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L’Amministrazione

pubblica

Lezione XIII

Prof. Antonio Gusmai


Il Governo e la Pubblica Amministrazione
Come s’è detto, al Governo non spetta soltanto dare attuazione
all’indirizzo politico-legislativo. Al Governo, spetta anche dare
attuazione all’indirizzo politico-amministrativo, funzione che ha
come referente la Pubblica Amministrazione (P.A.).

Quando si parla di P.A., ci si riferisce alle numerose strutture


che, direttamente o indirettamente (Ministeri, enti pubblici,
società a partecipazione pubblica ecc.), sono al servizio del
pubblico interesse.

Come si vedrà, dunque, nel rispetto del principio di legalità,


imparzialità e buon andamento (art. 97 Cost.), al Governo spetta
imprimere a questo enorme apparato il suo indirizzo coerente,
entro i margini di discrezionalità che la legge ammette.

Prof. Antonio Gusmai


Il carattere plurale della P.A.


Mentre l’Amministrazione dello Stato liberale era “uniforme”, ossia caratterizzata da omogeneità
politica e di funzioni che dall’alto si riversavano verso il basso, ossia dallo Stato al Comune,
nell’odierno Stato di democrazia pluralista le cose sono cambiate, non poco.
Al modello ministeriale di derivazione francese (nella Francia di Napoleone, al vertice della P.A.
c’erano i ministri a capo di dicasteri, che dettavano regole e direttive alle quali tutte le altre
amministrazioni dovevano sottostare), si è sostituita un’Amministrazione di tipo pluralistico (la P.A.
si articola in una molteplicità di strutture tra loro autonome e, quindi, portatrici di indirizzi politici
differenti). Si pensi alle Regioni e agli Enti locali, soggetti ai quali la Costituzione oggi riconosce
autonomia politica, amministrativa e nanziaria. Nella contemporaneità la P.A. è dunque strutturata
per funzionare, in linea di massima, “dal basso”. Non a caso, l’art. 114 della Costituzione,
nell’elencare gli enti che compongono la Repubblica, parte dal Comune e poi gradualmente elenca le
Province, le Città metropolitane, le Regioni e, da ultimo, lo Stato. Tutto ciò ha moltiplicato i centri di
potere sia politico che amministrativo e reso dif cile trovare strumenti di coordinamento dell’attività dei
vari soggetti (la Corte costituzionale, da tempo invita gli enti ad improntare i loro rapporti nel rispetto
della «leale collaborazione» istituzionale. Di fatto si tratta di un concetto vago, un principio di “buon
senso” piuttosto che una regola giuridica, peraltro oggi presente nell’ultimo comma dell’art. 120 Cost.,
che prevede i c.d. «poteri sostitutivi» del Governo nei confronti della Regione). Si pensi, ad esempio,
alla gestione politico-amministrativa della pandemia cagionata dal Covid-19, resa assai complessa
dal diverso comportamento serbato dalle singole Regioni, che neppure il Governo tecnico di Mario
Draghi sembra riuscire a rendere ef ciente.
In ne, oltre a “pluralizzarsi”, poiché diverse sono le esigenze per soddisfare le quali si crea
un’Amministrazione (e diversi sono i compiti che ciascuna di essa esercita), l’Amministrazione utilizza
vari modelli organizzativi: non più solo ministeri, ma anche enti pubblici di vario tipo , agenzie,
autorità amministrative indipendenti, ecc. Il risultato è quello di una macchina amministrativa
complessissima da coordinare, gestire e organizzare, divenuta nei fatti in-governabile dagli stessi
tecnici.
Prof. Antonio Gusmai
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La (tendenziale) separazione tra politica e


amministrazione
Oggi, l’organizzazione per ministeri è basata sul principio della separazione tra politica e
amministrazione: agli organi di governo (Consiglio dei ministri, prima, e ministro, poi) spetta
l’esercizio della funzione di indirizzo politico e amministrativo, che consiste nella determinazione
degli obiettivi e dei programmi da attuare, e la veri ca della rispondenza dei risultati dell’attività
amministrativa agli indirizzi impartiti; ai dirigenti amministrativi, invece, spetta l’adozione degli
atti e dei provvedimenti amministrativi che impegnano l’amministrazione verso l’esterno, nonché
la gestione nanziaria, tecnica e amministrativa, anche mediante il potere di adottare gli atti di
spesa, di organizzazione del personale e dei mezzi strumentali di cui l’amministrazione si serve.

