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Estado de Derecho·
1. Garantismo y eficiencia
También se sostiene que el efecto del rechazo del juicio abreviado con basamento
en el respeto de las garantías haría operar a éstas en contra de aquellos a quienes
se pretende proteger debido a que el único efecto que ello tendría para los
imputados sería -atento al volumen de trabajo- el de prolongar ilegítimamente sus
encierros preventivos y los tiempos efectivos de persecución[9]. Para poner al
desnudo una supuesta interpretación perversa de las garantías, sus sostenedores
incurren, sin quererlo, en un vicio similar. Porque si fueran consecuentes en su
argumento, deberían bregar directamente por la inmediata liberación y absolución
de los imputados que están en esa situación, ya que nada autoriza a poner fin a esa
ilegítima situación, generada por la impotencia del sistema, con la claudicación
forzada del estado jurídico de inocente, base del sistema mismo.
En esa dirección también se ha dicho que resulta contrario al interés del imputado,
a quien se dice proteger, imponerle "el derecho" a tener que transitar por un juicio
oral si él se opone y prefiere asegurarse el mínimo de la pena, al pactar con la
fiscalía, antes que tener que correr el riesgo de que los jueces se la puedan elevar
y, aunque esto no sucediese, de todos modos exponerlo en un juicio oral y público
frente a sus vecinos respecto de actividades que prefiere mantener reservadas[10].
Este argumento no hace otra cosa que desnudar dos de los aspectos coactivos del
sistema en sí mismo: el riesgo de sufrir una pena alta[11] y de difamación, a lo que
se suma el riesgo de manipulación por fiscales y defensores oficiales siempre
recargados de tareas. Además confunde la cuestión del interés del imputado con
sus garantías, que operan aun contra su voluntad: de allí que por más que el
imputado confiese y pida que se le imponga el máximo de la pena inmediatamente,
o pida que se lo torture para poder decir hasta las cosas que no se acuerda, los
magistrados se hallan inhibidos de hacerlo.
Porque toda esa hecatombe del sistema de garantías, hay que decirlo cuantas
veces sea necesario, se desata con la violación de la garantía nemo tenetur se
ipsum accusare (CN, art. 18), ya que la herramienta para la eliminación del juicio
público es la presión al imputado para que se declare culpable y acepte la pena que
le "propone" el fiscal[20], reposando la sentencia condenatoria únicamente sobre la
tradicional probatio probatissima de la confesión -provocada- y sobre las actas de la
instrucción, donde la publicidad y el contradictorio brillan por su ausencia[21].
No debe extrañar que en los países anglosajones este sistema sea la llave maestra
mediante la cual se "resuelve" el 95 % de los casos (plea bargaining y guilty plea).
"Recordemos -dice Schiffrin-, a este respecto, que en este proceso sobreviven
formas muy arcaicas derivadas del proceso acusatorio puramente privado de los
pueblos germánicos. Uno de esos residuos está constituido por el not guilty plea, o
sea, que el acusado niegue la acusación, no se declare culpable, con lo cual nace la
controversia que es requisito indispensable de la actuación jurisdiccional. Si no hay
not guilty plea y, en cambio, guilty plea, el reconocimiento de la culpabilidad
llevaba directamente a la sentencia. Pero si el acusado no quería manifestarse ni en
un sentido ni en otro, para evitar la impunidad, el common law escogió la peine
forte et dure que era, originalmente, un encarcelamiento en condiciones durísimas,
y, después desembocó en la aplicación de torturas que conducían a la muerte".
"Sobre esta base bárbara -prosigue el citado autor- se llegó, en el Derecho
anglosajón, al sistema, más bien moderno, de la negociación entre el fiscal (que no
está sometido al principio de legalidad, sino al de oportunidad), y el imputado y su
defensa, que conduce normalmente a la disminución de los cargos y de la
consiguiente pena, a cambio de la colaboración del imputado, ya para descubrir a
sus partícipes, o para simplificar la tarea de investigación"[28].
