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Stefania Roncati

ISTITUZIONI DI DIRITTO ROMANO (SLIPA)


A. A. 2020 - 21 (I semestre)

Modulo III

IL PROCESSO

INDICE

1. PROCESSO PER LEGIS ACTIONES

1.1. Introduzione
1.2. Aspetti comuni alle procedure di cognizione
1.3. L’azione “con giuramento / con scommessa” (sacramento)
1.4. L’azione “per richiesta di un giudice o di un arbitro” (per iùdicis arbitrìve postulationem)
1.5. L’azione “per intimazione” (per condictionem)
1.6. L’azione esecutiva “per imposizione della mano” (per manus iniectionem)
1.7. L’azione esecutiva “per presa di pegno” (per pìgnoris capionem)

2. PROCESSO FORMULARE (PER FÒRMULAS)

2.1. Formazione e affermazione delle formule


2.2. Svolgimento del processo
a) Fase in iure “in tribunale”
b) Fase apud iùdicem “presso il giudice”
2.3. L’esecuzione della sentenza
2.4. Formule di azioni di ius civile
a) Introduzione
b) Formula dell’azione in rem a difesa della proprietà
c) Formula dell’azione in personam per somma determinata di denaro
d) Formula di azione in personam di buona fede

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e) Formula di azione divisoria
f) Formule in ius: definizione

2.5. Formule di azioni pretorie in ius


a) Premesse
b) Formule fittizie
c) Formule con trasposizione di soggetto

2.6. Formule di azioni pretorie in factum

2.7. Formule per gli illeciti civili (rinvio)

2.8. Formule per gli illeciti pretorî


a) Sguardo d’insieme
b) Dolo (dolus malus)
c) Timore (metus)
d) Errore (error facti): un ‘ intruso ’ necessario

2.9. Le eccezioni (exceptiones)

2.10. Mezzi complementari al processo


a) Interdetti (interdicta)
b) Immissione nel possesso (missio in possessionem)
c) Stipulazioni pretorie (stipulationes praetoriae)
d) Reintegro (restitutio in ìntegrum)

3. ALCUNI ACCENNI ALLE COGNITIONES EXTRA ÒRDINEM

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1. PROCESSO PER LEGIS ACTIONES

1.1. Introduzione
La tematica del processo potrebbe iniziarsi con una domanda non originale, ma di certo
significativa: qual è il momento in cui in un aggregato umano va riconosciuto il nascere di
un ordinamento giuridico? Alcuni decenni fa il problema, così come la sua soluzione,
erano solitamente pensati nell’ambito dei parametri offerti da un brillante quanto
equivoco brocardo: “ubi societas ibi ius, ubi ius ibi societas”. Ora il problema va posto non
tanto, o meglio, non solo come problema filosofico di essenze e valori, ma in vista di una
soluzione storica: una collettività acquisisce un suo ordine giuridico con l’istituirsi di un
processo, e cioè con lo stabilire organi e procedure atte a comporre in modo vincolante le
controversie che la collettività stessa considera rilevanti in rapporto alla propria
consistenza e alla propria esistenza. Per processo privato (o civile), quindi, s’intendono
organi e procedure, che compongono in modo vincolante le controversie tra privati, nel
diritto romano segnatamente tra due pater familias.
Le attività processuali possono puntare a due scopi:
1) a ottenere una pronuncia di accertamento su un rapporto controverso, quello che
oggi chiamiamo processo di cognizione (o dichiarativo);
2) a far ottenere a un soggetto (a un pater familias in diritto romano) la soddisfazione
di una sua pretesa accertata o data per accertata, che però non è stata soddisfatta
spontaneamente dalla controparte: oggi si parla di processo di esecuzione.
Fino dall’età arcaica della monarchia a Roma il ricorso alla violenza era scongiurato per mezzo
di un organo giusdicente (e in origine, secondo una parte della dottrina, anche giudicante),
che controlla l’attività dei litiganti; dal 367 a.C. la giurisdizione – sempre civile, fino a tutto
il II periodo – viene affidata come compito prioritario al ‘terzo’ pretore, detto minore
rispetto ai due pretori-consoli già esistenti.
Per dare vita ad un processo privato, è sempre necessaria l’iniziativa di un pater familias
che ne chiama un altro in tribunale (in ius), chiedendo di esperire/esercitare un’azione
processuale.
Né nel linguaggio moderno, né in quello dei giuristi romani dell’epoca classica i termini
‘processo’ e ‘azione’ sono sinonimi. Processo allude al complesso delle attività necessarie
per giungere ad una sentenza (quindi comprende le attività che le parti svolgono davanti
al giudice e quelle della corte stessa). Azione invece allude al processo come prerogativa
(potere/diritto) della parte interessata a promuoverlo, ossia dell’attore, nei confronti di un
altro, detto convenuto. I giuristi romani dell’epoca classica propugnarono una nozione
sostanziale di azione: “null’altro è l’azione, se non il diritto (soggettivo) che uno ha di
perseguire mediante un processo (iudicio) quel che gli è dovuto”.
Tre sono i sistemi processuali che, nel tempo, si susseguono, in parte sovrapponendosi al
sistema precedente.

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Il processo privato più antico è detto per legis actiones ed è caratterizzato dal formalismo,
orale e gestuale. Per le fonti giuridiche – anzitutto per Gaio, fonte quasi esclusiva per la
conoscenza di questo processo – le legis actiones ricevono tale denominazione perché fissate
o introdotte dalla legge delle Dodici Tavole e perché, quanto alla più recente delle
procedure (per condictionem “per intimazione”), ricalcata sulle parole della legge rogata
istitutiva.
Tuttavia, l’accezione più risalente di lex è “pronuncia formale verbale”; e actio, da àgere
“spingere innanzi, pungolare (il bestiame)”, conserva traccia della originaria violenza
privata, dell’attività individuale o di gruppo mirante al soddisfacimento, che viene stilizzata
nei riti processuali.
Ciò induce la dottrina moderna a ritenere che lege àgere significhi “compiere una data
attività gestuale (àgere) con l’impiego di formule verbali predeterminate (lege)”.
A sviluppo compiuto, le procedure (i modi agendi “modi di agire”) sono cinque, rigide, di cui
quattro anteriori o coeve alle Dodici Tavole; la quinta assai posteriore (fra 250 e 200 a.C.).
Tre sono di cognizione, ossia di accertamento; due di esecuzione.

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1.2. Aspetti comuni alle procedure di cognizione
Tre sono gli aspetti comuni alle procedure di cognizione (accertamento).

 La lite è sempre promossa dall’iniziativa di un pater familias direttamente nei


confronti un altro pater familias, secondo chiare regole risalenti alle Dodici Tavole.

Tav. I.1-4:
1. SE CHIAMA IN TRIBUNALE [VADA]; SE NON VA, CHIAMI TESTIMONI; QUINDI
LO AFFERRI.
2. SE TERGIVERSA O PUNTA IL PIEDE, IMPONGA LA MANO.
3. SE MALATTIA O ETÀ AVANZATA SIANO DI OSTACOLO, DIA UN GIUMENTO. SE
NON VORRÀ, NON ALLESTISCA UN CARRO COPERTO.
4. A UN ABBIENTE SIA GARANTE UN ABBIENTE; A UN NULLATENENTE SIA
GARANTE CHI VORRÀ.

Un pater familias ne chiama formalmente un altro in tribunale tramite l’in ius vocatio
“chiamata in tribunale”. Se la chiamata non sortisce effetto, il pater familias attore, dopo aver
invocato dei testimoni, può bloccare l’avversario che si trovi fuori di casa. In caso di
ulteriore resistenza, può legittimamente afferrarlo con la mano per portarlo in tribunale e
lì costringerlo ad accettare la lite.
Questo regime rigoroso è presto mitigato dalla possibilità di presentare dei garanti per la
comparizione e anche per la ricomparizione in giudizio. Sui garanti (vades) grava un
vincolo immediato (‘ostaggi’) [cfr. nexum]
Se il convenuto è malato o impedito nei movimenti dall’età avanzata, l’attore è tenuto a
fornire un animale idoneo al trasporto, ma non di più.

 Il processo, basato sull’oralità, è diviso in due fasi, già da età primitiva.


I) Nella prima fase, detta in iure “in tribunale”, prevale il formalismo. Infatti, il titolare
della giurisdizione (il re e poi, nella Repubblica, i magistrati giusdicenti) imposta i termini
della controversia, cioè la questione di diritto, incanalando la lite nel corretto alveo procedurale,

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e assiste alla litis contestatio, che è l’atto conclusivo di questa fase e che consiste nella
formale invocazione ai presenti di ricordare quanto è accaduto per riferirlo fedelmente al
giudice privato scelto dalle parti: testes estòte “siate testimoni”.
Per molti secoli, la giurisdizione riguarda solamente questa prima fase.
Solo nel III periodo, e in particolare nei secoli V e VI, si afferma la concezione unitaria
della giurisdizione, che viene accolta nel Corpus iuris giustinianeo, e perciò esercita una
forte influenza, plurisecolare, tanto da essere considerata il modello della concezione
odierna. Ancora oggi, infatti, questa funzione ricomprende ogni tipo di controversia, non
solo civile, ma anche penale o amministrativa, e si estende all’intera procedura, dall’inizio
fino all’esecuzione coatta della sentenza.
II) La seconda fase del processo è detta apud iùdicem “presso il giudice” e, si svolge in un
luogo scelto di comune accordo fra le parti.
Se l’accordo manca, questa fase deve svolgersi nel Comizio o nel Foro, che sono le sedi
privilegiate per le attività giuridiche pubbliche e private. Ecco come si esprimevano le
Dodici Tavole al riguardo:

Tav. I.6-7: 6. DOVE (i litiganti) SI ACCORDANO, (l’attore) AGISCA


PROCESSUALMENTE.
7. SE NON SI ACCORDANO, (si agisca) NEL COMIZIO O NEL FORO.

Quanto ai tempi, le parti – se sono entrambe presenti – devono fornire al giudice, entro il
mezzogiorno, un quadro sintetico delle rispettive posizioni. Se – passato il mezzogiorno –
risulta presente una sola delle parti, il giudice ne conferma le ragioni. Se le parti sono
presenti, invece, il giudice, dopo aver valutato le prove testimoniali, prodotte dinanzi a lui,
decide nel merito, emettendo, entro il calare del sole, una sentenza (iudicatum), che è orale,
senza motivazione, inappellabile. Questi caratteri della sentenza sono destinati a
permanere nel successivo processo formulare.

Tav.I.7-9: [7] … PRIMA DI MEZZOGIORNO ESPONGANO IL CASO.


RECIPROCAMENTE CONCLUDANO, ESSENDO AMBEDUE PRESENTI.
[8] DOPO MEZZOGIORNO (il giudice) PRONUNCI (LITEM ADDICITO) A FAVORE DEL
(litigante) PRESENTE.
[9] SE AMBEDUE SONO PRESENTI, TERMINE ULTIMO SIA IL TRAMONTO DEL SOLE.

 Se giunto alla regolare conclusione della prima fase o a sentenza, il processo è


irripetibile. È infatti fatto divieto di riproporre l’azione fra gli stessi pater familias e per la
stessa controversia, quale che ne sia l’esito.
Tale principio è stato tradotto nella massima: bis de eàdem re ne sit actio “non vi sia due volte
un’azione per lo stesso rapporto litigioso” o, più in breve, ne bis in idem “non due volte sulla
stessa questione”.
La spiegazione della irripetibilità è forse da ricercarsi nel formalismo arcaico, per il quale
l’azione, dato il suo carattere solenne, è un rituale che mirava a risolvere definitivamente il
conflitto fra le parti.
1.3. L’azione “con giuramento / con scommessa” (sacramento)
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La procedura di cognizione più antica è quella che si costruisce attorno al sacramentum.

Alle origini, esso consisteva in un giuramento, che le parti prestano agli dei a comprova
delle rispettive affermazioni: in altre parole, ciascuna parte invoca su di sé l’ira divina per le
eventuali dichiarazioni false.
Ben presto, però, anche il processo si ‘laicizza’, e allora sacramentum equivale a scommessa: e in
questi termini ne parla Gaio. L’oggetto della scommessa consiste, dapprima, in animali
(pecore o buoi), poi, nell’equivalente in metallo o denaro. L’importo era determinato in
rapporto al valore della lite e deve essere versato dalla parte soccombente all’erario per
scopi religiosi.
Di questa azione conosciamo due forme: in personam per i diritti relativi; in rem per i diritti
assoluti. La distinzione è chiaramente spiegata da Gaio in rapporto alle azioni del processo
formulare.

Gai. 4.2: È in personam l’azione con cui agiamo contro qualcuno che ci è obbligato per
contratto o per delitto, cioè quando pretendiamo «si debba dare, fare, assicurare (dare, fàcere,
praestare oportère)».
Gai. 4.3: L’azione è in rem quando pretendiamo che una cosa corporale sia nostra, o che ci
competa un diritto (reale su cosa altrui), come di uso o usufrutto, di passare a piedi, a
cavallo, con animali, o di condurre acqua [= servitù prediali di passaggio o di acquedotto].

