad un creditore chirografario,

cioè di ritenzione semplice, un riferimento diretto lo si ritrova nell'art.
1152 c.c. ove il possessore di buona fede di beni immobili può ritenere la
cosa finché non gli siano corrisposte le relative indennità. Il codice del '42
e la legge fallimentare si occupano in maniera assai piu rilevante della rea-
lizzazione del credito assistito da ritenzione privilegiata, assimilandola alla
realizzazione dei crediti garantiti da pegno, mentre non si rinvengono di-
sposizioni ad hoc per quanto riguarda la ritenzìone semplìce22•
La distanza tra le due figure non è tuttavia cosf marcata; infatti, il pri-
vilegio di cui agli arn. 2756 e 2761 c.c. non rappresenta una misura sepa-
rata dal diritto di ritenzione. Si tratta di una distinzione puramente con-
cettuale e, comunque, meramente indicativa della maggiore idoneità del
privilegio a soddisfare l'interesse sostanziale del creditore, ma non risponde
ad un'effettiva differenziazione delle due figure (che non sia il dato pura-
mente esteriore della loro previsione in commi diversi delle disposizioni).
Negli artt. 2756 e 2761 c.c. la ritenzione ed il privilegio sono stati conce-
piti dalla legge come momenti inscindibili, tant'è che alla perdita o al riac-
quisto della prima corrisponde l'estinzione o la rinuncia anche del secondo.
La ritenzione comporta quel diritto di trattenere la cosa che mette ben in
luce il profilo dell'inerenza con la res del tutto estraneo al privilegio23 • Ti-
pico dì quest'ultimo è, invece, lo ius praelationis e lo ius distrahendi, che
rappresentano profili tipici dei diritti reali di garanzia, ma che non sono
caratteristici della ritenzìone.
Alla luce di queste considerazioni emerge un primo dato forte che ca-
ratterizza la ritenzione e che, nell'ottica di uno sviluppo della figura oltre
gli angusti confini che le sono stati sin ora assegnaci, consente di valutare
la bontà/liceità dell'operazione anche quando questa sia (o sarà) il frutto

22 Secondo parte della dottrina in questi campi «la ritenzione semplìce costituirebbe un mero

potere che il creditore adopera con funzione di garanzia, e che si esaurisce nella semplice de-
tenzione della cosa al fine di indurre in tal modo il debitore proprietario ad estinguere il suo
debito. Vìceversa, la ritenzione privilegiata fungerebbe da presupposto della garanzia, nel senso
che il creditore trattiene il bene del debitore per conservare la causa di prelazione connessa con
al suo credito. I privilegi degli artt. 2756 e 2761 c.c. sono detti processuali perché connessi con
la materiale disponibilità della cosa oggeno del privilegio, il quale sussiste solo finché perdura
l'altra. La ritenzione non sarebbe dunque che il mezzo necessario con cui la causa dì prelazione
verrà esercitata», v. A. SATURNO, Diritto di ritenzione legale e convenzionale: natura ed esten-
sibilità, in Rass. dir. civ., 1991, p. 66.
23 Il soggetto che si è trovato a recuperare un'imbarcazione, avendo effettuato prestazioni

e sostenuto spese per la conservazione e il miglioramento della nave, «ha diritto dì ritenere il
bene fino a completo soddisfacimento del credito», v. Pret. Oristano, 6 ottobre 19&9, in Riv.
giur. sarda, 1990, p. 464 (con nota di G. BARDANZELLU); e v. anche Cass., 16 luglio 1997, n.
6520, in Nuova giur. civ. comm., 199&, I, c. 205.

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 Stefano Cherti l La ritenzione come forma di autotutela privata 473

della libera determinazione delle parti. Il dato è per l'appunto rappresen-

tato dalla connessione tra il credito e la res oggetto della ritenzione.
Quand'anche si fatichi a trovare nelle norme un esplicito riferimento a
questo dato 2\ non si può non rilevare la funzione di limitare l'esercizio
del diritto che si intende esercitare. Infatti, di norma la ritenzione è limi-
tata a quei beni per i quali siano state effettuate delle spese o sostenuto
degli oneri: la connessione tra res e credito permette cosi in maniera chiara
una valutazione dell'esercizio del diritto, rappresentando uno degli indici
(non l'unico come si avrà modo di osservare) per valutare eventuali abusi
da parte del creditore2 5• Se non si riuscisse ad enucleare alcuna relazione
tra il credito e la cosa posseduta o detenuta dal soggetto (che si autotu-
tela), l'esercizio della ritenzione si risolverebbe in un'inammissibile rap-
presaglia, perdendo quel collegamento con l'equità che ne costituisce il
fondamento 26 .
Infine, una breve riflessione sulla trasmissibilità del diritto di riten-
zione27, fatta discendere dal piu generale principio sancito dall'art. 1263
c.c. 28 : il diritto di ritenzione non può circolare separatamente dal credito
stesso e, dunque, è impossibile che la ritenzione sorta per un determinato
credito ne garantisca in un momento successivo un altro 29 .
Per quanto riguarda l'apponibilità ai terzi30, si ritiene che il diritto di
ritenzione sia apponibile a chiunque vanti un diritto sul bene senza limi-
tazioni di ordine soggettivo (tutti i consociati, il solo debitore e i suoi
aventi causa), anche perché se cosi non fosse diminuirebbe l'efficacia della

