TEORIA DEL DERECHO 1

Prof. Sra. Patricia Muñoz Valdés, apuntes de clases redactados por el Profesor Sr.
Rodrigo I. Cortés M.

3° CAPITULO DE INTRODUCCION AL DERECHO

CIVIL:
DERECHO POSITIVO CHILENO
TEORÍA DEL ORDENAMIENTO JURIDICO
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Prof. Sra. Patricia Muñoz Valdés, apuntes de clases redactados por el Profesor Sr.
Rodrigo I. Cortés M.

TEORIA DEL ORDENAMIENTO JURIDICO

I.- INTRODUCCIÓN
En el primer gran capítulo de este ramo estudiamos la TEORÍA DE LAS NORMAS,
haciendo especial mención en las Normas Jurídicas, sus características, sus
diferencias o semejanzas con otras normas de conducta, sus elementos. En el 2°,
estudiamos las FUENTES DEL DERECHO POSITIVO CHILENO, es decir,
investigar, analizar, estudiar de donde emanan esas normas jurídicas.

Nos corresponde ahora, estudiar el 3° capítulo que se refiere a la TEORIA DEL

ORDENAMIENTO JURIDICO, esto es se establecerá que las normas jurídicas no
surgen en forma aislada, descoordinados, desordenadas, sino por el contrario, que
todas las normas jurídicas de un estado forman parte de un sistema
formativo o por decirlo de otro modo, de un ordenamiento jurídico.

II.- CONCEPTO DE ORDENAMIENTO JURIDICO

Conjunto unitario, pleno, coherente o armónico, coactivo y
jerarquizado de normas Jurídicas que rigen la convivencia social en un
momento histórico determinado y en un estado determinado

III.- CARACTERISTICAS DEL ORDENÍAMIENTO JURIDICO

Son justamente sus características lo que determina el que este
ordenamiento jurídico, constituya un sistema normativo.

1.- JERARQUIA Las normas que constituyen un ordenamiento jurídico no están

descoordinados, sino que conforman un sistema estructurado jerárquicamente,
Esta característica fue desarrollada por MERKI, pero fue fundamentalmente HANS
KELSEN en su obra Teoría Pura del Derecho, quien señala lo que sigue:” El
ordenamiento jurídico tiene la forma de una pirámide invertida. En la parte
superior de la pirámide, pero dentro de ella se encuentra la constitución, en la
parte inferior, las sentencias judiciales, las que constituyen la máxima
concretización del ordenamiento jurídico”.
Señala que las sentencias judiciales, las que constituyen la máxima concretización
del ordenamiento jurídico, ya que al dictar un tribunal una sentencia debe revisar
todo el ordenamiento jurídico.

(Dibujar pirámide invertida)

2.- PLENITUD, Esto implica que EL Ordenamiento jurídico no presenta lagunas (el
derecho no tiene lagunas, lo que si existe son lagunas legales) “Principio de la
Plenitud Hermética del Derecho”, esto es si hay lagunas legales es el propio
derecho, ordenamiento jurídico, el que otorga mecanismo para llenarlas,
integrarlas.
(Se da por reproducido todo lo que se explicó acerca de la teoría de la plenitud
hermética del derecho y el principio de la plenitud hermética de la ley).
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3.- UNITARIO, Conforme a Kelsen todas las normas que componen un
ordenamiento jurídico su eficacia y validez descansa en una NORMA UNICA O
FUNDAMENTAL.

¿Qué es esa Norma Única o Fundamental?

1. No es una norma positiva, sino que es una hipótesis, un supuesto jurídico
(no ha sido creada por el hombre).
2. Se encuentra fuera de la pirámide.
Para Kelsen, esta Norma es la FUERZA

Estructura esta NORMA UNICA O FUNDAMENTAL de la siguiente forma

“Obedecerás al primer legislador y a los órganos que este designe”.

El profesor HART, hace descansar todo el sistema normativo no en normas, sino

en “Acuerdos aceptados por la Sociedad”.

El profesor VEDROSS, quien en un principio fue positivista como Kelsen, pero que
se apartó de esa tendencia, señala que: “el Ordenamiento jurídico descansa en el
Derecho Natural”

4.- COHERENTE O ARMONICO. Las normas jurídicas que componen el

Ordenamiento Jurídico no deben tener contradicciones entre si (antinómicas).
Pero, en el evento que exista, es el propio derecho, ordenamiento jurídico, el que
otorga mecanismo para solucionar, dirimir las contradicciones o antinómias.

5.- DINAMICO. El derecho es un constante fluir de normas. Es decir, el Derecho

regula su propia creación.
Se auto regula, señalando órganos, procedimientos, facultades.

IV.- FUNDAMENTO DE VALIDEZ Y EFICACIA DE LAS NORMAS, DE UN

ORDENAMIENTO JURÍDICO.

