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Appunti di Diritto Penale Generale

PRINCIPIO DI LEGALITA’
Nel nostro ordinamento p disciplinato:
 Art. 25 Cost. co 2.: “Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata
in vigore prima del fatto commesso”
 Art. 1 c.p.: “Nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto
come reato dalla legge né con pene che non siano da essa stabilite”.
 Art. 7 co. 1 e 2 CEDU: “Nessuno può essere condannato per una azione o una omissione
che al momento in cui fu commessa non costituisse reato secondo il diritto interno o
secondo il diritto internazionale. Non può del pari essere inflitta alcuna pena superiore a
quella che era applicabile al momento in cui il reato è stato commesso.”

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Nessuno può essere punito se non in forza di una condotta di reato che sia già prevista come tale dal
legislatore (il quale ha già dovuto tipizzare quella condotta come reato). La funzione del Principio di legalità
è quella di consentire la prevedibilità del proprio agire, ossia il soggetto deve avere la possibilità di
conoscere quali sono i comportamenti giuridicamente non conformi alla legge e le conseguenze dal punto di
vista sanzionatorio.

Collegando tale principio alla funzione di prevenzione generale della pena, se la pena funge da deterrente
alla commissione di reati, occorre che i cittadini sappiano prima che cosa è punito.

Il principio di legalità non riguarda solo il reato, ma anche la pena, per il fatto che la pena è un elemento
centrale del diritto penale, ed è l’elemento grazie al quale possiamo distinguere l’illecito penale da quello
amministrativo o civile.
Il legislatore deve prevedere la specie e la quantità della pena (i limiti minimi e massimi della pena): il
giudice dovrà applicare la pena nel caso concreto.

La pena va adattata al caso concreto: perché non ci sia una violazione della riserva di legge occorre che la
norma riconduca ad un comportamento una pena, all’interno dei limiti massimi e minimi il giudice dovrà
individuare la pena più adatta al caso concreto.

Il Codice Penale contiene gli artt. 132-133, che disciplinano questo potere del giudice di stabilire il quantum
della pena, in ragione del principio di personalità della pena.

I criteri sono indicati in particolare dall’art. 133, dove si trova un lungo elenco di parametri di cui il giudice
deve tenere conto nella comminazione della pena.
L’art. 132 dice che il giudice ha discrezionalità (non arbitrarietà) nello stabilire la pena, indicando i motivi
che sono alla base della sua decisione.

La riserva assoluta di legge non riguarda solo le pene principali, ma anche quelle accessorie.

Tale art. si articola in 4 fattispecie:


 Riserva di legge
 Tassatività
 Irretroattività
 Divieto di analogia

RISERVA DI LEGGE

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Divieto di punire un fatto in assenza di una legge preesistente che lo configuri come reato.
solo la legge può toccare il diritto penale.

Non può il potere esecutivo porre in essere delle norme in ambito penale perché è un compito affidato
esclusivamente al legislatore.
Tale materia è sottratta al potere esecutivo (del Governo) perché esso non è il paese, anche se rappresenta la
maggioranza non comprende anche la minoranza.
Tale principio segna il passaggio dallo Stato autoritario allo Stato di diritto (odierno): il potere di stabilire
che cosa costituisce o meno un reato è demandato alla volontà del popolo, che è rappresentato dal
Parlamento, che svolge il potere legislativo. Solo la legge consente la partecipazione di tutti i rappresentanti
del popolo, ivi compresi le minoranze.

Anche le regioni hanno il potere di emanare delle leggi, ovviamente con una valenza in ambito regionale.
Però anche per le regioni vige il divieto assoluto di porre in essere delle norme penali oppure norme che
modificano o derogano alle leggi penali, quindi questo compito è riservato esclusivamente al Parlamento.
La riserva di competenza alla legge statale è anche una conseguenza della necessità che vi siano in tutto il
territorio nazionale condizioni di uguaglianza nella fruizione della libertà personale. La legge regionale può
avere tuttavia funzione scriminante (individuare cioè un motivo di non punibilità giustificando alcuni
comportamenti). Dal momento che in questo caso non comporta restrizioni della libertà personale.

 relativa: il legislatore disciplina gli elementi essenziali della materia e rinvia al completamento della
stessa ad una fonte che è disciplinata dalla legge.
Es. il parlamento pone in essere una legge che detta delle norme di principio, individua gli elementi
essenziali, rinviando per la disciplina completa ad un regolamento ad esempio governativo o ministeriale
(fonte di grado inferiore).