24
Come osservato <<anche dagli autori che ritengono l'indeclinabilità di un collegamento tra
il credito e la res, non provengono univoche indicazioni, da alcuni affermandosi la necessità di
una connessione "materiale" e "giuridica" da altri soltanto materiale, mentre da altri ancora si
ritiene che il collegamento deve avere carattere causale o di relazione tra i fatti che hanno ori-
ginato il credito e la ritenzione, limitandosi ad individuare la connessione soltanto quando il
credito sia nato in "occasione" o a causa della res», v. A. BARBA, Ritenzione, cit., p. 1381.
25
Nessun dubbio che uno dei meccanismi che consento di prevenire esercizi abusivi del di-
ritto di ritenzione sia la valorizzazione della connessione tra l'obbligazione sottesa al rappono
di credito e la res di cui si chiede la riconsegna.
26
Cfr. W. D'AvANzo, Ritenzione, cit., p. 175; A. DAGNINO, Contributo allo studio, cit., p.
119; D.L. GARDANI, Ritenzione, cit., p. 65; F. MESSINEO, Manuale di diritto civile e commer-
ciale, 9• ed., III, Milano, 1959, p. 214 s.; L. MEZZANOITE, Il diritto, cit., p. 70.
27
Cfr. L. MEZZANOITE, a.c., p. 73; A. BuTERA, Del diritto, cit., p. 82, il quale, sotto il vi-
gore del codice previgente, riteneva possibile la cessione del solo esercizio del diritto separata-
mente dal credito.
28
Di norma, nella cessione del credito l'unico mutamento avviene sul piano soggettivo, men-
tre su quello oggettivo il credito non muta, penanto esso si trasferisce inalterato.
29
Dal punto di vista pratico la trasmissione del diritto di ritenzione può avvenire sia inter
vivos che martis causa in funzione del titolo di trasmissione del credito.
30
V. comunque quanto sarà specificato infra nel testo.

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474 Rassegna di diritto civile 2/2018 l Saggi

norma31 . Tuttavia, il creditore non ha alcun mezzo per impedire che la

cosa in suo possesso sia oggetto di espropriazione forzata sia nell'esecu-
zione ordinaria che in quella fallimentare; dunque, la ritenzione non può
ritenersi apponibile all'acquirente del bene espropriato, né al curatore fal-
limentare in caso di fallimento del debitore (dichiarato fallito)3 2 •

3. Il miglior criterio per apprezzare il modus operandi del diritto di ri-

tenzione è esaminare alcune delle fattispecie richiamate dal legislatore; come
osservato, le disposizioni sono piuttosto variegate ed eterogenee e si tro-
vano sparse in piu luoghi del codice. Il dato comune alle diverse norme
è la necessità che il creditore ritentore risulti possessore o detentore del
bene di cui nega la restituzione alla controparte, al fine di tutelare il pro-
prio credito (risulta quindi fondamentale la determinazione di una rela-
zione materiale del retentor con la cosa oggetto di ritenzione). Tuttavia, è
opportuno evidenziare che il diritto di ritenzione non appartiene a qual-
siasi creditore che detenga o possegga un determinato bene della contro-
parte33, bensf solo a quel soggetto al quale è stato accordato sulla base di
una specifica valutazione che il legislatore ha operato ex ante contempe-
rando i contrapposti interessi in gioco 34 .
Si viene cosf a delineare un primo gruppo di disposizioni che preve-
dono il diritto di ritenzione in ragione delle spese sostenute e degli even-
tuali miglioramenti che il creditore ha dovuto sborsare per la cosa che
aveva presso di sé: il tratto comune è costituito dalla circostanza per cui
il credito trova nella cosa stessa uno strumento di coazione all'adempi-
mento. Vi è poi un secondo gruppo di norme dove la ritenzione viene
accordata a garanzia del pagamento di servizi e lavori.
Nel primo gruppo di norme, vale a dire quelle che prevedono in capo
al creditore il diritto di ritenzione a garanzia del rimborso di spese per

31
V. in particolare C.M. BrANCA, Diritto civile, VII, Le garanzie reali. La prescrizione, Mi-
lano, 2012, p. 300, il quale osserva che <<la legge conferisce infatti il diritto di ritenzione senza
!imitarlo nei confronti di un determinato soggetto»; e anche L. BrGLIAZZI GERI, Profili siste-
matici dell'autotutela privata, II, Milano, 1974, p. 186, evidenzia che qualsiasi efficacia sarebbe
tolta alla ritenzione <<qualora si consentisse [ ...] al terzo acquirente di esigerne la consegna».
32
Secondo B. lNZITARI, Effetti del fallimento per i creditori, in Comm. c.c. Scialoja-Branca.
Legge fallimentare, a cura di F. Bricola, F. Galgano e G. Santini, Roma-Bologna, 1988, p. 69,
in mancanza <<di un esplicito riconoscimento della legge non sembra che possa essere ammessa
successivamente al fallimento una efficacia della ritenzione semplice nei confronti del curatore,
la quale contrasterebbe con la finalità dell'istituto del fallimento di realizzare la par condicio cre-
ditorum>>.
33
Cfr. C.M. BrANCA, Diritto civile, VII, cit., p. 304; F. MESSINEO, Manuale, cit., p. 216 ss.
34
Quello del debitore a vedersi restituito il bene e quello del creditore a vedere soddisfatta
la propria pretesa ereditaria che, in tal modo, trova legittimazione.