Los conceptos de validez y eficacia de las normas y

ordenamiento jurídico no e lo mismo.

Validez y eficacia del Derecho y de las Normas Jurídicas

No son conceptos sinónimos, esto es:

Una norma jurídica puede ser válida y no ser eficaz. En efecto, validez de
las normas jurídicas implica su obligatoriedad, que deba ser obedecida, es decir
que esté vigente. Por eficacia a la circunstancia de que estas normas sean
efectivamente utilizadas por y utilizadas por la comunidad. Por ejemplo existe en
Chile normas relativas al delito de “duelo”, esta norma es válida ya que está
vigente, pero no es eficaz ya que por decenios no se ha utilizado, ya que hoy
nadie se reta a duelo.

En cambio, el Derecho, esto es el Ordenamiento Jurídico requiere que

sea válido y eficaz. Lo que implica que en su conjunto el Derecho debe ser
válido, esto es obligatorio, si no se cumple el Estado aplica la fuerza,
conjuntamente con esto debe ser eficaz, es decir la comunidad en su conjunto
respeta, reconoce, acata el Derecho en su conjunto.

Si el derecho, Ordenamiento Jurídico, deja de ser eficaz, esto es si la

comunidad en su conjunto no lo respeta, no lo reconoce, no lo acata, es porque
dejó de estar válido, esto es algo sucedió en la sociedad, por ejemplo una
revolución que deja sin efecto un ordenamiento jurídico en su conjunto e impone
un nuevo sistema.
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V.- RELACIONES ENTRE LOS DIVERSOS ORDENAMIENTOS JURIDICOS

Como cada Estado, en virtud de su soberanía tiene su propio sistema normativo,

(Chile, Argentina, Francia, Italia, Tailandia), pueden surgir problemas, por lo cual
ha surgido un ordenamiento jurídico que regula relaciones entre esos Estados, el
derecho Internacional.
Es decir, El Ordenamiento Jurídico de un Estado está compuesto por diversas
ramas o separaciones que vienen a ser como las partes del sistema y tienen cierta
autonomía tanto en relación con las materias que rigen como en los principios en
que se fundan.

Podemos distinguir entre Derecho Internacional y Derecho Nacional

ORDENAMIENTO JURIDICO INTERNACIONAL O DERECHO INTERNACIONAL

Derecho Internacional Público es el conjunto de principios y de reglas,
convencionales (tratados) y consuetudinarias (costumbres) que determinan los
derechos y los deberes de los Estados y demás organizaciones internacionales en
sus relaciones mutuas. Los sujetos del derecho internacional público son, pues,
los estados soberanos, los organismos internacionales (NU, FAO, OEA, UNESCO,
OIT , etc)

Esto plantea problemas: ¿Que prima el ordenamiento jurídico nacional o el

ordenamiento jurídico internacional, en caso de conflictos entre ellos ¿Surgen dos
teorías la MONISTA y la DUALISTA, A su vez la MONISTA tiene dos variantes

TEORIA DUALISTA. El ordenamiento jurídico nacional y el ordenamiento

jurídico internacional son absolutamente independientes entre si, su ámbito de
vigencia, de aplicación, la forma de creación de sus normas. Todo es diverso,
por lo cual jamás podrían existir contradicciones entre ambos.

TEORIA MONISTA El ordenamiento jurídico nacional y el ordenamiento

internacional pueden a veces regular situaciones iguales, por lo cual pueden
haber contradicciones. Algunos estiman que prima el nacional y otros el
Internacional.

VI.- DERECHO NACIONAL

Es aquella rama del Derecho que regula en un territorio determinado en un tiempo

histórico determinado.

Una gran parte de la doctrina admite que este derecho puede ser dividido en
Derecho Nacional Público y Derecho Nacional Privado.

DERECHO NACIONAL PUBLICO = conjunta de normas jurídicas que regula la

organización y atribuciones de los órganos del Estado y las relaciones de de éste
con los particulares.
DERECHO NACIONAL PRIVADO = conjunta de normas jurídicas que regula las
relaciones de de los particulares entre si o de los particulares con el estado,
cuando éste actúa como particular.

¿Cuándo una rama del Derecho pertenece al Derecho Público?

Cuando surge una relación de subordinación, a modo de ejemplo el Derecho
Constitucional (las personas están subordinadas al Estado)

¿Cuándo una rama del Derecho pertenece al Derecho Privado?