In passato si tendeva ad interpretare la riserva di legge in maniera relativa.

 assoluta: soltanto la legge in modo esclusivo può disciplinare interamente la materiale, cioè questo
significa che non può un regolamento ministeriale, governativo introdurre una fattispecie penale perché
nel nostro ordinamento vige il principio della riserva di legge e a sua volta il principio di legalità. Quindi,
è soltanto la legge che può introdurre delle norme penali.

Oggi prevale la tesi che qualifica la riserva di legge come tendenzialmente assoluta che esclude che il
legislatore possa attribuire il potere normativo penale ad una fonte di grado inferiore. Tuttavia, è
ammesso l’intervento della normativa subprimaria nei settori caratterizzati da una complessità tecnica
(es. decreti del ministero della sanità che aggiornano le tabelle relative all’indicazione delle sostanze
stupefacenti).

Gli atti aventi forza di legge adottati dal Governo: i decreti legislativi e i decreti-legge

L’art. 25 fa riferimento alla legge intesa in senso formale. Ma le leggi intese in senso materiale quali
decreto-legge e decreto legislativo sono fonti di diritto penale?

Nella pratica se ne fatto largo uso di decreto-legge e decreto legislativo in materia penale.

La dottrina dominante ritiene che siano ammissibili quali fonte del diritto penale il decreto-legge e il decreto
legislativo.

L’inclusione fra le fonti abilitate ai sensi dell’art. 25 Cost. co.2 del decreto legislativo è giustificata dal fatto
che il Parlamento deve dettare i principi e criteri direttivi per il Governo.

L’inclusione invece del decreto-legge fra le fonti del diritto penale viene legittimata sulla base di un duplice
argomento:
1. nel caso di conversione, le norme emanate dal potere esecutivo vengono fatte proprie dal Parlamento,
che le traduce in una legge formale;
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2. in caso di mancata conversione, gli effetti del decreto- legge risulterebbe integralmente travolti in sin
dall’inizio.

Le caratteristiche della legge delega e del decreto legislativo appaiono poco compatibili con la ratio sottesa
al principio legislativo.

 APPROFONDIMENTO

Critiche:

Parte della dottrina manifesta seri dubbi sulla legittimità costituzionale dei decreti legge e dei decreti
legislativi in materia penale.

Con riferimento al decreto legislativo si osserva che la determinazione dei principi e dei criteri direttivi da
parte del Parlamento circoscrive ma non elimina, la discrezionalità politica del potere esecutivo
nell’esercizio della delega, a maggior ragione se si considera che nella prassi i criteri direttivi difettano di
analiticità e chiarezza.

Confronto decreto-legge- regolamento

Il confronto con l’ipotesi del regolamento delegato in materia penale rafforza queste critiche. Se una legge
parlamentare si limitasse a fissare principi e criteri direttivi e per il resto delegasse un regolamento
governativo a formulare il precetto nel rispetto di quei principi e criteri, nessuno dubiterebbe della
illegittimità costituzionale di questa tecnica normativa di “creazione” del precetto, perché in contrasto con la
natura (tendenzialmente) assoluta della riserva di legge di cui all’art. 25, co. 2, Cost., che consente alla fonte
secondaria solo un ruolo marginale, di specificazione, in chiave eminentemente tecnica, di elementi della
fattispecie già puntualmente definiti dalla legge.

Non si vede, allora, perché ammettere che il Governo tramite il decreto legislativo delegato possa fare ciò
che certamente non può fare tramite il regolamento.

Le pur evidenti differenze (di forza e di regime) tra decreto le- gislativo delegato e regolamento delegato
non appaiono, infatti, rilevanti per spiegare questa diversa possibilità di intervento in materia penale (negata
al regolamento e ammessa per il decreto legislativo delegato).

Come si è già detto, la riserva di legge in materia penale ha la funzione politico-garantista di assicurare il
monopolio del Parlamento nella scelta punitiva: la riserva di legge, per questa ragione, non guarda al
rango formale della fonte nor- mativa (primaria o secondaria), ma alla centralità del ruolo dell’Istituzione
parlamentare.