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 Stefano Cherti l La ritenzìone come forma dì autotutela 475

conservare e migliorare la cosa oggetto del diritto, la prima è forse piu

importante norma (stante il carattere generale della stessa) è la ritenzione
a favore del possessore di buona fede 35 • Da sempre è stato ritenuto ille-
gittimo che il proprietario che rivendica la cosa non rimborsi comunque
le spese sostenute dal possessore (di buona fede )36 per conservarla o mi-
gliorarla37. Oggetto della ritenzione sono tutte le cose alle quali si riferi-
scono le spese, e non anche gli altri beni (altrui) posseduti dal soggetto;
inoltre, tra tali beni rientrano solo i beni immobili, vista la regola di cui
all'art. 1153 c.c. valida per il possesso di buona fede di beni mobili 38 • Come
ricorda la norma, la parte che voglia invocare la garanzia ritentoria dovrà
farlo nel corso del giudizio; infatti, la proposizione della domanda giudi-
ziale per il pagamento delle indennità è condizione necessaria. In questo
.quadro, il possessore convenuto in giudizio dal proprietario che agisce in
rivendica dovrà domandare il pagamento delle indennità39 , ma non già il
riconoscimento del diritto dì rìtenzione che, stante la previsione norma-
tiva, gli spetta ope legis.
Tra i possessori di buona fede cui è concesso il diritto di ritenzione
merita un riferimento colui che possiede in buona fede beni ereditari: ai
sensi dell'art. 535 c.c. le disposizioni in materia di possesso si applicano
anche al possessore di beni ereditari, per quanto riguarda la restituzione
dei frutti, le spese, i miglioramenti e le addizioni. Per il legislatore è pos-
.sessore di buona fede il soggetto che ha acquistato il possesso dei beni
ereditari, ritenendo per errore di essere erede (la buona fede non giova se
l'errore è dipeso da colpa grave). Dalla lettura della norma è agevole no-
tare come si tratti di una definizione pressoché in linea con quella fatta
propria dall'art. 1147 c.c., anche se non mancano importanti differenze.

35
Ai sensi dell'art. 1152 c.c. il soggetto «può ritenere la cosa finché non gli siano state cor-
risposte le indennità dovute, purché queste siano state domandate nel corso del giudizio di ri-
vendicazione e sia stata fornita una prova generica della sussistenza delle riparazioni e dei mi-
glioramenti»
Jr, Non può considerarsi possessore di buona fede colui che, dopo aver venduto e conse-
gnato al compratore un immobile, ne sia rientrato in possesso in forza di sentenza provviso-
riamente esecutiva ma poi riformata in appello; e nemmeno l'acquirente di un'immobile in forza
di un'alienazione dichiarata nulla e convenuto in rivendicazione dal proprietario, v. Cass., 13
ottobre 1970, n. 1979, in Mass. Giust. civ., 1970, p. 1046.
37 La ritenzione opera sia per le spese utili sia per quelle necessarie, rimanendo esclusa, ad

es., per le spese sostenute in vista della produzione o il raccolto, v. C.M. BIANCA, Diritto ci-
vile, VI, La proprietà, Milano, 1999, p. 779 s.
3
" V. E MESSINEO, Manuale, cit., p. 215 s.; C.M. BIANCA, Diritto civile, VII, cit., p. 304 s.
" Secondo parte della dottrina, il diritto di ritenzione «sÌ fa valere processualmente come
eccezione, atta a bloccare la domanda di restituzione del bene e ad ottenere, mediante domanda
riconvenzionale, la soddisfazione del proprio credito per le spese e i miglioramenti effettuaci
sulla cosa», v. L. MEZZANOTTE, Il diritto, p. 100.

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476 Rassegna di diritto civile 2/2018 l Saggi