 Più conosciuta è la forma in rem, nella quale il segno della lotta violenta è
rappresentata dall’incrocio delle mani dei litiganti sul bene conteso, come si deduce da:

Tav. VI.6: SE IN TRIBUNALE INCROCIANO LE MANI …

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Se in origine tale lotta simbolica avviene sul posto (nel caso di beni immobili, come, ad
esempio, un fondo), in un secondo momento si svolge poi in tribunale: il bene deve
essere presente o comunque rappresentato in tribunale (nel caso del fondo, veniva
portata una zolla del medesimo).
La controversia poteva riguardare l’appartenenza di un singolo bene (fondo, schiavo, ecc.),
o di un complesso di beni (es.: eredità), o sull’esistenza di un diritto reale limitato (es.:
servitù di passaggio, usufrutto). I due litiganti, a turno, afferrano la cosa e, toccandola con
una bacchetta (festuca) che è simbolo di potere, pronunciano le parole per rivendicarla:

“Affermo che questa cosa è mia in base al diritto dei Quiriti in base a un giusto titolo”.

Se a compiere la rivendicazione è una sola delle parti, il magistrato ne conferma


semplicemente l’affermazione. Questa, tecnicamente, è la c.d. in iure cessio “rinuncia in
tribunale”, che già menzionata dalle Dodici Tavole (Tav. VI.6b: “La legge delle Dodici
Tavole conferma sia la mancipatio sia la in iure cessio”).

Si rammenti, per inciso, che l’in iure cessio, su accordo fra le parti, può essere impiegata per
scopi negoziali, come per trasferire la proprietà di un bene, o per costituire una servitù
prediale o un usufrutto, oppure per manomettere uno schiavo, o ancora per adottare un
figlio: si tratta, in pratica, di tutti quegli atti detti oggi di giurisdizione volontaria.
Se, invece, entrambe le parti compiono la rivendicazione, il magistrato ordina loro di
lasciare la cosa; poi esse si sfidano al sacramentum. Da quando quest’ultimo diviene una
scommessa, le parti devono dare dei garanti (praedes) per il suo pagamento. Chi si sottrae
al sacramentum perde la lite. Se entrambe lo prestano, il magistrato assegna il possesso
provvisorio della cosa a una delle parti, che deve dare garanti (praedes) per la sua
restituzione. La litis contestatio chiude la prima fase.
Ecco il racconto di Gaio:

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Nella seconda fase, il giudice privato, dopo la valutazione delle prove, dichiara quale
sacramentum sia iustum, cioè conforme al ius, decidendo la controversia.

 L’azione nella forma in personam è poco nota, a causa di una grossa lacuna nel luogo
corrispondente del manoscritto delle Istituzioni di Gaio.
Unico elemento certo è che l’azione può esperirsi contro il debitore inadempiente da sponsio e
contro il ladro non flagrante. L’attore afferma in iure l’esistenza di un credito nato da
sponsio e non soddisfatto dal convenuto, oppure sorto dal furto non flagrante.
Se il convenuto nega, si procede secondo un rito simile a quello appena descritto. Se
invece ammette, confessando il suo debito, la procedura di cognizione si arresta e si apre
quella esecutiva.

1.4. L’azione “per richiesta di un giudice o di un arbitro” (per iùdicis arbitrive


postulationem)

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Questa procedura, in personam, è più snella della precedente e anche meno onerosa, perché
non prevede il pagamento di alcuna somma per la parte soccombente.
Essa è forse introdotta dalle Dodici Tavole e serve a far valere i crediti nati da sponsio e,
poi, anche da stipulatio.

L’attore reclama il suo credito nei confronti del convenuto con parole rituali. Se questi
nega, l’attore fa richiesta formale al magistrato di assegnare un giudice che decida la
lite.
È richiesto un arbitro, invece, quando l’azione è impiegata per dividere un’eredità fra i
coeredi (Tav. V.10), o cose comuni fra i comproprietari o per regolare le controversie di
confine fra privati (Tav. VII.2), questo perché nei giudizi divisori si discute sull’entità di un
diritto, e non sulla sua esistenza.
Forse dagli inizi del II periodo, questa azione in personam può essere utilizzata anche per
risolvere controversie sull'appartenenza di una cosa. I giuristi, grazie al loro ingegno,
riescono a evitare le complessità e gli oneri dell’azione in rem imperniata sul sacramentum
Per arrivare a ciò, occorre che l’attore induca l’avversario a compiere con lui una sponsio,
sottoposta a condizione, rivolgendogli la domanda: “Prometti che mi sia dato un asse [=
una somma simbolica], se risulterà che la cosa in questione è mia in base al diritto dei
Quiriti?”, e ottenendo la risposta adesiva: “Prometto”. Nella forma, la lite è impostata per
un rapporto obbligatorio: se l'importo simbolico sia dovuto o meno. Ma, per poter
decidere in merito, il giudice deve previamente accertare se l’attore (ossia l'interrogante)
sia proprietario dello schiavo.
In questa applicazione, la procedura è detta àgere per sponsionem “agire mediante sponsio”.
1.5. L’azione “per intimazione” (per condictionem)
Questa azione, anch’essa in personam, è la meno formale e la più recente, essendo introdotta
da due leggi rogate fra 250 e 200 a.C.: si noti che la prima è di circa cinquant’anni
successiva all’introduzione della moneta romana e consente di agire per crediti di somma
determinata di denaro, certa pecunia; con la seconda si può agire per crediti di cosa
determinata, certa res.

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Usando le stesse parole dell’azione precedente, l’attore afferma l’esistenza di un credito
non soddisfatto, ma senza indicarne la causa (se da sponsio o da mutuo).
Al convenuto che nega egli intima di ripresentarsi dopo trenta giorni davanti al magistrato
per l’assegnazione di un giudice e per compiere la litis contestatio.
Con questa azione si dà tutela processuale anche a obbligazioni sorte da scambi non
formali, come il prestito di consumo, ora detto mutuo. l’espansione facilita l’infittirsi i
nuovi rapporti e scambi commerciali fra cittadini romani e stranieri determinati
dall’espansione di Roma
Ciò è il segno di una società economicamente più evoluta, in cui nascono nuove forme di
rapporti e scambi, e quindi nuove figure di obbligazione, spec. perché.

1.6. L’azione esecutiva “per imposizione della mano” (per manus iniectionem)
Passando alle due procedure esecutive, l’azione più antica e rilevante è quella “per
imposizione della mano” (Tav. III).
Chi, in un processo di cognizione (accertamento), ha confessato il debito (confessus) o
subìto la condanna (iudicatus) deve provvedere a soddisfare l’attore entro 30 giorni, detti
iusti “conformi al ius”. Altrimenti, il vincitore procede esecutivamente. In alcuni casi si può
imporre la mano come se fosse intervenuta una sentenza di condanna, pro iudicato: ad
esempio, in base a mores fissati nelle XII Tavole (VIII.14), il derubato può imporla contro il ladro
flagrante; in forza di una legge successiva, il garante di una obbligazione (sponsor), può
imporla contro il debitore principale che non lo abbia rimborsato entro sei mesi.
Il creditore-attore afferra il debitore e lo trascina in tribunale, pronunciando parole rituali,
come riferisce Gaio

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La procedura esecutiva poteva essere interrotta dall’intervento di un garante processuale,
vindex, che assume su di sé, per lo stesso rapporto litigioso, un nuovo processo di
cognizione (accertamento), in cui si assiste all’inversione dell’onere della prova. Infatti, se
il vindex non riesce a provare la illegittimità della procedura esecutiva, dimostrando
l’infondatezza della pretesa vantata verso la persona da lui garantita, subisce una condanna
nel doppio. Solo più tardi (dagli inizi del II periodo), per alcune ipotesi particolari si
ammette – dapprima sul piano semplicemente della prassi, poi attraverso leggi – che
l’esecutato possa fungere da vindex di sé medesimo, purché garantisca in modi appropriati la
sua futura solvibilità (manus iniectio pura).
Se non interviene un garante processuale, il creditore-attore è autorizzato dal magistrato a
condurre il debitore a casa, dove può tenerlo per 60 giorni in una condizione di soggezione,
come addictus “assegnato” a lui dal magistrato. Ha però l’obbligo di condurlo a tre mercati
consecutivi (nùndinae “mercato”) per verificare se qualcuno, pagandone il debito, lo riscatta
dalla soggezione (un analogo schema di prigionia redimibile s’incontrerà nella ‘preistoria’
della obbligazione con la figura del nexum). Se nessuno lo riscatta, il creditore può venderlo
come schiavo di là dal Tevere (péregre “all’estero”), che segnava l’antico confine con gli
etruschi, oppure ucciderlo.
Secondo l’interpretazione corrente in dottrina di una norma delle Dodici Tavole (Tav.
III.6), qualora più siano i creditori, essi possono spartirsi i brani del cadavere, anche in
misura non proporzionata al rispettivo credito:

NEL GIORNO DEL TERZO MERCATO TAGLINO LE PARTI (TERTIIS NUNDINIS


PARTIS SECANTO). SE TAGLIARONO DI PIÙ O DI MENO, SIA SENZA PREGIUDIZIO
(SINE FRAUDE).

Varie sono state le interpretazioni di questa norma. Secondo l’ipotesi del mio Maestro, Prof.
Carlo Augusto Cannata, questa norma non si riferirebbe alla procedura esecutiva, ma

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regolerebbe le modalità di attuazione del taglione previsto dalle stesse Dodici Tavole (Tav.
VIII.2) per l’ipotesi di mutilazione (o comunque di lesione fisica permanente) inferta a
persona libera:

SE MUTILÒ UN ARTO (MEMBRUM RUPSIT), E NON SI ACCORDA CON LUI, VI SIA


IL TAGLIONE.

Qualora tra offeso e offensore non si raggiunga una composizione volontaria e quindi si
debba procedere al taglione, non è richiesta precisione chirurgica, anche se l’offeso (o i
suoi agnati, se egli non è in grado di attuare il taglione) asporta, ovviamente in modo non
volontario, una parte minore o maggiore del corpo dell’offensore; altrimenti, se minore,
si renderebbe necessario un ulteriore taglione e, se maggiore, un taglione in senso inverso.
All'evidenza, la norma vuole impedire il potenziale susseguirsi di taglioni, con pregiudizio
della pace sociale.
Una diversa ricostruzione del testo originario è stata proposta dal Prof. James Caimi: invece di
“taglino le parti” (partis secànto), forse si dovrebbe leggere “taglino un pari” (par secànto), cioè
una quantità pari al rispettivo credito o alla lesione fisica patita, a seconda che la norma sia
da riferire al cadavere del debitore insolvente o (meglio) al corpo dell’autore della lesione
sottoposto al taglione. Il termine “parti” sarebbe un ammodernamento introdotto dai
giuristi tardorepubblicani o classici, attivi quando sia l’esecuzione, sia il risarcimento sono
divenuti patrimoniali, dato che il taglione era ormai caduto in desuetudine e l’esecuzione
personale si era da tempo attenuata. Infatti, come lasciano intravedere le fonti, da tempo è
consentito al debitore insolvente di riscattare il debito lavorando per il creditore.

1.7. L’azione esecutiva “per presa di pegno” (per pìgnoris capionem)


Quest’altra azione esecutiva è assai meno nota, specialmente nella sua conformazione
originaria (Tav. XII.1: Per pìgnoris capionem “per presa di pegno” si agiva in certi casi in forza
di consuetudini, in altri in forza di legge).
Essa indubitabilmente si applica contro il debitore insolvente di:
α) forniture militari
β) tributi
γ) animali destinati al sacrificio.
La presa di pegno, sebbene possa compiersi pure nei giorni nefasti e anche in assenza del
magistrato o del debitore, è inclusa dai giuristi fra le legis actiones perché l’attore pronuncia
parole rituali, a noi ignote.

Soprattutto a seguito della espansione territoriale nell’Italia peninsulare e poi nel


Mediterraneo, e malgrado gli sforzi di adattamento alla nuova realtà economica e sociale,
le cinque procedure (modi agendi) finora descritte sono sempre più avvertite come troppo
rigide e inadeguate.
Così, ad esempio, Gaio riporta un caso emblematico nelle sue Istituzioni:

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Gaio, 4.11: Le azioni che gli antichi usavano si chiamavano azioni di legge (legis
actiones), o perché introdotte da leggi (dato che a quel tempo gli editti del pretore,
attraverso i quali sono state introdotte molte azioni, ancora non erano in uso), o
perché adeguate alle parole delle leggi stesse e perciò custodite immutabili al pari di
leggi. Onde a colui che, avendo agito per taglio di viti (de vitibus succisis) in modo da
nominare le viti nell’azione, fu risposto che aveva perso la causa, in quanto avrebbe
dovuto far menzione di alberi (arbores), in quanto la legge delle XII Tavole, in base
alla quale l’azione per taglio di viti competeva, parlava genericamente di alberi
tagliati.

Per questo:

Gaio, 4.30: … a poco a poco, tutte le legis actiones divennero detestabili. Infatti, per
l’eccessivo formalismo degli antichi (giuristi) che un tempo crearono il diritto, la
realtà processuale era giunta al punto che chi avesse commesso un errore anche
minimo perdeva la lite.
Di conseguenza, le legis actiones sono state abolite con leggi ..., e si fece in modo che le
controversie avvenissero tramite parole messe assieme (per concepta verba), cioè
tramite formule.

