ESCUELA DE ESPECIALIZACION POLICIAL

TEMA II
EL DELITO COMO PRECEDENTE DE LA INVESTIGACION
CRIMINAL

1. Introducción

El delito como conducta perversa que actúa y se desarrolla más allá de los márgenes
socialmente admitidos, perturba de forma notable, el normal desarrollo de la sociedad,
que muchas veces observa como sus responsables, -los delincuentes-, conviven e incluso
prosperan en ella, hasta en condiciones mucho más ventajosas, que las personas que lo
hacen honradamente. Es cierto que, frente a este fenómeno, las sociedades a lo largo del
tiempo han intentado establecer, unos con mejor fortuna que otros, mecanismos y
estrategias generalmente de represión, con la finalidad de terminar o intentar paliar este
fenómeno, dejando en segundo plano la prevención.

El concepto de delito es cambiante, evoluciona con la sociedad y la cultura, es temporal,

espacial y circunstancial, no es lo mismo un delito cometido en los años 70, que en el
presente. La sociedad, el ritmo de vida, las nuevas tecnologías, han generado cambios
muy importantes en estas acciones y con ello la evolución del delito y la forma de
cometerlo. Asimismo, es importante mencionar que muchos delitos han dejado de ser
criminalizados y son sancionados otros tipos de conducta que merecen hoy la atención del
sistema penal.

En ese sentido, es importante puntualizar que la Criminología por su propia naturaleza, se

adapta mejor al cambio permanente de la realidad social, que el derecho penal, ya que las
modificaciones a las normas de la ley penal, solo acontecen después de ciertos periodos
de tiempo. Esto se debe a que se conceptualiza al delito no solo como un problema
individual, sino como problema social y comunitario, ya que un determinado hecho o
fenómeno se debe definir como un “problema social” generalizado, respecto de su
negatividad, para que sea atendido por el derecho penal.

En este punto es importante enfatizar que nos referimos a los delitos en general y no así a
condiciones especiales que exige, por ejemplo, el delito de Legitimación de Ganancias
Ilícitas, que tiene un catálogo de delitos fuentes.

Bajo esta misma lógica, para el inicio de una investigación criminal, necesitamos que una
determinada conducta sea contemplada como delito en una norma, de manera tal que la
acción de una persona, con consecuencias en el mundo exterior sea perseguible por el
sistema penal de una determinada sociedad. Esa acción u omisión exteriorizada, es
ineludiblemente la condición sinne qua non, para que se inicie una investigación, es por
ello, que solo con la comisión de un hecho delictivo se inicia una investigación criminal.

2. Concepto y función del Derecho Penal

Zaffaroni señala que, “el Derecho penal es el conjunto de normas jurídicas que regulan la
potestad punitiva del Estado, asociando a hechos, estrictamente determinados por la ley,
como presupuesto, una pena, medida de seguridad o corrección como consecuencia, con
el objetivo de asegurar los valores elementales sobre los cuales descansa la convivencia
humana pacífica” 1.

Siguiendo a los autores clásicos del Derecho Penal, Jiménez de Asúa en su Tratado de
Derecho Penal, manifiesta que, el Derecho penal, “es el conjunto de normas y
disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio, del poder sancionador y preventivo del
Estado, estableciendo el concepto del delito como presupuesto de la acción estatal, así
como la responsabilidad del sujeto activo y asociando a la infracción de la norma una pena
finalista o una medida aseguradora (JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. “Tratado de Derecho Penal”,
1992, tomo I, p. 33).

El profesor M. Polaino Navarrete* al referirse a las funciones del Derecho Penal, destaca
que protección y prevención constituyen un binomio inseparable y mantienen una relación
de medio a fin. El Derecho Penal protege bienes jurídicos (esto es, les concede garantía
normativa), con el objetivo de la prevención de la lesión de los mismos (o sea, de la
evitación de futuros delitos). La protección de bienes jurídicos es el contenido de la
función, y la prevención de delitos es el objetivo final de la misma. Desde esta perspectiva,

1
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; y SLOKAR, Alejandro. “Derecho Penal”, parte general,
Buenos Aires, Editorial Ediar, 2002, pág. 24. Santiago Mir Puig, refiriéndose al Derecho Penal como uno de
los medios de control social, manifiesta lo siguiente: “El Derecho Penal constituye uno de los medios de
control social existentes en las sociedades actuales. […] Como todo medio de control social, éste tiende a
evitar determinados comportamientos sociales que se reputan indeseables, acudiendo para ello a la amenaza
de imposición de distintas sanciones para el caso que dichas conductas se realicen; pero el Derecho Penal se
caracteriza por prever las sanciones en principios más graves –las penas y las medidas de seguridad–, como
forma de evitar los comportamientos que juzga especialmente peligrosos –los delitos–. Se trata, pues, de una
forma de control social lo suficientemente importante como para que, por una parte, haya sido monopolizada
por el Estado y, por otra parte, constituya una de las parcelas fundamentales del poder estatal […]”. (MIR
PUIG, Santiago. “Derecho Penal”, parte general, 7ª edición, editorial B de F, Julio Cesar Faira-Editor,
Montevideo-Buenos Aires, 2005, p. 49).
*Los instrumentos o medios de que vale el Derecho Penal –dice Polaino Navarrete– para desempeñar su
función de tutela y prevención de bienes jurídicos son la pena y la medida de seguridad, las cuales se
imponen cuando se lesionan o ponen en peligro los bienes jurídicos esenciales del individuo o de la
comunidad, considerados merecedores de la protección punitiva. (POLAINO NAVARRETE, Miguel.
“Instituciones de Derecho Penal, parte general, GRIJLEY, Lima, 2005, pp. 95-96-97).
el bien jurídico, en tanto objeto de protección típica, se convierte en un concepto esencial
del Derecho Penal consubstancial a su propia existencia.

