Il diritto alla vita e alla salute

Lezione XIX

Prof. Antonio Gusmai

 Il diritto alla vita
La vita e la salute sono beni complementari. La vita si prolunga nella salute
e la salute sostiene la vita. Come è dovere della Repubblica proteggere la
vita, così è dovere tutelare la salute.
Occorre dunque andare per ordine logico. Innanzitutto, che cosa si intende
per diritto alla vita?
Pur non affermato esplicitamente e speci camente dalla Costituzione, ma
ricompreso tra i «diritti inviolabili» dell’art. 2, nessun dubbio può sorgere
circa la vita come diritto fondamentale: anzi, come il più fondamentale dei
diritti, senza il quale tutti gli altri sarebbero come costruiti sul nulla.
Lo «Stato politico» e la sua autorità si giusti cano precisamente con la tutela
della vita che, «nello stato di natura» è costantemente in pericolo. Il silenzio
tenuto dalla Costituzione prova semplicemente che, in un ordinamento che
ritiene come bene supremo la dignità della persona (art. 2 Cost.), la vita come
diritto non ha nemmeno bisogno d’essere dichiarato formalmente.

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 …segue: integrità sica e morale della persona

La stessa vale anche per il diritto a non essere sottoposti a maltrattamenti che
intaccano l’integrità sica e morale della persona, come accade in ciò che
denominiamo «tortura». Una traccia di tutto questo, del resto, si trova nell’art. 27,
ultimo comma, Cost.: divieto della pena di morte; e nell’art. 13, comma 4, Cost.:
divieto di violenza sica e morale nei confronti dei detenuti. In quanto diritti basilari,
precondizioni degli altri diritti, si deve concludere ch’essi non possono essere
limitati, af evoliti, contraddetti da altri, opposti diritti. Il divieto di tortura, contenuto
nella Costituzione senza che la parola tortura sia usata, per lungo tempo non ha
trovato riscontro nel Codice penale, a causa della sua mancata previsione come
speci co e gravissimo delitto. Le cose sono cambiate nel 2017, grazie a una legge
che ha introdotto nell’ordinamento i reati di tortura e di istigazione alla tortura (si
pensi a ciò che è accaduto nel drammatico “caso Cucchi”). Tuttavia, la concreta
de nizione della fattispecie (e in particolare il fatto che, al ne della con gurazione
del reato, sia richiesta la commissione di più atti di violenza o di minaccia) si
sostanzia tutt’oggi in un livello di tutela inferiore rispetto agli standard internazionali.

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 …segue: dilemmi tragici che non consentono risposte
non-tragiche
Quanto precede è chiaro in teoria. In pratica, nascono i problemi. È lecito, per
lo Stato, sacri care la vita di un uomo per salvare la vita di altri, per esempio,
abbattere aerei su cui si trovano ignari passeggeri, dirottati da terroristi che lo
dirigono contro obiettivi civili? Oppure, lasciar morire un innocente nelle mani di
suoi rapitori, per salvaguardare la forza dello Stato che non può scendere a
trattative per ottenerne la liberazione (si pensi al “caso Moro”)? O ancora, si può
sottoporre a tortura una persona per ottenere informazioni circa il luogo ove è
tenuta sotto sequestro un’altra persona che rischia la vita, oppure circa il luogo
ove è stata piazzata una bomba a tempo, che sta per esplodere in un luogo
affollato? Quando si può dire formata la vita dell’essere umano: dal
concepimento dell’embrione, da qualche settimana dal concepimento, dalla
nascita e dalla «vita di relazione»? Domande imbarazzanti, per esempio in
materia di interruzione volontaria della gravidanza.
Sono tutti dilemmi tragici, che si sono posti praticamente e che non
consentono risposte non-tragiche.