Cuando surge una relación de coordinación, a modo de ejemplo el Derecho Civil
(las partes actúan en igualdad de condiciones
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RAMAS DEL DERECHO PÚBLICO
1. DERECHO CONSTITUCIONAL, constituye la principal rama del Derecho
Público. Gira en torno al concepto de la Constitución
El Derecho Constitucional es aquella rama del derecho público nacional que
estudia la forma de gobierno, la separación de los poderes públicos y las
garantías individuales
Su principal fuente es la Constitución Política

2. DERECHO PENAL, gira en torno al concepto de delito

El Derecho Penal es aquella rama del derecho público nacional que se
desarrollo en torno al delito y al delincuente
Delito (código Penal) es toda acción u omisión voluntaria penada por la ley
Su principal fuente es el Código Penal y las leyes Penales

3. DERECHO PROCESAL

• El Derecho Procesal es aquella rama del derecho público nacional que

estudia la organización y atribuciones de los tribunales de justicia y la forma
como se debe actuar ante los tribunales de Justicia , sea en asuntos
contenciosos como voluntario.

Por ello distinguimos entre

.Derecho Procesal Orgánico, estudia la organización y atribuciones de los
tribunales de justicia.
Derecho Procesal Funcional, estudia la forma como se debe actuar ante los
tribunales de Justicia...
Su principal fuente es la Constitución, Códigos orgánicos y procesales

VI.- RAMAS DEL DERECHO PRIVADO

• DERECHO CIVIL es aquella rama del derecho privado nacional que regula
la organización de la familia, el derecho de propiedad, los requisitos
generales de los actos jurídicos, las sucesiones
El Derecho Civil es la principal rama del derecho privado nacional. ¿Porqué?
Por sus características : General y Supletorio. General = rige todas las
relaciones privadas, sin distinción de sexo, edad, estirpe y condición.
Supletorio = se aplica a todas las materias que no están expresamente regulas
por otras ramas del derecho privado.
La fuente principal es el Código Civil, redactado por el jurista venezolano don
Andrés Bello.
Entró en vigencia en 1857, consta de un Título Preliminar, Cuatro Libros y un
Título Preliminar

• DERECHO COMERCIAL es aquella rama del derecho privado nacional que

regula los actos de comercio y las relaciones entre los comerciantes

• DERECHO DEL TRABAJO es aquella rama del derecho privado que

regula las relaciones de los trabajadores con los empresarios y las
relaciones de los empresarios con el Estado.

APLICACIÓN DEL DERECHO

Un Juez frente a una situación controvertida, cuando deba resolver un conflicto,

solamente puede encontrarse en alguna de estas tres situaciones:
a) El juez tiene una ley para resolver el conflicto, en este caso debe
interpretar la ley
b) El juez tiene dos o más leyes, contradictorias entre si, para resolver el
conflicto, en este caso debe solucionar las contradicciones o
antinomias de normas
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c) El juez no tiene ley para resolver el conflicto, en este caso esta frente a
una laguna legal, en este caso debe integrar las lagunas

Ahora bien, estudiaremos estas tres situaciones

PRIMERA SITUACIÓN: EL JUEZ TIENE UNA LEY PARA RESOLVER EL

CONFLICTO, EN ESTE CASO DEBE INTERPRETAR LA LEY

Esta es la situación más común

Si hay una ley para resolver el juicio, ¿qué debe hacer el juez?
El juez debe siempre interpretar la ley.
¿Qué es interpretar?
Consiste en darle a ley su verdadero sentido y alcance
¿Toda ley debe interpretarse?
SI, toda ley debe interpretarse aún aquellas aparentemente claras.
¿Porqué deben interpretarse las leyes claras?
Por dos razones:
• la claridad es un concepto subjetivo, lo que es claro para mi puede no serlo
para ti, y
• porque las leyes se dictan para la generalidad de las situaciones y cuando
esa ley debe aplicarse a un juicio, esto es a un caso concreto, ese proceso
intelectual de aplicar lo general a lo particular es la interpretación
¿El juez es libre para interpretar, esto es puede interpretar de cualquier manera?
NO, no es libre, el Código Civil estable 4 elementos de interpretación que DEBE
utilizar el juez
¿Cuáles son esos 4 elementos?
Elemento gramatical, histórico, lógico y sistemático.
¿En que consiste el elemento gramatical?
El elemento gramatical estudia las palabras de ley
¿Cómo se toman las palabras de la ley?
En su sentido natural y obvio, es decir el juez puede utilizar para el efecto, como lo
ha señalado la Corte Suprema el Diccionario de la Real Academia de la Lengua
Española.
¿Qué busca el elemento histórico?
Busca la historia fidedigna (efectiva) de la ley
¿Dónde encuentra esta historia fidedigna?
En el mensaje, en la moción, en las discusiones. etc.
¿Que busca el elemento lógico?
Busca dos cosas, lo primero el espíritu de la ley y en segundo lugar las relaciones
lógicas entre los distintos artículos de la misma ley.
¿Que busca el elemento sistemático?
Busca las relaciones lógicas entre ley que se está interpretando y otras leyes o
instituciones que versan sobre la misma materia.