Siguiendo a Mir Puig, la función del Derecho penal se manifiesta en la función de la pena y
de la medida de seguridad, pero no se agota en ello. El Derecho penal no sólo se integra
de normas que prevén penas o medidas (normas secundarias), sino también de las normas
que prohíben los delitos a los ciudadanos (normas primarias). También en éstas habrá de
reflejarse la función del Derecho penal: también ellas tendrán la función de prevención
limitada que corresponde al Derecho penal de un Estado social y democrático de Derecho.
Al prohibir los delitos, las normas primarias perseguirán motivar al ciudadano para que no
delinca, en lo que deberán respetar ciertos límites que la doctrina penal tiene en cuenta al
exigir determinados requisitos mínimos en el concepto del delito como infracción de la
norma primaria. (…). (MIR PUIG, Santiago. “Derecho Penal”, parte general, 2005, p. 105).

2.1 La pena

Esta palabra deriva, etimológicamente, del término latino “poena”, el cual significa dolor
sinónimo de trabajo, sufrimiento o fatiga.

Entre los conceptos más elaborados y relevantes, Carrara indica que la pena es
“aquel mal que, en conformidad con la ley del Estado, los magistrados infligen a
aquellos que han sido, con las formalidades debidas, reconocidos culpables de un
delito”.

2.2 Los fines de la pena

Contraviniendo su origen metodológico, el fin de la pena no es generar dolor en el privado

de libertad, sino, es proteger a la sociedad frente al delito, lograr de ésta persona la
enmienda, reinserción y readaptación del condenado, a través de una cabal comprensión
y respeto de la Ley.

En relación con el fin de la pena, la SCP 1002/2013-L establece:

“Por los antecedentes […] expuestos, se hace evidente que ambos razonamientos
carecen de fundamentación fáctica y legal, y desconocen la finalidad de
readaptación social del tratamiento penitenciario previsto en los arts. 74. I de la
CPE, 178 de la LEPS y 1 del DS 26715. De esta manera, […] el beneficio de la
detención domiciliaria de los enfermos terminales, no presupone su inhabilitación
para efectuar labores o la privación de la oportunidad que tienen de trabajar,
mismas que son compatibles con el fin resocializador de la pena […]”.

Asimismo, la doctrina colombiana menciona al respecto de los fines de la pena:

2.3. Los fines de la pena en el Código Penal colombiano y su trascendencia constitucional

Por su parte, la pena cumple las funciones de: i) prevención general; ii) retribución justa;
iii) prevención especial; iv) reinserción social; y, v) protección al condenado.

Conforme a lo expuesto, se puede concluir que la pena implica una reacción del Estado
ante la infracción del ordenamiento jurídico, lo que en algunos casos es consecuencia de
la pretensión de reafirmación de su facultad punitiva. Dentro de las finalidades de la pena,
se encuentran diferentes teorías que intentan justificar su imposición, de una parte, las
absolutas que tienden a la retribución y la prevención y de otra, aquellas que se
fundamentan en la simbiosis de ambos postulados.

El Código Penal colombiano le otorga a la pena funciones de prevención general,

retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado. Por su
parte, la Corte ha estudiado el fenómeno de los fines de la pena y ha admitido a la
resocialización como un fin constitucionalmente válido de la pena. 2

3. Fundamentos del Derecho Penal moderno

Dentro del Derecho Penal encontramos principios que rigen su funcionamiento, pautas
que inspiran las leyes penales. Del mismo modo la Doctrina y la Jurisprudencia asumen
dichos principios como guías para la interpretación de las normas penales. Éstos delimitan
el alcance del Derecho Penal Moderno. Estos principios son:

o Principio de Legalidad: “Nullum crimen sine lege” (no hay delito sin ley)
o Principio de Materialidad “Nullum crimen sine actione” (No hay delito sin acción)
o Principio de Lesividad: “Nullum crimen sine injuria” (No hay delito sin ofensa o
lesión)
o Principio de Culpabilidad o Responsabilidad Subjetiva: “Nullum crimen sine culpa”
(No hay delito sin culpabilidad)

Los principios del Derecho Penal, vienen establecidos por la doctrina y debido a esto,
dependiendo de la fuente a la que nos acojamos, éstos pueden variar en concepto y
número. En el presente caso expondremos cuatro de los principios fundamentales
presentes en la mayoría de los sistemas penales del mundo.

2
CODIGO PENAL, Colombia, Ley 599 Art. 4. FUNCIONES DE LA PENA.
PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL MODERNO

LEGALIDAD

MATERIALIDAD

LESIVIDAD

CULPABILIDAD
Ilustración 1, Fuente: Elaboración propia

3.1. Principio de Legalidad

Por principio de Legalidad se entiende el criterio elegido para distinguir lo que es legal de
lo que es ilegal.

Desde siempre, el concepto de legalidad está incluido en dos exigencias concretas:

a) Por un lado, está la necesidad de certeza del Derecho y de garantía de la libertad

individual.
b) Por otro lado, la exigencia de justicia y de defensa social.

La polarización de estas exigencias, concretamente opuestas, ha generado los opuestos

principios de legalidad formal y de legalidad sustancial. El que rige el derecho penal es
siempre el de legalidad formal.
La legalidad sustancial es muy amplia y fugaz determina la punibilidad por la peligrosidad
social del hecho, lo que lleva a afirmar que delito es todo lo peligroso socialmente y será
ilícito todo lo que no lo es.

3.1.1. Concepto de legalidad formal

El Principio de legalidad formal se define con la siguiente frase: “Nullum crimen nulla
poena sine lege”. No hay crimen ni pena sin ley.

Básicamente este principio prohíbe castigar a cualquier persona por un acto, a menos que
una norma escrita con anterioridad, establezca que dicha acción es un delito y haya un
castigo previsto para ese tipo de delito. La consecuencia principal de este concepto es que
la criminalización de la conducta queda exclusivamente en manos de la ley. Es decir, es
solo la ley escrita la que establece lo que es ilícito penalmente, Entonces, solo será un
crimen lo que la ley define como tal.