2. PROCESSO FORMULARE (PER FORMULAS)


2.1. Formazione e affermazione delle formule
Già negli ultimi decenni del I periodo, le legis actiones – benché semplificate – si rivelano
inadeguate a fare fronte alle nuove situazioni sfocianti dalla crescita dei traffici commerciali,
che determinano contatti sempre più frequenti con soggetti stranieri. Infatti, di là dall’eccesso di
formalismo denunciato da Gaio, tali procedure sono e rimangono accessibili ai soli cittadini

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romani, e quindi non sono idonee a dare tutela processuale alle controversie nascenti, a
Roma, tra romani e stranieri oppure fra stranieri.
Si pongono così almeno due interrogativi.
 Come provvedere alla tutela di quelle situazioni in cui una o entrambe le parti
negoziali non siano romane? E, fatto per nulla secondario, come provvedervi quando le
parti assumono impegni sulla base di figure nuove fondate sul mero consenso, senza
vincoli di forma, facendo affidamento sulla reciproca correttezza nel mantenere la parola
data?
In tali nuovi schemi va riconosciuta l’origine storica dei futuri contratti consensuali
(compravendita, locazione-conduzione, società, mandato), fondati sulla nozione, anch’essa
emergente, di bona fides “buona fede” (commerciale).
Alla protezione iniziale delle nuove situazioni provvede il pretore, in particolare il pretore
peregrino (istituito nel 242 a.C.), il quale, sulla base del suo imperium, riassume per iscritto,
in brevi schemi di giudizio, la materia del contendere come gli è liberamente esposta dalle
parti in lite.
Il ruolo del pretore diviene ora ben più attivo rispetto al processo per legis actiones, in cui
egli si limitava a controllare la regolarità delle procedure fisse, alle quali si giustap-
pongono ora schemi processuali composti di parole modellate sulle singole controversie:
come Gaio ben sintetizza, ora si litiga per concepta verba “mediante parole messe assieme” per
iscritto, e non più soltanto oralmente con certa verba “parole predeterminate” (e gesti).
Nella predisposizione dei nuovi schemi scritti, detti formulae, è decisiva l’opera dei
giuristi, che, come consulenti, li suggeriscono al pretore o alle parti in lite. Si viene così a
costruire una nuova procedura, che tendenzialmente è unitaria, ma è anche capace di
adattarsi, con notevole duttilità, alla varietà dei rapporti controversi. Man mano, le
formule che danno prova di buon funzionamento si stabilizzano e sono accolte dal pretore
nell’editto –un programma annuale per la giurisdizione civile, fondato sul suo imperium –
emanato annualmente al momento dell’entrata in carica.
Proprio per questo motivo Gaio qualificherà i nuovi processi come imperio continentia
“basati sull’imperium” del magistrato giusdicente, anzitutto del pretore: in quanto tali, essi
per molto tempo producono effetti solo sul piano del diritto onorario (di cui quello
pretorio è la parte più consistente), e non – come le vecchie procedure, accessibili ai soli
cittadini romani – effetti di ius civile.
 Possono i cittadini romani, nelle liti fra loro, servirsi delle nuove formule
processuali?
La risposta è diversa a seconda del momento storico-giuridico considerato (secoli II-I a.C.).

Inizialmente, delle nuove formule essi possono valersi solo per quelle situazioni che non
trovino già tutela nelle legis actiones, anche se i vantaggi assicurati dalla nuova procedura
formulare li spingono non solo a chiedere per loro stessi un’applicazione generalizzata
della nuova procedura, ma anche, e soprattutto, a farle riconoscere i medesimi effetti di ius
civile, che erano propri del vecchio processo.
Dopo un primo intervento legislativo in questo senso attorno al 120 a.C., di cui però si
hanno scarse notizie dalle fonti, una legge rogata da Augusto nel 17 a.C., e dunque una
legge Giulia (dal nome della gens acquisito per adozione da parte di Giulio Cesare), fa
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del processo formulare il sistema ordinario (ordo) per comporre le controversie fra i
cittadini.
Probabilmente, proprio nel periodo intercorrente fra queste due leggi, si verifica la
transizione nelle nuove formule delle vecchie procedure per legis actiones, che sono abolite
dalla legge Giulia, tranne che per due situazioni particolari: per alcuni tipi di cause
ereditarie e per danno temuto (damnum infectum), anche se, per quest’ultimo, la prassi
preferirà ricorrere a un’apposita stipulatio da richiedere al pretore.
Comunque, per conseguire immediati effetti di ius civile, il singolo processo formulare
deve soddisfare tre requisiti, caratteristici delle vecchie procedure:
I) esso va celebrato in città o entro il primo miglio dal pomerio (confine sacro della città);
II) le parti devono essere entrambe romane;
III) il giudice – un privato a cui, come nel vecchio processo, è affidata la valutazione di
merito – deve essere cittadino romano e unico (ossia: non un collegio di giudici, per
quanto romani).
 I concreti processi formulari che rispondano a questi requisiti sono dai giuristi denominati
iudicia legitima, cioè giudizi conformi alla legge Giulia e, per questa via, alla legge delle
Dodici Tavole: in essi la sentenza va emessa dal giudice entro 18 mesi dalla conclusione
della prima fase del processo (quella in iure).
 Invece, i processi formulari che manchino anche di uno solo dei requisiti continuano ad
avere effetti soltanto sul piano del diritto onorario, in quanto rimangono fondati
sull’imperium dei magistrati giusdicenti: in essi la sentenza va emessa dal giudice entro
l’anno di carica del magistrato giusdicente che lo ha investito del potere di giudicare.

2.2. Svolgimento del processo


Per introdurre e rendere immediatamente comprensibile il discorso sul processo
formulare, la miglior cosa è forse quella di presentare una vicenda processuale concreta su
un caso semplice, certo inventato, ma del tutto verosimile.
Il 3 marzo 129, a Roma, un cittadino romano di nome Aulo Agerio (Aulus Agerius, d’ora in
poi abbreviato in AA) si è fatto promettere da un altro cittadino romano di nome Numerio
Negidio (Numerius Negidius, d’ora in poi NN) la somma di 100 sesterzi, mediante il
negozio chiamato stipulatio, che consisteva in una promessa orale realizzata mediante un
dialogo. Al momento della promessa erano presenti alcune persone, che hanno visto ed
udito quel che è accaduto.
In seguito AA si presenta al domicilio di NN e gli intima di pagare, ma NN non paga.
Allora AA decide di agire in giudizio contro di lui.

a) Fase in iure
Lo svolgimento del processo continua a essere distinto in due fasi, dette, come nel passato,
in iure “nel tribunale (del magistrato)” e apud iudicem “presso il giudice (privato)”.
AA deve chiamare in giudizio il convenuto, il che AA può fare semplicemente intimando
a NN di seguirlo in ius, cioè nel luogo dove si trova il pretore urbano ad esercitare la
giurisdizione, purché lo faccia in uno dei giorni nei quali il pretore tiene udienza ed eviti
di farlo mentre NN si trova all’interno della sua casa. NN segue AA ed i due si trovano
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alfine, il 9 maggio dello stesso anno, davanti al pretore nell’esercizio delle sue funzioni.
Ciascuna parte è accompagnata dal proprio avvocato: ciò non è giuridicamente necessario,
ma normalmente lo si faceva. In pratica saranno gli avvocati a formulare le richieste per
conto delle parti, ma sono queste ultime a stare in giudizio. Se però il convenuto si sottrae
alla chiamata, oppure si presenta in tribunale, ma non accetta di ingaggiare la lite,
rifiutando ogni formula, si espone a gravi conseguenze patrimoniali per decreto del
pretore. In alternativa alla chiamata (vocatio), può aversi il vadimonio, che però
necessitava della collaborazione del convenuto: infatti, il vadimonio consiste in una sponsio
o stipulatio, con cui il convenuto s'impegna nei confronti dell’attore a pagare una penale se
non comparirà (e poi anche se non ricomparirà) in tribunale nel luogo, nel giorno e
nell’ora stabiliti.
Davanti al pretore, AA si trova nel ruolo di attore (actor), ossia è il soggetto che esercita
l’azione (is qui agit); NN è, invece, il convenuto (reus), cioè la persona contro la quale
l’azione viene esercitata (is cum quo agitur). È evidente che l’attore, e solo lui, ha interesse al
processo; da questo il convenuto non ha da attendersi nulla di favorevole, può solo
conseguirne lo svantaggio di uscire condannato. Se egli ne uscisse assolto, per lui le cose
resterebbero com’erano se il processo non si fosse fatto. Per questa ragione, perché il
procedimento prosegua, l’attore dovrà continuamente prendere l’iniziativa: se l’attore
cessasse di compiere gli atti che la procedura prevede, il processo si arresterebbe.
Quando attore e convenuto si trovano insieme davanti al magistrato, ha inizio la fase in iure
del procedimento. Ed essa si inizia con una richiesta (postulatio) dell’attore – del suo
avvocato, come si è detto – al magistrato: nel nostro caso AA chiederà al pretore di
accordargli, contro il convenuto NN con lui presente, l’azione denominata condictio
(intimazione) per una somma di 100 sesterzi che questi gli deve. Il convenuto che compaia
in tribunale può chiedere al pretore di denegare, ossia di non concedere, l’azione promossa
contro di lui, perché la ritiene infondata: sul punto può aprirsi una discussione tra le parti,
sotto la direzione del pretore. Il convenuto, se accetta di litigare sulla base dell’azione
esercitata dall’avversario, può far inserire nella formula una eccezione (exceptio), cioè una
circostanza ritenuta favorevole alla propria posizione, e deve pervenire a un accordo con lui
sul contenuto della formula concreta. Alle eccezioni del convenuto l’attore può
eventualmente replicare.
Ma poniamo che NN non sollevi obiezione alcuna all’esercizio di tale azione contro di lui.
Il pretore prende atto di tutto ciò e procede alla scelta del giudice. Questa scelta si farà, in
linea di principio, sull’accordo delle parti; poniamo che nel nostro caso AA e NN non
abbiano alcuna persona da proporre per svolgere quel ruolo, ma che esse si trovino subito
d’accordo sul primo nome (nel nostro caso poniamo si tratti di un cittadino romano di
nome Caio Tizio) che il pretore proponga loro, traendolo da liste nelle quali sono elencate
un certo numero di persone munite delle qualità necessarie per esercitare quell’ufficio. A
questo punto il pretore è in grado di prendere il provvedimento che si attendeva da lui: un
decreto (decretum) col quale egli provvederà ad accordare il processo (dare iudicium),
nominare il giudice (dare iudicem) ed ordinare al giudice di giudicare (iudicare iubere). Tutto
ciò egli farà redigendo la formula, atto scritto che rappresenta il testo del decreto di cui
stiamo parlando.

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La formula è il solo atto formale di tutto il processo formulare e la sua forma è una forma
scritta. In essa il pretore provvede anzitutto alla nomina del giudice nella persona già
prima scelta con il consenso delle parti; dopo la nomina del giudice, che è fatta in forma
imperativa alla terza persona, il testo della formula e tutto indirizzato al giudice così
nominato e consiste in un ordine a lui diretto di giudicare (cioè condannare o assolvere il
convenuto) fra le parti nella formula stessa indicate, dopo avere verificato certe circostanze
ed aver preso eventualmente altre specifiche misure. Come si comprende, le istruzioni del
pretore al giudice sono molto precise: esse non rappresentano solo l’indicazione di quel
che il giudice deve fare, ma anche l’attribuzione a lui del potere di far quelle certe cose. Il
giudice non è un professionista del giudizio, ma una persona qualsiasi (neppure la
cittadinanza romana era tra i requisiti per poter essere giudice); egli non ha alcun potere
prima che il pretore glielo attribuisca con la formula, e la formula gli attribuisce poteri per
quel singolo processo e non glieli attribuisce in modo generico ma entro parametri
precisamente definiti.
Nel nostro caso, il testo della formula sarà precisamente il seguente:

Caio Tizio sia giudice. Se risulta che NN deve dare 100 sesterzi ad AA, affare di cui
si tratta, il giudice Caio Tizio, condanni NN a dare 100 sesterzi ad AA; se non
risulta, lo assolva.

Redatta la formula su di una tavoletta cerata, il pretore la consegna all’attore. Con questo
atto il magistrato ha accolto la postulatio iniziale dell’attore AA, che gli aveva chiesto di
concedergli l’azione contro il convenuto NN; in altre parole il pretore ha deciso di, e
provvede a, accordare il processo ad AA.
Ma la fase in iure non è ancora finita. L’attore ha bensì ottenuto il processo che aveva
chiesto, ma il processo non è ancora instaurato. Un processo formulare non può farsi senza
l’accordo delle parti sul processo stesso e quindi, l’attore, ottenuta la formula, per poter
compiere gli ulteriori atti processuali che spettano alla sua iniziativa in ordine alla
prosecuzione del giudizio, deve ottenere l’atto fondamentale di collaborazione del
convenuto al processo, e cioè che il convenuto accetti il processo stesso così come esso è
definito nella formula.
L’atto che realizza tale consenso delle parti è chiamato litis contestatio, e si svolge nel
modo seguente: l’attore AA legge la formula al convenuto con lentezza e la chiarezza
necessarie a che NN possa trascriverne il testo per sua precisa conoscenza e memoria;
quindi il convenuto esprime oralmente la propria accettazione.
Tutto ciò ha avuto luogo davanti al pretore e sotto il suo controllo: ma la litis contestatio è
l’ultimo atto della fase in iure. Essa è dunque anche l’atto che la conclude.
Con la litis contestatio, la materia del contendere viene fissata in modo non più modificabile,
perché “la controversia è trasfusa nella formula concreta” (res in iudicium deducta), con
effetti di vario tipo.