Innanzi tutto, non è necessaria l'esistenza di un titolo per la qualificazione

del possesso come di buona fede; in pratica risulta sufficiente quello che
alcuni hanno definito un titolo putativo, e dunque il possessore dovrà
avere acquistato il possesso credendo di essere erede sulla base di un ti-
tolo, anche se questo, poi, nella sostanza non esiste40 . La buona fede che
deve sussistere almeno al momento dell'acquisto, sussisterà anche quando
il presunto possessore crederà di essere erede in quanto legato al defunto
da vincolo di parentela, ed anche nel caso in cui vi siano altri parenti piu
prossimi al defunto da lui ignorati. Sul punto, sia l'art. 535 c.c., sia l'art.
1147 c.c. chiariscono che la buona fede non giova se l'errore dipende da
colpa grave41 .
Tra quel gruppo di norme che prevedono il diritto di ritenzione in
capo al creditore per garantirgli il rimborso delle spese fatte per conser-
vare e migliorare il bene rientrano sicuramente quelle in favore dell'usu-
fruttuario e dell'enfiteuta. Per quanto riguarda l'usufruttuario, la ritenzione
è prevista per quelle spese anticipate per le riparazioni a carico del pro-
prietario dell'immobile42 ; l'usufruttuario, dunque, potendo rifiutare la re-
stituzione del bene, congela seppur temporaneamente la pretesa del pro-
prietario43. Sia l'art. 1006 c.c. rubricato per l'appunto rifiuto del proprie-
tario alle riparazioni, sia l'art. 1011 c.c. rubricato ritenzione per le somme
anticipate sono norme centrali nella ricostruzione della figura: il legisla-
tore ha indicato il diritto di ritenzione quale strumento privilegiato di
(auto)tutela per la parte, prevedendo che a garanzia del rimborso, l'usu-
fruttuario abbia diritto di ritenere il bene riparato. La ritenzione copre il
soggetto con riguardo alle sole spese per la riparazione dell'immobile, senza
tuttavia estenderlo anche a quelle spese di miglioria o addizioni. È evi-

40
V. L. FERRI, Successioni in generale, artt. 456-511, in Comm. c.c. Scialoja Branca, Bolo-
gna-Roma, 1980, p. 236.
41
Secondo una parte della giurisprudenza non può considerarsi possessore di buona fede
ai sensi dell'art. 535 c.c. <<colui che abbia acquistato il diritto contestato anche solo con il ra-
gionevole dubbio circa l'esistenza del diritto altrui>>, v. Cass., 27 ottobre 1969, n. 3520, in Foro
it., 1970, I, c. 1188.
42
Ai sensi dell'art. 1006 c.c. se il proprietario <<rifiuta di eseguire le riparazioni poste a suo
carico o ne ritarda l'esecuzione senza giusto motivo, è in facoltà dell'usufruttuario di farle ese-
guire a proprie spese. Le spese devono essere rimborsate alla fine dell'usufrutto senza interesse.
A garanzia del rimborso l'usufruttuario ha diritto di ritenere l'immobile riparato>>.
43
Secondo parte della domina nelle ipotesi appena richiamate il diritto di ritenzione si com-
porta alla stregua di <<un diritto potestativo, riconducibile nell'ambito delle c.d. eccezioni so-
stanziali e strumento per il legittimo esercizio di quella difesa privata delle proprie ragioni, che
va, tradizionalmente, sotto il nome di autotutela. In virtu di tale diritto, l'usufruttuario è, dun-
que, messo in condizione di provocare - mediante una caratteristica manifestazione di volontà,
concretantesi nel rifiuto di restituire la cosa già oggetto del proprio diritto - la sospensione del-
l'altrui pretesa>>, v. L. BrGLIAZZI GERI, Profili sistematici, cit., p. 286.

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 Stefano Cherti l La ritenzione come forma di autotutela privata 477

dente che sul punto la scelta del legislatore è stata di privilegiare le sole
spese dotate del carattere della necessità; tuttavia in chiave di una graduale
apertura non si capiscono le ragioni che, nella regolamentazione pattizia
dell'usufrutto, escluderebbero una clausola modellata sull'art. 1006 c.c. e
che estenda la ritenzione anche alle spese sostenute dall'usufruttuario nel
corso del rapporto per migliorie e addizioni. Per i miglioramenti appor-
tati alla cosa e sussistenti al momento della restituzione del bene stesso,
l'usufruttuario ha diritto ad un'indennità; tale indennizzo va commisurato
alla minore somma tra l'importo della spesa e l'aumento di valore conse-
guito dalla cosa per effetto dei miglioramenti (v. art. 985 c.c.).
Analogo diritto di ritenzione è stato riconosciuto all'usufruttuario come
strumento di garanzia per riottenere le somme anticipate per il pagamento
di imposte e altri pesi a carico del proprietario, cosf come per il paga-
mento di altre somme o legati gravanti sull'eredità in usufrutto (v. artt.
1009-1011 c.c-)44; a differenza di quanto previsto dall'art. 1006 c.c., in que-
sti casi il legislatore non ha specificato su quali beni debba essere eserci-
tata la ritenzione, dunque, l'usufruttuario sembrerebbe libero di ritenere
non soltanto i beni sui quali gravano i carichi per cui ha anticipato le
spese, ma anche su altri in suo possesso e di proprietà della controparte.
Inoltre, grazie al richiamo operato dall'art. 1026 c.c. che estende all'uso
e all'abitazione le disposizioni dettate per l'usufrutto, si dovrà riconoscere
(ove pertinente) l'operare del diritto di ritenzione anche in queste altre
due ipotesi: un'apertura significativa, considerato che dal punto di vista
pratico uso e abitazione soddisfano esigenze simili a quelle avute di mira
da diversi contratti (tipici o atipici). Se per gli iura in re aliena può ope-
rare l'apertura in bianco, allora non si vedono i motivi per limitare, a pa-
rità di ratio e interesse tutelato, il credito della parte. Il titolare del diritto
d'uso o d'abitazione che compie delle spese necessarie sul bene può con-
tare, tra l'altro, sulla tutela ritentoria; il creditore che in base ad un con-
tratto, magari atipico, si dovesse venire a trovare, di fatto, nella medesima
situazione, ben difficilmente potrebbe aspettarsi di ricevere la medesima
tutela.
Sempre in tema di ritenzione a garanzia delle spese fatte per la manu-
tenzione ed i miglioramenti apportati alla cosa, il legislatore ha ricono-
sciuto il diritto di ritenzione anche all'enfiteuta relativamente ai migliora-
menti apportati al fondo, nella misura dell'aumento di valore accertato al
tempo della riconsegna (v. art. 975 c.c.); la ratio della disciplina è di fa-

