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19. Studio del diritto per problemi. Diritto privato, diritto pubblico e diritto civile.

Il diritto è frazionato didatticamente in una pluralità di settori in base al rapporto che


disciplinano.
La tradizione vuole che il diritto pubblico disciplini il rapporto tra lo Stato ed il cittadino, il
diritto privato disciplini il rapporto tra privati.
Queste definizioni non possono più valere, perché lo Stato agisce delle volte da privato,
sia in attività economica che per funzioni che spettano al pubblico potere. La
distinzione tra diritto pubblico e privato è quindi meramente didattica.
Quindi tali definizioni sono superate ed ora si possono qualificare di diritto
pubblico solo le regole che istituiscono e disciplinano l’organizzazione interna dello Stato e degli
altri enti locali che rappresentano la sua sovranità.
In ogni settore abbiamo sia nome pubbliche che private: a volte si soddisfa l’interesse privato, in
quanto si soddisfa direttamente l’interesse dei singoli; a volte quello pubblico, perché si soddisfa
quello della collettività.
L’interesse pubblico deve essere considerato come interesse di tutti, di molti o “strumentale”
che deve essere soddisfatto affinché altri interessi individuali vengano soddisfatti. Tale interesse
non prevale su quello individuale perché è più ampio, cioè più generale.
Sono di diritto civile le regole e i princìpi riconducibili al principio di eguaglianza; sono
di diritto pubblico le norme che istituiscono una differenza tra soggetti comuni (i privati) e gli
enti pubblici.
Tuttavia l’etichetta di diritto privato, va’ sostituita con quella di diritto civile, inteso come il
diritto in condizioni di eguaglianza, disciplina il rapporto tra i cives (cittadini).

20. Personalismo e solidarismo costituzionale.


Il personalismo è la dottrina che riconosce l’uomo come individuo che si realizzi nella
sua personalità, nella cura dell’altro e bekka volontà di vivere in istituzioni giuste. Il principio di
tutela della persona è quindi il supremo principio, quello che da legittimità all’ordinamento e alla
sovranità dello Stato (art 2 cost). dall’art 2 si sviluppano anche i diritti della personalità (nome,
immagine, riservatezza etc…)
La Costituzione riconosce anche la solidarietà intesa come la cura dell’altro, che esprime
la cooperazione e l’eguaglianza dei diritti fondamentali di tutti. Questa può avere fini per lo
stato o per individui, essere spontanea o imposta.
Essa riconosce anche i gruppi come luogo di sviluppo della persona, ma li subordina ad
essa: sono le formazioni sociali, che sono tutelate solo se idonee a garantire lo sviluppo di ogni
persona che ne faccia parte. Queste non giustificano egoismi di gruppo o rivendicazione di
privilegi contro esterni. La legalità costituzionale controlla gli atti e le attività di gruppo.

21. Principio di democraticità. La democrazia è uno dei principi cardini del nostro Stato: essa è
una procedura di decisione con un libero confronto di opinioni e con deliberazioni
raggiunte dalla maggioranza e mediante voto non coartato, senza dimenticare i diritti
insopprimibili della minoranza.
È inseparabile dall’eguaglianza perché altrimenti non si giustificherebbe il diritto di
partecipazione di tutti alle decisioni, dalla persona perché non tutte le decisioni
maggioritarie sono legittime (quelle che mirano al sopprimere le azioni di minoranza e limita le
libertà di ciascuno di creare il proprio mondo di relazioni umane).
L’attuazione della democrazia nella società si manifesta mediante il rispetto
reciproco, l’eguaglianza morale e giuridica: ricordiamo i sindacati e i partiti che devono
essere a base democratica.

