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NOZIONI GENERALI DIRITTO PRIVATO

Il diritto può essere preso in considerazione in due accezioni:


● Soggettivo. L’insieme delle prerogative facenti capo ad un
determinato soggetto, cioè il compartecipe che agisce insieme ad
altri all’interno della società civile, di tipo fisico o giuridico.
● Oggettivo. Visto quindi non sotto il punto di vista del soggetto e si
tratta dell’insieme di regole da rispettare all’interno della realtà
sociale e delle relazioni tra i soggetti che agiscono al suo interno.
L’insieme di queste norme contribuisce alla definizione di diritto.

Norme giuridiche
Sono un insieme di regole che al momento del loro non rispetto
prevedono una reazione all’interno del sistema, chiamato anche
ordinamento giuridico. Devono essere tenute in maniera distinta rispetto
ad altre che non prevedono alcuna reazione, come quelle di tipo etico.
Ne esistono anche alcune che possono essere derogabili entro
determinati limiti come quelle in maniera di inadempimento delle
obbligazioni, vincoli per i quali un soggetto deve ad un altro una
determinata prestazione o denaro, utili nel caso in cui i soggetti
omettano di puntualizzare determinati aspetti e quindi possano
comunque sopperire alla mancata previsione dei soggetti. Possono
quindi essere non rispettate se il soggetto pone in essere la deroga. Ne
esistono delle altre che sono invece di tipo inderogabile, imperative e si
applicano sempre. La loro violazione non è possibile pena a volte delle
sanzioni invalidatorie come l’invalidazione del contratto, risarcitorie come
quando si viola la sfera altrui per negligenza o in maniera ingiusta
secondo l’ordinamento.
La norma ha come caratteristiche la generalità, rivolta a tutti i soggetti
che si trovano nella descrizione di quella specifica norma, e l’astrattezza,
scendendo in un caso di tipo astratto e non di tipo concreto, dosando il
livello di flessibilità e rigidità della norma (più astratta e generale, più
flessibile). È importante anche valutare il grado di concreta attuazione
della norma nella società civile come adeguamento della rigidità delle
regole già esistenti e della flessibilità delle istanze sociali (richiesta
impellente di una o più categorie sociali tale da richiedere provvedimenti
per la sua risoluzione). A volte vengono utilizzate regole di ampio
contenuto in grado di modellarsi all’accettazione e sociale facendo
riferimento ad esempio al buon costume, alla diligenza del buon padre
di famiglia, alla buona fede, ecc.
I giudici in caso di controversie tra i privati sono portati a decidere e dare
una soluzione e gli orientamenti della Suprema Corte di Cassazione,
organo giurisprudenziale che si trova a Roma deputato a dare uniformità
alle applicazioni delle norme del nostro ordinamento giuridico e l’ultimo a
cui ci si può rivolgere in ultima Istanza, vengono utilizzati
tendenzialmente come modelli da seguire sull’applicazione corretta delle
norme salvo applicazioni forti.