Pertanto, in sintesi, il nostro ordinamento disciplina come segue il rapporto tra «politica» e
«amministrazione»:

A) l’Amministrazione è separata dalla sfera dell’indirizzo politico-amministrativo, sicché ai dirigenti


sono attribuiti tutti i poteri di gestione amministrativa, che essi devono esercitare in conformità
alla legge (principio di legalità);

B) tra sfera politica e sfera amministrativa però non c’è incomunicabilità, visto che agli organi
di governo spetta il compito di stabilire gli obiettivi ed i programmi che gli organi burocratici devono
realizzare (per i dirigenti apicali, vale il meccanismo di origine statunitense dello spoils system);

C) per il modo in cui operano nel perseguimento di tali obiettivi, i dirigenti sono valutati ed
incorrono, nel caso di esiti negativi di tale valutazione, in una nuova specie di responsabilità, che è
la responsabilità dirigenziale.

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I principi costituzionali sulla P.A.


Sebbene, come detto, è un errore oggi identi care le amministrazioni pubbliche con
l’Amministrazione statale, esistono però principi costituzionali comuni a tutte le Amministrazioni.
In particolare:

1) la legalità della P.A. e la riserva di legge (relativa) in materia di organizzazione;

2) ex art. 97 Cost., l’imparzialità della P.A. (traduzione, sul piano amministrativo, del generale
principio di eguaglianza);

3) ancora ex art. 97 Cost., il buon andamento della P.A. (l’Amministrazione deve essere sia
ef ciente, ossia in grado di realizzare il miglior rapporto tra mezzi impiegati e risultati conseguiti;
che ef cace, cioè capace di raggiungere gli obiettivi pre ssati);

4) ex art. 97, comma 3, Cost., il principio del concorso pubblico (che costituisce
speci cazione di quelli di imparzialità e di buon andamento);

5) ex art. 54 Cost., il dovere di fedeltà alla Repubblica (che si speci ca nel dovere di
adempiere le pubbliche funzioni con disciplina e onore);

6) ex art. 28 Cost., la responsabilità personale dei pubblici dipendenti (responsabilità diretta


che il dipendette ha solidalmente con lo Stato o con l’Ente pubblico da cui dipende);

7) ex art. 118 Cost., la P.A. dev’essere, in linea tendenziale, un’Amministrazione locale («le
funzioni amministrative sono attribuite ai comuni», secondo una logica di sussidiarietà).

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Il procedimento amministrativo
Il “procedimento” caratterizza l’esercizio di tutte le funzioni pubbliche (si pensi alla
formazione del Governo, all’iter legis, ecc.).
Per ciò che attiene l’attività amministrativa in senso stretto, le PP.AA., prima di adottare un
provvedimento amministrativo (si pensi ad una concessione edilizia), adotta una serie di
altri atti preparatori del provvedimento nale (occorrerà valutare l’istanza del privato, il
piano regolatore, ottenere pareri da organi tecnici ed eventuali nulla osta da altre
amministrazioni come quella della Soprintendenza per i beni ambientali e culturali, ecc.)
Il procedimento amministrativo, pertanto, vista la pluralità degli interessi pubblici e privati
che precedono e gravano sull’emanazione del provvedimento amministrativo, può essere
de nito come una sequenza di atti preordinati all’adozione del provvedimento nale.

