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5/10/2020

Lezione 1 DIRITTO DEL LAVORO


Nella presentazione vi avrei mostrato delle immagini, alcune molto vecchie, una del 1913, si tratta
di un’immagine che mostra dei lavoratori che scioperano, lavoratori del settore tessile, hanno dei
cartelli scritti in diverse lingue, cartelli scritti in italiano “lavoratori di tutto il mondo unitevi” (moto
marxista), cartelli inglesi “we demand eight hours work day” (chiediamo la giornata lavorativa di
otto ore), cartelli scritti in arabo, in ebraico etc. Si tratta di rivendicazioni e richieste da parte dei
lavoratori di tipo salariale e di tipo contrattuale. Una seconda foto rappresenta, invece, uno sciopero
di lavoratrici del 1915, sempre nel settore tessile, e anche qui i cartelli sono molto interessanti, sono
scritti solo in inglese, uno dice “non avremo condizioni migliori a meno che non combattiamo per
averle”, “combatteremo fino a che non vinceremo”, “i nostri datori di lavoro hanno il potere ma noi
abbiamo molto più potere di loro se combattiamo uniti”. La terza foto è uno sciopero dei lavoratori
di Deliveroo, marchi delle società che effettuano le consegne di cibo, questo sciopero del 2017 a
Brighton vede un gruppo di lavoratori di Deliveroo con le loro biciclette (a Cagliari è più utilizzato lo
scooter) riuniti perché stanno protestando perché vogliono un salario minimo. Uno dei problemi
che affrontano questi lavoratori è di essere pagati con il sistema del cottimo, cioè sulla base delle
consegne effettuate, e quindi non hanno la garanzia di un reddito minimo, di un salario minimo.
Nelle foto si vedono lavoratori appartenenti a periodi storici molto diversi eppure li accomuna
ancora il bisogno di unirsi in una coalizione di lavoratori per rivendicare condizioni contrattuali
migliori. Quindi l’essenza e la ragione di esistenza del diritto di lavoro è tutta qui, siamo di fronte ad
un contratto civilistico, il contatto di lavoro non ha nulla di diverso dal punto di vista della sua
formazione e della sua struttura da un altro contratto di natura civilistica, quindi abbiamo un
contratto civilistico che presuppone che ci sia lo scambio tra una prestazione lavorativa e il prezzo
di questa prestazione lavorativa, la retribuzione o il salario, e tuttavia questo contratto di lavoro non
può essere esaminato con le categorie e con le strutture logiche del diritto civile (altrimenti non
esisterebbe il diritto del lavoro!) Invece è una branca distinta dal diritto civile, un figlio negletto del
diritto civile, che ha una sua struttura, sue categorie logiche, sue funzioni che sono totalmente
diverse da quelle di qualunque altro contratto di natura civilistica; ci sono comunque molti aspetti
che accomunano tutti i contratti però in questo caso partiamo dal presupposto che il contratto di
lavoro si differenzia dagli altri contratti di natura commerciale o civilistica, e perché si differenzia?
Anche nel contratto di lavoro c’è uno scambio tra una prestazione e una controprestazione, c’è un
sinallagma come tutti gli altri contratti. E allora perché è necessario studiare il diritto del lavoro con
una logica diversa? Perché al fondo c’è una condizione di squilibrio contrattuale tra le parti che non
esiste in altri contratti civilistici, o comunque alla quale il diritto civile è insensibile, anche se ci fosse.