Le fonti del diritto


Sono gli atti o i fatti dai quali traggono esistenza le norme giuridiche.
Ogni categoria di fonte ha una diversa efficacia normativa in quanto le
une prevalgono sulle altre, l’ordine di queste ultime costituisce la
gerarchia del diritto indicata nella norma del Codice Civile art.1
disposizioni della legge in generale:
1. La Costituzione della Repubblica Italiana (1948), con delle regole
atte ad ispirare il legislatore senza avere possibilità di porsi in
violazione con esse. Al suo interno ci sono dei principi
costituzionali e sono fondamentali perchè tutelano i diritti dell’uomo
e riguardano anche il diritto privato e quindi la convivenza tra i
soggetti. Nell’art.10, l’ordinamento giuridico italiano si conforma
alle regole di diritto internazionale generalmente riconosciute. Non
troviamo tali norme nel C.C. perchè nasce prima della Costituzione
Italiana. C’è un ruolo di elevata importanza nelle leggi
costituzionali, cioè la Costituzione (1947) e quelle deliberate dal
Parlamento con procedura di normazione costituzionale (art. 138
della Costituzione). La Costituzione è la legge che enuncia le basi
del nostro ordinamento giuridico e la funzione dei pubblici poteri.
Tale importanza comporta un limite rispetto alle leggi ordinarie che
devono sempre rispettare quelle costituzionali, con un organo
adibito a tale controllo: la Corte Costituzionale. Nel caso in cui
venga dichiarata costituzionalmente illegittima perde la sua
efficacia e non può essere applicata. Nel corso di un giudizio, il
giudice che crede che la norma da applicare per la soluzione del
caso sottoposto a giudizio abbia presente dell'incostituzionalità,
può rimettere alla Corte Costituzionale la questione interessante
tale norma. Questo non è possibile invece che provenga dai
privati, come succede in Germania.
2. Le norme dell’Unione Europea direttamente applicabili all’interno
degli stati membri. Sono riconosciuti come norme giuridiche che
non dipendono dalla ratifica degli stati membri e non modificabili
dalle leggi statali. Hanno un rango quindi superiore alle leggi
statali. Le direttive vincolano a realizzare determinati risultati
attraverso l’emanazione di norme, hanno un’efficacia verticale cioè
un’influenza anche sui rapporti tra i privati in particolare tra Stato e
cittadini in caso di mancato utilizzo delle direttive.
3. Le leggi e gli atti aventi forza di legge come i decreti
legge/legislativi fatti dal Governo sotto controllo e approvazione del
Parlamento, o da quest’ultimo in maniera diretta. Nell’ambito delle
leggi statali, quelle di tipo ordinario hanno tale denominazione per
la distinzione da quelle di tipo costituzionale, come il Codice
Civile/Penale che hanno efficacia normativa superiore a quella di
altre leggi perchè disciplinano in maniera organica l’intera materia
che trattano.
4. I regolamenti, precetti normativi di grado inferiore alla legge,
emanati dallo Stato nell’esercizio della potestà regolamentare.
Sono di tipo indipendente quelli che contengono disciplina
autonoma nel progetto e esecutivo detto norme di attuazione e
specificazione di una disciplina principale. Non può contenere
norme contrarie a disposizioni legislative, e in caso di contrasto il
giudice deve semplicemente disapplicare il regolamento. Operano
sulla base di scelte operate dagli organi di Governo, potere
esecutivo.
5. Gli usi e costumi sono norme non scritte, non emanate da un
procedimento formale ma formate spontaneamente, che un
ambiente sociale conserva costantemente nel tempo come norme
giuridicamente vincolanti. Sono sanzionabili e disciplinano i
rapporti interprivati. Gli elementi che connotano gli usi sono
obiettivo e materiale la costante ripetizione nel tempo di un
determinato comportamento ed uno soggettivo della vincolatività
giuridica di quel comportamento. È tenuto come se fosse una vera
e propria norma giuridica, ma all’interno del C.C. ne è stata limitata
l’applicazione perchè sono posti all’ultimo posto nella gerarchia e
trovano applicazione secondo l’art. 8 delle disposizioni preliminari
“se si tratta di materie regolate da leggi/regolamenti, solo quando
sono da essi espressamente richiamati” (Esempio: art. 1496
vendita degli animali “la garanzia per vizi è regolata dalle leggi
speciali e in mancanza dagli usi locali”). Usi negoziali o clausole di
uso sono clausole che vengono usualmente inserite all’interno di
certi contratti volute da entrambe le parti anche senza un espresso
richiamo, a differenza di quelli normativi sono solo presupposti.
L’ordine gerarchico non va confuso con l’ordine di applicazione che
invece dipende dalla stessa indicazione delle norme medesime che
possono dare prevalenza a una fonte diversa o all’autonomia privata.
L’art 182 del C.C. recita “il luogo della prestazione è determinato dalla
convenzione o dagli usi e altrimenti, in caso di impossibilità di
apprendere dalla sua natura o da altre circostanze, vanno osservate le
norme del C.C.” Quindi le norme del C.C. non sono subordinate alle
convenzioni e agli usi, ma sono le stesse norme che per regolare tale
fattispecie di luogo e adempimento danno referenza a usi e convenzioni.

Al posto delle norme dell’unione europea, nell’epoca fascista erano state


concepite le Norme corporative. Appartengono alla realtà, ormai
scomparsa, dell’ordinamento corporativo fascista sindacale basato sui
principi dell’unicità e natura di diritto pubblico del sindacato. Consentiva
di attribuire agli atti collettivi dei sindacati un’efficacia normativa vera e
propria, la caduta dell’ordinamento corporativo ha fatto venire in meno
l’importanza di questa fonte del diritto. Non sono più norme in vigore,
teniamo conto invece della realtà dell’Unione Europea e della
Costituzione.