Il procedimento amministrativo si articola nelle seguenti fasi:

A) la fase dell’iniziativa (del soggetto interessato o d’uf cio);

B) la fase istruttoria (in cui si accertano agli elementi di fatto e di diritto su cui si dovrà
fondare la decisione dell’amministrazione);

C) la fase costitutiva (che è quella in cui si adotta il provvedimento vero e proprio, che
diviene “perfetto”, seppur ancora improduttivo di effetti);

D) la fase integrativa dell’ef cacia (per produrre effetti, il provvedimento deve in genere
essere sottoposto ad ulteriori adempimenti, su tutti quello della pubblicità).

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…segue
Nel nostro ordinamento esiste una speci ca legge che disciplina il procedimento amministrativo: si tratta della l. n.
241/1990.
Secondo tale atto normativo, l’attività amministrativa deve conformarsi ai seguenti principi:

1) oltre a dover perseguire i ni stabiliti dalla legge, l’amministrazione opera sulla base dei criteri di economicità
(rapporto tra mezzi impiegati ed i ni perseguiti); di ef cacia (grado di realizzazione degli obiettivi pre ssati); pubblicità
e trasparenza (conoscibilità all’esterno dell’attività amministrativa, disciplina dell’accesso classico, civico e universale
ex d.lgs 33/2013, competenze dell’ANAC in quanto la trasparenza concorre a prevenire la corruzione);

2) la P.A. ha il dovere di provvedere (il cittadino deve avere certezza, non può essere lasciato in balia dell’arbitrio dei
pubblici funzionari. È previsto anche un reato per l’omissione degli atti del preposto al pubblico uf cio, ex art. 328 c.p.);

3) il procedimento deve concludersi entro un termine certo, di regola 90 giorni. Se la P.A. non si esprime entro tale
termine, come si vedrà si applica la disciplina del silenzio amministrativo;

4) ogni provvedimento amministrativo deve essere motivato (ciò consente al cittadino di potersi difendere contro il
“cattivo” esercizio del potere pubblico, capendo in che modo l’Amministrazione è giunta a determinarsi in quel modo
speci co).

5) ogni procedimento deve avere un funzionario responsabile;

6) tutti i soggetti interessati hanno il diritto di partecipare al procedimento amministravo (presentare documenti,
memorie, osservazioni);

7) la P.A. può scegliere di mettersi su un piano di tendenziale parità con i soggetti interessati, facendo ricorso ad
accordi procedimentali atipici (con i quali l’amministrazione ed il privato determinano insieme il contenuto
discrezionale del provvedimento, che è comunque adottato dalla P.A. recependo il contenuto dell’accordo) e accordi
sostituitivi di un provvedimento (utilizzabili soltanto nei casi previsti dalla legge, come ad es. la convenzione di
lottizzazione al posto del piano di attuazione in ambito urbanistico);

8) sempli cazione amministrativa (silenzio assenso, segnalazione certi cata di inizio di attività [SCIA], conferenza di
servizi [sempli cata o asìncrona e simultanea o con riunione, disciplina dell’autocerti cazione]).

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La P.A. come “casa di vetro”