Ha sido Ferrajoli quien con mayor claridad ha explicado que entre el modelo teórico
acusatorio y la discrecionalidad de la acción penal no existe ningún nexo, ni lógico
ni funcional, que sin embargo ha caracterizado siempre la experiencia práctica -
antigua y moderna- del proceso acusatorio: "La distinción entre sistema acusatorio
y sistema inquisitivo puede tener un carácter teórico o simplemente histórico. Es
preciso señalar que las diferencias identificables en el plano teórico no coinciden
necesariamente con las detectables en el plano histórico, por no estar siempre
conectadas entre sí lógicamente. Por ejemplo, sí forman parte tanto del modelo
teórico como de la tradición histórica del proceso acusatorio la rígida separación
entre juez y acusación, la igualdad entre acusación y defensa, la publicidad y la
oralidad del juicio; no puede decirse lo mismo de otros elementos que, aun
perteneciendo históricamente a la tradición del modelo acusatorio, no son
lógicamente esenciales a su modelo teórico, como la discrecionalidad de la acción
penal, el carácter electivo del juez, la sujeción de los órganos de la acusación al
poder ejecutivo, la exclusión de la motivación de los juicios del jurado, etc. Por otra
parte, si son típicamente característicos del sistema inquisitivo la iniciativa del juez
en el ámbito probatorio, la desigualdad de poder entre la acusación y la defensa y
el carácter escrito y secreto de la instrucción, no lo son, en cambio, de forma tan
exclusiva, institutos nacidos del seno de la tradición inquisitiva, como la
obligatoriedad y la irrevocabilidad de la acción penal, el carácter público de los
órganos de la acusación, la pluralidad de grados de la jurisdicción y la obligación del
juez de motivar sus decisiones"[29].
Más adelante señala: "Es claro que en el antiguo proceso acusatorio, donde la
iniciativa penal estaba atribuida a la parte ofendida o a cualquier ciudadano, el
poder de acusación sólo podía ser discrecional. En un sistema de este género la
discrecionalidad estaba, en efecto, no sólo lógicamente implicada, sino incluso
axiológicamente justificada por el carácter privado o sólo popular de la acción, cuya
omisión, en coherencia con el carácter todavía tendencialmente privado del mismo
derecho penal sustancial, era indicativa de la tolerancia o cuando menos falta de
reacción social frente al delito. Pero al afirmarse -prosigue este autor- el carácter
público del derecho penal y sus funciones de prevención general no sólo de las
venganzas sino asimismo de los delitos, también la acusación perdió
progresivamente su originaria naturaleza privada, asumiendo carácter y
modalidades enteramente públicos"[30]. Por eso es que el sistema del plea
bargaining -concluye- es un reducto, del todo injustificado, del carácter
originariamente privado y después sólo cívico o popular de la iniciativa penal,
representando una fuente inagotable de arbitrariedades[31].
Habría que realizar un estudio de campo serio, pero sospecho que en la consabida
propensión de algunos tribunales a imponer penas elevadas se traba una silenciosa
lucha entre la necesidad de individualizar la pena justa y adecuada el caso concreto
y la urgencia por descomprimir lo más pronto posible el "trombo" en el sistema,
induciendo a los futuros enjuiciados a aceptar la alternativa que les ofrece el fiscal
de una pena, aunque elevada, siempre más conveniente. Con lo cual a la pena se le
agrega un nuevo fin preventivo: desalentar no sólo la recurrencia en el delito sino
que los imputados se sometan a juicio, poniéndose, además, en jaque el principio
de culpabilidad, al menos para ese "plus" punitivo, en su doble aspecto
fundamentador y limitador de la pena, ya que si el imputado no se acoge a la
"propuesta" recibirá la pena incrementada con un "plus" de castigo por no acogerse
al juicio abreviado.
Por su parte, Hendler sostiene que en los Estados Unidos, cuya Constitución es
antecedente directo de la nuestra, el juicio por jurados (juicio oral) es una garantía
renunciable, no un imperativo institucional, razón por la cual la jurisprudencia de la
Corte Suprema de ese país es correcta y ajustada a sus antecedentes históricos.
Nuestra Constitución, en consecuencia, no habilita a que se tome un camino
diferente y las leyes deben adecuarse a esa concepción[39].