44
Cfr. G. PuGLIESE, Usufrutto, uso e abitazione, in Tratt. dir. civ. Vassalli, IV, Torino, 1972,
p. 634; R. CATERINA, Artt. 952-1099, in Comm. c.c. Cendon, Milano, 2008, p. 357.

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478 Rassegna di diritto civile 2/2018 l Saggi

vorire i miglioramenti del fondo enfiteutico in modo da garantire i van-

taggi economici delle opere eseguite, incentivando anche l'enfiteuta ad
adempiere puntualmente alle proprie obbligazioni, prima fra tutte quella
di migliorare il fondo soggetto ad enfiteusi.

4. Diversamente dagli iura in re aliena, nei diritti personali il diritto di

ritenzione è di norma riconosciuto a colui che in base ad un rapporto
contrattuale è creditore per servizi o lavori inerenti la detenzione stessa.
In queste ipotesi si rinviene una stretta relazione tra il bene nella dispo-
nibilità della parte ed il credito vantato, relativo ad una prestazione di cui
il bene stesso è stato l'oggetto o lo strumento. Vi è cosi un diritto di ri-
tenzione a favore del vettore per i crediti dipendenti dal contratto di tra-
sporto, del mandatario per i crediti derivanti dall'esecuzione del mandato,
del depositario e del sequestratario convenzionale per i crediti derivanti
dall'esecuzione del deposito e del sequestro, del prestato re d'opera intel-
lettuale relativamente alle cose e ai documenti ricevuti per espletare la pre-
stazione professionale e per il tempo strettamente necessario alla tutela dei
diritti secondo le leggi professionali.
L'art. 2761 c.c. prevede il diritto di ritenzione del vettore in relazione
ai crediti che dipendono dal contratto di trasporto e, in particolare, rico-
nosce agli stessi e alle spese d'imposta anticipate dal vettore un privilegio
sulle cose trasportate finché queste rimangono nella sua disponibilità45 • Tale
privilegio e il relativo diritto di ritenzione sono validi erga omnes e attri-
buiscono al loro titolare anche il potere di vendere le cose secondo le
norme stabilite per la vendita del pegno (v. combinato disposto artt. 2756
e 2761 c.c.). È sin troppo evidente la relazione che si viene ad instaurare
tra contratto-credito-res e che giustifica il riconoscimento della posizione
di garanzia in capo al vettore. Nella nozione di crediti dipendenti dal con-
tratto di trasporto sono fatti rientrare (ai sensi dell'art. 2761 c.c.) anche
quelli per il risarcimento danni derivanti dal contrordine del mittente 46 •
Come accennato, l'art. 2761 c.c. riconosce il diritto di ritenzione ad al-
tre figure come nel caso del mandatario per i crediti derivanti dall'esecu-
zione del mandato: il legislatore ha previsto che i crediti derivanti dall'e-

•s Cfr. C.M. BIANCA, Diritto civile, VII, cit., p. 306; F. MESSINEO, Manuale, cit., p. 215 s.
"' Secondo la giurisprudenza «tra i crediti verso il mittente, il legislatore comprende espres-
samente anche il risarcimento dei danni cagionati dal mittente che, avvalendosi del diritto di
contrordine, abbia disposto il trasporto diversamente da quanto pattuito in sede di formazione
del contratto (art. 1685, comma l, c.c.). Né potrebbe opinarsi in maniera diversa: il diritto di
contrordine invero è considerato dalla dottrina nient'altro che una vera e propria facoltà di re-
cesso unilaterale e di variazione del contenuto del rapporto>>, v. Trib. Firenze, 17 ottobre 1966,
in Giur. trib., 1966, p. 1851.