3.1.2. Los tres principios sobre los cuales se basa la legalidad formal
Es necesario analizar estos principios que son: a) la Reserva de Ley relacionada a la
atribución del Estado en la producción de la norma penal, es decir el Ius Puniendi; b)
Obligatoriedad o taxatividad, relacionada a las modalidades de producción de la Ley, que
no admiten discusión, y c) Irretroactividad

1) El Principio de Reserva de Ley. Se ocupa de las fuentes del derecho, que son los
actos de los cuales emana el Derecho. En concreto, sirve para limitar las fuentes
del derecho penal, del modo más rígido posible, generalmente esta función reside
en el poder legislativo. La Constitución Política del Estado, en su Art. 158, parágrafo
I, numeral 3. De manera expresa señala como atribución de la Asamblea Legislativa
Plurinacional “Dictar leyes, interpretarlas, derogarlas, abrogarlas y modificarlas”.
2) El Principio de Obligatoriedad o Taxatividad. Regula el proceso de creación de una
norma penal. Feuerbach en el siglo XIX, se ocupó de este principio afirmando que
la norma penal surte efecto disuasivo solo si es clara y determinada. En particular
este principio exige que la norma sea precisa y determinada.
3) Irretroactividad. El principio de Irretroactividad determina la ineficacia de la Ley
para aquellos hechos o actos llevados a cabo antes de su entrada en vigor. Dicho
de otra forma, la Ley podrá ser aplicada solo a los hechos cometidos después de su
entrada en vigor.3
DERECHO PENAL
MODERNO

LEGALIDAD MATERIALIDAD LESIVIDAD SUBJETIVIDAD

PRINCIPIO DE
LEGALIDAD FORMAL

RESERVA DE LEY

TAXATIVIDAD

IRRETROACTIVIDAD

Ilustración 2, Fuente: Elaboración Propia

3.2. Principio de Materialidad. Según el derecho penal moderno, el ilícito penal

consiste exclusivamente en un hecho humano. Entendiéndose por hecho humano,
3
Al respecto de la irretroactividad, la CPE, Art. 123 admite la retroactividad de la Ley, en materia Laboral,
cuando sea favorable para la o él trabajador y en materia penal cuando beneficie a la o él imputado y en
materia de Corrupción, cuando afecte los intereses del Estado. Este exabrupto jurídico, contenido en
nuestra CPE., fue anulada por Sentencia Constitucional Plurinacional 0770/2012 del 13 de agosto de 2012.
 un acto realizado por el hombre, no por cosas o animales. Se puede considerar un
ilícito penal solo el comportamiento humano que se lleva a cabo en el mundo
exterior o material.

Principio de Lesividad. Se basa en la necesidad de que exista un daño jurídico

tutelado por la Ley para que exista el delito, si no hay ofensa no habrá delito.

Así el principio de lesividad lleva a cabo su función en dos momentos:

a) Al momento de la formación de la norma, el legislador tiene que

asegurarse de que el ilícito penal que está elaborando prevea la lesión
de un bien jurídico, y la norma en efecto proteja ese bien jurídico.
b) En el momento de la aplicación, en cambio, este principio servirá para
que el juez valore si el hecho concreto llevado a cabo por el acusado es
meritorio de castigo o no en función de la lesión del bien jurídico que
prevé la norma.

Principio de Subjetividad. El principio de responsabilidad subjetiva o culpabilidad,

exige que la imputación sea subjetiva, es decir, con dolo o culpa, con lo que se
excluye el caso fortuito, el azar o lo imprevisible. Siguiendo este principio, debe
existir una responsabilidad del sujeto respecto de las acciones que ha cometido
con voluntad (dolo) o por imprudencia (culpa). En la formación del principio de
subjetividad encontramos algunos de los conceptos más importantes discutidos
del Derecho Penal moderno. En concreto se hace referencia a la culpabilidad, el
dolo, la culpa y la responsabilidad objetiva.

3.2.1. La culpabilidad. Es una de las cuatro categorías que constituyen el principio de

responsabilidad subjetiva. Cuando se habla de culpabilidad, se entiende
generalmente la atribución de un hecho (relevante desde el punto de vista penal) a
un determinado sujeto. Para que se pueda atribuir un hecho a un sujeto, este tiene
que haberlo cometido con conciencia y voluntad.

3.2.2. El dolo. Es la voluntad deliberada de cometer un delito. Prácticamente, en la

totalidad de los ordenamientos jurídicos, todos los delitos previstos en los códigos
penales se castigan directamente por dolo. En cambio, para que un delito pueda
ser castigado por culpa, será necesario que esté específicamente previsto en la ley.

3.2.2.1. Conceptualización del dolo en el Código penal boliviano. Las reformas en el

Código Penal promovidas por la Ley 1768 de 10 de marzo de 1997, a tiempo de
elevar a rango de Ley el Decreto Ley 10426 de 23 de agosto de 1972,
introdujeron modificaciones conceptuales dentro de la Parte General del
Código Penal. Entre ellas resalta el art. 13 del CP, en la que se estipuló que la
culpabilidad y no el resultado es el límite de la pena, denotando el abierto y
explícito posicionamiento hacia la Teoría Finalista del Derecho Penal; de ahí en
más los arts. 14 y 15, definen los entendimientos y alcances del elemento
 subjetivo del tipo penal, estos son el dolo y la culpa. En cuanto al primero la
norma señala que: `Actúa dolosamente el que realiza un hecho previsto en un
tipo penal con conocimiento y voluntad. Para ello es suficiente que el autor
considere seriamente posible su realización y acepte esta posibilidad.