Dice este autor, invocando importantes antecedentes históricos del derecho común
inglés como el Cuarto Concilio de Letrán celebrado en el año 1215 y el primer
estatuto de Westminster de 1275, que la institución del jurado, que se imponía a
partir de la aceptación del acusado, fue tervigersada por el autoritarismo
monárquico que comenzó a gestarse en la Edad Media, de modo que quienes se
rehusaran a ser juzgados "por su país" serían puestos en una prisión fuerte y dura
(prison forte et dure), que posteriormente se transformó en la pena fuerte y dura
(peine forte et dure)[40]. Su funcionamiento como prenda del autoritarismo
monárquico es claramente contrapuesta al reclamo de garantía de los ciudadanos
frente al despotismo de los reyes, que se estableció a partir de los movimientos
liberalizantes con que se inicia la era contemporánea. Por esa razón, concluye este
autor, el juicio por jurados nunca puede ser impuesto al imputado contra su
voluntad, siendo una garantía del acusado y no un imperativo irrenunciable[41].
Ahora bien, en los Estados Unidos no sólo el juicio es renunciable sino también el
principio de inocencia, mediante el guilty plea, reconocimiento de culpabilidad de
tiene el efecto de poner fin al proceso con la inmediata condena del acusado, nota
típica del adversary system vigente en los países anglosajones. Por tradición
continental europea, el adversary system no existe entre nosotros, pues se impone
el principio de legalidad procesal, la obligatoriedad e irrevocabilidad de la acción
penal para el acusador público y la indisponibilidad del contenido del proceso para
el imputado, de modo que, por ejemplo, su confesión no habilita la finalización del
proceso, sino que impone su prosecución hasta su total finalización. El imputado no
tiene poder para evitar el procedimiento con su confesión, por lo que tampoco lo
podría tener para quemar una etapa fundamental por su propia voluntad. Esto
permitiría calificar al plea bargaining como un elemento bastardo de nuestro
sistema procesal.
Pero la cuestión puesta de manifiesto por Hendler sigue en pie: el hecho de que
siguiéramos el modelo de enjuiciamiento continental europeo, ¿nos autoriza a dar
un sentido distinto a las cláusulas constitucionales que establecen el juicio por
jurados como garantía del imputado, que puede ser declinada si es su voluntad? No
creemos que el imputado pueda resignar su derecho a ser juzgado por sus pares, ni
a negarse -en caso de que el juicio por jurados no se haya materializado, como
sucede en nuestro país- a ser enjuiciado oral y públicamente por jueces técnicos, ni
mucho menos a aceptar en lugar del enjuiciamiento la resignación de su inocencia y
la imposición de una pena.
Hemos dicho en otro lugar que el principio de inocencia (CN, art. 18), entre otras
cosas, funciona como un resorte que impide al Estado considerar culpable y
condenar a una persona hasta tanto sea probada y demostrada la verdad de la
imputación. Esta demostración implica la adquisición del óptimo grado de
conocimiento (certeza), que, al menos para la condena, sólo puede adquirirse en la
oportunidad procesal de la sentencia condenatoria, es decir, luego de la tramitación
total del proceso penal[43]. Proceso que, como se sabe y por imperativo de otras
garantías (derivadas de aquel principio), no se puede realizar de cualquier manera,
sino de forma oral, pública, contradictoria y continua, con la carga de la prueba en
menos de la acusación y, si esta no logra demostrar la certeza de sus hipótesis, con
el funcionamiento de la regla in dubio pro reo. Por eso es que una pena sin juicio,
basada en una sentencia motivada en una dudosa confesión producto de un pacto y
en constancias procesales que nada tienen que ver con ese juicio contradictorio
querido por la Constitución, viola el principio de inocencia en la medida en que su
plena realización exige la comprobación de la certeza.
Todas las garantías del debido proceso (incluida por supuesto la del juicio previo)
no pueden sino derivar del principio de inocencia[45], que no es otra cosa que
abjurar para siempre de cualquier forma de castigo anticipado al momento de la
sentencia firme de condena. A la tradicional secuencia entre semiplena prueba
(conocimiento deficiente) y semiplena pena (tortura), realizadas antes de la
sentencia ahora se oponen la secuencia entre "plena prueba" y "pena" que sólo
pueden adquirirse con la sentencia condenatoria firme. Como se puede ver, existe
un paralelismo histórico entre prueba y pena, que el principio de inocencia viene a
vincular de un modo especial: sólo se puede imponer una pena a un individuo si
hay plena prueba, es decir, certeza, sobre su responsabilidad; la mera probabilidad
o verosimilitud, no autoriza la pena sino, en estapas anteriores del proceso, sólo
medidas cautelares de orden personal, si de dan los peligros procesales del caso,
que nunca pueden importar un castigo anticipado.