Diritto privato
Quando inteso in senso oggettivo è l’insieme delle norme giuridiche atte
a regolare i rapporti tra i soggetti dell’ordinamento giuridico, da
considerare in parità tra di loro senza prevalenza di uno sull’altro a
differenza di quello penale, costituzionale, pubblico e amministrativo.
Vige la massima espressione del principio di uguaglianza, i soggetti
hanno pari facoltà e prerogative a parità di situazioni di riferimento: a
nessuno è consentita la prevaricazione in danno di altri. C’è possibilità
che in caso di sentenza le parti possano chiedere al giudice di pace di
giudicare con equità (art. 114 e 822 del Codice di Procedura Civile).
L’equità non è però una fonte del diritto, ma è solo un criterio di
soluzione della lite secondo giustizia tenendo conto di tutte le esigenze
di ambo le parti.
Serve quindi sempre una ragione che giustifichi ogni tipo di movimento
patrimoniale: non è consentito un contratto senza causa, un
arricchimento senza causa, una responsabilità senza un collegamento
causale tra soggetto e pregiudizio subito da terzi. La violazione della
norme in ambito di diritto privato viene tendenzialmente sanzionata con il
risarcimento della parte considerata lesa dal soggetto che ha causato il
danno a seconda della gravità e della sua disponibilità patrimoniale,
violazioni considerate anch’esse di tipo paritario.
Il Codice Civile è retto da una logica di tipo prevalentemente
patrimoniale anche se, con l’evoluzione della giurisprudenza nell’ambito
del diritto privato, assume sempre più rilevanza la tutela della persona e
dei suoi diritti fondamentali quando la lesione comporta danni a beni che
non hanno valore di mercato che quindi non possono essere
ricompensati con una logica risarcitoria puramente patrimoniale: in tal
caso, si attribuisce un valore al risarcimento parlando però di danni non
patrimoniali.

Codice Civile
I codici in generale nascono nell’era Illuministica a scopo di rendere
chiaro il diritto vigente negli stati europei del XVIII secolo, tale esigenza
nasceva perchè il diritto era basato o su norme consuetudinarie o sui
principi del diritto romano che veniva applicato con problemi di
identificazione e soluzione degli eventuali casi. Alcuni dei primi furono il
Codice Prussiano (1794), il Codice Austriaco (1811) e il Codice
Napoleone (1804), quest’ultimo ha avuto un’influenza enorme in tutta
Europa e soprattutto in Italia adottarono il modello francese, da cui poi
nascerà quello italiano (1865) al momento della unificazione del regno. Il
Codice Tedesco (1900) ebbe influenza, ma non come quello di
Napoleone. Nel 1942 fu emanato il C.C. che è quello attualmente
vigente che unificò la legislazione civile a quella commerciale, che prima
apparteneva al Codice di Commercio, con notevoli vantaggi perchè
entrarono nella disciplina civilistica principi maturati con maggiore
dinamicità e maturità nei rapporti di diritto commerciale. Assieme fu
emanato il Codice della Navigazione, di Procedura Civile, nel 1930 il
Codice Penale che si riforma nel 1989 con quello attualmente in vigore.
Tale C.C. nasce negli anni del fascismo e al suo interno alcune norme
sancivano la discriminazione razziale e al sistema corporativo, depurato
di tali norme la struttura fondamentale è rimasta aggiungendo
all’influenza francese anche quella tedesca.
Al suo interno ha 2969 articoli numerati con una propria intimazione
chiamata rubrica, ogni articolo può dividersi in periodi separati che sono
dei commi composto da sei libri preceduti da un discorso preliminare
cioè le fonti del diritto:
1. Delle persone e della famiglia disciplina i rapporti come il
matrimonio, il divorzio, ecc. è il libro che ha subito le maggiori
modifiche dopo il 1942 dove si prevedeva ancora l’autorità maritale
dando luogo ad una disciplina nuova di eguaglianza e solidarietà.
2. Delle successioni “inter-vivos” (donazione) o “mortis-causa”, un
soggetto subentra nella posizione giuridica di un altro. Rimasto
come concepito in origine.
3. Delle proprietà, diritto su beni e le facoltà nei limiti consentiti con la
società civile.
4. Delle obbligazioni che riguarda i vincoli giuridici tra due soggetti
detti debitore, che deve una determinata somma di denaro o
prestazione ad un altro soggetto, e creditore, colui che riceve l’
obbligazione pattuita. Rimasto pressoché invariato, mutamenti
notevoli con l’ingresso della disciplina a tutela dei consumatori.
5. Del lavoro contiene le norme relative ai rapporti di lavoro,
all’impresa e alle società. Notevolmente modificato e trasformato .
6. Della tutela dei diritti disciplina vari istituti come le prove, il pegno
d’ipoteca, la prescrizione. Esempio: art. 2643 che tutela l’acquisto
di beni immobili con una trascrizione che deve avvenire con un
notaio, creando l'opponibilità se qualcuno avesse acquistato il
bene dopo di noi.
La disciplina del C.C. non è esaustiva e richiede in continuazione delle
leggi speciali, denominate per distinguerle dal Codice, che sono
innumerevoli e spesso si accavallano l’una sull’altra e per sopperire a
tale inconveniente si sopperisce con i testi unici.
Il testo unico viene emanato secondo i criteri di potere legislativo e
diventa una vera e propria legge, quelle che non si trovano al suo
interno sono da considerarsi abrogate. Se è invece emanato
nell’esercizio del potere regolamentare, senza delega legislativa, è solo
una raccolta di norme per avere una più facile lettura senza modificarne
nè testo, nè contenuto, nè abrogazione di quelle che non sono al suo
interno.
Il Codice del Consumo viene emanato con un decreto legislativo il
06/09/2005 n.206, e assieme ad altri, Agrario e Lavoro ecc., vengono
considerati come dei testi unici con oggetto un settore importante
dell’ordinamento e non paragonabili ai codici che disciplinano l’intera
materia.