Infatti il lavoratore come parte del contratto di lavoro, effettua la prestazione lavorativa in cambio
di una controprestazione da parte del datore di lavoro, che è la retribuzione. Ecco questo lavoratore
come individuo tipicamente accetta le condizioni contrattuali che gli sono offerte dal datore di
lavoro, cioè il lavoratore ha un potere contrattuale LIMITATO, non è in grado sempre di
contrastare/cercare di modificare le condizioni contrattuali che gli vengono offerte dal datore di
lavoro. Quindi noi dobbiamo partire da questo dato che è un dato sociologico cioè i lavoratori
subordinati, come individui, hanno un potere contrattuale limitato, quindi nel contratto di lavoro vi
è una disparità contrattuale, le parti non sono poste nelle stesse condizioni contrattuali, non vi è
parità contrattuale tra i diversi contraenti del contratto; questo è il presupposto del principio della
libertà contrattuale, una delle colonne portanti del diritto civile, nessuno può essere vincolato ad
accettare le condizioni di un contratto. Uno dei capisaldi del diritto civile e del diritto commerciale
è quello della libertà contrattuale, sebbene anche nel diritto civile in realtà, questo principio della
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libertà contrattuale, della parità contrattuale, non è un principio così assoluto, non lo è più neanche
nel diritto civile (pensate a quella branca del diritto civile che è il diritto dei consumatori che implica
il riconoscimento di un contraente, il consumatore, che ha un grado di debolezza contrattuale
conosciuto e accertato attraverso tutte le disposizioni legislative che impongono meccanismi di
protezione di questo contraente che è il consumatore e che non è dotato della stessa forza
contrattuale dei soggetti con i quali entra in contatto).
Il lavoratore come individuo è un soggetto debole dal punto di vista contrattuale, disposto ad
accettare le condizioni contrattuali che gli sono offerte dal datore di lavoro perché non è in grado di
opporsi a queste condizioni offerte dal datore di lavoro, pena la perdita del lavoro o l’impossibilità
di stipulare il contratto di lavoro. Ci sono delle eccezioni nel diritto del lavoro a questo generale
tratto del lavoratore come ”lavoratore debole contrattualmente”; per esempio pensate ai lavoratori
che operano nel campo delle nuove tecnologie, un lavoratore esperto di architetture web è un
lavoratore che ha un’elevata professionalità e che quindi può, nello stipulare il contratto di lavoro
chiedere al suo datore di lavoro, salari superiori e condizioni di lavoro migliori perché è un lavoratore
forte dal punto di vista contrattuale. Egli ha la possibilità di trovare un’altra occupazione presso un
altro datore di lavoro e quindi questo lo pone in una posizione di maggiore sicurezza nel chiedere al
datore di lavoro condizioni migliorative. Queste erano eccezioni, ma in generale possiamo dire che
ancora il ritratto tipico del lavoratore subordinato è la sua condizione di debolezza contrattuale,
all’interno del contratto. Ma questa debolezza all’intero del contratto di lavoro è un derivato, è la
giuridificazione , proviene dal mercato del lavoro, il lavoratore è debole all’interno del contratto di
lavoro perché è debole anche nel mercato del lavoro, perché ha difficoltà a trovare occupazione, se
viene licenziato può essere difficile trovare un’altra occupazione in tempi brevi, perché non ha la
formazione adeguata per trovare un’occupazione migliore: tutte queste son debolezze che il
lavoratore ha all’interno del mercato del lavoro. Questa debolezza contrattuale come la si può
superare? Fondamentalmente attraverso due tecniche:

• (I tecnica, coalizione sindacale attraverso il contratto collettivo)


Descritta da uno dei più grandi studiosi del diritto del lavoro comparato, (nome?) un giurista
tedesco che con le leggi razziali è fuggito nel Regno Unito e da lì ha cominciato ad insegnare
ed è diventato uno dei padri del diritto del lavoro comparato; egli diceva nel suo manuale
(fino al 1983) che se noi lo osserviamo dalla parte dei lavoratori, il potere, è un potere
collettivo; cioè per rimediare alla debolezza contrattuale, al potere carente del lavoratore
all’interno del contratto, i lavoratori si coalizzano. Quindi il potere contrattuale che è carente
all’interno del contratto può essere bilanciato da un potere di tipo collettivo. È un’apertura
che noi possiamo fare verso il diritto sindacale, uno dei rimedi più importanti, uno dei
meccanismi di riequilibrio del potere contrattuale che è asimmetrico nel contratto di lavoro,
è il sindacato (i lavoratori si organizzano in coalizioni, in organizzazioni sindacali per
riequilibrare lo squilibrio di potere che vi è all’interno del contratto). È il sindacato che
contratta con il datore di lavoro condizioni migliori da applicare ai singoli contratti
individuali, il lavoratore individualmente non riesce, non ha il potere contrattuale di
contrattare condizioni migliorative e questo potere invece lo ha il sindacato, come coalizione
di lavoratori. È un meccanismo, il sindacato, per compensare la loro debolezza contrattuale
nel contratto di lavoro. Non ha bisogno della legge questo meccanismo, le organizzazioni
sindacali sono nate indipendentemente dalla legge, anzi addirittura molto spesso contro la
legge. Vedremo che in seguito la legge rafforza queste forme di organizzazione;
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• (II tecnica, è una tecnica di tipo legislativo)


La legge può rafforzare la posizione del lavoratore debole all’interno del contratto definendo
dei diritti che derivano da norme inderogabili e che la legge considera come indisponibili, la
tecnica è quella della inderogabilità delle norme cioè i contraenti non possono derogare nel
contratto individuale le disposizioni legislative inderogabili che definiscono diritti
fondamentali per i lavoratori. Allo stesso tempo anche l’indisponibilità dei diritti che
derivano da tali norme inderogabili, quindi se c’è una norma inderogabile che riconosce al
lavoratore un diritto che è indisponibile, l’eventuale atto dispositivo da parte del lavoratore
(es. rinuncia ad un diritto riconosciutogli dalle legge) è invalido.