L’introduzione delle disposizioni in materia di accesso ai documenti amministrativi di cui agli artt. 22 e ss. della legge n. 241/1990
(c.d. accesso documentale), ha segnato il passaggio da un sistema amministrativo incentrato sul principio di segretezza ad
un sistema amministrativo basato su, come si diceva, principi di pubblicità e trasparenza, a loro volta espressione dei principi di
legalità, imparzialità, e buona amministrazione contenuti nella Costituzione. Alla stregua del comma 2, dell’art. 22, l. n. 241/1990,
l’accesso ai documenti amministrativi costituisce principio generale dell’attività amministrativa, volto a favorire la partecipazione
dei cittadini e ad assicurare l’imparzialità e la trasparenza; a detto principio è direttamente correlata la previsione di cui al successivo
comma 3, a tenore del quale tutti i documenti amministrativi sono accessibili, salve le ipotesi di esclusione, stabilite dal
successivo art. 24.
Occorre dare atto della profonda evoluzione che ha riguardato l’istituto dell’accesso e, più in generale, il concetto di trasparenza ad
esso sotteso. Tale evoluzione è culminata con l’entrata in vigore del d.lgs. n. 97 del 2016, ma già in questo senso si colloca il d.lgs.
n. 150 del 2009 (decreto Brunetta), che ha determinato una mutazione genetica del principio di trasparenza: questa è de nita
dall’art. 11 di in modo fortemente innovativo, come accessibilità totale alle informazioni anche attraverso lo strumento della
pubblicazione sui siti istituzionali delle pubbliche amministrazioni (si pensi all’obbligo della P.A. di pubblicare i bilanci). Nel solco
già individuato dal legislatore del 2009, interviene poi la l. n. 190 del 2012 (legge Severino) che fa assurgere la trasparenza
dell’azione amministrativa a misura preventiva e trasversale di lotta ai fenomeni corruttivi e all’illegalità nella pubblica
amministrazione. A questa segue il d.lgs. n. 33 del 2013 che, oltre a raccogliere in un unico testo normativo gli obblighi di
pubblicazione disseminati in diversi testi, ha introdotto l’istituto dell’accesso civico, riconoscendo a chiunque di chiedere
l’adempimento degli obblighi di pubblicazione non osservati dall’Amministrazione. In altre parole, il d.lgs. n. 33 del 2013
prescinde dai requisiti legittimanti richiesti dalla l. 241 del 1990 per l’accesso documentale (interesse diretto, concreto e attuale
del soggetto privato) e riconosce a “chiunque” il diritto di accedere ai dati per i quali lo stesso decreto prevede un obbligo di
pubblicazione a carico dell’Amministrazione: diritto azionabile gratuitamente, sul solo presupposto della mancata osservanza
dell’obbligo di pubblicazione.
In ne, con il d.lgs. n. 97 del 2016, il legislatore amplia ulteriormente gli ambiti di accessibilità ai dati e alla documentazione detenuti
dalla P.A. Tale decreto, infatti, introduce il c.d. accesso civico generalizzato (anche detto libero e universale) allo scopo di favorire
forme diffuse di controllo democratico sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche. Il ne è
quello di promuovere anche la partecipazione dei cittadini al dibattito pubblico consentendo a chiunque, questa volta a
prescindere dagli obblighi di pubblicazione legislativamente previsti, di accedere a tutti i dati e ai documenti detenuti dalle
pubbliche amministrazioni. SI parla, a tal proposito, di accessibilità totale. Pertanto, se l’accesso civico di cui al d.lgs. n. 33 del
2013 è azionabile in presenza di una violazione da parte della P.A. degli obblighi di pubblicazione, l’ulteriore istituto introdotto dal
d.lgs. n. 97 del 2016 introduce un diritto di accesso «libero e universale»: un diritto il cui esercizio se, al pari di quello all’accesso
civico, non presuppone legittimazione né interesse quali cato e non richiede motivazione, ha tuttavia, a differenza del primo, un
ambito oggettivo più ampio, comprensivo non solo dei dati oggetto di speci ci obblighi di pubblicazione inosservati, ma anche di
dati che la P.A. non ha l’obbligo di pubblicare e che, quindi, deve ostendere al richiedente (nei limiti previsti agli art. 5 bis e 5 ter del
d.lgs 33/2013, come introdotti dal d.lgs. 97/2016).
Tali innovazioni determinano il passaggio da una forma di trasparenza di tipo «proattivo», ossia realizzata mediante la
pubblicazione obbligatoria sui siti web di determinati enti dei dati e delle notizie indicati dalla legge, ad una trasparenza di tipo
«reattivo», cioè in risposta alle istanze di conoscenza avanzate dai cittadini interessati all’ostensione. La P.A. ha la possibilità così di
diventare una “casa di vetro”, ossia completamente trasparente, se solo i cittadini utilizzassero tale diritto. Prof. Antonio Gusmai
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I contratti della P.A.
Le PP.AA., per il raggiungimento dell’interesse pubblico,
possono servirsi anche degli strumenti offerti dal diritto
privato, ed in particolare dei contratti. Cosicché le
Amministrazioni, invece di agire autoritativamente in
posizione di supremazia rispetto al privato, possono
stipulare contratti attivi e passivi: con i primi
l’amministrazione acquisisce delle entrate (ad es., il canone
di locazione di un immobile); mentre i secondi comportano
una spesa (ad. es., fornitura di pc e materiale di cancelleria
per gli uf ci).