Por eso es que el juicio abreviado, al hacer depender la pena de una "verdad
coactivamente pactada" y no comprobada en el juicio público, quiebra el lazo
garantista entre plena prueba y pena, conquista principal del principio de inocencia.
Si no hay plena prueba (certeza) no puede haber pena, y certeza no puede haber si
no hay contradictorio en juicio público ante un juez imparcial.
Por eso es que, una vez excluido que el modelo acusatorio suponga necesariamente
la discrecionalidad de la acusación, debe entenderse, por el contrario, que
comporta, lógica y funcionalmente, el principio opuesto de la obligatoriedad y la
irrevocabilidad de la acción penal por parte de los acusadores públicos. Este
principio, expresado en las tesis nullum crimen, nulla culpa sine accusatione es una
consecuencia de la inderogabilidad del juicio postulada por la tesis nullum crimen,
nulla culpa sine iuditio y por el mismo principio acusatorio nullum iudicium sine
accusatione[47]. El juicio abreviado, en tanto negación del juicio mismo, carece de
acusación y, aunque formalmente la hubiera, tendría un defecto esencial que
imposibilitaría considerarla tal ¿De qué serviría, por caso, la relación precisa y
circunstanciada del hecho imputado, con sus pruebas, si el acusado no pudiera
contradecir esa hipótesis fáctica y refutarla probatoriamente, sino sólo aceptarla sin
chistar?
Pero sería una ilusión suponer que sólo con eso se resuelven todos los problemas
que afectan la eficiencia del sistema penal. Sería otro parche o remiendo más...
más "vino nuevo en odres viejos". Se impone, por el contrario, una reforma integral
del sistema penal en su conjunto, que contemple, por ejemplo:
En tanto todo ello no se lleve a cabo con seriedad, el problema no puede ser
resuelto cambiando los presos sin condena por condenas sin juicio. Si las
situaciones que esas personas padecen son ilegítimas, la ilegitimidad debe
simplemente cesar y servir de estímulo para encarar con seriedad y celeridad las
necesarias reformas legislativas.
9. A modo de conclusión
Esta visión del problema olvida totalmente todo lo que pasó en el siglo que
acabamos de dejar atrás, y que llevó a que aquellos mismos principios del
Iluminismo, sin variación alguna, fueran tomados como bandera por todas las
naciones del llamado "mundo civilizado"[54], y que hasta luchan por imponerse a la
misma soberanía de los Estados, cristalizándolos en numerosos instrumentos
internacionales que crean tribunales internacionales para su protección,
aspirándose a la creación de un tribunal penal internacional, que no termina de
imponerse por intereses subalternos de algunos países poderosos.
Olvida también que esos tremendos y recurrentes horrores no fueron otra cosa que
abusos del poder estatal, lo que demuestra que cuando el Estado abusa del poder
se transforma en el peor enemigo posible, en un Abaddón incontrolable. Frente a
ello, "es responsabilidad intelectual y política de los juristas y de los legisladores
defender y consolidar los valores de racionalidad, de tolerancia y de libertad que
están en la base de esa conquista de la civilización que es la presunción de
inocencia y que en buena parte se identifica con los valores mismos de la
jurisdicción"[55].
Notas:
[1] Art. 431 bis del Código Procesal Penal de la Nación, arts. 395 y 396 del CPP de
la Provincia de Buenos Aires, art. 415 CPP de la provincia de Córdoba, art. 324 del
Código Procesal Penal de Tierra del Fuego. También está regulado en el art. 9, inc.
1° del Anteproyecto de Código Procesal Penal de la Provincia de Chubut de 1999,
elaborado por el Prof. Julio B. J. Maier. Para una noticia sobre la legislación
comparada, ver el trabajo de Pedro J. Bertolino, Para un encuadre del proceso
penal abreviado, Jurisprudencia Argentina, 22/10/97, Sección Doctrina, pág. 2 y
siguientes, y el de Nicolás Guzmán, La verdad y el procedimiento abreviado,
inédito.