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AA e NN lasciano quindi il tribunale e se ne vanno ciascuno per conto proprio. AA reca
con sé l’originale della formula e ciò lo grava di un ulteriore onere processuale. È suo
compito, infatti, quello di far pervenire la formula stessa alla persona che vi è nominata
giudice, cioè, nel nostro caso, a Caio Tizio.

b) Fase apud iùdicem


Una volta ricevuta la formula e presane conoscenza, Caio Tizio risulta investito del
giudizio ed il processo entra nella fase apud iudicem (o in iudicio). Il giudice ne dirigerà le
operazioni e la prima cosa da farsi e che egli convochi le parti a data ed ora fissa nel luogo
dove intende dare inizio agli atti del giudizio. Poniamo che il giorno della convocazione
sia il 20 maggio.
Il 20 maggio, nel luogo previsto, Caio Tizio giudice, AA attore e NN convenuto sono
presenti; le parti sono anche accompagnate, come detto in precedenza, di norma ciascuna
dal proprio avvocato. Il giudice apre l’udienza. La prima cosa che di solito vi si fa è una
messa a punto dei dati della causa e ciò è un compito che spetta in particolare all’attore.
Pensiamo dunque che l’avvocato di AA precisi che il suo cliente esercita la presente azione
in relazione alla stipulazione intervenuta il 3 marzo scorso, con la quale il convenuto NN
gli ha promesso la somma di 100 sesterzi, risultando così obbligato verso AA a pagargliela,
cosa che, benché intimato, non ha ancora fatto, e che egli intende provare – ricordiamo che
l’onere della prova incombe sull’attore per la sua pretesa (intentio), sul convenuto per le
eventuali eccezioni da lui opposte – la stipulazione stessa mediante interrogatorio dei
testimoni che ha recato con sé (non esisteva una gerarchia delle fonti, che però per lo più
erano testimoniali); l’avvocato del convenuto potrà intervenire dicendo che non è affatto
vero che NN sia obbligato a pagare la somma pretesa da AA, perché la stipulazione di cui
parla l’attore non ha mai avuto luogo. Il giudice passa allora all’istruzione probatoria. La
sola prova addotta è quella per testimoni, sicché il giudice invita l’avvocato dell’attore a

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chiamare uno ad uno i propri testi e ad interrogarli. L’interrogatorio è fatto dall’avvocato
dell’attore; l’avvocato del convenuto interviene pure, per esempio chiedendo ai testi delle
precisazioni sui fatti e delle notizie sui loro rapporti personali con l’attore e magari anche
col convenuto. Chiusa l’istruzione probatoria, il giudice dà la parola agli avvocati per le
loro arringhe. Pensiamo che l’avvocato dell’attore si limiti a sottolineare che i testimoni
hanno tutti confermato il fatto che la stipulazione è avvenuta nei termini sostenuti dalla
parte attrice, e magari aggiunga che dunque l’obbligazione di NN verso AA per 100
sesterzi risulta inequivocabilmente sorta, e che essa non sia estinta è ulteriormente provato
dal fatto che NN non ha addotto, perché non è in grado di addurre, alcuna prova di un
proprio pagamento. L’avvocato del convenuto NN baserà la propria arringa unicamente
sulla tesi che i testimoni addotti dall’attore non devono essere creduti per i più disparati
motivi, concludendo quindi che l’attore non è riuscito a fornire la prova del suo credito.
Al giudice non resta che decidere. Egli potrebbe rinviare le parti a nuova udienza per
elaborare la propria decisione. Ma nel nostro caso, siccome tutto gli sembra chiaro, egli
decide seduta stante e condanna NN a pagare 100 sesterzi ad AA. Non risulta che per la
sentenza del giudice formulare fosse prevista la forma scritta. Tutto lascia presumere che
essa fosse pronunziata oralmente, in presenza delle parti: essa era però, di fatto, registrata
nella verbalizzazione, che certo aveva luogo, delle udienze. La sentenza si riduceva,
comunque, al puro dispositivo, senza motivazione, ed era inappellabile (diviene appellabile
durante il Principato); inoltre, ha sempre un contenuto pecuniario, con l’unica parziale
eccezione dei giudizi divisori; infine, va emessa entro 18 mesi dalla litis contestatio nei
processi conformi ai tre requisiti previsti dalla legge Giulia; altrimenti, entro l’anno di
carica del magistrato che ha investito il giudice del potere di giudicare.
Se non riesce a formarsi un convincimento, il giudice può astenersi dall’emettere la
sentenza, purché giuri al pretore che la questione non gli è chiara (mihi non liquet “non mi è
chiaro”): il pretore provvederà a sostituirlo.

 Una questione delicata molto dibattuta fra i giuristi delle due scuole, sabiniana e
proculiana e nota da Gaio, riguarda il punto se vada assolto o condannato il convenuto che
abbia soddisfatto la pretesa dell’attore dopo il compimento della litis contestatio, ma prima
della sentenza.
Secondo i sabiniani, egli va assolto, quali che fossero il momento della soddisfazione e
l’azione esercitata: con uno sforzo innovatore, l’accento è posto sull’aspetto strumentale
del processo che, come scopo ultimo, ha quello di soddisfare la pretesa dell’attore. Questa
posizione è efficacemente espressa dalle parole attribuite ai capiscuola sabiniani: “tutti i
giudizi sono assolutori”, parole che vanno intese nel senso che ogni processo dovrebbe
tendenzialmente chiudersi con l’assoluzione del convenuto, o perché egli ha soddisfatto la
pretesa riconoscendosi in torto, o perché la pretesa non regge all’esame delle prove e
dunque risulta infondata.
Al contrario, i proculiani appaiono qui più legati alla concezione tradizionale del processo,
secondo la quale la litis contestatio fissa in termini immodificabili la materia del contendere,
e quindi ritengono che il soddisfacimento tardivo consenta di assolvere il convenuto solo
nelle azioni la cui formula lo permette, ossia nelle azioni in rem e, tra le azioni in
personam, solo in quelle di buona fede.
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3. L’esecuzione della sentenza
La sentenza pronunziata dal ‘nostro’ giudice Caio Tizio, essendo una sentenza di
condanna, pone il convenuto NN in una particolare situazione, che può definirsi come di
soggezione rispetto ad AA. Concretamente: NN dispone di un termine di 30 giorni per
pagare ad AA la somma di 100 sesterzi alla quale è stato condannato in suo favore. Si
tratta di un termine legale: esso era previsto nelle Dodici tavole ed al tempo del nostro
processo era considerato ancora in vigore. Trascorsi 30 giorni dal momento della sentenza
senza che il convenuto condannato abbia pagato, l’attore AA, suo creditore, potrà iniziare
una procedura, che gli permette di trasformare la sentenza a lui favorevole in titolo
esecutivo e, sulla base di questo, procedere agli atti di esecuzione contro NN.
Infatti, decorso inutilmente tale termine, il pater familias è di nuovo chiamato in giudizio dal
creditore-attore con un’apposita azione di cognizione, detta actio iudicati “azione di
giudicato”. Per quanto a noi possa risultare singolare, il processo formulare non prevedeva
un’azione direttamente esecutiva.
Nell’actio iudicati “azione di giudicato”, il debitore-convenuto può contestare la regolarità del
precedente processo, oppure può negare l’esistenza del debito, ma ora grava su di lui l’onere
della prova. Se non gli riesce di dar prova di quanto sostiene, si espone a una nuova
condanna nel doppio e alla immediata esecuzione per il doppio.
Il soggetto così munito del titolo esecutivo poteva passare quindi agli esecutivi. Egli aveva
una scelta fra due possibilità: o l’esecuzione personale o quella patrimoniale.
L’esecuzione personale, poco nota forse perché poco praticata, sembra essere una
applicazione attenuata dell’antica procedura “per imposizione della mano” (per manus
iniectionem), in forza della quale il debitore si trova a dover lavorare per il creditore fino a
quando, tramite il lavoro, riscatterà il debito.
Di ben maggiore diffusione e frutto di un più serio calcolo di politica economico-giuridica è
invece l’esecuzione patrimoniale, che nasce dentro il sistema della procedura formulare,
come esecuzione concorsuale sul patrimonio del debitore. Con questa procedura, concessa
dal pretore all’interessato anche qualora il convenuto si sottragga a un processo di
cognizione oppure si rifiuti di compiere la litis contestatio, si perviene ad una bonorum
venditio, una vendita in blocco dei beni del debitore.
Trascorsi i sopradetti 30 giorni, l’attore del primo processo di cognizione si rivolgeva al
pretore per ottenere immediatamente un decreto (missio in bona) che lo immetteva per 30
giorni nel possesso dei beni del creditore e che attribuiva al creditore procedente solo poteri
di sorveglianza e controllo, affinché la loro entità non venisse intaccata dal debitore. Al
creditore procedente il pretore ordinava di dare pubblica notizia della missio in bona
mediante affissione di avvisi in luoghi opportuni: ciò allo scopo di permettere agli altri
creditori dell’esecutato di partecipare alle operazioni successive.
Dopo ulteriori passaggi, minuziosamente regolati nei tempi e nei modi, come ci riferisce
Gaio si perviene alla vendita all’asta del patrimonio del debitore insolvente.
I beni sono aggiudicati in blocco a chi offre di pagare la più alta percentuale dei debiti:
l’aggiudicatario, detto un po’ impropriamente “compratore dei beni” (bonorum emptor),
acquistando in blocco l’intero patrimonio dell’insolvente, è considerato, per diritto onorario
(pretorio), un successore universale tra vivi (inter vivos).
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Se più sono i creditori, il primo a essere soddisfatto – nella misura della percentuale offerta
dall’aggiudicatario (= vincitore dell’asta) – è, logicamente, quello che ha dato avvio al
procedimento esecutivo (oggi lo definiremmo creditore privilegiato). Sono poi soddisfatti –
secondo modalità parzialmente diverse – gli eventuali altri creditori, ossia quelli che si sono
aggiunti al procedimento.

2.4 Formule di azioni di ius civile

a) Introduzione
A sviluppo compiuto, le formule contenute, insieme con altri mezzi processuali (e non),
nell’editto del pretore apprestano una tutela sia a situazioni già conosciute dal ius civile
(proprietà, obbligazioni, eredità, ecc.) con formule civili (= di ius civile), sia a situazioni
considerate meritevoli di protezione dal pretore.
All’inizio di ogni formula concreta, sia essa civile o pretoria, compare il nome del giudice
privato, investito dal pretore del potere di giudicare nel merito la controversia: Titius iudex
esto “Tizio sia giudice”.
I nomi convenzionali per attore e convenuto – ovviamente sostituiti con i veri nomi dei
contendenti nelle formule concrete – sono, nell’ordine, Aulus Agerius “Aulo Agerio”,
abbreviabile in AA, perché è Aulo che agisce contro il convenuto, chiamato Numerius
Negidius “Numerio Negidio”, abbreviabile in NN, perché è colui che nega di voler numerare
“pagare la somma di denaro” della eventuale condanna pecuniaria.
Tutte le formule sono costruite nella prospettiva dell’attore e composte di quattro possibili
parti.

Due delle parti risultano sempre presenti:


l’una, detta intentio “pretesa” (nel lessico giuridico intèndere significa “pretendere”),
enuncia appunto la pretesa dell’attore, spesso espressa con un periodo ipotetico “Se risulta
(provato) ...”

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l’altra, detta condemnatio, conferisce al giudice il potere di condannare o assolvere il
convenuto (mai l’attore!).

Parti eventuali sono invece la demonstratio:

e l’adiudicatio:

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b) Formula dell’azione in rem a difesa della proprietà

Con la formula sopra riprodotta si agisce per rivendicare la proprietà di una cosa (rei
vindicatio): sul modello di questa formula sono congegnate le formule per la tutela degli
altri diritti assoluti (sia patrimoniali = gli altri diritti reali, come le servitù prediali e
l’usufrutto; sia non patrimoniali = le potestà).

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Sono tutte formule di azioni in rem, perché l’affermazione del pater familias di essere titolare
del diritto assoluto vale nei confronti di chiunque (erga omnes “verso tutti”), come fa, per
l’appunto, il pater familias quando asserisce di essere proprietario di una cosa che in quel
momento è posseduta da un altro, da lui chiamato in giudizio come convenuto.
A differenza della duplice affermazione di appartenenza della cosa, come accadeva
nell’antica azione sacramento in rem, ora si trova l’affermazione del solo attore, poiché – come
si è già detto – tutte le formule sono costruite nella prospettiva dell’attore.
Quel che l’attore pretende è enunciato nella intentio (“Se risulta [provato] ...” fino a //), a cui
segue la condemnatio “condanna” (“il giudice condanni ...”), nel senso di eventuale
condanna, dato che il potere conferito dal pretore al giudice consiste nella alternativa tra
condannare o assolvere il convenuto.
Occorre notare che la formula in esame subordina la condanna non solo – com’è ovvio – al
convincimento del giudice che la pretesa dell’attore risulti fondata, ma anche alla
circostanza che il convenuto non abbia ottemperato all’invito rivoltogli dal giudice,
orientato per la condanna, di restituire all’attore la cosa oggetto della lite: “… e la cosa non
sarà restituita ad AA in conformità della valutazione arbitrale del giudice (arbitrio
iùdicis)”. Questa clausola, detta restitutoria o arbitraria, consente al giudice di stabilire,
udite le parti, le modalità della restituzione.
Nelle altre azioni in rem, dove pure vi è questa clausola, la valutazione della res “cosa” da
restituire s’intende riferita alle modalità di ripristino della situazione precedente, turbata
dal convenuto.
Qui sotto riporto per le altre azioni in rem la rivendica di servitù/usufrutto:

Qualora il convenuto non accolga l’invito del giudice di restituire, sarà condannato a una
somma di denaro, calcolata al momento della formazione della sentenza (“una somma pari
al valore che la cosa avrà”), tenendo conto non solo del valore della cosa, ma anche di altri
importanti fattori: in primo luogo, se il convenuto era possessore di buona o mala fede; poi,
in relazione al tipo di possesso, quali spese (se necessarie, utili, o voluttuarie) da lui
affrontate gli vadano detratte dalla condanna e quali frutti eventualmente prodotti dalla
cosa e da lui percepiti o percepibili vadano invece aggiunti alla condanna. Talvolta la stima
di quanto dovuto è lasciata dal giudice all’attore, che la deve compiere sotto giuramento.