La giurisprudenza
● in senso oggettivo è l’insieme delle sentenze che vengono emesse
dagli organi giudiziari, cioè le decisioni che risolvono in maniera
autoritaria le controversie di diritto.
● In senso soggettivo è il complesso delle autorità giudicanti cioè la
magistratura.
Non è una fonte del diritto poichè il nostro Stato è basato sulla
ripartizione dei poteri e quello di tipo giudiziario è distinto da quello
legislativo, spettante allo Stato. Il giudice non è tenuto ad uniformarsi ad
altre sentenze, dando alla legge la propria interpretazione. Ciò non
esclude che si formino degli orientamenti costanti che incidano
sull’applicazione del diritto, soprattutto grazie alla Corte di Cassazione.

A seguito dell’ultima modifica della costituzione, le Regioni hanno


potestà legislativa nelle materie non riservate alla legislazione statale e
in quelle di materia concorrente sempre subordinate alle leggi dello
Stato. Questa competenza non riguarda però i rapporti di diritto privato
regolato dall’art. 117 avverte che “lo Stato ha legislazione esclusiva con
riguardo alla giurisdizione e alle norme processuali, nonchè
all’ordinamento civile e penale”.

IL DIRITTO INTERTEMPORALE
Il fenomeno delle successioni delle leggi è ad oggetto del diritto
intertemporale o transitorio che ha al suo interno l’insieme delle norme
che regolano tale fenomeno nel tempo. Le norme hanno una loro durata.
Hanno un inizio di cui si occupa l’art. 10 delle disposizioni preliminari del
C.C. che recita ”le leggi e i regolamenti diventano obbligatori nel
quindicesimo giorno successivo alla loro pubblicazione sulla Gazzetta
Ufficiale” salvo che sia esplicitamente esposto come i decreti catenaccio
che entrano in vigore nel momento della pubblicazione. L’intervallo tra la
pubblicazione della legge e la sua entrata in vigore è detto vacanza in
latino vacatio legis. Per le norme diverse, esse acquistano efficacia al
momento stesso in cui si è perfezionata la sua fattispecie costitutiva.
La sua durata, e quindi la sua fine, può essere già prestabilita al
momento della pubblicazione e quindi alla scadenza essa cessa di avere
efficacia; in caso il termine non fosse prestabilito, cessa di avere
efficacia solo in caso di abrogazione:
● Normalmente disposta da una norma successiva. L’abrogazione è
tacita quando la norma successiva è in contrapposizione,
incompatibile e regola per intero la materia della norma
precedente e quindi viene implicitamente abrogata, esplicita
quando la legge successiva dichiara espressamente l’abrogazione
della precedente. Entrambi i tipi di abrogazione sono regolate
dall’art. 15 della costituzione. Occorre specificare che le leggi
devono essere di stesso grado o la successiva deve avere grado
superiore rispetto alla gerarchia delle fonti.
● Da sentenza della Corte Costituzionale in caso di incostituzionalità
della legge.
● Da un referendum popolare sancito dall’art. 75 della Costituzione
quando è richiesto da 500mila elettori o 5 consigli regionali. Non
sempre dà risultato abrogativo poichè richiede la partecipazione
almeno della metà della maggioranza di quelli aventi diritto al voto.
● Da referendum popolare per leggi di tipo costituzionale sancito
dall’art 138 comma2 quando dopo tre mesi dalla loro
pubblicazione ne faccia domanda ⅕ dei membri della camera,
500mila elettori o 5 consigli regionali e non è prolungata se non
approvata dai 2/3.