Quindi le principali tecniche sono quelle che vi ho descritto cioè la tecnica della coalizione
sindacale attraverso il contratto collettivo, quindi un altro contratto seppur regolato da leggi
ordinarie, dal diritto comune. La coalizione sindacale con il potere collettivo di cui è titolare
contratta le condizioni del contratto individuale di lavoro, riesce a garantire condizioni
contrattuali che i singoli individui non sarebbero in grado di ottenere. L’altra tecnica è invece
quella di carattere legislativo, cioè la definizione di norme inderogabili e di diritti
indisponibili. Abbiamo delineato i tratti più salienti e i problemi più tipici del diritto del
lavoro.
Stiamo parlando di un contratto, contratto di lavoro subordinato, che è disciplinato da
norme del codice civile, è un normale contratto che ha una struttura e natura civilistiche,
disciplinato dall’art.2094 cc. ed è disciplinato da leggi speciali. Questo contratto va però
osservato alla luce di un dato sociologico che è quello descritto, il dato sociologico della
disparità di potere contrattuale che dipende dalla posizione del lavoratore nel mercato del
lavoro, è un dato di tipo economico e sociologico, il fatto cioè che il singolo lavoratore e la
sua capacità di produrre reddito dipenda dalla stipulazione del contratto di lavoro con quel
datore di lavoro. Il fatto che poi quel datore di lavoro lo licenzi o che ci siano delle difficoltà
di carattere economico, lo può licenziare sia per motivi soggettivi che per motivi oggettivi,
ha degli effetti negativi nella sfera privata del lavoratore. Questo dato sociologico (il
lavoratore non trova facilmente altra occupazione) influisce sulla struttura stessa del
contratto di lavoro subordinato e il legislatore ne è ben cosciente; infatti nell’art.2094cc
definisce la figura del “prestatore di lavoro subordinato” questa norma del codice non
definisce il contratto di lavoro subordinato bensì questa figura del prestatore. E questa figura
del prestatore è una figura che il legislatore considera priva di potere contrattuale
equiparabile a quella del datore di lavoro, perché poi a questa figura del prestatore, il
legislatore riconosce una serie di diritti, di tutele che sono funzionali a riequilibrare la
posizione di potere che il lavoratore ha all’interno del contratto (abbiamo detto con la
tecnica della inderogabilità delle norme e della indisponibilità dei diritti). Mentre nel diritto
civile abbiamo l’affermazione del principio della parità contrattuale dei contraenti e della
libertà contrattuale, tranne in alcune aree come il diritto dei consumatori; nel diritto del
lavoro invece si parte dalla disparità contrattuale dei contraenti (è un presupposto di tipo
sociologico che il diritto ha giuridificato) e il principio che si afferma è quello della
limitazione della libertà contrattuale. Ci son quindi due principi opposti.