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Il convenuto, che preferisca subire la condanna pecuniaria, dopo aver pagato la somma
acquista la proprietà della cosa, purché il processo dispieghi effetti di ius civile essendo
conforme ai tre requisiti richiesti dalla legge Giulia.
Se la cosa oggetto della lite è perita, il convenuto deve sottostare alla condanna pecuniaria.

c) Formula dell’azione in personam per somma determinata di denaro

La formula della condictio, nella quale è tradotta nelle tecniche formulari la procedura
“per intimazione” (per condictionem) dell’antico processo delle legis actiones, della quale
conserva il nome, rappresenta il modello per la creazione di altre formule di azioni per i
diritti relativi (= obbligazioni), tutte azioni in personam e quindi esercitabili dal creditore
insoddisfatto solo nei confronti di chi egli affermi essergli debitore.
Nella formula in questione, ove non si menziona la causa, il debito può essere sorto, ad
esempio, da una stipulatio o da un mutuo.
A differenza della rei vindicatio, in cui compete al giudice stabilire l’ammontare della condanna
pecuniaria, qui l’ammontare è già fissato, in quanto esso deve corrispondere ai 10.000 pretesi
dall’attore. In questo caso, e solo in esso, si ha una condemnatio “condanna” certa; mentre
nella rivendica, come in tutte le altre formule di qualunque tipo, la condemnatio è incerta.
La distinzione tra certa e incerta opera anche con riguardo alla intentio “pretesa” dell’attore,
a prescindere dal tipo di azione: in entrambi gli esempi visti, essa è certa.
Tuttavia, il confronto fra le due pretese rivela una notevole differenza.
Nella condictio compare il nome del convenuto, NN, che “deve dare” (dare oportère) qualcosa
all’attore, perché si tratta di un’azione in personam. Nella rei vindicatio, invece, non compare
il nome del convenuto, perché l’affermazione compiuta dall’attore, AA, del suo diritto
(assoluto) di proprietà sulla cosa vale nei confronti di tutti, e non solo di chi è convenuto nella
specifica controversia: “la cosa ... è (esse) di AA in base al diritto dei Quiriti”.

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d) Formula di azione in personam di buona fede

Nella formula dell’actio venditi s’incontrano una parte nuova e un particolare criterio di
valutazione, la buona fede: si tratta di una delle formule di azioni di buona fede, tutte in
personam, che proteggono situazioni fondate su di essa.
La formula qui considerata è concessa al venditore contro il compratore, che non gli ha
pagato il prezzo pattuito nel contratto di compravendita consensuale. (Esiste pure l’azione
esercitabile dal compratore che non abbia ricevuto la merce: azione di compera - actio empti).
La parte nuova rispetto alle azioni viste in precedenza si trova al principio: è la
demonstratio “descrizione” (non “dimostrazione”, perché essa non dimostra nulla, ma –
semmai – mostra), introdotta sempre da “Poiché” Quod, che descrive la situazione da cui è
sorta la lite, ossia, qui, la compravendita di uno schiavo.
Dopo la “descrizione” dell’avvenuta compravendita (forse traccia residua dell’originario
schema di tutela pretoria), segue la intentio “pretesa”, assolutamente incerta: “con riguardo
a tutto ciò che (quidquid), in forza di tale rapporto, NN deve dare o fare nei confronti di AA
secondo buona fede (ex fide bona)”.
Un'istruzione al giudice espressa in tali termini gli consente la più ampia discrezionalità
nel valutare il comportamento reciproco dei litiganti in base alla buona fede (oggettiva).
La formula si chiude con la condemnatio, sempre presente (salvo una parziale eccezione che
andremo subito a vedere al punto e) e, come sempre, da quantificare in denaro.

e) Formula di azione divisoria


Nella formula in esame, leggermente semplificata rispetto al testo ricostruito, s’incontra
l’ultima possibile parte della formula, la adiudicatio “assegnazione”, che si trova, assieme alle
parti già note, nei cd. giudizi divisori, ossia in processi miranti a porre fine ad una
comproprietà (communio), come nell’esempio (ove due sono i comproprietari), o a dividere una
eredità fra coeredi, oppure a regolare i confini tra due fondi di proprietari diversi.
Solo nelle formule di questi giudizi possono comparire tutte le quattro parti della formula.

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Rispetto all’unica procedura esistente nel vecchio processo, quella “per richiesta (di un
giudice o) di un arbitro”, ora nell’editto compaiono tre formule distinte, una per ciascuna
delle situazioni ricordate.
Dato che non viene contestata l’esistenza del diritto, ma si discute soltanto della sua
estensione, i nomi convenzionali delle parti processuali, che di comune accordo chiedono al
pretore un giudice-arbitro, sono Tizio e Seio, e non AA e NN come nelle altre formule.
Grazie alla adiudicatio “assegnazione”, il giudice ha il potere di assegnare quanto spetti in
proprietà a ciascuno dei contitolari, purché si tratti di un processo conforme ai requisiti
della legge Giulia; altrimenti, il giudice assegna il solo possesso.
Non deve nemmeno stupire la presenza della condemnatio (incerta) nelle azioni divisorie.
Infatti, se la cosa in comproprietà è indivisibile – si pensi ad uno schiavo o ad una pietra
preziosa che perderebbe molto del suo valore in caso di divisione –, compete al giudice di
assegnare l’intero bene a una delle parti processuali, ad esempio a Tizio, e di condannarlo a
pagare all’altra, Seio, la metà del valore del bene.
Nella realtà concreta, il compito del giudice non è mai semplice e, anzi, può talvolta rivelarsi
di particolare complessità, soprattutto quando si renda necessario operare conguagli fra i due
per spese sostenute e per eventuali frutti percepiti dall’uno e/o dall’altro.

f) Formule in ius: definizione


Le formule civili finora esaminate tutelano situazioni che sono previste dal ius civile, comprese
quelle in esso incluse più di recente, come le obbligazioni nascenti da consenso comunque
manifestato.
Nella intentio “pretesa” delle formule civili, ma anche di molte pretorie, figura il verbo
oportère “dovere”, oppure il verbo esse “essere” (la tal cosa è dell’attore) o anche la
locuzione ius esse “essere diritto” dell’attore di esercitare un diritto reale frazionario (es.:
servitù prediale o usufrutto).
I giuristi classici qualificano tutte le formule, civili o pretorie, rispondenti a una delle
caratteristiche enunciate (presenza di oportère oppure esse o ius esse) come formule in ius
conceptae “costruite in ius”, per distinguerle da quelle, solo pretorie, costruite in factum; e

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formule (costruite) in ius è opportuno chiamarle, poiché tradurre “in diritto” la locuzione
in ius non è di aiuto alla comprensione.

2.5. Formule di azioni pretorie in ius

a) Premesse
Tutte le formule pretorie – siano esse in rem o in personam – sono introdotte per dare
protezione a situazioni non tutelate da formule civili, ma considerate meritevoli di tutela dal
pretore, che le congegna con l’aiuto dei giuristi che lo affiancano in veste di suoi consiglieri o
su impulso dei medesimi giuristi nel loro ruolo di consulenti di privati cittadini.
Le quasi totalità delle formule pretorie appartiene a uno dei tre tipi seguenti:

▪ fittizie;
▪ con trasposizione di soggetto;
▪ in factum “in fatto”.

Le formule dei primi due tipi – fittizie e con trasposizione – sono costruite in ius, poiché si
tratta di adattamenti di formule civili (tutte in ius), allo scopo di dare tutela a situazioni
analoghe a quelle di ius civile, ma non identificabili con esse.
Nel terzo tipo – formule in factum “in fatto” – i giuristi non ravvisano la possibilità di tale
analogia: in esse si trova semplicemente enunciata una situazione di fatto, assumendo al
solito il punto di vista dell’attore.

b) Formule fittizie
Le formule fittizie si fondano sulla finzione di una circostanza rilevante per ius civile,
circostanza che – se mancante – si finge esistente e – se presente – si finge inesistente:
nell’ordine, finzione positiva e finzione negativa. Nel diritto romano, a differenza di altri
ordinamenti, la finzione è avvertita come qualcosa di falso, come dimostra l’impiego, in
latino, dei tempi verbali del modo congiuntivo propri della irrealtà. La finzione opera,
sempre, come strumento per attuare una estensione analogica.

 Analizziamo la seguente formula:

A. per somma determinata di denaro (fittizia in personam). Se, qualora NN non


avesse subìto la capitis deminutio, dovesse dare 10.000 sesterzi ad AA, materia del
contendere,
il giudice condanni NN a pagare ad AA 10.000 sesterzi. Se non risulta, assolva.

Qui la finzione è negativa, perché consiste nel considerare come non esistente la circostanza, in
realtà esistente e rilevante per ius civile, a cui si allude con l’espressione càpitis deminutio
“dequalificazione di status”, ossia la modificazione di status personale conseguente
all’arrogazione.
29
E la finzione è inserita nella formula di un’azione in personam, che dà protezione a rapporti
obbligatori non più esistenti per ius civile. Il prototipo è costituito dall’azione spettante al
pater familias per richiedere una somma determinata di denaro (la c.d. condictio ‘intimazione’)
da un altro pater familias. Con la formula fittizia si consente di agire contro il debitore,
qualora egli si sia fatto arrogare prima che si potesse esercitare l’azione contro di lui: infatti,
per ius civile, sotto il profilo patrimoniale si verifica una successione universale tra vivi, nella
quale i debiti dell’arrogato si sono estinti, creando una situazione palesemente iniqua, a cui
la formula qui in esame pone rimedio.
Un altro impiego della finzione si ha anche nel caso del matrimonio di una donna sui iuris,
che contempli l’acquisto della manus su di lei da parte del marito o dell’avente potestà sul
marito: pure qui si tratta di una successione universale tra vivi, e quindi per ius civile i
debiti si estinguono e occorre farli rivivere sul piano processuale.
In entrambe le ipotesi, la presenza della finzione autorizza il giudice a giudicare come se il
convenuto (o la convenuta) non avesse mutato status, e quindi come se fosse ancora una
persona sui iuris e non sottoposta, quale in effetti è.

 Positiva è invece la finzione inserita nella seguente formula di un’azione in rem.

Azione Publiciana (fittizia in rem). Se, qualora AA avesse posseduto per un anno lo
schiavo che ha comprato e gli è stato consegnato, risultasse che lo schiavo di cui
trattasi è suo in base al diritto dei Quiriti
– e lo schiavo non sarà restituito ad AA in conformità della valutazione arbitrale del
giudice –,
il giudice condanni NN a pagare ad AA una somma pari al valore che lo schiavo
avrà. Se non risulta, assolva.

Preliminarmente è opportuno spiegare la situazione concreta alla quale si vuol dare tutela.
Presupposto necessario è la conclusione di una compravendita consensuale fra due
romani, in cui il venditore abbia adempiuto il proprio obbligo fondamentale, ossia la
traditio “consegna” della merce al compratore. Grazie alla traditio, se la merce, che sia in
proprietà del venditore, consiste di uno o più beni non compresi fra le res mancipi, il
compratore ne diviene immediatamente proprietario civile (= per ius civile) e, qualora ne
perda il possesso, riceverà tutela attraverso la formula della rei vindicatio (= rivendica).
Se però la merce consiste di una res mancipi, come lo è uno schiavo, il compratore ne
acquista il possesso, ma non la proprietà, per la quale deve attendere che si compia il
termine della usucapione (un anno, poiché si tratta di cosa mobile).
Nel corso di tale anno, può accadere che il compratore perda il possesso della cosa. Come
assicurargli una tutela forte tramite un’azione, dato che, non avendo la proprietà, non era
legittimato ad esperire la rei vindicatio, ma il suo era un possesso particolarmente
qualificato?
È infatti avvertita come insufficiente la protezione del possesso attuata con interdetti
possessori, i quali sono ordini, comunque contestabili, emessi dal pretore su richiesta del
pater familias interessato e rivolti a un dato destinatario.

30
Possesso e tempo sono due dei cinque requisiti della usucapione [→ per la trattazione
completa del possesso si rinvia al manuale di A. D. Manfredini], insieme con: cosa idonea
ad essere usucapita; buona fede iniziale; titolo, o giusta causa.
Il rimedio processuale in soccorso del pater familias compratore è dato dalla formula
dell’azione chiamata Publiciana, forse dal nome di un pretore, Publicio, che – pare nei
decenni iniziali del I secolo a.C. – per primo la inserì nel suo editto.
Questa formula è un adattamento dell’azione di rivendicazione della proprietà, nella
quale è introdotta una finzione (evidenziata nel testo tramite sottolineatura) per
ovviare al requisito mancante (il tempo) nel momento della perdita della disponibilità
materiale del bene.
Qui la finzione è positiva, poiché si finge esistente una circostanza che, per ius civile, è
inesistente (l’anno di possesso dello schiavo). Il giudice dovrà giudicare come se l’attore
(pater familias compratore) avesse posseduto per il tempo necessario alla usucapione, e
dunque come se fosse proprietario civile del bene.
In altre parole, a questa situazione, ritenuta meritevole di particolare protezione, si estende
analogicamente la tutela spettante al proprietario civile ad un pater familias che tale non è.
A questa situazione possessoria particolarmente qualificata e specialmente protetta la
dottrina moderna spesso si riferisce come alla “proprietà pretoria” (in bonis habere), in cui,
all’evidenza, la nozione di proprietà è usata in senso lato.

c) Formule con trasposizione di soggetto


L’altro tipo di formule pretorie in ius è quello che la dottrina moderna chiama “con
trasposizione di soggetto”, locuzione all’apparenza avvolta da un alone di mistero, ma in
realtà di immediata comprensione dopo aver appreso la modifica tecnica introdotta dal
pretore.
L’adattamento consiste nell’indicare nella intentio “pretesa” il nome di una persona – sia
essa libera (sottoposta o sui iuris) o schiava – come titolare della pretesa o dell’obbligo;
mentre nella condemnatio “condanna” compare il nome di un’altra persona,
necessariamente un pater familias, nella stessa posizione processuale, cioè o come attore
o come convenuto.
In altre parole, cambiano i nomi, ma non le posizioni processuali. E proprio per questo
cambiamento la dottrina moderna qualifica “con trasposizione di soggetto” le formule in
questione e le relative azioni, tutte in personam.