La conceptualización del elemento dolo en la norma penal boliviana, tiene

el hito más cercano en las reformas promovidas en el año 1997. El soporte
epistemológico de estas modificaciones se encuentran en la Escuela
Finalista del Derecho Penal; el Prof. Guntër Stratenwerth, consultor externo
en esa reforma planteaba: `Según el concepto final de acción el tipo es
objetivo y subjetivo, y la culpabilidad es puro juicio de reproche, en cuanto a
la acción, no es suficiente la simple voluntariedad de la conducta, sino que
es necesario indagar el contenido de esa voluntad que siempre es final, no
solo en las acciones lícitas sino también en las ilícitas. Quiere decir lo
anterior que la dirección de la voluntad tiene un fin. 4

3.2.3. La Culpa. La responsabilidad por culpa, es una manifestación de falta de voluntad

por parte del agente. De hecho, el delito culposo, se define como delito sin
intención. En este caso para que el sujeto pueda ser castigado, aunque no haya
cometido el delito de manera deliberada, debe encontrarse algún elemento
reprochable en su conducta, imprudente, negligente o que viole las reglas de la
precaución que sirven para evitar consecuencias dañinas o peligrosas.

3.2.3.1. Conceptualización de la culpa en el Código penal boliviano. La culpa en

cambio, comporta una desatención o descuido de la diligencia necesaria para
no causar un daño contrario, un menosprecio de la prudencia exigida por las
circunstancias, con resultado por lo general similarmente perjudicial al bien
jurídico protegido que en la comisión de los tipos dolosos. Ahora bien, si la
tendencia dogmática en nuestro Código Penal se encuentra adscrita a la Teoría
Finalista del Derecho Penal, saltará a la vista que una conducta culposa sea de
igual forma considerada final. Los delitos culposos conforme las posibilidades
que otorga el art. 15 del CP, deben su existencia al hecho de que el agente no
es capaz de prever y disponer lo que está por venir en el futuro teniendo
simplemente una posibilidad potencial de un resultado, ni previsto ni deseado;
en síntesis, la comisión de un delito culposo se asienta en la realización de un
hecho o acto que lesiona un bien jurídico por la inobservancia de la debida
diligencia, como muestra el numeral 2) de aquella norma.

El art. 15 del CP, ordena que la conducta culposa típicamente consiste en la

inobservancia consciente de un cuidado al cual el agente está obligado por las
circunstancias o sus condiciones especiales, este deber de cuidado es definido
4
CHIVI VARGAS, Idón. “Diagnóstico del Código Penal Boliviano desde la Pluralidad y el Pluralismo Jurídico”,
2008.
 como `una medida objetiva que está en función de la necesidad social
de proteger los bienes jurídicos fundamentales y de satisfacer las exigencias de
la vida en sociedad.

Tiene como fundamento legal, la pretensión jurídica que obliga a todas las
personas a observar un determinado cuidado o diligencia al momento de
realizar las diversas actividades de la vida social.5

3.2.4. La Responsabilidad Objetiva

Se da cuando el hecho delictivo ha sido causado materialmente por el agente.

Este tipo de responsabilidad, generalmente, excluye la posibilidad de condenar
al sujeto si no va acompañada de la responsabilidad subjetiva que se ha visto
anteriormente.6

La responsabilidad objetiva prescinde de la culpa. Surge por la causación

material de un resultado lesivo, sin tener en cuenta la esfera volitiva del sujeto
activo de la conducta. Se presenta cuando hay: una acción, un resultado
dañoso y un nexo causal entre acción y resultado dañoso.

PRINCIPIO DE
RESPONSABILIDAD
SUBJETIVA

RESPONSABILIDAD
CULPABILIDAD DOLO CULPA
OBJETIVA

Ilustración 3, Fuente: Elaboración propia

4. Concepto de Delito

Como hemos manifestado, el hecho antijurídico, se tiene que producir en el mundo real o
material y además debe ser relevante para el inicio de una investigación. Es muy
importante, en estos actos iniciales, que los policías investigadores, puedan adquirir un
conocimiento claro de lo que es un delito, de los elementos constitutivos del tipo penal y
la Teoría del Delito, sin el ánimo de ingresar a profundidad en el ámbito del derecho

5
VILLAMOR, Fernando; Derecho Penal Boliviano – Parte General Tomo I; 2003, pág. 74.
6
CRIMINOLOGIA, Criminalística e Investigación, Derecho Penal, Parte General. España. Editorial Apolo, 2018.
Pág. 125-215.
penal, que no es el objetivo del trabajo, considero –reitero- importante su conocimiento,
para un desarrollo objetivo de la actividad investigativa.

La definición de delito ha variado con el transcurso del tiempo, dependiendo de la óptica

que se la quiera dar y los elementos que el estudioso de la materia desee ponderar. Se
puede entender como: “el conjunto de los presupuestos de la pena, Infracción culpable de
la norma penal”. Aunque en la actualidad cierto sector de la doctrina define al delito como
“la acción u omisión, típica, antijurídica, culpable y punible”. 7

Muñoz Conde, define al delito como la conducta (acción u omisión) típica, antijurídica,
culpable y punible. Esta definición –explica el mismo autor– tiene carácter secuencial, es
decir, el peso de la imputación va aumentado a medida que se pasa de una categoría a otra
(de la tipicidad a la antijuricidad, de la antijuricidad a la culpabilidad etc.), teniendo, por
tanto, que tratarse en cada categoría los problemas que son propios de la misma. Si del
examen de los hechos resulta, por ejemplo, que la acción u omisión no es típica, ya no
habrá que plantearse si es antijurídica, y mucho menos si es culpable o punible. (MUÑOZ
CONDE, Francisco. “Teoría General del delito”, 2007, p. 21).

Penalistas de la talla de Carrara afirmaba que el delito estaba conformado por dos
elementos fundamentales, a saber, uno de carácter material u objetivo y el otro de
carácter moral y subjetivo. Señala que el elemento objetivo es la conducta humana que se
exterioriza, mientras que el subjetivo es el elemento volitivo (psíquico) reprochable al
sujeto. En ese orden de ideas, para Carrara el delito es: “la infracción a la Ley del Estado,
promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo
del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso” 8

Toda Ley tiene un presupuesto jurídico, lo que se debe o manda hacer y una consecuencia
jurídica. La primera consiste en una descripción fáctica de una conducta o
comportamiento prohibido (acción) o mandato incumplido (omisión). La segunda se
convierte en la consecuencia jurídica de la desobediencia o pena.