22. Principio della divisione dei poteri e principio della legalità.


Lo Stato garantisce una prevenzione di abuso di potere con la separazione delle sue
funzioni tipiche; esiste il potere legislativo (Parlamento), potere esecutivo (Governo)
e potere giudiziario (Magistratura).
Tutti e tre coesistono in condizione di equilibrio e di reciproco controllo impedendo la
prevaricazione dell’uno sull’altro.
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Nella Costituzione sono previsti organi ai quali sono affidate funzioni non riconducibili
alla predetta tripartizione: così il Presidente della Repubblica o la Corte Costituzionale (134 cost.,
il compito di dirimere i conflitti tra poteri dello Stato); così il Consiglio Superiore
della Magistratura (104 cost.).
Un importante potere è quello giudiziario, che riconosce l’indipendenza e l’inamovibilità
del magistrato (art. 107 cost.).
Il giudice è soggetto solo alla legge (art. 101 cost.) pretendendo una
ragionevolezza nell’emanazione della sentenza, in quanto non può giudicare secondo le
proprie visioni del mondo.
La legalità scaturente dalla Costituzione non si riduce a quella del codice civile: è legalità
di uno Stato sociale di diritto, fondato sulla libertà, sulla solidarietà e sull’eguaglianza.

23. Principio di eguaglianza.


Art. 3 ― Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge (1),
senza distinzione di sesso, di razza, di lingua , di religione, di opinioni politiche, di condizioni
personali e sociali. Differenza vs disuguaglianza: la prima è un fatto, la seconda è un giudizio di
valore in base alla prima. La seconda non può essere legittimata dalla legge.
È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che,
limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini (2), impediscono il pieno sviluppo della
persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica,
economica e sociale del Paese. (eguaglianza formale)
(1) L’ordinamento repubblicano riconosce al cittadino un unico titolo di dignità,
il lavoro. Tutti coloro che concorrono al progresso materiale e spirituale del Paese sono
eguali fra loro e dinanzi alla legge; nessun privilegio può consentire di porsi al di sopra
della legge. (eguaglianza sostanziale)
L’eguaglianza così intesa sancisce la subordinazione di tutti i consociati, compresi i poteri dello
Stato e gli enti pubblici, all’osservanza della legge.
Eguaglianza non vuol dire egualitarismo (eguali condizioni sociali), ma deve
essere intesa nel fatto di offrire a tutti le pari opportunità senza effettuare discriminazioni. Le
disparità devono essere giustificate come attuazioni dei principi costituzionali.
Questo principio è leso quando o situazioni uguali sono giudicate diversamente o quando
situazioni diverse sono giudicate in ugual modo.
Il principio di uguaglianza è unitario. La distinzione tra eguaglianza formale e sostanziale è
arbitraria: l’una e l’altra sono in funzione reciproca; entrambe esprimono un unico principio,
l’uguaglianza nella giustizia sociale.
Si è cercato di fare a meno dell’eguaglianza sostanziale, riducendo l’eguaglianza
alla mera parità di trattamento.
In tal modo si perde di vista il nesso tra eguaglianza, pari dignità e sviluppo della persona; si
perde di vista la centralità del rispetto dei diritti fondamentali a favore di quelli patrimoniali.
L’eguaglianza sostanziale, invece, garantisce anche un’effettiva partecipazione degli individui
alle dinamiche dei rapporti civili, riconoscendo la capacità giuridica. È eguaglianza nei diritti
fondamentali, garanzie a fronte del potere.
L’interpretazione unitaria si manifesta sia nella distribuzione dei beni, sia nella POSSIBILITÀ di
acquisire un determinato dominio dei beni (non solo patrimoniali).
(2) La prima parte della norma, nell’affermare il principio di eguaglianza formale,
considera l’individuo nella sua astrattezza, indipendentemente dalle condizioni materiali e
sociali in cui egli concretamente si trova.
Il principio d’eguaglianza sostanziale, invece, sancisce il passaggio dall’ordinamento liberale
classico (in cui la società era organizzata sulla base della proprietà privata e dell’assoluta
libertà economica) allo Stato sociale ed interventista, che si impegna a creare le
condizioni necessarie per consentire l’accesso di tutti a determinate utilità sociali messe a
disposizione della comunità, come la salute [v. 32], il lavoro [v. 38], l’istruzione [v. 34].
24. Funzione legislativa e giustizia costituzionale.
Sono limiti della funzione legislativa (del Parlamento):