Esse possono servire a scopi vari:


▪ a farsi rappresentare da un altro pater familias in giudizio (rappresentanza processuale);
▪ a conseguire processualmente gli effetti della cessione di un credito o di un debito, dato
che la cessione, in diritto romano, non è realizzabile direttamente sul piano sostanziale;
▪ in una diversa prospettiva, a far valere crediti o a rispondere di debiti sorti dall’attività
negoziale di un sottoposto (libero o schiavo) – sia essa svolta all’insaputa del pater familias
o da lui autorizzata o organizzata – oppure, ancora, a rispondere dei debiti di una
persona sui iuris che un altro pater familias ha preposto (= messo a capo) a una propria
azienda di terra o di mare. Con riguardo alla preposizione di un sottoposto (libero o
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schiavo) o di un estraneo sui iuris alla gestione di un’azienda non si devono dimenticare
o comunque sottovalutare l’enorme potenziale in campo commerciale insito in questo
nuovo tipo di formule.
L’esempio più adatto ad esporre l’innovazione è dato dalla formula seguente:

Azione di vendita su autorizzazione (con trasposizione). Poiché, su autorizzazione


di NN (iussu NiNi), AA ha venduto una toga a Gaio che era in potestà di NN,
materia del contendere, // con riguardo a tutto ciò che, in forza di tale rapporto,
Gaio deve dare o fare nei confronti di AA secondo buona fede, // il giudice condanni
NN a favore di AA. Se non risulta, assolva.

Il presupposto è quello di una compravendita consensuale a seguito della quale il venditore


non ha ricevuto il prezzo della merce consegnata al compratore.
Qui il compratore non è un pater familias, ma un sottoposto libero dal nome
(convenzionale) di Gaio, che ha comprato una toga da un venditore autorizzato dal suo
pater familias, ma non ne ha pagato il prezzo.
Il venditore insoddisfatto, che nel I periodo non avrebbe avuto alcun mezzo di tutela, ora
può esercitare, contro l’avente potestà sul compratore, l’azione con la formula, in cui, se il
sottoposto fosse uno schiavo, nulla muterebbe salvo il nome convenzionale (Stico invece di
Gaio).
Lo schema della formula si compone di tre parti: demonstratio, in cui si descrive la
situazione all’origine della lite; intentio, in cui si pretende quanto, secondo buona fede, è
dovuto dal sottoposto Gaio; condemnatio, in cui si precisa che l’eventuale condanna
pecuniaria va pronunciata a carico di NN, il pater familias di Gaio. Nella posizione di
convenuto, al nome di Gaio è trasposto, nell'eventuale condanna, il nome del suo pater
familias, che è il solo a poter rispondere patrimonialmente.
Nel caso prospettato, il pater familias risponde senza limiti nell’ammontare della condanna
pecuniaria, poiché egli ha autorizzato il compimento del negozio – “Poiché, su
autorizzazione di NN (iussu NiNi), AA ha venduto una toga a Gaio che era in potestà di
NN” – nel senso che ha autorizzato il venditore a concludere l’affare con il proprio
sottoposto.
In assenza di autorizzazione, il pater familias risponderebbe entro certi limiti, fissati da una
clausola aggiunta nella condemnatio e chiamata taxatio (dal latino dumtaxat “fino a”).
Spesso risponde nei limiti del peculio concesso al sottoposto.

2.6. Formule di azioni pretorie in factum


Le formule in factum sono quelle di più schietta impronta pretoria, poiché per loro tramite
il pretore accorda protezione a situazioni ritenute meritevoli di tutela, ma ignote al ius
civile e quindi a esso non riconducibili.
Nel solco del metodo applicato finora, andremo ora ad analizzarne due esempi fra i molti
possibili: uno per le azioni in personam e uno per le azioni in rem.
Nell’editto, ogni formula in factum è preceduta da una clausola in cui il magistrato indica i
presupposti per la sua concessione.
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Iniziamo dalle azioni in personam e vediamo la formula a tutela del deposito.

Azione di deposito (in factum). Se risulta che AA ha depositato presso NN una tavola
d’argento e che essa per dolo di NN (dolo malo NiNi) non è stata restituita ad AA, // il
giudice condanni NN a pagare a AA una somma pari al valore che la cosa avrà. Se
non risulta assolva.

Essa riveste un particolare interesse storico-giuridico, oltre che per l’origine, anche per gli
sviluppi nella tutela processuale della situazione considerata, che è appunto quella di un
deposito, cioè della consegna, da parte di un pater familias, di una sua cosa ad un altro pater
familias a fini esclusivamente di conservazione. Giunto il momento della restituzione, però, il
pater familias, che ha ricevuto la cosa per conservarla (depositario), dolosamente (=
intenzionalmente) non la restituisce.
Questa situazione, prima dell’introduzione della formula pretoria, era perseguita come
furto, e dunque come atto illecito, consistente nel trattenere per sé una cosa altrui, non
rileva se per tenerla come propria, o venderla, o distruggerla. Ma poi la situazione viene
depenalizzata, e contro il depositario in dolo si agisce con una formula in factum ove si
espone una circostanza di fatto.
Sulla base di questa formula, composta di intentio e condemnatio, il giudice può condannare
il convenuto al valore della cosa calcolato al momento della sentenza soltanto se ne risulta
provato il dolo, cioè l’intenzione di non restituire la cosa, anche qualora la restituzione sia
divenuta impossibile per fatto imputabile al convenuto (perché, ad esempio, questi ha
distrutto la cosa, eventualmente consumandola, come nel caso di una botte di vino).
Forse nel I secolo d.C., l’elaborazione dei giuristi classici fa accogliere nel ius civile il
deposito e ne fa sorgere una obbligazione re “mediante (consegna di) cosa”: il deposito
viene così inquadrato – e lo è ancora ai nostri giorni – fra i contratti reali, nei quali
l’obbligazione nasce nel momento della consegna della cosa e consiste nell’obbligo di
restituire la stessa cosa (si differenzia il mutuo in cui va restituito l’equivalente).
Ciò si deve al fatto che anche nel rapporto di deposito i giuristi classici fanno valere il
criterio già ben noto della buona fede e congegnano un’apposita formula civile, in
quanto tale in ius, che viene ad affiancarsi, senza abolirla, alla formula pretoria in
factum vista poco sopra.

Azione di deposito (di buona fede). Poiché AA ha depositato presso NN una tavola
d’argento, materia del contendere, // con riguardo a tutto ciò che NN, in forza di
tale rapporto, deve dare o fare nei confronti di AA secondo buona fede (ex fide bona),
// a tanto il giudice condanni NN a favore di AA. Se non risulta, assolva.

Essa è composta dalle tre parti consuete presenti nelle azioni di buona fede, che in quanto tali
consentono di valutare comportamenti non solo dolosi del convenuto.
Il giudice gode qui di un ampio margine discrezionale sia nel valutare secondo buona fede
i comportamenti reciproci dei litiganti in relazione al negozio, sia nel quantificare
pecuniariamente l’ammontare della condanna.

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Per le azioni in rem (rapporti reali), si deve fare una premessa sulla protezione processuale
dei titolari di concessioni pubbliche sui fondi ubicati nelle province. Infatti, essi
appartengono al popolo romano (ossia allo ‘Stato’) e, dal Principato, anche al principe,
come si evince dal pagamento di un tributo, da cui sono invece esenti i fondi in Italia
peninsulare sino alla fine del II periodo. Della concessione, anche a tempo indeterminato,
possono godere sia i cittadini romani, sia i sudditi stranieri (peregrini sub imperio). Poiché
tale situazione non ha rilievo giuridico per ius civile, bisogna ricorrere a una formula in
factum, che trova posto nell’editto del magistrato giusdicente: in provincia, il
governatore.
A tutela del concessionario, che ritenga di essere stato disturbato nel suo godimento e
sfruttamento di suolo provinciale, è apprestata la seguente formula, ricalcata per quanto
possibile su quella di rivendicazione di proprietà civile:

Azione per un fondo provinciale (in factum). Se risulta che AA ha titolo a tenere e
possedere il fondo di cui trattasi e a percepirne i frutti – e la cosa non sarà
restituita… (= segue come per l’azione di rivendica).

Alla situazione possessoria su fondi provinciali la dottrina moderna si riferisce come alla
“proprietà provinciale”, anche se qui la nozione romana di proprietà appare lontana.
Meno forzato rimane l’accostamento, proposto da Gaio, della posizione del titolare di una
concessione su fondo provinciale a quella (civilistica) del titolare di usufrutto, che ha il
diritto di godere e percepire i frutti di un bene altrui (senza alterarne la destinazione
economica). Tuttavia, mentre l’usufruttuario è mero detentore del bene, il concessionario è
possessore del fondo provinciale, in quanto “ha titolo a tenere e a possedere il fondo ... e a
percepirne i frutti”.

► Una precisazione sui vari tipi di proprietà: “civile (o quiritaria)”/“pretoria”/“provinciale”.


Solamente la proprietà civile (o quiritaria), in diritto romano, è pienamente qualificabile
proprietà, dominium (ex iure Quiritium). La cd. proprietà pretoria è una situazione transitoria
di possesso particolarmente protetta. Infine, la cd. proprietà provinciale è una situazione
possessoria stabile, finché la concessione dura e il concessionario versa regolarmente il
tributo.

2.7. Formule per gli illeciti civili


 Si rinvia al Modulo sulle Obbligazioni

2.8. Formule per gli illeciti pretori


a) Sguardo d’insieme
I numerosi comportamenti (non rilevanti per ius civile) ritenuti illeciti dal pretore sono
perseguiti con azioni in factum, di durata annuale, ossia esperibili dalla parte lesa entro un
anno da quando essa è in grado di agire. Nella formula – secondo la previsione dell’editto
pretorio – è definito l’ammontare della pena pecuniaria o il criterio per determinarla.
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Anzitutto, il pretore sanziona vari comportamenti che turbano il regolare svolgimento del
processo formulare, concedendo un’azione contro:
 chi non ottemperi ai decreti da lui emessi;
 chi, convenuto in giudizio, non vi compaia e non dia garanzia per la comparizione;
 il giudice che non si sia attenuto alle istruzioni della formula (ad esempio, ha
condannato il convenuto ad una somma diversa da quella ivi indicata);
 o contro il giudice che abbia mal giudicato per amicizia o inimicizia verso uno dei
litiganti o per corruzione.
Inoltre, in relazione alla situazione edilizia e abitativa del tempo, il pretore introduce
nell’editto le formule di due azioni, esercitabili da qualunque cittadino, e dirette contro:
 chi abita un locale da cui si siano versate sostanze liquide o gettati oggetti solidi sul
suolo pubblico provocando danni;
 chi ha posato o appeso ad una sporgenza di un edificio (davanzale di finestra, balcone,
cornicione, tettoia) una cosa a rischio di caduta.

b) Dolo (dolus malus)


Il dolo di cui qui si andrà a parlare non va confuso con il dolo come criterio di
imputazione della responsabilità, perché ora si tratta del dolo che si concreta in un raggiro,
un inganno, che induce in errore la controparte nel compimento di un negozio giuridico a
causa del vizio nella formazione della sua volontà: perciò in dottrina lo si chiama anche
dolo negoziale o dolo-vizio.
Per ius civile tale dolo non ha rilievo giuridico, perché il rigore dei negozi formali non concede
tutela processuale per un pater familias che si faccia trarre in inganno nell’attività negoziale.
Questo dolo diviene perseguibile soltanto dagli inizi del I secolo a.C., quando un pretore
accoglie nell’editto la formula suggeritagli dal giurista Aquilio Gallo, autore anche di una
definizione di dolo come comportamento di chi “finge di fare una cosa, e ne fa un’altra
(aliud simulatum, aliud actum)”, poi ampliata da Labeone: “ogni astuzia, trucco,
macchinazione mirante a raggirare, indurre in errore, abbindolare un altro”.
In generale, il dolus negoziale è qualificato come malus “malvagio, illecito”, per tenerlo
distinto da quello bonus “buono”, non perseguibile, che indica l’abilità nel commerciare
oppure l’astuzia usata contro i delinquenti o i nemici.
Nell’editto la formula dell’azione in factum di dolo è preceduta – come le altre formule in
factum – da una clausola, in cui il pretore enuncia i presupposti per la sua concessione:

Per quelle cose che si dirà essere avvenute per dolo (dolo malo), se in tali questioni non
sarà disponibile nessun’altra azione e sembrerà esservi una giusta causa, darò
l’azione.