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 Stefano Cherti l La ritenzione come forma di autotutela 479

secuzione del contratto abbiano privilegio sulle cose del mandante che la
controparte detiene per l'esecuzione del rapporto47 • I crediti garantiti dal
privilegio e dunque dalla ritenzione sono quelli che l'art. 1720 c.c. iden-
tifica nelle anticipazioni del mandatario (comprensive degli interessi legali),
nel compenso spettantigli, nonché nel risarcimento dei danni di cui il man-
datario si sia fatto carico nell'espletamento del suo incarico. La ritenzione
che il legislatore ha voluto riconoscere al mandatario è concessa non so-
lamente al mandatario, quale soggetto ricompreso nell'operazione di cui
agli artt. 1703 ss. c.c., ma anche a tutti quei soggetti il cui operare può
essere inquadrato secondo un rapporto di genere e specie con lo schema
base del mandato48 • Stante il modo d'essere della norma non si vedono
ragioni per negare un favor, di fatto già riconosciuto dal legislatore del '42,
per i presta tori d'opera in generale; la limitazione a singole figure è il
frutto del contesto normativa allora esistente, ma nulla vieta che oggi i
cambiamenti intervenuti nelle tipologie contrattuali porcino con loro, a pa-
rità di ratio, le medesime tutele (diritto di ritenzione in primis).
I beni gravati dal privilegio sono tutti i beni mobili detenuti dal man-
datario per l'espletamento dell'incarico affidatogli; occorre quindi che sus-
sista un vincolo di inerenza economica fra il credito e la res, e occorre
poi che il bene sia detenuto effettivamente dal mandatario (ovvero da al-
tri per suo conto).
Tra i negozi ai quali l'art. 2761 c.c. riconosce il diritto di ritenzione vi
è anche il contratto di deposito: il depositario può usufruire della riten-
zione allo scopo di garantire le spese fatte per la conservazione dei beni
ricevuti, del compenso dovutogli e dell'eventuale risarcimento dei danni
patiti nell'espletamento dell'incarico. Anche il sequestratario convenzionale
si vede riconosciuto il diritto di ritenzione quale mezzo di autotutela per
tutelare i crediti originati dalla convenzione di sequestro, ivi compresi i
crediti ed il compenso per la custodia e per le spese di conservazione o
riparazione della cosa; in quest'ipotesi la ritenzione può essere fatta valere

47
A questo privilegio si applicano le disposizioni di cui al secondo e terzo comma dell'art.
2756 c.c.
" Come osservato, atteso che l'art. 1731 c.c. qualifica la commissione alla stregua di un
mandato avente ad oggetto «l'acquisto o la vendita dei beni per conto del committente e in
nome del commissionario, il privilegio assiste anche la provvigione del commissionario, ivi com-
presa la percentuale maggiore dovuta per lo star del credere (art. 1736): poiché l'an. 1737 con-
sidera mandato il contratto di spedizione, non è da dubitarsi che il privilegio in esame assista
anche lo spedizioniere. Peraltro, il sussumere la spedizione nella categoria del mandato fa si che
il privilegio assista il credito dello spedizioniere, sebbene sorto in occasione di vari trasporti,
purché formanti oggetto dello stesso contratto di spedizione», v. V. ANDRlOLI, Tutela dei di-
ritti, 2' ed., in Comm c.c. Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1955, p. 179.

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480 di diritto civile 2/2018 l

anche nei riguardi del terzo titolare o avente causa del bene ritenuto (v.
combinato disposto artt. 2747 e 2756 c.c-)49 •
Fuori dal codice una delle ipotesi piu rilevanti in cui opera il diritto
di ritenzione è rappresentato dal contratto di locazione di immobili ad
uso non abitativo: ai sensi dell'art. 34 della legge 392/1978, in caso di ces-
sazione del rapporto di locazione avente ad oggetto immobili adibiti ad
attività industriali, commerciali, artigianali o turistiche spetta al locatario
un'indennità calcolata come multiplo dell'ultimo canone corrisposto (ad
es. trentadue mensilità per le attività alberghiere)5°. Il diritto di ritenzione
che il legislatore ha voluto riconoscere al locatario si giustifica in relazione
al rapporto di interdipendenza che sussiste tra le obbligazioni del locatore
e quelle del conduttore, tra l'obbligo di riconsegna dell'immobile da un
lato, e il pagamento dell'indennità dall'altro51 • In proposito appare utile
sottolineare come l'art. 69 della legge in parola (rubricato per l'appunto
diritto di prelazione in caso di nuova locazione e indennità per l'avvia-
mento commerciale) non attribuisce al locatario il diritto di ritenere l'im-
mobile, quanto piuttosto è il proprietario dell'immobile a non poter ot-
tenere la riconsegna dello stesso mediante l'esecuzione coattiva (sgombero
dell'immobile), qualora non abbia prima provveduto a corrispondere la
relativa indennità alla controparte. La norma, dunque, non deve essere
letta come una prorogatio della locazione oltre la naturale scadenza (il di-
ritto di ritenzione non legittima il conduttore di proseguire nel godimento
del bene), ma rappresenta una sorta dì onere di custodia, sia pure nell'in-
teresse proprio. Infatti, nell'ipotesi in cui il conduttore avesse continuato