Por Ejemplo: El tipo penal de HOMICIDIO, Art. 251, señala en su primera parte: “El que
matare a otro”; Norma primaria o descriptiva, “Será sancionado con la pena de 5 a 20
años”, Norma secundaria o consecuencia Jurídica.

7
Díaz de León, Marco Antonio. “Diccionario de Derecho Procesal Penal y de Términos Usuales en el Proceso
Penal”, tomo I, 2da. Edición, Editorial Porrúa. México 1989, Pg. 582. Polaino Navarrete, considera que, “el
delito no es un suceso natural sino la expresión de un sentido con relevancia normativa, mediante el cual
un sujeto plenamente imputable afirma su disconformidad con una norma jurídica y pone en entredicho la
vigencia de la misma: esto es, defrauda una expectativa normativa, lesionando o poniendo en peligro un
bien jurídico. Ante esta manifestación o proyecto individual por parte del infractor de la norma, el
ordenamiento jurídico ha de reaccionar imponiendo al culpable una pena (…). (POLAINO NAVARRETE,
Miguel. “Instituciones de Derecho Penal, parte general, GRIJLEY, Lima, 2005, pág. 286.
8
Autor citado por Puyo Jaramillo, Gil Millar, “Diccionario Jurídico Penal”, Ediciones Librería del Profesional,
España, pg. 121.
5. ANALISIS GRAMATICAL DEL TIPO PENAL.

5.1. El concepto de tipo penal en los esquemas causalistas y finalistas del delito

o Para un esquema clásico del delito, el tipo penal es siempre objetivo, nunca
subjetivo. Es decir, todo lo externo material se estudia en el tipo y lo subjetivo,
dolo o culpa, se estudia en la culpabilidad, entonces este esquema definirá la
tipicidad como la adecuación objetiva y nunca subjetiva de la conducta en el tipo.
o El esquema neoclásico del delito concibe el tipo como fundamentalmente objetivo
por cuanto si bien este esquema seguía entendiendo, igual que el esquema clásico,
que el dolo y la culpa eran un problema de la culpabilidad, reconoció que en
algunas ocasiones es necesario hacer en el tipo alusiones a aspectos subjetivos
distintos al dolo y la imprudencia que siguen siendo problemas de culpabilidad. El
esquema neoclásico del delito definirá la tipicidad como la adecuación objetiva y a
veces subjetiva de la conducta en el tipo.
o Con el esquema finalista se comienza a hablar de tipo complejo. Es decir, el tipo
penal en un esquema finalista del delito siempre tendrá referentes objetivos y
subjetivos, porque además del elemento o ingrediente especial subjetivo, que a
veces aparecen en el tipo, los finalistas exigen el dolo y la culpa en el tipo.

6. ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL TIPO PENAL

El tipo penal, tal y como lo habíamos acotado y acreditado anteriormente, tiene al

igual que la categoría dogmática de la conducta, un aspecto objetivo y un aspecto
subjetivo. En la teoría del delito también se entiende que lo objetivo es todo lo
externo material, o sea todo aquello que es susceptible de ser percibido por los
sentidos; en lo que respecta a lo subjetivo en la teoría del delito se entiende también
que es todo aquello que ocurre dentro de la mente del sujeto o sea el tránsito mental
del sujeto al realizar la conducta.

6.1. Tipo objetivo o parte objetiva del tipo

6.1.1. Los sujetos.

En la descripción típica hay una relación entre sujetos, uno denominado activo y otro
pasivo.
o EL SUJETO ACTIVO. Es aquel sujeto que dentro de la oración gramatical
llamada tipo realiza la conducta activa u omisiva. Desde el punto de vista
cuantitativo, es decir, según el número de sujetos activos exigidos por el tipo,
el tipo penal se clasifica en tipo penal monosubjetivo y tipo penal
plurisubjetivo.
En esta clase de tipos penales es donde se encuentra el denominado concurso
eventual de personas. El sujeto activo lo hay de dos clases, el sujeto activo
determinado o calificado y el sujeto activo indeterminado o no calificado, lo
que clasifica al tipo penal en especial o común respectivamente.
 El sujeto activo determinado. Es aquel sujeto activo que sí requiere una
característica o calificación. Esta clase de sujeto da origen a que el tipo penal se
denomine como especial, por ejemplo: Art. 142. El peculado, artículo 173. El
prevaricato. Asimismo, los tipos especiales se subclasifican en tipos especiales
impropios y tipos especiales propios.
El sujeto activo indeterminado. Es aquel sujeto activo que dentro de la oración
gramatical llamada tipo realiza la conducta, pero no requiere ninguna
característica o calificación. Esta clase de sujetos caracteriza o da origen a los
llamados tipos penales comunes, por ejemplo: Art. 251. Homicidio “El que
matare a otro será sancionado (…)”. Art. 226. Hurto. “El que se apodere
ilegítimamente de una cosa mueble ajena, (…)”.
o SUJETO PASIVO. Es el titular del bien jurídico tutelado. La ubicación de este
elemento del tipo depende de ubicar primero el bien jurídico y luego entonces
deducir quién sería su dueño y por ende ese sería el sujeto pasivo. “Es el titular
o portador del interés cuya ofensa constituye la esencia del delito” (Antollicei,
1960).
Se considera como víctima a las personas que en forma individual o colectiva,
han sufrido un daño a sus derechos fundamentales, en razón de acciones u
omisiones, que infringen las leyes de un Estado, o poniendo en riesgo la
integridad física de la persona Si observamos que en el tipo penal de
prevaricato del artículo 173 CP no aparece expresamente el sujeto pasivo se
deduce que es el Estado por cuanto es el Estado el titular de la administración
pública, bien jurídico tutelado.