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 …segue: non negoziabilità della vita e

dell’incolumità della persona
In termini giuridici, la risposta è chiara: la vita e l’incolumità della persona
non sono negoziabili e lo Stato deve fare di tutto, no all’ultimo, per
proteggere tutti. Non può farsi assassino o torturatore, nemmeno per salvare
altre vite. Questo è il diritto, e guai a transigere su questo punto: si aprirebbe
una falla che non si potrebbe più chiudere, dalla quale potrebbe passare ogni
nefandezza di poteri totalitari.
Ma qui ci imbattiamo nel limite del diritto positivo: ci sono situazioni in cui
il diritto deve seguire i suoi propri principi, ma gli esseri umani si trovano
soli di fronte alla loro coscienza, che può imporre loro di infrangere la
legge, assumendosene la responsabilità e pagandone le conseguenze. Chi
di noi si tratterrebbe di fronte a un terrorista che sa dov’è la scuola in cui egli
ha messo la bomba che sta per scoppiare?

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 …segue: etica e diritto
La vita è un diritto, ma anche un dovere? A chi appartiene la vita, al singolo
vivente o alla comunità di cui fa parte? Esiste un’obbligazione alla vita per
imposizione di qualcuno (Dio creatore, la società, la cerchia familiare etc.)?
Domande «ultime», le quali riguardano argomenti che, quando li si vuol
affrontare in generale per mezzo di previsioni normative, dovrebbero far
tremare qualunque legislatore: l’eutanasia e il suicidio. Forse la legge
dovrebbe qui riconoscere i suoi limiti, oltre i quali il diritto non può spingersi e
deve lasciare spazio alla coscienza. Forse su questa linea di con ne, il
diritto dovrebbe tacere e l’etica prendere la parola.

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 Il diritto alla salute come diritto fondamentale

complesso e in costante evoluzione
Ciò detto, nell’affrontare lo studio dei diritti e dei servizi sociali, non si può che
partire da quel diritto che la Costituzione espressamente quali ca come
«fondamentale»: il «diritto alla salute», che impegna «la Repubblica» a tutelarlo
come «diritto dell’individuo e interesse della collettività», garantendo «cure
gratuite agli indigenti» (art. 32, comma 1, Cost.).
La Carta del ’48 è stata la prima Costituzione del secondo dopoguerra a
prevedere la tutela di tale diritto (segue la Grecia nel 1975, il Portogallo nel 1976 e
la Spagna 1978).
La «salute» rappresenta un concetto dinamico, che segue l’evolversi della
società in relazione al progresso scienti co e tecnologico.
L’art. 32 Cost. è, pertanto, suscettibile di molte letture, dando vita ad una pluralità
di situazioni giuridiche.
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 Diritto alla salute come «libertà negativa»
Anzitutto l’art. 32, comma 1, Cost., tutela il «diritto all’integrità psico-
sica». In questa accezione risulta essere una libertà negativa, imponendo
a chiunque di astenersi dal porre in essere comportamenti lesivi della
salute altrui, compromettendo lo stato di benessere sico e psichico della
persona umana.
Sotto questo aspetto ci troviamo dinanzi ad un vero e proprio «diritto
soggettivo», non degradabile a «interesse legittimo» e immediatamente
«precettivo». Di qui, la giurisprudenza (costituzionale e comune) sul
conseguente riconoscimento alla persona del diritto alla tutela risarcitoria,
causato dall’altrui fatto illecito (si afferma il «danno biologico», ex art. 2043
c.c.).

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 Diritto alla salute come «libertà positiva»

Nel «diritto all’integrità psico- sica» è però rinvenibile un altro aspetto che, nel
nostro ordinamento, porta a strutturarlo in termini di «libertà positiva»: quello
della libertà di decidere se e come intervenire sul proprio corpo, a fronte
dell’obbligo delle strutture sanitarie pubbliche (ma anche private
convenzionate/accreditate) di prestare ogni cura necessarie alla salvaguardia
della salute dei consociati. Anche le strutture private sono tenute ad offrire
prestazioni sanitarie, ove queste siano le sole a disporre delle attrezzature
tecnologiche necessarie per prestazioni diagnostiche di costo elevato, e le
analisi in questione risultino indispensabili per l’intervento terapeutico (Corte
cost., sent. n. 992 del 1988).