In generale la norma giuridica ha il principio di irretroattività, vale per un


tempo successivo quindi alla sua entrata in vigore e non detta regole per
il tempo anteriore, tale principio è regolato dall’art. 11 delle disposizioni
sulla legge in generale. L’art. 25 comma 2 del codice penale dice se
viene compiuto un fatto non punito dalla legge, non è possibile essere
perseguibili penalmente/civilmente da una legge che entra in vigore
dopo l’atto compiuto. Risponde a un’esigenza di certezza da parte di chi
è destinatario della norma che deve poter contare sulla disciplina legale
effettivamente in vigore per sapere gli effetti giuridici degli atti che
compie.
Tale principio sopra elencato è alla base della teoria dei diritti quesiti per
la quale il soggetto non può essere privato da una norma successiva dai
diritti che egli abbia già acquistato, volta essenzialmente a conservare i
diritti patrimoniali nei confronti della novità legislativa. Non è del tutto
soddisfacente, ma è stata integrata dalla più recente teoria del fatto
compiuto che afferma che la nuova legge non tocca gli effetti prodotti
con fattispecie perfezionate nel vigore della legge precedente. Secondo
tale criterio accolto dalla giurisprudenza, la nuova non disconosce i diritti
già sorti prima della sua entrata in vigore, ma ne detta di nuovi per il
futuro di una nuova disciplina. Esempio: il soggetto è proprietario di un
bene con un contratto che al momento dell’acquisto era valido, se con
l’entrata in vigore della nuova legge il contratto non risponde più ai
requisiti il suo acquisto rimane comunque valido. Il diritto di proprietà
invece segue la nuova disciplina legale. In definitiva, il principio della
irretroattività è quello per il quale la legge è valevole per il tempo
successivo alla sua entrata in vigore facendo salvi gli effetti giuridici che
derivano da fattispecie anteriormente perfezionate.
L’efficacia retroattiva è invece un’eccezione rispetto al principio
precedente e riguarda solo le leggi interpretative che fissano
formalmente il significato di una legge precedente, senza cambiarla in
nessun modo. L’art. 77 della Costituzione concerne i decreti legge
emanati dal Governo in casi di straordinaria necessità e urgenza aventi
provvisoriamente forza di legge, perdono efficacia sin dall’inizio se non
vengono poi convertiti in legge entro 60 giorni dalla loro pubblicazione.
Nel regime fascista venivano solo utilizzati decreti legge, per questo poi
si portò a tenere ben separati il potere legislativo da quello governativo
che ha tale capacità solo in casi di assoluta urgenza.
Ciascuna legge può contenere delle disposizioni transitorie che regolano
i conflitti tra vecchia e nuova norma e i limiti di applicazione della legge
a situazioni sorte anteriormente o in via di formazione. Hanno
accompagnato l’emanazione del C.C. e sono contenute in appendice al
suo interno dagli art. 114 e seguenti di un decreto che contiene tra le
disposizioni anche quelle di tipo transitorio. Esempio Art. 233: “Le
disposizioni del codice in relativa alle prove si applicano anche nei
giudizi pendenti se non è stata pronunciata sentenza definitiva o di primo
grado”.

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