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- L’irretroattività afferma che, nessuno può essere punito se non in forza di una legge entrata
in vigore prima del fatto commesso (25² cost.).
Solo nella materia penale è regola di rango costituzionale; negli altri ambiti è un principio: le
leggi retroattive sono legittime purché non in contrasto con l’eguaglianza, la ragionevolezza e il
principio di legalità.
- La riserva di legge è la previsione (implicita o esplicita) di materie, riportate nella
Costituzione, in cui la disciplina è prevista soltanto con legge. Esse sono assolute: il
legislatore deve specificare nei dettagli la materia riservata; relative, impone al
legislatore di determinare la disciplina di principio e lasciando a fonti secondarie quella
di dettaglio; rinforzata, quando la Costituzione indica anche quali debbano essere i
contenuti della legge.
Le leggi del Parlamento sono inferiori gerarchicamente soltanto alla Costituzione.
Ruolo di controllo e garanzia della costituzionalità delle leggi è svolto dalla Corte Costituzionale,
il cui strumento di controllo è la ragionevolezza.
Le sentenze sono di:
• inammissibilità, quando il processo non si avvia perché mancano i requisiti per innescarlo
(quando la disposizione non ha forza di legge; quando il contrasto della disp. leg. con la cost. sia
superabile con interpretazioneviene responsabilizzato di interpretazione lo stesso giudice
ordinario che ha sottoposto il problema alla CC);
• rigetto, quando la Corte accerta l’infondatezza della questione di incostituzionalità
e impone che la legge resti in vigore;
• accoglimento, quando la Corte accerta l’incostituzionalità della legge e la elimina tutta o in
parte, e cessa di avere validità dal giorno successivo alla pubblicazione della sentenza.
Esistono anche le sentenze interpretative di rigetto, quando la legge è dichiarata
costituzionalmente legittima, e interpretative di accoglimento, quando la legge è dichiarata
incostituzionalmente illegittima.
La differenza tra le due sentenze di interpretazione è che con quella di rigetto la
disposizione resta in vigore, quindi la sentenza non ha una forza legale vincolante; mentre
con quella di accoglimento la sentenza ha valore vincolante e la disposizione viene eliminata e
non può essere applicata da nessuno.