49
La giurisprudenza ha anche ammesso che in ipotesi di credito per prestazioni e spese re-
lative alla conservazione o al miglioramento di beni mobili, il creditore, avvalendosi del privi-
legio speciale e del diritto di ritenzione, può far vendere la cosa mobile, affidatagli dal con-
traente per le opere di conservazione o miglioramento, anche se di proprietà di un terzo, v.
Cass., 5 aprile 1993, n. 4061, in Giust. civ., 1993, I, p. 2703.
50 La ratio sottesa alla norma non è chiara: talvolta è stata collegata ad una funzione risar-

citoria dovuta ad un atto unilaterale del locatore che, interrompendo bruscamente il contratto
di locazione, causa una perdita patrimoniale al conduttore; del pari, si è negata una tale fun-
zione risarcitoria, dal momento che l'indennità è prevista anche in ipotesi di cessazione natu-
rale del rapporto per decorrenza del termine. Cosi facendo si qualifica l'indennità cui il con-
duttore ha diritto alla stregua di un corrispettivo per l'aumento di valore dell'immobile util-
mente impiegato nell'esercizio di un'attività imprenditoriale (v. C.M. BrANCA, Diritto civile, VII,
cit., p. 307 testo e note).
51 La giurisprudenza ha da tempo chiarito che sin tanto che <<non venga corrisposta l'in-

dennità di avviamento di cui all'art. 69 della legge n. 392 del1978 o ne sia stata effettuata l'of-
ferta reale, il conduttore ha il diritto di ritenere la cosa locata. In tale situazione, se il rifiuto
del pagamento è ingiustificato, o se l'offerta di pagamento non è adeguata, il conduttore che
esercita la ritenzione non può essere considerato in mora», v. Cass., 6 agosto 2002, n. 11761,
in Rep. Foro Ìt., 2002, voce Locazione, n. 334.

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 Stefano Cherti l La ritenzione come forma di autotutela privata 481

a godere dell'immobile, ricevendone in tal modo un arricchimento, resta

esposto tra l'altro all'azione ci cui all'art. 2041 c.c., e in capo al locatore
sorgerà un diritto ad un indennizzo, commisurato alla misura del canone
di mercato dell'immobile stesso.
Un ulteriore esempio di ritenzione è prevista nel contratto d'opera pro-
fessionale: ai sensi dell'art. 2235 c.c. il prestatore d'opera non può tratte-
nere le cose ed i documenti ricevuti dal cliente per l'esecuzione dell'inca-
rico ricevuto se non per il tempo strettamente necessario a tutelare i pro-
pri diritti ed in accordo con le leggi professionali. Il legislatore ha cosi
vietato al professionista di trattenere, a garanzia dell'adempimento del-
l'obbligo gravante sul cliente di corresponsione del compenso, le cose e/o
i documenti ricevuti per l'espletamento dell'incarico. Vi è un generale do-
vere di correttezza al quale si deve conformare l'attività del professionista
che si concreta nella pronta restituzione di quanto ricevuto per l'espleta-
mento dell'incarico (che tuttavia può essere trattenuto al fine di costituire
una prova da esibire in un eventuale giudizio per ottenere la liquidazione
del compenso). Le cautele che connotano il rapporto tra cliente e presta-
tore d'opera intellettuale hanno fatto dubitare che quello previsto dalla
norma sia un vero e proprio diritto di ritenzione, essendo anche molto
labile il rapporto tra le cose detenute ed il debito; inoltre, in molte leggi
professionali si vieta espressamente una ritenzione sine data di atti e scritti
ricevuti dal cliente al fine di indurlo al saldo degli onorari. La posizione
di vantaggio in capo al creditore opera solo nel momento in cui lo stesso
ha esaurito la prestazione professionale (decorrendo da tale momento l'ob-
bligo per il cliente di corrispondere il compenso) e diviene illegittima qua-
lora superi il limite temporale necessario al conseguimento della presta-
Zione.

5. Alla luce degli elementi provenienti dal codice si fatica a compren-

dere la ratio del divieto per i privati di ricorrere al diritto di ritenzione
fuori dei casi stabiliti dalla legge quando tale diritto non leda le ragioni
dei terzi e trovi il proprio fondamento in un atto di autonomia di cui è
possibile valutare liceità e meritevolezza degli interessi. I dati provenienti
dalla legislazione europea sono tutti in questa direzione e anche l'evolu-
zione normativa interna legittima l'apertura a forme di ritenzione con-
venzionale se solo si pensi all'impiego di nuove fattispecie, sconosciute al
legislatore del '42 e che possono presentare un forte collegamento, all'in-
temo di un rapporto obbligatorio, tra credito e res (si pensi al prestito vi-
talizio ipotecario o alle nuove forme di pegno mobiliare non possessorio).
Di fronte ad un cambiamento cosi radicale negli schemi contrattuali, va-
riazioni ritenute tutte perfettamente lecite dal legislatore, non può che es-

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482 di diritto civile 2/2018 l