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Le norme di natura inderogabile sono norme che limitano la libertà contrattuale e


fondamentalmente il diritto del lavoro è costituito da norme di questo genere, ma non lo è
totalmente; infatti un tratto del diritto del lavoro più recente è la riduzione delle norme di
natura inderogabile e si assiste invece sempre di più all’introduzione di norme che hanno
natura dispositiva o sono derogabili dalle parti, questo perché (secondo una parte della
dottrina) non è vero che il lavoratore si trova in una posizione di disparità contrattuale e che
occorre quindi ridurre le norme che hanno questo carattere “protettivo” e inderogabile che
hanno la funzione di limitare la libertà contrattuale. Diverse riforme (la maggior parte) del
diritto del lavoro avanzate in questi ultimi venti anni sono tutte caratterizzate da questo
tratto e cioè che occorre enfatizzare la libertà contrattuale all’interno del contratto del
lavoro, che deve tornare ad essere uno spazio di libertà come lo era nel periodo liberale e
come lo è in alcuni ordinamenti giuridici. Questi principi reggono la maggior parte degli
ordinamenti europei, non tutti, non valgono in molti ordinamenti specialmente di common
law; se facessimo un’analisi comparata, nell’ordinamento giuslavoristico degli Usa lì vediamo
affermato con maggior forza il principio di libertà contrattuale che si manifesta con maggior
forza ad esempio nella disciplina dei licenziamenti. Analizzeremo tutte le norme di natura
legale e contrattuale che disciplinano il contratto di lavoro e queste norme principalmente
derivano dall’ordinamento giuridico nazionale, ma non solo, possono derivare
dall’ordinamento giuridico internazionale, poi quello dell’Unione Europea e anche da altri
ordinamenti giuridici (se accettiamo le indicazioni dateci da Giugni, egli ritiene che tutte le
norme della contrattazione collettiva siano norme riconducibili ad un altro ordinamento
giuridico, quello intersindacale). Questo per capire che la regolazione del rapporto di lavoro
è molto complessa appunto perché è un complesso di norme che derivano da diversi
ordinamenti giuridici, dobbiamo conoscere le fonti dei diversi ordinamenti che producono
tali norme e di volta in volta esaminarle, quali sono le fonti del diritto del lavoro, a livello
internazionale, a livello dell’Unione Europea e poi le fonti nazionali.
Su un piano generale di prospettiva, noi studiamo un diritto del lavoro che ha avuto una
formazione quasi alluvionale, composto da norme che provengono da diverse fonti di diversi
ordinamenti giuridici; inizialmente si trattava di norme di natura codicistica, norme
contenute nel codice civile poi sono arrivate le leggi speciali. Il nostro è un diritto del lavoro
che ha risentito di fenomeni storici; infatti, lo stesso nostro codice civile è stato emanato in
un periodo particolare, periodo corporativo, risentiamo ancora di alcune suggestioni
provenienti da quell’ordinamento giuridico, poi la Costituzione ha introdotto la questione
dei diritti fondamentali all’interno del contratto. Si tratta quindi di un diritto complesso che
risente di diverse infiltrazioni, ma la sfida più grande del diritto del lavoro non è tanto
rappresentata dalla sua complessità, quanto dal fatto che è un diritto costretto a modificarsi
con grande rapidità perché la realtà economica e sociale che intende regolare si modifica con
una rapidità difficile da seguire e molto spesso succede che il legislatore NON riesce a seguire
e a regolare la modifica della realtà. È una branca del diritto sottoposta a sfide continue di
adattamento dovute alle modificazioni della realtà economica e sociale, ad esempio alla
questione della globalizzazione dei mercati che rappresenta una sfida enorme soprattutto
per il diritto del lavoro che non può limitarsi ai confini nazionali, come sapete le imprese si
spostano, delocalizzano, spostano la loro attività in un altro paese per sfruttare le condizioni
inferiori di regolazione del rapporto di lavoro, il costo del lavoro inferiore. Il diritto del lavoro
non riesce a bloccare questo fenomeno, soprattutto perché se il diritto del lavoro è nazionale
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può regolare rapporti all’interno del mercato nazionale.Questo riguarda la prima


globalizzazione.