Tale ruolo, tuttavia, sembra egualmente marginale sia nel re- golamento delegato sia nel decreto legislativo
delegato. In en- trambi i casi, “l’autore” della scelta punitiva è il Governo; il Parlamento, attraverso la delega
(non importa se al decreto legi- slativo o al regolamento), si limita a fissare criteri e principi che lasciano
sopravvivere la discrezionalità politica dell’Esecutivo. Né può assumere alcuna rilevanza la circostanza che
il decreto legislativo delegato è soggetto al sindacato di costituzionalità accentrato da parte della Corte
costituzionale, a differenza del regolamento, che è invece sottoposto a un sindacato di costituzionalità
diffuso (nel senso che è disapplicabile, se illegittimo, da qualsiasi giudice).

Questa differenza di regime è del tutto neutra rispetto alla ra- tio della riserva di legge di cui all’art. 25, co. 2,
Cost.

La disposizione costituzionale vuole la legge non per assicu- rare il sindacato di costituzionalità accentrato
sulle norme incri- minatrici, ma per assicurare il monopolio parlamentare. Il tipo di sindacato di
costituzionalità (accentrato o diffuso) è, dunque, del tutto estraneo alla funzione della riserva di legge in
materia penale.
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Peraltro, il sindacato di costituzionalità accentrato è il segno della particolare forza dell’atto di rango
legislativo, mai disappli- cabile dal giudice comune, anche se incostituzionale. Nell’ottica della tutela del
cittadino, “colpito” da una norma incriminatrice incostituzionale, potrebbe, quindi, risultare più efficace un
tipo di sindacato di costituzionalità diffuso, come accade per i rego- lamenti, disapplicabili, senza filtro, da
qualsiasi giudice li ritenga incostituzionali.

Quanto appena detto conferma ulteriormente che l’abilitazio- ne riconosciuta al decreto legislativo in materia
penale (e la dif- ferenza rispetto al regolamento) non può essere giustificata dalla “forza di legge” e dalla
conseguente tipologia di sindacato di co- stituzionalità che da tale forza deriva.

Con riferimento al decreto-legge, in senso critico rispetto al ricordato orientamento giurisprudenziale che ne
ammette l’in- tervento in materia penale, si evidenzia che in caso di mancata conversione non sono,
comunque, più reversibili gli effetti sulla libertà personale (tanto nella forma delle misure cautelari, quanto
nella forma di una pena conseguente a una condanna definitiva) prodotti da un decreto-legge che introduca
nuove incriminazioni o inasprisca un preesistente trattamento sanzionatorio.

Inoltre, i presupposti di necessità e di urgenza che giustificano l’adozione del decreto-legge sono, nella
maggior parte dei casi, incompatibili con quella esigenza di meditazione e ponderazione che, anche alla
luce dell’idea del diritto penale come extrema ratio, dovrebbe precedere l’introduzione di nuove
incriminazioni. A ciò va aggiunto che il procedimento parlamentare di approvazione della legge di
conversione del decreto-legge è retto da un’evidente esigenza di speditezza (al fine di assicurare la con-
versione nei tempi previsti dalla Costituzione). Questo determina il contingentamento dei tempi di
discussione e la conseguente menomazione della dialettica parlamentare e, dunque, la si gnificativa
restrizione dei diritti delle minoranze.
La situazione è, inoltre, aggravata dalla diffusa prassi politica, che spesso vede il Governo porre la c.d.
questione di fiducia sulla conversione del decreto-legge: il Parlamento si trova così di fronte alla stringente
alternativa tra convertire il decreto-leg- ge (recependo le scelte punitive del Governo) oppure far cadere
l’Esecutivo, con conseguente possibile scioglimento anticipato delle Camere stesse. In questo contesto è
allora difficile ammet- tere che nel caso del decreto-legge, nonostante la legge di con- versione, il
monopolista della scelta punitiva sia stato ancora il Parlamento.

Nel corso degli ultimi anni, la Corte costituzionale, pur continuando a non dubitare della legittimità
costituzionale del decreto-legge in materia penale, ha, comunque, in vario modo cercato di reprimere l’abuso
da parte del Governo dello strumento del decreto-legge.

Si tratta di interventi che riguardano l’uso del decreto-legge tout court (non solo, quindi, in materia penale),
ma che hanno evidenti riflessi garantistici anche nella materia penale.