¿Deben utilizarse los 4 elementos de interpretación?

SI, siempre deben utilizarse los 4 elementos, aún cuando crea que con uno ya
aclaró el sentido de la ley.
¿Qué sucede si el juez habiendo utilizado los 4 elementos de interpretación, la ley
aún continúa obscura?
En este caso debe recurrir a las Fuentes Supletorias del Derecho: Equidad Natural
y Principios Generales del Derecho.

CLASIFICACION DE LA INTERPRETACIÓN

a) INTERPRETACIÓN PRIVADA O DOCTRINAL, no es obligatoria, la

puede realizar cualquier persona (recuerden que cualquiera puede
interpretar una ley.
b) INTERPRETACIÓN PUBLICA O DE AUTORIDAD, es obligatoria, se
sub clasifica:
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b.1. INTEREPRETACION JUDICIAL, es la que realiza los jueces al
dictar una sentencia, esta interpretación es obligatoria pero particular de
acuerdo a lo señalado en el artículo 3° inciso segundo del Código Civil
b.2. INTERPRETACIÓN LEGAL es la que realiza los legisladores
al dictar las leyes, esta interpretación es obligatoria pero generar de
acuerdo a lo señalado en el artículo 3° inciso primero Código Civil

SEGUNDA SITUACIÓN: EL JUEZ TIENE DOS O MAS LEYES

CONTRADICTORIAS ENTRE SI PARA RESOLVER EL CONFLICTO, EN
ESTE CASO DEBE SOLUCIONAR ESTA CONTRADICCIÓN O ANTINOMIA
DE LEYES

Hay que recordar que conforme al Principio de Coherencia o Armonía, las

normas jurídicas que componen un ordenamientos jurídico no deben ser
contradictorias, pero sin embargo pueden contradecirse.
Por ejemplo un juez debe resolver un juicio, surgen dos leyes que se estiman
competentes para resolverlo, una señala que el demandado debe indemnizar y
la otra señala que el demandado no debe indemnizar, ¿Qué hace el juez?
El juez frente a una antinomia de normas debe recurrir a 3 principios:
PRIMER PRINCIPIO JERARQUIA, siempre la norma de más alta jerarquía se
aplicará sobre la de menor jerarquía. Si ambas tienen igual jerarquía se pasa al
SEGUNDO PRINCIPIO ESPECIALIDAD, siempre la norma de especial se
aplicará sobre la general. Si ambas tienen igual especialidad o generalidad se
pasa al
TERCER PRINCIPIO TIEMPO, la norma nueva deroga a la norma antigua,

El problema surge, cuando ambas normas tienen igual jerarquía (importancia),

por ejemplo ambas son leyes ordinarias, además son generales o especiales y
entraron en vigencia el mismo día el juez debe solucionar esto con las Fuentes
Supletorias del Derecho: Equidad y Principios Generales del Derecho

TERCERA SITUACIÓN: EL JUEZ NO TIENE LEY PARA RESOLVER EL

CONFLICTO, EN ESTE CASO DEBE INTEGRAR LA LAGUNA O VACIO

Recordemos que conforme al Principio de Plenitud Hermética del Derecho o del

Ordenamiento Jurídico, este no tiene lagunas, lo que si existen son lagunas
legales, es decir situaciones no previstas por el legislador.

OBSERVACIÓN: Nuestro Código Civil, inspirado por el principio de la Plenitud

Hermética de la Ley, no reconoce la existencia de lagunas legales, lo más que
reconoce es que en la “ley pueden existir pasajes obscuros o contradictorios”. No
obstante los instrumentos jurídicos posteriores si reconocen la existencia de ellas
como el Código de Procedimiento Civil, la Constitución de 1980.

La pregunta que surge es la siguiente: Si el juez no encuentra ninguna ley para

resolver la situación porqué ¿debe solucionar el conflicto?
La respuesta es simple, porque lo obliga la Constitución política de la República,
que consagra el Principio Constitucional de Inexcusabilidad de los Jueces. Esto
significa que los jueces NO pueden excusarse de fallar (resolver el litigio) ni aún a
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pretexto de que no tienen ley, siempre que se trate naturalmente de asuntos de su
competencia.

¿Cuáles son los mecanismos de integración de las lagunas legales?

Son la Analogía y las Fuentes Supletorias del Derecho: esto es los Principios
Generales del Derecho y la Equidad Natural.

ANALOGÍA = donde existe la misma razón debe existir la misma disposición

a. Dos situaciones semejantes
b. Una está regulada en una ley
c. La otra no está regulada en ley alguna
d. Existe una razón de justicia legal para aplicar la ley de la situación reglada a
la no reglada.
Si no se puede aplicar la Analogía el juez debe aplicar las Fuentes Supletorias del
Derecho: esto es los Principios Generales del Derecho y la Equidad Natural.

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