Esiste anche la sentenza additiva, quando la legge è dichiarata incostituzionale per quello che
non dice.
Pertanto l’attività della Corte incide comunque nella funzione legislativa e impone
una collaborazione con il Parlamento.
Quindi la Corte si pone non pochi problemi nel dichiarare sentenze di incostituzionalità.
Proliferano, allora, i modelli di intervento:
a) sentenze monito: la questione, pur fondata in astratto, è decisa con una sentenza di
rigetto e si auspica un intervento del Parlamento, perché si teme che si possa
determinare un “vuoto legislativo”;
b) sentenze di incostituzionalità sopravvenuta: si impedisce che gli effetti della
dichiarazione di incostituzionalità siano retroattivi, per ridurre il costo della
sentenza; sentenze a incostituzionalità differita: si assegna un termine al
legislatore per provvedere, ritardando gli effetti della dichiarazione di incostituzionalità;
c) sentenze attuative dell’eguaglianza “verso il basso”, nelle quali, piuttosto
che estendere un beneficio a categorie non comprese da una legge, si preferisce toglierlo a
chi lo ha attualmente, con un risultato opposto a quello delle sentenze additive di
prestazione;
d) sentenze additive di principio, nelle quali, invece di imporre allo Stato una prestazione a
favore di una determinata categoria, la Corte dichiara incostituzionale una legge vigente, e
indica non la regola, ma il principio
annullamento vs abrogazione: il primo si riferisce alla cessazione dell’operatività della
disposizione impegnata per dichiarazione di incostituzionalità (criterio gerarchico); la seconda si
riferisce all’eliminazione di efficacia della legge in seguito al nuovo esercizio del potere che l’ha
prodotta (criterio cronologico): è espressa quando il legislatore la esprime esplicitamente e indica la
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disposizione o il complesso di disposizione da abrogare; tacita quando vi è incompatibilità tra due
norme e l’abrogazione opera ex nunc (le norme “vecchie” vengono sostituite da quelle più recenti).
La sentenza di incostituzionalità non è abrogativa della disposizione.
L’abrogazione presuppone un susseguirsi di leggi nel tempo e che abbiano fonti omogenee,
l’annullamento presuppone fonti eterogenee; l’abrogazione è rilevata da qualsiasi giudice,
l’annullamento dallo specifico organo che se ne occupa, con atto costitutivo con efficacia erga
omnes; l’annullamento elimina radicalmente la norma, l’abrogazione limita l’efficacia di una
norma comunque valida
25. Funzione legislativa e funzione di mercato.
La legge non può discostarsi o entrare in conflitto con il mercato perché esso, non solo è tutelato
dalla Costituzione (es: la libertà di iniziativa economica art. 41 cost.), ma è indirettamente una
fonte (es: i contratti e gli accordi di lavoro). Il mercato è una categoria giuridica: esiste se esiste
possibilità di scambiare merce, tutela contro l’inadempimento, protezione del monopolio etc… è
un’istituzione produttrice di proprie regole x determinazione prezzi e comportamenti e come area
di libertà che configura le azioni degli individui.  mercificazione dei beni, del lavoro lotta
per soddisfare i propri interessi, ricerca della ricchezza individuale etc..
Quindi, il mercato pretende una certa indipendenza dallo Stato, il quale non solo lo aiuta, ma può
intervenire nei casi in cui sono lesi i diritti fondamentali dell’uomo.
L’intervento dello Stato nel mercato si configura tramite: intervento pubblico (impresa
pubblica e società private a partecipazione pubblica), aiuto finanziario pubblico
all’impresa privata (sgravi fiscali, finanziamenti a tasso agevolato o a fondo perduto) e
l’antitrust (regolamentazione giuridica della correttezza del mercato).
Tutela della concorrenza: L’antitrust trova i suoi fondamenti nella Costituzione: la
libertà di concorrenza è implicita nella libertà di iniziativa economica, essa è un mezzo per
realizzare l’utilità sociale o l’effettiva partecipazione di tutti all’organizzazione economica e
sociale del Paese.
Tuttavia la tutela del mercato trova un maggiore sviluppo a livello europeo (Trattato di
Amsterdam dal 1° maggio 1999), mediante il divieto di alcune azioni da parte delle
imprese, come ad esempio:
— divieto di intese pregiudizievoli al commercio tra gli Stati membri e restrittive
della concorrenza all’interno del mercato comune (art. 81) disponendo la nullità delle
intese, eventualmente concluse, con efficacia retroattiva;
— divieto, alle imprese che hanno una posizione dominante nel mercato comune, di farne un
esercizio abusivo (art. 82);
— regolamentazione degli interventi degli Stati membri nell’economia, per impedire che gli
aiuti economici alle imprese generino limitazioni e modifiche al libero esplicarsi
della concorrenza (artt. 87-89).
In particolari settori, come formazione educativa e informazione, l’antitrust assume
un ruolo politico e istituzionale, perché rappresenta lo strumento di difesa del diritto all’istruzione
e all’informazione.
Numerose sono le leggi speciali a riguardo, fra cui la Legge 416 del 1981, che vieta le
concentrazioni quando comportino l’assunzione di una posizione dominante nel
mercato editoriale, indipendentemente da ogni abuso; la Legge 223/1990 sulla disciplina
del sistema radiotelevisivo pubblico e privato, che ha esteso le regole antimonopolistiche e
di trasparenza dell’editoria a tutto il settore dell’informazione.

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