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 Diritto alla salubrità dell’ambiente
Corollario del diritto alla salute è il «diritto all’ambiente salubre», di cui però la Costituzione non parla
esplicitamente. Non si tratta di “insensibilità” dei Padri costituenti, dacché, a quei tempi, la questione degli
inquinamenti, della deforestazione, della cementi cazione e del degrado del territorio naturale non era
avvertito nella stessa misura in cui lo è oggi. Tuttavia, un’allusione a questi problemi può vedersi nell’art. 9,
comma 2, Cost., che attribuisce alla Repubblica il compito di «tutela del paesaggio», inteso in senso non
solo estetico, ma anche come ambiente conforme alle esigenze vitali della popolazione.
Del resto, bisogna purtroppo prende atto del fatto che, nella cultura occidentale, prevale ancora oggi una
visione «antropocentrica» del mondo (l’uomo e i suoi interessi non solo al centro di tutto, ma su tutto),
faticando le società neoliberiste a rinunciare agli interessi economici, al ne di salvaguardare gli equilibri
ecosistemici (basti pensare alle scelte politiche di Donald Trump, tese a rimuovere ogni regola anti-
inquinamento, o a quelle di Bolsonaro in merito alla deforestazione dell’Amazzonia).
Ad ogni modo, «diritto all’ambiente salubre» è una formulazione sintetica di un tipico diritto a struttura
complessa. È un «diritto positivo»: anche a seguito dell’introduzione in Costituzione dell’endiadi
«ambiente ed ecosistema» (art. 117, comma 2, lett. s), Cost., modi cato dalla l. cost. n. 3/2001), esso
infatti richiede politiche di varia natura, riguardanti il controllo e la piani cazione territoriale, le boni che, il
controllo delle emissioni tossiche, la sicurezza nei luoghi di lavoro e di studio, la sanità dei cibi e delle
bevande etc. Beni e situazioni diverse, queste, che il diritto dell’ambiente richiede che siano coordinate al
ne comune. Ma è anche un «diritto negativo» che può essere fatto valere davanti al giudice, pretendendo
che non si pregiudichino con atti nocivi i beni che fanno dell’ambiente un luogo vivibile, salubre.

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 Chi è il titolare del diritto alla salute?
È importante una precisazione: nonostante la Costituzione stabilisca che la salute sia un
interesse anche collettivo, il titolare del diritto alla salute resta l’individuo, non la collettività
o la società. Il fondamento costituzionale di tale pro lo è rafforzato dal secondo comma
dell’art. 32 Cost., ove si legge che «nessuno può essere obbligato a un determinato
trattamento sanitario se non per disposizione di legge» (è il caso, ad es., del TSO).
Trattamento che, in ogni caso, «non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto
della persona umana».
Sottolineare questo punto è necessario. Invero, se il titolare fosse la collettività, la sanità
pubblica potrebbe giusti care la soppressione del diritto individuale. Sarebbero possibili le
politiche eugenetiche che, in passato, non solo i regimi totalitari, ma anche regimi ispirati al
darwinismo sociale, misero in atto per promuovere il «miglioramento della razza»
(soppressione o sterilizzazione dei portatori di malattie ereditarie, minorati mentali, uso di
corpi umani viventi per sperimentazioni mediche, programmi di massa per l’accoppiamento
sessuale di individui geneticamente superdotati etc.). Tali aberrazioni si resero possibili allora,
in nome di un olismo sociale spietato. Oggi, non sarebbero possibili secondo la
Costituzione: l’individuo viene prima della società e quindi, anche nei casi in cui s’impongono
trattamenti medicali, ciò deve avvenire senza violare i limiti imposti dal rispetto della persona
umana.