6.1.2. Los objetos

6.1.2.1. Bien Jurídico Protegido u Objeto jurídico
Es el mismo bien jurídico. Entonces para determinar el objeto jurídico debemos ir al título
al cual pertenece el tipo penal objeto de estudio. Tomemos dos ejemplos para entender lo
anterior, en un primer ejemplo el objeto jurídico o bien jurídico tutelado del tipo penal
consignado en el artículo 141 quinter CP. Tenencia y Porte o Portación Ilícita de armas se
encuentra en el título I “De los Delitos Contra la Seguridad del Estado”, capítulo V Delitos
con Relación al Control de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos y Otros Relacionados.
es decir, el bien jurídico tutelado será la seguridad del Estado.
El objeto jurídico o bien jurídico tutelado del tipo penal consignado en el artículo 291 CP.
Privación de Libertad se encuentra en el Título X y es la Libertad.

6.1.3. Los Verbos.

El verbo es la palabra que rige la oración gramatical llamada tipo. Es advertir que un tipo
penal siempre tiene verbo rector. Si un tipo penal tiene un sol verbo rector, se le
denomina elemental y será compuesto cuando tenga más de uno.
Art. 161. Impedir o Estorbar el Ejercicio de Funciones. El que impidiere o estorbare a un
funcionario público el ejercicio de sus funciones, incurrirá en reclusión de un mes a un
año.
Art. 186. Falsificación de Moneda. El que falsificare moneda metálica o papel moneda de
curso legal, nacional o extranjera, fabricándola, alterándola, o cercenándola, y el que la
introdujere, expendiere o pusiere en circulación será sancionado con privación de
libertad de dos a ocho años.

6.1.4. Objeto material del Delito

Es la sustancia física o abstracta sobre la cual recae la conducta del sujeto activo. Es decir,
siendo el tipo penal una oración gramatical que lógicamente está conformada por
palabras, entonces el objeto material será esa palabra o grupo de palabras sobre la cual
recae la conducta activa u omisiva del sujeto activo. Veamos algunos ejemplos:
Art. 251. CP. Homicidio “El que matare a otro”.
Art. 173. CP. Prevaricato por acción. “La jueza o el juez que en el ejercicio de sus funciones
dictare resolución, manifiestamente contrarias a la ley, incurrirá”.
Art. 318. CP. Corrupción de Niña Niño o Adolescente. “El que mediante actos libidinosos o
por cualquier otro medio, corrompiera o contribuya a corromper a una persona menor de
18 años, será…..”
Art. 335. CP. Estafa. “El que con la intención de obtener para sí o un tercero un beneficio
económico indebido, mediante engaños o artificios provoque o fortalezca error en otro
que motive la realización de un acto de disposición patrimonial en perjuicio del sujeto en
error o de un tercero, será sancionado……”

7. Concepto de Teoría jurídica del delito

La teoría del delito es un conjunto de conocimientos científicos que forman parte de la

dogmática penal destinada al estudio y entendimiento del delito sus componentes y
características, convirtiéndose en un instrumento intelectual, depurador y filtro de las
conductas criminosas para diferenciarlas de las conductas o acciones jurídicamente
permitidas o toleradas. Es decir que la aplicación metódica y sistemática de estos filtros
servirán para que el jurista, el investigador, pueda llegar a la convicción de que los hechos
analizados constituyen un hecho un injusto penal y por lo tanto susceptible de
persecución, investigación y su procesamiento.

Santiago Mir Puig, explicando el significado de la teoría del delito, expresa que, “la teoría
del delito reúne en un sistema los elementos que, en base al derecho positivo, pueden
considerarse comunes a todo delito o a ciertos grupos de delitos. La teoría del delito es
obra de la doctrina-jurídico penal y constituye la manifestación más característica y
elaborada de la dogmática del Derecho penal. […]. No es, pues, fundamentalmente una
propuesta incondicionada sobre lo que el delito debería ser –no es una construcción
iusnaturalista-, sino una elaboración sistemática de las características generales que el
derecho positivo permite atribuir al delito, a la vista de la regulación que aquél efectúa de
éste. (MIR PUIG, Santiago. “Derecho Penal-parte general”, 2005, p. 145).

Este es un elemento muy relevante, la excesiva carga procesal que hoy tiene el sistema de
justicia boliviano, justamente tiene un componente que aporta en un porcentaje
considerable a este fenómeno. El código de Procedimiento Penal, faculta a la Policía
Boliviana a la recepción de denuncias. Si bien es cierto que en las capitales de
departamento existen, de parte de la fiscalía, la unidad de análisis de casos, a cargo de
fiscales formados precisamente en la aplicación de la Teoría del Delito, para establecer si
un hecho denunciado como delito puede tener esa calidad o no, y por lo tanto puede ser
admitido o rechazado, o en su caso deberá ser complementado. En las provincias, donde
se genera una carga procesal considerable, esta función está a cargo de funcionarios
policiales, quienes deben conocer estas herramientas jurídicas.

Este desconocimiento y recepción de denuncias de casos que no son relevantes para la

persecución penal, sin lugar a dudas, incide en cuanto al incremento de otro aspecto que
no analizaremos en este trabajo, como es la inseguridad subjetiva vs la inseguridad
objetiva, que a la hora de analizar la percepción de seguridad de la población tiene un
componente que genera mucha más inseguridad.

AUTO SUPREMO Nº 009/2019-RRC Sucre, 23 de enero de 2019

“Por otra parte, los Tribunales del País en materia penal, deben tener presente al
realizar la subsunción de las conductas acusadas de ilícitas tomando en cuenta la
estructura de la teoría del delito y de cada uno de los elementos del delito de
acuerdo a la Escuela Moderna del Delito y la Teoría del riesgo”.

8. Teoría del delito desde el punto de vista de su aplicabilidad

Desde el punto de vista de su aplicabilidad, cabe decir que la teoría del delito constituye
una "herramienta" que sirve a manera de filtro inteligente, de la que se sirve el penalista
para resolver, a partir de ese sistema, los problemas específicos que plantea la aplicación
de los delitos concretos. En el caso concreto de valorar si se ha cometido un homicidio,
conforme al precepto del artículo 251 del Código Penal, no resulta suficiente con el hecho
de que "A mate a B", porque resulta necesario constatar cómo es el comportamiento de A
(acción y omisión), cómo se produjo la muerte de B (relación de causalidad e imputación
objetiva), con qué intención actuó A (dolo o culpa), si el hecho es antijurídico (causas de
justificación), si A es culpable (imputabilidad, conocimiento de la antijuricidad del hecho)
etc.