Si segnalano in particolare tre filoni giurisprudenziali: a) il divieto di reiterazione del decreto-legge non
convertito; sin dalla sentenza n. 360/1996, la Corte costituzionale ha affermato l’illegittimità costituzionale,
per violazione dell’art. 77 della Costituzione, dei decreti-legge iterati o reiterati, quando tali decreti,
considerati nel loro complesso o in singole disposizioni, abbiano sostanzialmente riprodotto, in assenza di
nuovi (e sopravvenuti) presupposti straordinari di necessità e urgenza, il contenuto nor- mativo di un decreto-
legge che abbia perso efficacia a seguito della mancata conversione; b) l’evidente mancanza dei
presupposti di necessità e di urgenza è un vizio del decreto-legge che si trasmette alla legge di
conversione, la quale, quindi, non ha efficacia sanante (cfr. sentenze n. 341/2003; nn. 6 e 178, 196, 285 e
299/2004; nn. 2, 62 e 272/2005; 171/2007); c) in sede di conversione, il Parlamento può anche introdurre
modifiche al contenuto originario del decreto; gli emendamenti, tuttavia, devono essere omogenei, atteso
che altrimenti vi sarebbe un uso improprio del- la speciale procedura d’urgenza prevista per la conversione
del decreto-legge e, dunque, una sostanziale elusione dei presupposti straordinari di necessità e di urgenza
richiesti dall’art. 77 Cost. (sentenze n. 22/2012 e n. 32/2014).

Proprio riscontrando la violazione dell’ultimo dei limiti menzionati, la Corte costituzionale ha dichiarato
l’incostituzionalità della c.d. legge Fini-Giovanardi (artt. 4-bis e 4-vicies ter, co. 2, lett. a) e 3, lett. a), n. 6)
del d.l. 30 dicembre 2005, n. 272, convertito, con modificazioni, dall’art. 1, co. 1, l. 21 febbraio 2006, n. 49),
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in riferimento all’art. 77, co. 2 della Costituzione, in considerazione della disomogeneità tra oggetto del
decreto legge e legge di conversione, la quale ultima, introducendo l’equiparazione, sia sul piano
dell’incriminazione sia sul piano sanzionatorio, tra droghe leggere e droghe pesanti, modificava in modo
sostanziale una disciplina penale senza un adeguato dibattito parlamentare, che solo la procedura di cui
all’art. 72 Cost, avrebbe potuto garantire.

Rapporto fra legge e fonte subordinata (regolamenti ordinanze, ecc.)

4 modelli di integrazione:

1. la legge fissa il precetto in maniera generica e affida la determinazione delle condotte concretamente
punibili alla fonte secondaria (norma penale in bianco); Si chiamano in bianco perché in esse mentre la
sanzione è determinata, il precetto ha carattere generico, dovendo essere specificato da atti normativi di
grado inferiore (regolamenti o provvedimenti amministrativi). Quindi, è composta da un precetto
indeterminato e una sanzione determinata, a differenza delle normali norme di legge composte da precetto e
sanzione determinati. Il precetto è posto in tutto o in parte da una norma diversa da quella che contempla la
sanzione.

Es. art. 650 c.p. che punisce chi non ottempera ad un provvedimento dell’autorità amministrativa.

Le norme penali in bianco non violano il principio di legalità quando sia una legge dello Stato- non importa
se diversa da quella incriminatrice- a indicare i criteri, i presupposti, il contenuto e i limiti dei provvedimenti
dell’autorità amm., alla cui trasgressione l’art. 650 riconette una sanzione penale.

La fonte normativa inferiore non si limita a specificare gli elementi di un precetto posto dalla legge ma si
estende individuando la regola di comportamento da tenere in concreto. La fonte di rango secondario
individua il precetto penale.

2. la fonte normativa inferiore partecipa alla configurazione de fatto di reato.

La norma inferiore contribuisce a delineare le modalità del fatto vietato.

Es. art. 659: punisce chi esercita un mestiere rumoroso contro le prescrizioni dell’autorità locale. È la
prescrizione dell’autorità locale a delineare le modalità del fatto vietato.

3. fonte normativa secondaria che si limita a specificare elementi legalmente previsti.

I fatti che configurano il reato sono già specificati dalla legge, la fonte secondaria si limita a specificare da
un punto di vista tecnico elementi di questo fatto già contemplato dalla legge.

Es. specificazione mediante decreto degli additivi chimici non autorizzati dalla legge non incide sulla
completezza del precetto penale, già integralmente costituito con il divieto di fare uso degli additivi chimici.