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 Segue: il diritto all’autodeterminazione terapeutica
Si fa spazio, così, una lettura in grado di costituzionalizzare il «diritto all’autodeterminazione
terapeutica» nei confronti dei possibili interventi della medicina e della biologia. Diritto che, in
tempi recenti, attraverso la lettura degli artt. 2 (principio personalistico) e 13 (libertà personale)
Cost., ha portato all’inclusione di qualsiasi aspetto della sfera individuale nella piena tutela
costituzionale.
Ne discende l’importanza per la persona (recte: il paziente) di essere debitamente informata dal
medico circa tutti i trattamenti diagnostici e sanitari a cui la si vuole sottoporre. Centrale, in
merito, è la l. n. 219/2017 (“Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate
di trattamento”), la quale impone il rispetto del principio di massima trasparenza tra medico e
paziente (c.d. «consenso informato»), al ne di assicurare il diritto della persona di decidere
del proprio destino terapeutico (il paziente è libero anche di «scegliere di non sapere», ossia
di non ricevere informazioni al ne del rilascio del consenso, indicando una persona di ducia al
suo posto).
Il paziente, inoltre, è libero di ri utare terapie anche fondamentali per la vita, potendo
scegliere di ricorrere anche alla sedazione palliativa profonda continua. Ad ogni modo, anche
quando il paziente dovesse ri utare di essere curato, è garantita un’appropriata terapia del
dolore al ne di evitargli eccessive sofferenze (l. n. 38/2010, rubricata “Disposizioni per
garantire l’accesso alle cure palliative e alla terapia del dolore”).
Da ultimo, la legge pone limiti al c.d. «accanimento terapeutico» prevedendo che, nei casi di
pazienti con prognosi infausta a breve termine o di imminenza di morte, il medico si debba
astenere da ogni ostinazione irragionevole nella somministrazione delle cure e dal ricorso a
trattamenti inutili o sproporzionati. Prof. Antonio Gusmai
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 Le D.A.T.
La legge n. 219/2017 consente alla persona maggiorenne di anticipare la
propria volontà per il futuro, ossia di esprimere le proprie convinzioni e
preferenze in materia di trattamenti sanitari, accertamenti diagnostici e scelte
terapeutiche, in previsione di una futura incapacità di autodeterminarsi.
In che modo? Attraverso la formulazione delle «disposizioni anticipate di
trattamento» (D.A.T.), redatte in atto pubblico, scrittura privata autenticata o
scrittura privata consegnata personalmente all’Uf ciale dello Stato civile del
Comune di residenza. In tal guisa, ciascuno può indicare un « duciario»
legittimato a fare le nostre veci e a rappresentarci nelle relazioni con le strutture
sanitarie e con il medico. Le D.A.T. possono sempre essere revocate, in caso di
urgenza ed emergenza anche con dichiarazione verbale raccolta alla presenza di
due testimoni o videoregistrazione.
La stessa legge consente, inoltre, di piani care con il medico le cure, attraverso
l’accordo in merito all’evolversi di una patologia cronica invalidante o con
prognosi infausta (art. 5).
Prof. Antonio Gusmai

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 La legittimità dell’aiuto al suicidio: il caso Cappato