9. Elementos que conforman el sistema de la teoría del delito.

Los elementos que conforman el sistema de la teoría del delito son: acción o conducta,
tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, que constituyen los pilares desde los que se erige el
sistema de la teoría del delito, que debe ser coherente para cumplir adecuadamente su
función principal en la práctica jurídica: resolver problemas específicos de aplicación. Por
ello, la teoría del delito debe construirse desde los cimientos que proporcionan las mismas
normas penales, pues de nada serviría el sistema si entrara en contradicción con lo
expuesto en los textos legales. Por ello, no debe haber contradicciones internas al propio
sistema.
 a) La acción

La acción y omisión es el elemento básico del delito conforme a la teoría finalista.

Comprende dicha acepción tanto la acción positiva, como la acción omisiva, es decir, la
acción que origina el delito bien sea de forma comisiva; bien lo sea de forma omisiva.

Siguiendo a Muñoz Conde9 es un elemento independiente y de carácter apriorístico con

respecto a los restantes elementos del delito. Comporta el presupuesto básico para la
existencia de los demás elementos del delito y obviamente su inexistencia, conlleva la
exclusión de valorar los ulteriores elementos configurativos del delito. Es la premisa inicial
para poder contemplar la existencia del delito.

b) La tipicidad

Es preciso que la acción llevada a cabo se encuentre castigada legalmente, esto es, penada
por la ley. Esa regulación legal es precisamente la que comporta la tipicidad de la acción.
Una vez constatada la existencia de la acción, seguidamente debe valorarse la relevancia
penal de la misma, comprobar si encaja en un posible delito.

A tal efecto, el ilícito penal únicamente puede estar establecido por la ley, en
cumplimiento del principio de legalidad. No cabe definir una conducta punible si no es en
la ley, denominándose tipos penales que constituyen una forma específica del ilícito
susceptible de castigar con la pena correspondiente. El tipo penal cumple con una función
motivadora al señalar a los ciudadanos cuáles son las conductas prohibidas legalmente,
conminándoles a que se abstengan realizar dichas conductas.

AUTO SUPREMO Nº 022/2019-RRC Sucre, 30 enero de 2019

por lo que el citado fallo estableció la siguiente doctrinal legal aplicable: “La

calificación del delito en el Código de Procedimiento Penal, se entiende como la
apreciación que cada una de las partes hace de los hechos, de las leyes aplicables y
de la resultante relacionada al acusado, y, cuando no se la califica adecuadamente,
se genera una errónea aplicación de la ley sustantiva, por la errónea calificación de
los hechos (tipicidad), porque la adecuación de la conducta humana a la
descripción objetiva del o de los delitos endilgados, debe ser correcta y exacta.

Por otra parte, conviene recordar que el Auto Supremo Nº 417/03 de 19 de agosto
de 2003, estableció que la `tipicidad, es la adecuación de la conducta del sujeto al
tipo penal, es decir que el hecho se adecua al tipo´.

c) Antijuricidad

9
MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoría general del delito, 2. ° ed., Tirant to Blanch, Valencia 1989, pg. 119.
La antijuricidad supone el desvalor que posee un hecho típico contrario a las normas del
derecho en general (no sólo al ordenamiento penal). Es lo contrario a derecho, por lo
tanto, no basta que la conducta encuadre en el tipo penal, se precisa que esta conducta
sea antijurídica, considerando como tal, a toda aquella definida por el ordenamiento, no
protegida por causas de justificación.

La antijuridicidad precisamente radica en contrariar lo establecido en la norma jurídica. La

antijuricidad es otro de los elementos estructurales del delito. Se le puede considerar
como un "elemento positivo" del delito, es decir, cuando una conducta es antijurídica, es
considerada como delito. Para que la conducta de un ser humano sea delictiva, debe
contravenir el derecho, esto es, debe ser antijurídica. Se considera un concepto jurídico
que supone la comparación entre el acto realizado y lo establecido por el ordenamiento y
que denota como ésta es una conducta contraria a derecho, aunque en realidad la
conducta antijurídica no esté fuera del derecho, por cuanto éste le asigna una serie de
consecuencias jurídicas.

d) La Culpabilidad

Es el elemento de la teoría del delito en el que se agrupan las circunstancias específicas

que determinaron en el sujeto autor de la acción en el momento de la comisión del hecho
ya calificado como típico y antijurídico. Se trata del elemento del delito en el que la
persona del autor se relaciona dialécticamente con el detentador del ius puniendi.

La culpabilidad actúa como la reprochabilidad de un acto típico y antijurídico, fundada en

que su autor, en la situación concreta, lo ejecutó pudiendo haberse comportado de otra
forma diferente. No contraviniendo el derecho.

La imputabilidad Establece la capacidad de conocer lo injusto, su "maldad" o

inconveniencia para la sociedad, o simplemente, que esta no es apropiada; así como de
reconocer la posibilidad de actuar de otra manera. Un imputable es capaz de comprender
el elemento de reproche que forma parte de todo juicio penal, y por lo tanto, si se le
hallare culpable, se haría acreedor a una pena; si no lo puede comprender, será un
inimputable, no le será reprochada su conducta, y el juez, eventualmente, lo podía
someter a una medida de seguridad.10

9.1. Cuadro de Resumen de los Elementos constitutivos del Delito

A continuación, sugerimos un cuadro de resumen de los elementos constitutivos de la

teoría del delito y del tipo penal, con la finalidad de que el investigador tenga
conocimiento básico de dichos elementos, para que se constituyan en una herramienta
eficaz para subsumir de manera correcta y adecuada la conducta de la persona que haya
cometido un supuesto delito.