Tra questi ultimi (contratti passivi), di grande rilievo è il


contratto d’appalto.

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…segue: l’appalto
I contratti di appalto sono conclusi dalla P.A. con un operatore
economico (un imprenditore privato), al ne di soddisfare i suoi
bisogni in vista della realizzazione dell’interesse pubblico.
L’imprenditore, opera con una propria organizzazione e gestione
dell’attività richiesta a proprio rischio, in cambio di un
corrispettivo pattuito con l’Amministrazione.
L’oggetto del contratto può essere la realizzazione di un’opera
(appalto di opere pubbliche, come la costruzione di un ponte),
la fornitura di determinati beni (appalto di forniture, come i
computer) o la prestazione di determinati servizi (appalto di
servizi, come il servizio di pulizia).
La scelta del contraente, al ne di garantire il buon andamento e
l’imparzialità della P.A., avviene mediante procedimenti di
evidenza pubblica, disciplinati dal d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei
contratti pubblici).

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…segue: le procedure di appalto


Af nché si giunga alla stipulazione del contratto di appalto, la P.A. deve seguire un procedimento che
segue quest’ordine:

1) Deliberazione di contrattare (l’Amministrazione decide con provvedimento di contrattare,


determinando lo scopo e l’oggetto del contratto, le clausole essenziali e le modalità di scelta del privato
contraente).

2) Il procedimento vero e proprio, dunque, inizia con la scelta delle modalità con cui l’operatore
economico deve essere individuato. È possibile ricorrere a procedure aperte (l’Amministrazione
pubblica un bando di gara che consente agli imprenditori che posseggono i requisiti di partecipare) o
ristrette (è la P.A. ad invitare alla gara pubblica soltanto alcuni operatori economici. A seguito della
pubblicazione del bando che stabilisce i requisiti di partecipazione, i candidati selezionati vengono
invitati a presentare delle offerte). La procedura di selezione può anche essere «negoziata», ossia
l’Amministrazione può consultare determinati imprenditori appositamente scelti per stabilire con questi -
“negoziare” - le condizioni dell’appalto (è ammessa solo in casi speci ci previsti dalla legge, per
esempio quando a seguito di procedure ordinare (aperte e chiuse) tutte le offerte presentate sono state
dichiarate irregolari o inammissibili). Da ultimo, qualora l’appalto da af dare sia particolarmente
complesso, la P.A. può ricorrere al c.d. «dialogo competitivo», ossia una procedura nella quale la
stazione appaltante avvia un dialogo con gli operatori che soddis no le condizioni previste del bando di
gara, al ne di elaborare soluzioni atte a soddisfare le pubbliche necessità (si pensi alla costruzione di
una metropolitana).

3) I procedimenti terminano con l’aggiudicazione, che è il provvedimento amministrativo con cui,


individuato il vincitore della gara, lo si invita a concludere il contratto. La stipulazione del contratto
segna la ne della fase c.d. pubblicistica della contrattazione pubblica (in cui è competente a
veri carne la regolarità il giudice amministrativo) e l’inizio della fase privatistica (per le controversie
che dovessero sorgere tra P.A. e aggiudicatario, competente è il giudice ordinario).

Prof. Antonio Gusmai


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