In Italia, in cui sui temi sensibili non sempre appare chiara la distinzione tra ciò che è riservato alla «politica»
e ciò che compete alle «morali», non è possibile scegliere di morire con “dignità”. Le pratiche eutanasiche
sono vietate: qui il diritto all’autodeterminazione trova un limite persino nella legge penale, che punisce
(con la reclusione da 6 a 15 anni) chiunque dà seguito alla volontà del paziente di porre ne alla propria
esistenza ritenuta ormai “indegna” (anche l’operatore sanitario, dunque, verrebbe accusato di aver
commesso «omicidio del consenziente», ex art. 579 c.p.).
È possibile però accompagnare un proprio caro che, lucidamente, ha espresso la volontà di ricorrere
all’eutanasia, in una struttura estera dove tali pratiche sono consentite? Soprattutto, è possibile farlo senza
incorrere in sanzioni penali nel nostro Paese? Dopo la sent. n. 242 del 2019 della Corte cost., sì. Il giudice
delle leggi, infatti, nella nota vicenda Cappato (Marco Cappato, esponente del partito dei Radicali Italiani e
membro dell’Associazione Luca Coscioni ha accompagnato dj Fabo in una struttura svizzera per porre ne
alla propria esistenza. Si è poi costituito all’autorità giudiziaria milanese per essere sottoposto a processo, in
quanto il codice penale italiano punisce, ex art. 580, anche l’«ausilio al suicidio») ha stabilito che: «l’art. 580
cod. pen. deve essere dichiarato costituzionalmente illegittimo, per violazione degli artt. 2, 13 e 32,
secondo comma, Cost., nella parte in cui non esclude la punibilità di chi, con le modalità previste dagli
artt. 1 e 2 della legge n. 219 del 2017 agevola l’esecuzione del proposito di suicidio, autonomamente e
liberamente formatosi, di una persona tenuta in vita da trattamenti di sostegno vitale e affetta da una
patologia irreversibile, fonte di sofferenze siche o psicologiche che ella reputa intollerabili, ma
pienamente capace di prendere decisioni libere e consapevoli, sempre che tali condizioni e le modalità di
esecuzione siano state veri cate da una struttura pubblica del servizio sanitario nazionale, previo parere del
comitato etico territorialmente competente».
È appena il caso di precisare che, Fabiano Antoniani (dj Fabo), a seguito di un incidente automobilistico,
era rimasto tetraplegico e affetto da cecità permanente, con gravissime e costanti sofferenze, anche per la
completa perdita di autonomia nella respirazione, nell’alimentazione e nell’evacuazione.
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 Ulteriori limiti all’autodeterminazione
Oltre al divieto di pratiche eutanasiche, il nostro ordinamento pone una serie di ulteriori limitazioni alla
libertà di autodeterminazione sanitaria, giusti cate da ragioni di «ordine e salute pubblica».

- Bisogna ricordare, almeno, quanto disposto dall’art. 5 del codice civile, il quale sancisce il divieto di
atti di disposizioni del proprio corpo «quando cagionino una diminuzione permanente della integrità
sica, o quando siano altrimenti contrari alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume» (è dunque
ammessa la «donazione del sangue», il «trapianto del rene tra viventi» e il «trapianto di parti di
fegato»).
- Altri limiti riguardano:
a) la sottoposizione a «trattamenti sanitari obbligatori» (TSO, procedure sanitarie che possono
essere praticate a un individuo a prescindere dalla sua volontà, come nel caso di un ricovero coatto);
b) i «vaccini obbligatori» per chiunque abbia meno di 16 anni di età. In generale, il rispetto degli
obblighi vaccinali diventa un requisito per l’ammissione all’asilo nido e alle scuole dell’infanzia (per i
bambini da 0 a 6 anni), mentre dalla scuola primaria (scuola elementare) in poi i bambini e i ragazzi
possono accedere comunque a scuola e fare gli esami, ma, in caso non siano stati rispettati gli
obblighi, viene attivato dalla Asl un percorso di recupero della vaccinazione ed è possibile incorrere in
sanzioni amministrative da 100 a 500 euro. Sono esonerati dall’obbligo i bambini e i ragazzi già
immunizzati a seguito di malattia naturale, e i bambini che presentano speci che condizioni cliniche
che rappresentano una controindicazione permanente e/o temporanea alle vaccinazioni);
c) l’assoggettamento a rilievi segnaletici da parte degli organi di polizia per ragioni di giustizia (rilievi
descrittivi, fotogra ci e antropometrici);
d) la sottoposizione a indagini di ordine psicologico o psichiatrico riguardante soggetti sottoposti a
misure restrittive della libertà personale.
Prof. Antonio Gusmai
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