La seconda globalizzazione è diventata ancora più sofisticata, molte imprese hanno capito
che l’organizzazione del lavoro e della produzione è più efficiente se alcune fasi della
produzione vengono svolte in determinati paesi che si specializzano in determinate funzioni
o compiti (es. paesi come l’India si specializzano nella contabilità) quindi le imprese
rinunciano a svolgere questa fase della produzione a livello nazionale e rinviano a questa
fase in un altro paese e così via tante funzioni vengono frammentate e svolte in diversi paesi
e si dà luogo alle cd “catene globali del valore“ o “global value chains”: ogni paese sviluppa
una parte dell’attività produttiva e ogni paese aggiunge valore al prodotto finale. Esso sarà
il frutto di una catena di valore che ha avuto uno sviluppo diversificato in diversi paesi del
mondo. La sfida del diritto del lavoro è: come si fa a garantire che in ciascun segmento delle
catene globali del valore siano rispettati i diritti sociali fondamentali dei lavoratori, se una
parte delle funzioni viene svolta in India poi alla fine il prodotto finale viene confezionato in
Italia? Come si fa a garantire che i lavoratori indiani abbiano avuto i diritti sociali
fondamentali (definiti dalle fonti internazionali del lavoro: non essere discriminati, ricevere
una retribuzione equa, fondare sindacati e svolgere attività sindacali, diritto di sciopero etc).
Un’altra sfida del diritto del lavoro è fare in modo che le imprese multinazionali che hanno
carattere transnazionale, non svolgono mai la loro attività in un unico paese, rispettino i
diritti sociali fondamentali dei lavoratori; come fa il diritto del lavoro nazionale a regolarne
l’attività? Non è possibile, ci son vincoli legati alla territorialità del diritto del lavoro. Un’altra
sfida è oggi quella del lavoro che si è trasformato a causa dell’utilizzo delle tecnologie digitali,
ciò che si è trasformato non è il lavoro in astratto, è l’impresa che nella sua organizzazione
utilizza le tecnologie digitali, si parla di industrie 4.0, utilizzano le piattaforme digitali, la
robotica, il lavoro svolto da remoto. Cambia necessariamente anche il rapporto di lavoro.
Dobbiamo chiederci se il diritto del lavoro nell’epoca di industria 4.0, nell’epoca della
robotica, nell’epoca del lavoro svolto attraverso piattaforme digitali, dev’essere un diritto di
lavoro che va radicalmente modificato o regge ancora in alcuni istituti? Ad es. la retribuzione
minima, il licenziamento, le mansioni. I suoi istituti vanno semplicemente adattati, non
radicalmente modificati. Cerchiamo di capire in che modo il diritto del lavoro si sta evolvendo
da questo punto di vista. La tendenza è quella dell’adattamento sebbene ci siano alcuni
scogli da superare. Affronteremo temi come la qualificazione giuridica dei rapporti di lavoro,
tema classico, se il lavoratore è autonomo o subordinato, anche in relazione ai lavoratori che
svolgono la loro attività attraverso l’uso di piattaforme digitali. I lavoratori che consegnano
il cibo (cd. “riders”) svolgono la loro prestazione lavorativa tramite l’uso di un’applicazione,
questo fatto modifica la natura del loro rapporto di lavoro o no? Il diritto del lavoro deve
inventarsi una categoria diversa o vanno adattate le categorie già esistenti, quelle di
lavoratore autonomo e subordinato? In molti ordinamenti e Corti (anche supreme) hanno
dichiarato che sono dei lavoratori subordinati a tutti gli effetti. I criteri tradizionalmente
utilizzati dalla giurisprudenza per accertare l’esistenza della subordinazione vanno adattati
a questo caso concreto. Si tratta di un tema complesso che verrà analizzato con maggiore
approfondimento. Capire quanto siano attuali le questioni del diritto del lavoro. Una delle
questioni più urgenti che le società moderne devono affrontare, è quella della tutela della
salute e dell’ambiente, siamo nel pieno di una pandemia, la crisi ambientale è sotto gli occhi
di tutti. Ci son stati molti istituti del diritto del lavoro che son stati completamente alterati
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dal fatto che occorresse adottare misure a tutela della salute pubblica, ad esempio l’istituto
del lavoro agile, il cd. smart working è stato modificato a causa della pandemia, durante
questa si son derogati alcuni principi cardine dell’ordinamento giuslavoristico come il
principio del consenso del lavoratore allo svolgimento del lavoro agile, come sapete i datori
di lavoro hanno potuto imporlo ai lavoratori e di prescindere quindi dal loro consenso,
perché si intendeva tutelare un bene quanto meno pari ordinato rispetto a quello del lavoro,
il bene della salute pubblica. (Vi sto fornendo un esempio di possibile conflitto tra beni e
diritti fondamentali, il lavoro, la salute ma anche l’ambiente). La vicenda dell’ILVA che tutti
conoscete, vicenda drammatica, però è una vicenda che ci fa riflettere su come possa essere
difficile ma come sia anche necessario effettuare un bilanciamento tra il diritto
fondamentale all’occupazione, art.4 Cost. , e il diritto alla salute art.32 Cost. e all’ambiente.