[2] En cierto sentido es la opinión del diputado José I. Cafferata Nores, cuando
hace referencia a los seis objetivos que avalan la introducción del "juicio
abreviado": racional distribución de los recursos, cambiar condenas por presos sin
condena, agilizar los procesos, abaratar el costo, aliviar la tarea de los tribunales
orales, obtención por el imputado de una pena reducida (O.D. n° 561).
[3] De allí que tenga razón Bruzzone cuando se refiere al falso dilema "eficiencia v.
garantías", en Aspectos problemáticos de la relación entre el juicio abreviado y
juicio por jurados, leido en el mismo seminario e inédito, pág. 25.
[6] Hobbes, Leviatán, apud Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón, editorial Trotta, año
1995, traducción de Perfecto Andrés Ibáñez y otros, pág. 677, nota 285.
[7] El propio Vivas sostiene que "la transacción presunta o presumida por el art.
415 (CPP Córdoba) exige un lubricado sistema garantizador del estado de libertad
en que debe mantenerse al acusado durante la tramitación de la causa; de lo
contrario podría operar como una modalidad compulsiva para lograr la confesión
transaccional y con tal corrupción del modelo se tornaría insustentable éticamente"
(lugar citado).
[8] Art. 9: "presumiéndose inocente a todo hombre hasta que haya sido declarado
culpable, si se juzga indispensable arrestarlo, todo rigor que no sea necesario para
asegurar su persona debe ser severamente reprimido por la ley", citado por Alfredo
Vélez Mariconde, Derecho procesal penal, Ediciones Lerner, 2ª. Edición, Tomo II,
pág. 30 (la cursiva es nuestra).
[11] Por eso es que Gabriela Córdoba, en su trabajo El juicio abreviado en el Código
Procesal Penal de la Nación, inédito, pág. 14, dice que, en caso de restringirse la
aplicación del juicio abreviado a los casos en que la pena a imponer no fuera una
privativa de la libertad, si bien se atenuaría la coerción hasta límites quizá
tolerables, el juicio abreviado perdería su principal atractivo, pues no son muchos
los delitos que no están penados con pena privativa de libertad". Además, el
mecanismo se tornaría en totalmente inoperante e inútil, ya que es bastante difícil
suponer que los imputados se vayan a someter al juicio abreviado si la
consecuencia de someterse al juicio público no fuera una pena de privación de la
libertad efectiva, pues el verdadero motor del sistema -y por ende su moneda de
cambio más valiosa- es el riesgo concreto del imputado de ir efectivamente a
prisión.
[12] Para referirnos sólo a quienes han tenido incluso la oportunidad de confrontar
verbalmente, mencionamos a Mario Magariños, juez integrante del TOC N° 23, su
voto en disidencia en el caso "Osorio Sosa, Apolonio", causa N° 451, en "Cuadernos
de Doctrina y Jurisprudencia Penal", editorial Ad-Hoc, año IV, número 8°, pág. 642
y ss.; a Edmundo Hendler, El juicio por jurados, ¿derecho u obligación?, inédito; y
los dos trabajos de Gustavo A. Bruzzone, recientemente citados.
[13] Julio B. J. Maier, Derecho Procesal Penal, Tomo 1 Fundamentos, editorial del
Puerto, año 1996, pág. 654.
[15] De allí la proclama de Beccaría: "Sean públicas las pruebas del delito, para que
la opinión, que acaso es el solo cimiento de la sociedad, imponga un freno a la
fuerza y a las pasiones..." De los delitos y de las penas, Altaya, Barcelona, 1994, p.
50.
[21] Hobbes, Del ciudadano: "Tampoco nadie puede estar obligado por un pacto a
acusarse a sí mismo o a otra persona cuya condena le amargaría la vida", Leviatán:
"Un convenio que implique un acusarse a sí mismo sin garantía de perdón, es
igualmente inválido" (Ferrajoli, obra citada, pág. 676, nota 285).