La concessione dell’azione di dolo solo in via sussidiaria, cioè in mancanza di altre azioni,
trova giustificazione nel fatto che la sentenza di condanna in un processo per dolo
comporta l’infamia, ossia una diminuzione della capacità giuridica, per il condannato, che, fra
l’altro, non potrà più farsi rappresentare in giudizio o rappresentarvi altri e, sul piano

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sociale, subirà una grave perdita di reputazione, per il fatto, provato giudizialmente, di
essere una persona disonesta.
L’azione di dolo è concessa al pater familias che ritenga di essere stato raggirato (ingannato)
dalla controparte negoziale, qualora il negozio giuridico abbia già dispiegato i suoi
effetti. Questa circostanza si può dedurre dal tempo passato dei verbi nella intentio (“è
accaduto … ha mancipato”) della formula in questione:

Azione di dolo (in factum).


Se risulta che per dolo di NN (dolo malo NiNi) (= presunto autore del raggiro) è
accaduto che AA (= raggirato) ha mancipato il fondo, di cui trattasi, e non è
trascorso più di un anno da quando poté agire – e il fondo non sarà restituito in
conformità della valutazione arbitrale del giudice –,
il giudice condanni NN a pagare ad AA una somma pari al valore che la cosa avrà.
Se non risulta, assolva.

Nell’esempio appena riportato l’intentio presenta la clausola restitutoria, poiché la formula


presuppone il compimento di un negozio con effetti reali come la mancipatio.
Se il convenuto non ottempera all’invito del giudice di ripristinare la situazione precedente,
turbata dal negozio viziato da dolo, viene condannato a una somma equivalente al valore
della cosa (il fondo) al momento della sentenza: dal punto di vista formale la condanna è
una pena pecuniaria per l’illecito pretorio commesso, ma in sostanza è palese la sua finalità
di reintegro patrimoniale.

c) Timore (metus)
Oltre che dal dolo, la formazione della volontà negoziale può essere viziata da metus
“timore” conseguente a minaccia grave: in dottrina, e in particolar modo con riferimento al
giorno d’oggi, questo vizio è denominato anche “violenza morale” o “violenza
psicologica”. A seguito di una minaccia grave, un pater familias, intimorito, è indotto a
compiere un negozio giuridico per lui svantaggioso, che, senza pressioni intimidatorie, lo
avrebbe compiuto a condizioni diverse o non lo avrebbe per nulla compiuto.
Anche in questa situazione, per ius civile il negozio estorto con minacce è valido ed
efficace, perché, sempre tenendo presente la ferma e rigorosa concezione antica, un pater
familias deve essere in grado di reggere alle minacce; altrimenti, tamen coactus, volui
“benché costretto, ho voluto” (parole del giurista Paolo, divenute brocardo).
Tuttavia, il pretore, nello stesso periodo in cui viene inclusa nell’editto l’actio doli, ossia nel
I secolo a.C. – adotta la formula concessa al minacciato:

Azione di timore (in factum).


Se risulta che a causa di timore (metus causa) AA ha mancipato il fondo, di cui
trattasi, e non è trascorso più di un anno da quando poté agire – e il fondo non sarà
restituito in conformità della valutazione arbitrale del giudice –,
il giudice condanni NN a pagare ad AA una somma pari al quadruplo del valore
che la cosa avrà. Se non risulta, assolva.
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La situazione alla base di questa formula è identica a quella già vista per il dolo. Tuttavia,
come appare a prima vista dal confronto tra le due actiones, qui, nella intentio, non è indicato
l’autore della minaccia sfociata in timore.
Sembra logico, pur in assenza di manifeste riprove nelle fonti antiche, spiegare questa
mancanza come possibilità di esperire l’azione di timore non solo contro l’autore della
minaccia, ma anche contro qualunque terzo che abbia tratto vantaggio dal negozio estorto
(pensiamo alla minaccia esternata da un qualsiasi scagnozzo, da cui però trae tutti i
vantaggi il suo capo, ossia il mandante della intimidazione).
Ben più elevato che per il dolo è l’ammontare della condanna per metus “timore”, anche
qui da calcolarsi al momento della sentenza, ma nel quadruplo del valore della cosa.

d) Errore (error facti): un ‘intruso’ necessario


Dolo e timore, se in diritto romano sono perseguiti come illeciti pretori, dalla dottrina
moderna sono collocati tra i vizi nella formazione della volontà negoziale insieme con
l’errore, della cui disciplina ora andremo a trattare ai fini di completezza dell’argomento,
sempre però tenendo bene a mente che non è un illecito e non è nemmeno, formalmente,
di esclusiva creazione pretoria. Infatti, è stato il pretore assieme ai giuristi – all’attività dei
quali si affiancherà, a partire dal I secolo d.C., anche l’imperatore con le sue costituzioni –
a prendere in considerazione singole ipotesi di errore, senza peraltro elaborare mai una
dottrina unitaria.
Per errore come vizio va inteso l’errore di fatto (error facti), che può esser definito come
l’ignoranza, totale o parziale, di una circostanza di fatto che abbia influito in modo
determinante sulla formazione della volontà negoziale.
Illustriamo la situazione con un esempio tratto dagli scritti dei giuristi classici: un pater
familias ha intenzione di acquistare l’unica botte situata nella cantina di Tizio, credendo
che contenga vino, mentre in realtà contiene aceto.
Vi sono rimedi approntati dal diritto romano a tale errore?
Dipende. Infatti, è necessario fare una distinzione tra negozi formali e negozi non formali.
Nei negozi formali, come la mancipatio o la sponsio/stipulatio, l’errore non rileva, e quindi il
negozio è valido ed efficace. Soltanto con Giustiniano, quando la mancipatio è ormai
scomparsa (con la caduta in desuetudine, e infine l’abrogazione, della distinzione tra res
mancipi e nec mancipi), è attestato il rimedio di un’eccezione processuale a favore di chi,
essendosi per errore (o per timore e dolo) impegnato con stipulatio, venga chiamato in
giudizio per il mancato adempimento:

Giustiniano, Istituzioni, 4.13.1. Se tu – perché costretto da timore (metus), o indotto


con dolo (dolus), o caduto in errore (error) – hai promesso con stipulatio a Tizio ciò che
non avresti dovuto promettere, è evidente che per ius civile sei obbligato e che è
esercitabile l’azione con cui si pretende che tu devi dare (dare oportère). È iniquo però
che tu sia condannato, e perciò ti si dà un’eccezione o di timore o di dolo o (per
l’errore) in factum, per contrastare l’azione.

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Anche per l’errore, qui influente su un atto con effetti obbligatori (la stipulatio), come già
accadeva per dolo e timore, il presupposto è che la prestazione non sia stata ancora
adempiuta: perciò l’iniziativa processuale è presa dal creditore, con azione in personam, al
quale il debitore inadempiente oppone l’eccezione.
Al contrario, per i negozi non formali, come il mutuo o la compravendita consensuale,
l’errore ne determina la nullità, purché l’errore sia, al contempo, scusabile ed essenziale.
Scusabile significa semplicemente che l’errore non deve essere grossolano.
Essenziale significa che l’errore deve investire un aspetto fondamentale del negozio.
Sono errori essenziali quelli che si concretano:
- nell’individuazione del negozio stesso: ad es., un pater familias consegna una cosa in
prestito d’uso (comodato), mentre l’altro pater familias la riceve pensando si tratti di una
donazione (non si ha né comodato, né donazione);
- nell'identificazione dell’oggetto del negozio (scambiare uno schiavo con un altro dal
medesimo nome), o della qualità dell’oggetto (botte contenente aceto invece di vino), o
anche della controparte (non è Tizio, ma Caio, suo gemello o sosia).
Sulla scia del lessico, non uniforme, impiegato dalla giurisprudenza, i giuristi medievali
parleranno, nell’ordine, di error in negotio, in corpore, in qualitate, in persona.
Non esiste un’apposita azione idonea a far riconoscere la nullità del negozio viziato da
errore, ma bisogna attendere di essere eventualmente convenuti in giudizio per non avere
ancora adempiuto e, in tale sede, far rilevare al pretore la causa di nullità: a seconda dei
casi, il pretore potrà o non concedere l’azione richiesta dall’attore, oppure concederla e
demandare al giudice la decisione.
A differenza dell’errore di fatto, non è possibile portare a scusante l’errore di diritto (error
iuris), ossia l’ignoranza, totale o parziale, di norme giuridiche: la saggezza popolare ha
tradotto tale principio nel detto “la legge non ammette ignoranza”. Sono però ammesse
alcune eccezioni, ad esempio, per quanti vivono nei villaggi, per le donne, i minorenni
(minori di 25 anni), i militari.

2.9. Le eccezioni (exceptiones)


Le eccezioni sono fatti o circostanze che, nella prima fase del processo (in iure), il
convenuto può far inserire nella formula in contrapposizione alla pretesa dell’attore. Se,
nella seconda fase (apud iudicem), il convenuto riuscirà a provare la fondatezza
dell’eccezione, sarà assolto.
Ad un’eccezione l’attore può opporre una replica (replicatio) e ad essa il convenuto può
ulteriormente ribattere (duplicatio): teoricamente senza un limite, in pratica, però, raramente
si va oltre la controreplica.
Le eccezioni possono paralizzare la pretesa dell’attore in due modi:
I) in qualsiasi momento o contro qualunque persona: i giuristi classici le denominano
eccezioni perentorie;
II) per un limitato periodo di tempo o contro determinate persone: i giuristi classici le
denominano eccezioni dilatorie.
● Tale distinzione risulta evidente nell’eccezione che scaturisce dalla seguente fattispecie.

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Un pater familias ne chiama in giudizio un altro per un debito da mutuo di 10.000, con la
condictio. Il convenuto non contesta di avere ricevuto i 10.000 a mutuo; obietta però che fra
lui e l’attore era intervenuto un patto informale, col quale la controparte rinunciava a
chiedergli quel denaro per sempre, oppure per cinque anni (o altro periodo di tempo):

Eccezione di patto. Se non è stato pattuito tra AA e NN che quel denaro non
fosse richiesto (per cinque anni).

Se la rinuncia era per sempre, l’eccezione è perentoria.


Se era per cinque anni (o altro periodo di tempo), l’eccezione è dilatoria, giacché dopo il
periodo pattuito essa non sarà più opponibile validamente.

Con questa eccezione la formula della condictio viene ad essere così completata:

Azione (Intimazione) per somma determinata di denaro.


Se risulta che NN deve dare a AA 10.000 sesterzi, materia del contendere, e se non
è stato pattuito tra AA e NN che quel denaro non fosse richiesto (per cinque
anni) // il giudice condanni NN a pagare ad AA 10.000 sesterzi. Se non risulta,
assolva.

Se l’eccezione, in base alle prove addotte dal convenuto, risulta fondata, il giudice deve
assolverlo. Ma non dimentichiamo che, per poterlo condannare, deve accertare non solo
l’infondatezza dell’eccezione, ma anche la fondatezza della pretesa dell’attore.

L’eccezione di dolo può essere opposta in tutte le azioni tranne che in quelle di buona
fede, dove questa e le altre eccezioni si considerano implicite, dato l’ampia discrezionalità
del giudice nel valutare secondo buona fede i comportamenti delle parti.
Qui, per dolo s’intende sia il raggiro, l’inganno, perpetrato dall’attuale attore al momento del
negozio, quanto il suo successivo comportamento sleale nel momento in cui esercita l’azione,
chiamando in giudizio la controparte per il mancato adempimento.
Si mantenga ben distinta questa situazione da quella già esaminata per l’azione di dolo:
allora l’iniziativa era del raggirato che aveva adempiuto e, resosi poi conto dell’inganno,
chiamava in giudizio la controparte per annullare gli effetti del negozio. Ora invece, non
avendo il negozio ancora prodotto effetti, l’iniziativa processuale è presa da chi avrebbe
attuato il raggiro, al quale chi si ritiene raggirato oppone l'eccezione.
Per queste ragioni l’eccezione in esame contiene il verbo “avvenire” tanto al tempo
passato, quanto al tempo presente:

Eccezione di dolo. Se, nella questione, nulla sia avvenuto o avvenga per dolo di AA
(dolo malo AiAi).

Riserviamo ora uno sguardo all’eccezione di timore in raffronto a quella di dolo:

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Eccezione di timore. Se, nella questione, nulla è avvenuto a causa di timore (metus
causa).

Due sono le difformità da osservare nell’eccezione di timore:


- rileva soltanto il comportamento tenuto al momento del negozio (verbo al passato “è
avvenuto”, e non anche al presente), ossia la minaccia subita allora dall’attuale
convenuto.
- rileva il comportamento tenuto da chiunque, ossia la minaccia proferita anche da
persona diversa dall’attuale attore, e non da lui solo, il cui nome difatti –
diversamente dalla eccezione di dolo – non è qui indicato.

Un ultimo cenno alla seguente eccezione:

Eccezione di cosa giudicata o dedotta nella formula. Se la questione di cui trattasi


non è stata già giudicata o dedotta nella formula (res iudicata … vel in iudicium
deducta).

Questa eccezione può essere opposta da un pater familias, qualora venga di nuovo
chiamato in giudizio con un’azione già esercitata dal medesimo attore che avanzi una
pretesa per una questione – a parere del convenuto – già definita con sentenza in un
precedente processo oppure giunta allora alla conclusione della prima fase (in iure) con la
litis contestatio “questione ... già dedotta nella formula”.

2.10. Mezzi complementari al processo


Oltre che con mezzi processuali, il pretore può intervenire con altri mezzi, concessi per lo
più con un decreto, provvedimento preso in corso d’anno per un caso concreto e sempre su
richiesta del pater familias interessato.
I mezzi complementari, che rivestivano una grande rilevanza pratica, rispondono a
principî di equità e servono o ad assicurare il regolare svolgimento di un processo
formulare (compresa l’esecuzione della sentenza), o a proteggere situazioni non coperte
dal processo.