4. fonte normativa secondaria che sanziona la violazione di precetti legali.

La legge consente alla fonte secondaria di scegliere i comportamenti punibili tra quelli da quest’ultima
disciplinati. Tale modello è senza dubbio in contrasto con il principio della riserva di legge e dunque
illegittimo.

C’è stata una sentenza n. 282/90 che ha detto:

- È compatibile con il principio di riserva di legge l’integrazione del precetto rispetto ad elementi
suscettivi di specificazione tecnica;

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- È compatibile con il principio di riserva di legge l’ipotesi in cui il precetto penale assume la funzione
latu sensu sanzionatoria rispetto a provvedimenti emanati dall’autorità amm., quando sia la legge ad
indicarne presupposti, carattere, contenuto, limiti, di modo che il precetto penale riceva “intera la sua
enunciazione con l’imposizione del divieto”.
- In contrasto col principio di riserva di legge la tecnica del rinvio a fonte secondaria per la
determinazione di elementi essenziali dell’illecito.

Rapporto legge- consuetudine

Consuetudine= ripetizione generale, uniforme e costante di un comportamento accompagnato dalla


convinzione di ottemperare ad un precetto giuridico.

Nel diritto penale la consuetudine non può svolgere un ruolo incriminatore o aggravante del trattamento
penale. Non è nemmeno ammessa la consuetudine abrogartice.

Parte della dottrina ammette la consuetudine integratrice: tesi criticata perché non si ammette l’integrazione
ad opera della fonte secondaria non si vede perché si debba ammettere quella ad opera della fonte normativa.

È ammessa la consuetudine scriminante; le norme che configurano cause di giustificazione non hanno
carattere specificatamente penale.

La legge penale nella prospettiva europea

Il diritto penale non è immune dall’influenza del diritto comunitario.

Innanzitutto:

- Art. 10 Cost.: l’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme di diritto internazionale
generalmente riconosciute;
- Art. 11 Cost: con l’adizione all’Ue la Repubblica italiana consente alla limitazione della sovranità;
- Art. 117 Cost.: stabilisce che la potestà legislativa è esercitata dallo Stato, dalle Regioni nel rispetto
della Costituzione nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi
internazionali.

 UNIONE EUROPEA E DIRITTO PENALE

È largamente condivisa l’affermazione, si da parte della giuri che della dottrina, che l’ Unione europea ha
solo una competenza (penale) normativa indiretta. Vuol dire che può prevedere degli obblighi di tutela
penale rivolti allo Stato, il quale deve poi recepirgli in legge nazionale di attuazione, ma non può rivolgersi ai
singoli ponendo in capo ad essi obblighi penali direttamente operativi.

Questa affermazione è giustificata dal fatto che il processo di formazione normativa in ambito comunitario è
caratterizzato da un deficit di democraticità e rappresentatività, non è in grado, pertanto, di soddisfare le
esigenze della riserva di legge prevista dall’art. 25 Cost., che prevede che la formazione della legge penale è
riservata al Parlamento quale organo rappresentativo della volontà dei cittadini.

In ambito comunitario, la formazione normativa è attribuita al Consiglio (organo esecutivo europeo


composto dai rappresentanti dei Governi nazionali). Quindi, questo deficit di democraticità impedisce
l’attribuzione all’Ue di una competenza penale diretta.

Sebbene l’Unione europea non goda di alcuna competenza legislativa diretta vi sono molti i modi in cui è
possibile per gli organi dell’Ue eludere tale mancanza ed influire fortemente sulla legislazione penale.

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Il più semplice degli esempi è rappresentato dai rapporti generali fra il diritto europeo e diritto nazionale: la
Corte di giustizia dell’Ue ha affermato la prevalenza del diritto dell’unione su quello interno, per cui il
giudice nazionale deve applicare le disposizioni dell’unione europea e garantire la pena efficacia,
disapplicando, all’occorrenza, la normativa nazionale contrastante, ai sensi dell’orientamento interpretativo,
ormai consolidato, relativo agli artt. 11 e 117 Cost.

Questo principio del primato vige rispetto a tutte le norme di diritto dell’Ue o soltanto per alcune?

REGOLAMENTI: la risposta è affermativa. Si tratta di atti tipicamente normativi che si rivolgono


direttamente alla collettività dei cittadini caratterizzatiti di un’efficacia obbligatoria e di essere direttamente
applicabili in ciascuno degli stati membri.