[24] Mario A. Oderigo, Tinta versus saliva, La Ley, T. 1977-B, pág. 864.
[27] Gerhard Walter, Libre apreciación de la prueba, Temis, 1985, pág. 68 y ss.
[28] Leopoldo H. Schiffrin, obra citada, pág. 484.
[30] Ferrajoli, obra citada, pág. 568, quien demuestra históricamente cómo el
principio de la publicidad de la acción pasó a ser una adquisición pacífica de toda la
experiencia procesal contemporánea.
[32] Existe incluso una instrucción del Procurador General de la Nación, que ordena
a los fiscales que privilegien la aplicación de este mecanismo a los casos de las
personas que vienen soportando detención (resolución 40/97, del 27/8/97).
[34] El CPP de la provincia de Buenos Aires, por caso, contempla como motivo de
casación y revisión el caso de que esa conformidad no se hubiese prestado
libremente (art. 467, inc. 9 y 448, inc 2, segundo párr.), lo que es una perfecta
ironía, ya que jamás será voluntario, debiendo proceder siempre el recurso de
casación o revisión y ser exitoso, lo cual implicaría en los hechos la derogación del
sistema.
[37] Julio B. J. Maier, obra citada, pág. 654; también Mirna Goransky, Un juicio sin
jurados, en el libro "El nuevo Código Procesal Penal de la Nación", compilado por
Julio B. J. Maier, editorial del Puerto, año 1993, pág. 103 y ss.
[44] Véase la aguda crítica a esta postura, en Perfecto Andres Ibáñez, Ni fiscal
instructor, ni Habermas "procesalista" (a pesar de Vives Antón), pág. 43 y ss.
[46] El derecho del imputado a ser juzgado por jurados populares, por lo demás,
también es irrenunciable, porque el verdadero significado de esa garantía es
impedir que los funcionarios del Estado puedan imponer pena a un individuo sin
que exista para ello la autorización o venia de sus pares. Claramente, sobre esto,
Maier: "El jurado, políticamente, no es otra cosa que la exigencia, para los
funcionarios permanentes que tienen en sus manos la aplicación del poder penal del
Estado, de lograr, para tornar posible la coerción estatal (la pena), máxima
herramienta coactiva del Estado de Derecho, la aquiescencia de un número de
ciudadanos mínimo, que simboliza, de la mejor manera posible -en nuestra
sociedad de masas-, política y no estadísticamente, la opinión popular. En todo
caso, el tribunal de jurados constituye un posible freno político para la arbitrariedad
de los funcionarios públicos permanentes -los fiscales, los jueces-, en el uso de
mecanismos coactivos de gran poder destructor de la personalidad, en el sentido de
consultar otra opinión, para el caso vinculante, que autorice a los funcionarios a
usar, conforme a la ley penal, la pena estatal: si el jurado niega su autorización,
aun en contra de la misma ley, el mecanismo de la pena estatal no puede ser
utilizado" (obra citada, pág. 787/8).
[48] Gabriela Córdoba, en el trabajo citado, pág. 6, lúcidamente sostiene: "Al igual
que todos los derechos y garantías constitucionales, (el juicio previo) es, a la vez,
garantía para el individuo y límite para el Estado, dos caras de la misma moneda.
Afirmar que se trata de derechos renunciables es olvidar la esencia del paradigma
clásico del Estado de Derecho, olvidar que éste buscó limitar el poder absoluto del
Estado imponiendo límites y prohibiciones a los poderes públicos para tutelar los
derechos de los ciudadanos".
[49] De la misma idea son Daniel R. Pastor, ¿Es conveniente la aplicación del
proceso penal "convencional" a los delitos no "convencionales"?, en el libro "Delitos
no convencionales", compilador: Julio B. J. Maier, año 1994, pág. 269 y ss.; Anitua,
obra citada, pág. 548; Alberto Bovino, Simplificación del procedimiento y juicio
abreviado, en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", editorial Ad-Hoc,
año IV, número 8°, pág. 537, y Luis Fernando Niño, su voto en disidencia en el
caso "Wasylyszyn", misma publicación, pág. 627.
[54] Y que hasta han logrado "colarse" en algunas de las legislaciones integristas
como la ley para la adopción de la Charia, en Pakistán.