serci una contestuale apertura a modifiche patcizie nelle forme di tutela e

nelle prassi negoziali affini.
Come osservato, nessuno dubita del fatto che i presupposti di legitti-
mità della ritenzione convenzionale debbono modellarsi sui presupposti di
quella legale e quindi, nell'ammettere la possibilità di una ritenzione con-
venzionale è s.empre necessario che dalla fattispecie sia possibile enucleare
una situazione di possesso e/o detenzione in capo alla parte, un credito
certo ed esigibile (anche se non liquido) e, infine, una connessione di que-
sto credito con la cosa.
Se oggi è comunemente ammesso che una garanzia mobiliare sia co-
stituita per uno o piu crediti, determinati o determinabili anche in rela-
zione a rapporti futuri (ferma restando la specifica indicazione dell' am-
montare massimo garantito), ed è principio comunemente accettato nella
prassi di impresa quello secondo cui il soggetto costituente la garanzia ha
la facoltà di utilizzare, nel rispetto della destinazione economica, i beni
oggetto di garanzia52, allora non si vede perché una pattuizione che rico-
nosca alle parti sin dal momento della formazione del vincolo un diritto
di ritenzione sia invalida e non meritevole di tutela. Sarebbe opportuno
che da un giudizio ex ante di illiceità assoluta non piu in linea con l'e-
voluzione normativa degli ultimi anni si giunga alla possibilità di una va-
lutazione ex post che consideri la meritevolezza degli interessi sottostanti
all'accordo53 • Il meccanismo sarebbe del tutto simile a quello previsto dal-
l'art. 1384 c.c. dove il giudice può intervenire solamente una volta accer-
tata la manifesta eccessività della penale (l'attività del giudice si pone a
valle di un processo in cui le parti sono lasciate libere di creare il vincolo
e di darvi esecuzione secondo le rispettive inclinazioni)54. Nel meccanismo
fatto proprio dall'art. 1384 c.c. emerge come la penale manifestamente ec-

52
Le nuove norme sul pegno mobiliare non possessorio prevedono che la garanzia possa
essere costituita su beni mobili, anche immateriali, destinati all'esercizio dell'impresa e su cre-
diti derivanti da (o inerenti a) tale esercizio, ad esclusione dei beni mobili registrati. I beni mo-
bili possono essere esistenti o futuri, determinati o determinabili anche mediante riferimento ad
una o piu categorie merceologiche, o ad un valore complessivo. 11 cambio di prospettiva ri-
spetto all'impostazione originaria del pegno di cui agli artt. 2784 ss. c.c. è radicale; purtuttavia
nei nuovi limiti imposti dal legislatore è massima la libertà degli operatori di orientarsi verso
questa nuova figura.
53
D'altronde, nessuno può negare che il proprietario ha il potere di «attribuire ad altri il
diritto di godere della cosa. A maggior ragione deve quindi ammettersi che possa conferire ad
altri un diritto di contenuto piu limitato, quale quello di trattenere la cosa per un fine cautela-
tivo», v. C.M. BIA..."lCA, Autotutela, in Enc. dir., Agg., IV, Milano, 2000, p. 139.
5
' Sul modus operandi dell'art. 1384 c.c. si v. S. CHERTI, La clausola penale nel codice civile
italiano, in ID. (a cura di), La pena convenzionale nel diritto europeo, Napoli, 2013, p. 197 s.
(testo e note).

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 Stefano Cherti l La ritenzione come forma di autotutela privata 483

cessiva non persegue scopi meritevoli di tutela e, per continuare ad avere

efficacia, deve essere ricondotta ad equità dal giudice: questi non può ri-
conoscere il diritto (di credito) fatto valere se si basa su una pattuizione
il cui contenuto non è conforme alla legge, o se è diretto a realizzare in-
teressi che non appaiono meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giu-
ridico. Allo stesso modo, lasciando libere le parti di prevede nel contratto
il diritto di ritenzione, si potrebbe riconoscere un intervento del giudice
che sanzioni (ex post) utilizzi fraudolenti di una tale pattuizione, al solo
fine di imporre condotte manifestamente vessatorie alla parte medio tem-
pore inadempiente55 •
STEFANO CHERTI

Abstract
Nell'ordinamento italiano manca una nozione vera e propria di ritenzione al
pari di quanto avviene per il contratto o per il possesso; tuttavia non vi sono
dubbi sul fatto che per ritenzione possa intendersi quel particolare potere di au-
totutela del creditore che rafforza la posizione del soggetto, alla stregua di quanto
avviene con le piu comuni forme di garanzia. I mutamenti intervenuti negli ul-
timi anni a livello normativa fanno apparire i tempi piu che maturi per consen-
tire ai privati il potere di inserire nei contratti clausole che prevedono un diritto
di ritenzione (valido e meritevole di tutela). Sul punto è necessario che da una
valutazione ex ante di assoluta invalidità, si passi ad un giudizio ex post che con-
sideri la meritevolezza degli interessi sottesi al contratto.

In the Italian legai system there is no true notion of legai retention, as it hap-
pens for the contract or for the possession; however there is no doubt on the
matter that for the legai retention you may understand this particular power of
self protection of the ereditar that strengthens the position of the subject, as it
happens for the most commons types of guarantee. The changes that have been
occurred in the legai leve! show that the times are really ready to enable to the
individuals the possibility to insert, in the contracts, the clause providing for the
right of the legai retention (valid and worthy of protection). On this matter it is
necessary that from an ex ante evaluation of absolute invalidity, you proceed for
a judgement ex post considering the worthiness of the interests underlying the
contract.

55
Inoltre, se si fosse all'interno di un contratto tra un professionista e un consumatore, una
tale patruizione dovrebbe essere fatta rientrare tra quelle presuntivamente vessatorie ai sensi del
secondo comma dell'art. 33 c. cons., dal momento che è abbastanza facile che venga a creare a
carico del contraente debole un significativo squilibrio tra diritti ed obblighi.

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