10
CASTILLO BARRADO, Rosario, TEORIA DEL DELITO, EVOLUCION Y ELEMENTOS INTEGRANTES, ICAM, 2018
En el cuadro sugerido se incluyen tanto los elementos positivos, es decir los que, una vez
aplicados los filtros nos llevan a la certeza de que el hecho ponderado es delito y los
elementos negativos de la teoría del delito que presentes en el análisis, nos llevan
también a la convicción que los hechos no constituyen delito y por lo tanto no son pasibles
a una persecución penal.

Es necesario aclarar que algunos estudiosos del derecho pueden incluir algunos puntos o
no precisar otros, pero, en la investigación realizada, se ha considerado, elementos en
común de varios autores quienes coinciden, en incluir además la imputabilidad y la pena,
elementos considerados en el presente cuadro:

ELEMENTOS DEL ELEMENTOS POSITIVOS U ELEMENTOS NEGATIVOS O

CASOS
DELITO OBJETIVOS SUBJETIVOS

- Fuerza irresistible
(natural o física)
Acción u
- Inconciencia Absoluta
CONDUCTA Omisión, (simple y Ausencia de Acción
(sonambulismo,
comisión por omisión)
hipnosis, sueño natural
o artificial, actos reflejos

Tipicidad
Elementos Constitutivos
del Tipo Penal (Sujeto
No adecuación al tipo
TÍPICA Activo, Sujeto Pasivo, Bien Atipicidad
legal.
Jurídico Protegido, Verbo
Rector y Objeto Material
del delito).

- Legítima defensa
- Estado de necesidad
Antijuricidad, (en contra -Ejercicio de un
ANTIJURÍDICA Causas de Justificación
de la norma) derecho, oficio o cargo,
cumplimiento de un
deber. Art. 11, 12 CP.

Error de tipo
Culpabilidad, (Dolo y
CULPABLE Inculpabilidad Error de prohibición Art.
Culpa) Art. 14 – 15 CP.
16 CP.

Imputabilidad, (+ 14 años)
Inimputabilidad Art. 17 – 18 - Menor de 14 años
IMPUTABLE (14 a 18 años C.N.N.A.) Art.
CP. - Enfermedad mental
5 CP.

PENA Punibilidad Causas de impunidad - Menor de 14 años

- Interdictos
-Leyes absolutorias
 (Indulto y Amnistía)

Ilustración 4, Fuente: Elaboración propia

9.2. Trascendencia de la teoría del delito en la actualidad

Sin la aplicación y entendimiento de una correcta teoría del delito, la persona que
pretende emplear el derecho penal, tanto en su ámbito sustantivo o procesal, general y
especial sin el dominio y el conocimiento cabal de dicha teoría, no haría otra cosa que
especular el conocimiento de esta ciencia y alejarse por completo de la racionalidad y
normatividad del conocimiento jurídico – penal.11

EJEMPLO: Si una persona mata a otra, empleando el sentido común, podríamos decir
en primera instancia que se trata de un HOMICIDIO. Pero para tener exactitud y
certeza debemos conocer ineludiblemente las circunstancias por las cuales sucede el
hecho.

Si el autor tuvo intención de matar (tipo doloso) o si por el contrario la muerte fue
causada por una grave violación al deber de cuidado (tipo culposo). Si el autor actuó
con conocimiento y voluntad (capacidad penal dolosa) o si por el contrario no pudo
comprender la Antijuricidad de su acción ni las consecuencias de sus actos, como
ocurre con los enfermos mentales o quienes padecen de oligofrenia 12 (causa
exculpante de imputabilidad).

Si en el hecho mediaron circunstancias para calificar el hecho como especialmente

graves (asesinato, parricidio, feminicidio, etc.), o si por el contrario mediaron
circunstancias que disminuyan la responsabilidad penal (emoción violenta, prácticas
deportivas, homicidio suicidio, etc.), o si en cambio existen causales por las que el
hecho de muerte podría considerarse justificado y en consecuencia tolerado por el
ordenamiento jurídico (legítima defensa, estado de necesidad, etc.).

11
VALDA DAZA, Jorge José. “De la Teoría del Delito a la Práctica”, Dogmática de la Ley Penal Boliviana, 1ra.
Edición La Paz Bolivia, mayo de 2019, Pg. 36.
12
La oligofrenia o retraso mental es un estado en el cual el desarrollo de la mente es incompleto o se
detiene, lo que se caracteriza por subnormalidad de la inteligencia y dificultad en el proceso de aprendizaje,
variable según la gravedad del cuadro; puede ser hereditaria, congénita o adquirida. La oligofrenia a
menudo involucra trastornos psiquiátricos, por lo que la OMS ha definido la siguiente clasificación:
 Insuficiencia mental de grado no especificado.
 Insuficiencia mental profunda: El cociente intelectual (C.I) es inferior a 20.
 Insuficiencia mental grave o severa: C.I entre 20 y 35; se trata de sujetos que requieren cuidados
casi totales.
 Insuficiencia mental moderada: C.I entre 35 y 50; sujetos adiestrables, no aprenden a escribir ni a
leer.
 Insuficiencia mental leve: C.I entre 50 y 65; sujetos educables en instituciones especializadas.
 Insuficiencia mental fronteriza o límite: C.I entre 70 y 85; educables en escuelas comunes, pero con
regímenes niveladores y una metodología adecuada.
 Este es un ejemplo que demuestra que las circunstancias de un hecho en función a la
acción, la motivación, la descripción normativa del tipo penal, su Antijuricidad, la
capacidad penal para responder por un hecho, entre otros son elementos que deben
ser considerados para la correcta subsunción de un hecho a un precepto normativo
que, en su parte descriptiva, se adecúe perfectamente a la normativa penal vigente. 13

13
VALDA DAZA, Jorge José. “De la Teoría del Delito a la Práctica”, Dogmática de la Ley Penal Boliviana, 1ra.
Edición La Paz Bolivia, mayo de 2019, Pg. 42.