In questo caso, il caso dell’Ilva, vi è un’impresa altamente inquinante che mette in pericolo
il diritto alla salute dei cittadini; allo stesso tempo occorre bilanciare questo diritto alla salute
con il diritto all’occupazione che può essere gravemente compromesso dalla chiusura totale
di quel sito. Quindi sono questioni estremamente rilevanti e complesse, non ci sono risposte
chiare e definitive se non appunto un bilanciamento come unica tecnica possibile quando ci
sono diritti fondamentali in gioco. (SI BLOCCA…) In sostanza il proprio assetto interno.
Domani cominceremo a vedere in che modo le diverse fonti interagiscono tra di loro, perché
appunto la modifica dell’assetto e delle funzioni del diritto del lavoro, dipende dall’utilizzo
di diverse categorie di fonti di regolazione del rapporto di lavoro. Capirete quanto sia
importante rispondere alle sfide di cui abbiamo parlato, alcune risposte possono essere date
soltanto a livello internazionale, altre ad un livello più prossimo a quello degli Stati cioè a
livello della Unione Europea, altre ancora a livello nazionale, questo se noi parliamo di fonti
di natura legale. Ma come abbiamo detto, la regolazione del rapporto di lavoro non è
soltanto data da fonti di natura legale, anzi in alcuni ordinamenti (il nostro non appartiene a
questa categoria) la legge ha uno spazio regolativo residuale e la regolazione dei rapporti di
lavoro è fondamentalmente dettata da contratti collettivi (l’esempio tipico è quello dei paesi
nordici Svezia, Norvegia, Danimarca, Finlandia). Nel nostro ordinamento, come in altri
ordinamenti giuridici, lo spazio regolativo della legge è molto importante però ci sono
continui rinvii alla contrattazione collettiva, la legge definisce gli aspetti più importanti anche
di dettaglio non necessariamente i principi generali però ci sono sempre di più rinvii alla
contrattazione collettiva, normalmente firmato da soggetti sindacali che abbiano una certa
rappresentatività. Questo fa rinvio all’analisi dei sistemi di relazione industriali che sono
molto diversi tra di loro e vedremo che sistemi di relazione industriali (dove non sono
definite delle regole in modo chiaro? Non è pulito l’audio) specialmente a livello legislativo
possono avere dei momenti di sofferenza. Vi consiglio di leggere, mentre seguite il corso di
diritto di lavoro, tutte le notizie che hanno a che fare con il mondo del lavoro e della attività
sindacale, questa è una cosa che completa la vostra formazione, vi rende giuristi del lavoro
migliore. In questi giorni, ad esempio, c’è stata una grande discussione in ordine ad un
contratto collettivo che è stato firmato per tutelare i lavoratori che effettuano delle
consegne. Ecco questo è un contratto collettivo che di per sé potrebbe sembrare una cosa
buona, ma in realtà nel nostro sistema di relazioni industriali che non ha delle regole dettate
da una legge sulla rappresentatività sindacale, è diventato un aspetto molto problematico,
contestato e fonte di grandi conflitti. A volte una legge sulle relazioni industriali e sulla
rappresentatività sindacale risolve i problemi, ma ci sono ordinamenti in cui le leggi in queste
materie non sono ben accette. Si tratta di fenomeni di una certa complessità e che sono
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legati anche un po' alla storia di ciascun ordinamento giuridico, alle vicende storiche che
hanno segnato la nascita dei sindacati, la nascita delle prime leggi del diritto del lavoro.
Questo in sostanza per farvi capire come il diritto del lavoro non sia affatto una branca del
diritto asettica o che possa essere studiata solo con gli occhi e con la mente del giurista
ortodosso; per capire il diritto del lavoro bisogna guardare i fenomeni con altri occhi, quelli
del sociologo, dell’economista, del comparatista. Perché questo fenomeno possa essere
compreso in tutta la sua complessità.

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