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1) Interdetti (interdicta)
Essi sono ordini immediati emessi dal pretore su richiesta del pater familias interessato e
rivolti a una determinata persona, perché questa tenga una certa condotta verso il pater
familias richiedente.
Dato che il pretore accerta solo sommariamente (causa cògnita) se sussistano i fatti
presupposti dalla richiesta, il destinatario dell'interdetto può contestare l’ordine, non
osservandolo. Se contesta con ragione o a torto, lo si potrà accertare in un processo fra i
due pater familias, che si apre dopo una complessa procedura, qui omessa.
Gli interdetti sono distinti dai giuristi classici in tre tipi.

 Il primo è detto restitutorio, perché il pretore ordina di ristabilire un certo stato di fatto,
in particolare una situazione possessoria turbata.
L’interdetto di seguito riportato presuppone che il richiedente sia stato espulso con violenza
armata da un luogo da lui posseduto ed è rivolto al presunto autore della violenza:

Interdetto Unde vi armata “Da dove con violenza armata”: Da dove tu lo hai
espulso con la violenza di una banda armata o i tuoi schiavi lo hanno espulso, ivi
restituiscilo (restìtuas) con le cose che allora vi teneva.

 Il secondo tipo è detto esibitorio, perché il pretore ordina di presentare dinanzi a lui
persone trattenute o cose possedute dal destinatario dell’ordine, per prendere eventuali
provvedimenti in merito.
L’interdetto qui riprodotto è richiesto da un pater familias, che ha potestà su una figlia
sposata sine manu e vuole interromperne la convivenza coniugale, in vista di mettere fine al
matrimonio. Il pretore ordina al marito (o a chi ha potestà su di lui) di condurre la donna
dinanzi a lui pretore:

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Interdetto De liberis exhibendis “Dei figli da esibire”: Se una persona di sesso
maschile o femminile che è nella potestà di Tizio si trova presso di te o per tuo dolo
è avvenuto che non si trovasse presso di te, esibiscila (exhibeas).

Con un altro interdetto esibitorio, il pretore ordina all’erede di esibire le tavole testamentarie
in suo possesso, su richiesta di chi ritiene di esservi menzionato a qualunque titolo.

 Il terzo tipo è detto proibitorio, perché il pretore ordina di astenersi da un certo


comportamento: spesso egli vieta il ricorso alla violenza fisica (vim fieri veto) per
conseguire il possesso di un bene.
Per i beni mobili opera l’interdetto Ùtrubi “Presso quello dei due”), che protegge chi, fra
richiedente e destinatario, abbia posseduto più a lungo nell’ultimo anno (al limite, anche
due giorni contro uno solo). Occorre però che il possesso del richiedente non sia iniziato,
nei confronti dell’altro, con violenza o clandestinamente o a séguito di una concessione
revocabile (nec vi, nec clam, nec precario):

Utrubi “Presso quello dei due”: Vieto che si faccia ricorso alla violenza (vim fieri veto)
per impedire che quello dei due, che ha posseduto lo schiavo per la maggior parte
dell’ultimo anno senza che vi sia stato impossessamento violento (nec vi) o
clandestino (nec clam) o concessione di possesso precario (nec precario), lo conduca
con sé.

Per i beni immobili, va richiesto un altro interdetto proibitorio (Uti possidetis “Come
possedete”), che però lascia indisturbato il possessore attuale del bene, cioè il destinatario
dell’interdetto, se il suo possesso soddisfa le condizioni appena ricordate (nec vi, nec clam,
nec praecario) nei confronti del richiedente.

2) Immissione nel possesso (missio in possessionem)


Con questo mezzo il pretore immette il pater familias richiedente nel possesso (possessio) o
nella detenzione (possessio naturalis) di singoli beni oppure nel possesso di tutti i beni di un
pater familias: rispettivamente, missio in rem “immissione in una cosa” o missio in bona
“immissione nei beni (= nella totalità dei beni)”.
La missio in bona è prevista contro:
► contro chi sia chiamato in tribunale, ma non vi compaia senza addurre valide
giustificazioni;
► contro chi si presenti ma si rifiuti di compiere la litis contestatio;
► contro il condannato che non ottemperi alla sentenza del giudice.
In quest’ultimo caso, si ha l'esecuzione patrimoniale su tutti i beni: essa – come già visto –
si concreta nella vendita all’asta pubblica dei beni, aggiudicati in blocco al miglior
offerente (bonorum emptor “compratore dei beni”), il quale per diritto onorario (pretorio)
diviene successore universale dell’esecutato (= del pater familias insolvente).

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Anche fuori dell’ambito processuale si può avere immissione nel possesso della totalità dei
beni di un defunto nella successione regolata dal pretore, detta bonorum possessio.

3) Stipulazioni pretorie (stipulationes praetoriae)


Si tratta di normali stipulazioni imposte dal pretore a un pater familias, che deve
impegnarsi a compiere una certa prestazione (per lo più in denaro) a vantaggio del
richiedente, che ha un interesse ritenuto meritevole di protezione dal pretore.
Poniamo il seguente caso:, un pater familias teme che l’edificio pericolante di un vicino, o lo stato
precario del suo terreno, o una sua attività possano recare danno a un proprio edificio
oppure a un proprio fondo. Il pater familias che teme il danno rivolge al pretore la richiesta
che il vicino gli presti, con una stipulatio, la promessa di risarcire l’eventuale danno.
Questa stipulatio, che assume la denominazione specifica di “cautela per danno temuto”
(cautio damni infecti), va compiuta con la domanda rivolta da chi teme il danno e con la
risposta, immediata e congrua, data dal potenziale danneggiante.

“Se sarà stato causato danno al mio edificio, entro l’anno, per vizio dell’edificio, del
luogo o dell’opera di cui trattasi – per crollo, distacco, scavo o costruzione – prometti
(spondes) il pagamento di una somma pari al valore che la cosa avrà e l’assenza
attuale e futura di dolo?”.
“Prometto (spòndeo)”.

Se la promessa è rifiutata, il pretore con proprio decreto immette il richiedente nella


detenzione dell’immobile insieme col proprietario recalcitrante. Se, decorso un anno, il
rifiuto persiste, il pretore emana un secondo decreto immettendo il richiedente nel
possesso esclusivo del fondo. Tale possesso è considerato dai giuristi una giusta causa di
usucapione e quindi, dopo due anni (in quanto è un immobile), il richiedente diverrà
proprietario del fondo: si ottiene così il risultato pratico di una espropriazione.

Vediamo, in conclusione, un caso concreto – riportato da Alfeno Varo, giurista del I secolo
a.C. – in relazione all’operatività di una particolare stipulazione pretoria che è la cautio
damni infecti “cautela per danno temuto”:

Alfeno, D.: [1] Un tale aveva promesso al vicino per il danno temuto: dal suo
edificio, le tegole, divelte dal vento, caddero sulle tegole del vicino e le infransero.
[2] Si chiese se si dovesse risarcire qualcosa. [3] Rispose che, se il fatto dipende da
un vizio o dall’instabilità dell’edificio, si deve risarcire. Che però non si deve se la
forza del vento è stata tale da sconvolgere gli edifici, benché fossero solidi.

Il responso, nel consueto andamento tripartito, dà una risposta articolata al quesito se il


promittente sia tenuto ad un qualche risarcimento, considerate le modalità del danno.
Ovviamente, il risarcimento è dovuto se le tegole si sono staccate per un difetto nel loro
posizionamento oppure per la cattiva manutenzione dell’edificio. Se però il danno è
causato dalla forza eccezionale e irresistibile del vento, nulla è dovuto.
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Ogni valutazione in merito, quindi, compete al giudice investito della controversia, il
quale, in base alle prove addotte, può accertare in quale stato si trovasse l’edificio e/o se
altri edifici della zona battuta dal vento, analoghi per struttura e vetustà, abbiano subito
danni o siano rimasti indenni.

4) Reintegro (restitutio in ìntegrum)


Con questo intervento – che rappresenta più un risultato da raggiungere, spesso tramite la
concessione di apposite formule fittizie, piuttosto che un mezzo paraprocessuale vero e
proprio – il pretore ripristina, sul piano del diritto onorario (pretorio), la situazione
giuridica precedente a un certo fatto o atto giuridico, che abbia prodotto effetti contrari
all'equità.
Emblematico in questo senso è il caso, più volte considerato, di un pater familias che si sia
fatto arrogare, lasciando insoddisfatti i suoi creditori, i quali però tramite la formula
fittizia possono ottenere il ripristino della situazione anteriore all'arrogazione.
Nell’editto sono indicati i casi più frequenti in cui opera la restitutio, senza che l’elenco sia
tassativo, poiché il pretore, con decreto, può contemplare anche situazioni non previste.
In relazione ad altre tematiche ormai familiari, si possono ricordare le seguenti ipotesi:
● rescissione di un negozio, se esso risulta estorto con minacce gravi (metus);
● se un convenuto, per valide ragioni, non ha fa o inserire nella formula eccezioni perentorie,
può essere reintegrato nello stato precedente con rescissione della litis contestatio;
● se, nella seconda fase del processo (apud iùdicem “presso il giudice”), il convenuto non è
comparso dinanzi al giudice, e quindi ha perduto la causa, perché non ha udito la chiamata
del banditore, può chiedere il reintegro, purché lo chieda subito dopo la pronuncia della
sentenza;
● del reintegro spesso beneficia il pater familias minorenne, ossia che non abbia ancora
compiuto 25 anni: al minorenne è consentito addurre motivi, purché ragionevoli, per avere
compiuto un negozio giuridico per lui pregiudizievole, anche se la controparte non ha
abusato della sua inesperienza dovuta all’età.

3. ALCUNI ACCENNI ALLE COGNITIONES EXTRA ORDINEM


Con la legge Giulia del 17 a.C. Augusto fa del processo formulare la procedura ordinaria,
con effetti civili, in presenza dei tre requisiti propri dell’antico processo per legis actiones:
svolgimento a Roma o entro il primo miglio; parti entrambe romane; giudice unico e
romano.
Contemporaneamente stabilizza anche le procedure criminali (penali pubbliche).
La procedura ordinaria privata (processo formulare), come quella criminale, sono
dapprima affiancate e poi sostituite dai nuovi modelli (exempla, per richiamare una parola
cara ad Augusto), che, su impulso degli imperatori, vanno a formare le cognitiones extra
òrdinem, ossia la procedura “fuori” (extra) dei due “sistemi ordinari” (òrdines).
Cognitio è un termine risalente all’attività del pretore giusdicente, che, a Roma, in certi
casi prendeva conoscenza dei fatti, causa cògnita, prima di concedere mezzi previsti dal
suo editto. Ma, già dalla tarda Repubblica, si parlava di cognitio anche a proposito delle
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controversie nascenti fra cittadini e Stato (grosso modo, il nostro processo amministrativo).
E, dagli stessi anni, pure nelle province, dove non sempre era possibile osservare le
procedure esistenti a Roma e in Italia, i governatori usavano cognòscere i fatti alla base della
causa, prima di pronunciarsi su di essi.
La nuova procedura civile – le cognitiones, al plurale, per il suo carattere a lungo non
unitario – si forma durante il Principato, con vari ritocchi nel Dominato (III periodo). Sórta
per proteggere situazioni non tutelate (o non a sufficienza) nel processo formulare, ben
presto si estende a tutte le situazioni, anche in appello, istituto finora inesistente.
Perciò il processo formulare, malgrado qualche adattamento, come l’appellabilità della
sentenza, decade verso la fine del II periodo, finché, nel 342, una costituzione imperiale
vieterà l’uso delle formule, considerate un'insidiosa complicazione, per impostare il
giudizio.
In schematica sintesi, sono i principali aspetti della nuova procedura.

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Alcune brevi puntualizzazioni.
La possibilità di impugnare la sentenza con l’appello è esclusa solo per la sentenza del
principe (decretum “decreto”).
L’appello va presentato al giudice che ha emesso la sentenza (giudice a quo “dal quale”,
come tuttora usa dire), subito se a voce o entro tre giorni se per iscritto. Il giudice, la cui
sentenza sia appellata, gode di un certo potere discrezionale nell’accogliere o rifiutare
l’appello, il che può prestarsi ad abusi, come attestato da fonti antiche.
L’imperatore può delegare la giurisdizione, dapprima solo ai suoi funzionari, centrali o
periferici, ma poi anche ai magistrati, i quali, tutti, giudicano extra òrdinem, normalmente
dall’inizio del processo fino alla sentenza.
L’imperatore assume man mano il potere di avocare a sé qualunque causa, anche perché
non emergono regole chiare sulle sfere di competenze giudiziarie, né, tanto meno, sul
principio del giudice naturale.

Nel III periodo, la procedura extra ordinem vede consolidarsi principi e regole comuni
emersi nelle cognitiones classiche, fino ad assumere un carattere più uniforme.
Non mancano alcune innovazioni: tra queste, la progressiva restrizione del potere
discrezionale del giudice, realizzata tramite costituzioni imperiali, e la possibilità per il
convenuto di utilizzare l’eccezione non solo, come era stato nel processo formulare, per
evitare la condanna, se prova la circostanza invocata, ma anche per ridurre l’ammontare
della condanna.
Nei secoli V e VI, poi, viene ad affermarsi la concezione unitaria della giurisdizione che,
essendo accolta nel Corpus iuris giustinianeo, eserciterà una notevole e plurisecolare
influenza, tanto da essere considerata il modello della concezione odierna.

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