DRIRETTIVE: vincolano gli Stati nazionali al raggiungimento di un determinato scopo; quindi, lasciano
un’ampia discrezionalità circa i mezzi e le forme per attuarli.

Le direttive si classificano in:

- Generali: per cui non sono suscettibili di essere applicate direttamente dal giudice interno ove
interferiscano con la normativa nazionale.
- Dettagliate cd. self executing: direttamente applicabile all’interno degli ordinamenti nazionali.
Quindi, tale principio si applica anche in caso di contrasto tra una direttiva sufficientemente
dettagliata e una norma interna.

È evidente quindi, la possibilità per il legislatore sovranazionale di incidere, anche se solo indirettamente, per
tale via, in materia penale.

Come interagiscono le fonti nazionali e quelle europee?

A) Se vi è un’incompatibilità evidente tra la normativa azionale e a norma europea (regolamento o


direttiva dettagliata), il giudice penale è tenuto a non applicare la norma penale in contrasto con quella di
fonte dell’Ue.

Esempio: la direttiva europea prevede certi limiti per il livello di pressione degli impianti; invece, la direttiva
nazionale nè prevede degli altri ad esempio minori, superati i quali prevede una sanzione. In questo caso
sono inapplicabili le sanzioni penali previste dalla disciplina nazionale.

Questo ha un effetto limitativo o restrittivo del diritto penale interno.

B) Le norme dell’Ue concorrono a delineare i presupposti di applicazione di fattispecie incriminatrici


interne. Come è possibile che fonti sovranazionale condizionino l’applicazione di norme penali nazionali
senza con ciò violare il principio cost. di riserva di legge?

È ammissibile che un regolamento dell’Ue specifichi da un punto di vista tecnico uno o più elementi di
fattispecie già definiti dal legislatore nazione.

Il problema si pone per quelle norme sovranazionali che integrano elementi normativi della fattispecie
incriminatrice con effetti espansivi della punibilità che ridondano a svantaggio dell’autore.

C) Interpretazione conforme: il giudice è tenuto la dove possibile a scegliere quelle interpretazioni del
diritto interno che risultino più in armonia con le fonti sovranazionali.

Sono ammissibile le interpretazioni in senso riduttivo della punibilità in quanto migliorative della situazione
dell’imputato. È controversa invece l’interpretazione in senso espansivo della portata incriminatrice di norme
penali interne, in quanto vi sono ricadute peggiorative sull’autore del fatto.
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Ancor più evidenti sono, però, le possibilità di intervento in capo al legislatore europeo previste da alcune
norme del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea (TFUE).

Nonostante il trattato confermi la natura solo indiretta della competenza dell’Unione in campo penale, l’art.
83 TFUE sembra prevedere, addirittura, l’attribuzione agli organismi europei di una competenza diretta in
relazione ad alcuni tipi di reati.
E’, infatti, in esso prevista, nel primo comma, la possibilità per Parlamento Europeo e per il Consiglio di
emanare direttive, secondo la procedura legislativa ordinaria, per stabilire “norme minime relative alla
definizione dei reati e delle sanzioni in sfere di criminalità particolarmente grave che presentano
una dimensione transnazionale derivante dal carattere o dalle implicazioni di tali reati o da una particolare
necessità di combatterli su basi comuni.”

I reati considerati dall’innovazione sono essenzialmente quelli afferenti alle sfere indicate nello stesso art.
83, fra cui in particolare troviamo terrorismo, traffico illecito di stupefacenti, tratta degli esseri umani,
riciclaggio, corruzione, criminalità informatica e criminalità organizzata.

Al secondo comma è, invece, prevista la possibilità di emanare, seguendo lo stesso iter indicato dal primo
comma, direttive allo scopo di rendere più omogenee e simili le normative degli stati in materia penale in
relazione ai settori interessati dalle misure di armonizzazione comunitarie.

Con questa fondamentale previsione, viene, di fatto, riconosciuto al legislatore europeo il potere di
determinare in misura significativa il precetto e la tipologia delle sanzioni di reati afferenti alle sfere di
criminalità considerate.

Dobbiamo, al contrario, escludere dalla nostra analisi l’art. 86, che prevede la possibilità per il Consiglio
Europeo di istituire una Procura Europea, la cui competenza principale sarebbe la lotta ai “reati che ledono
gli interessi finanziari dell’Unione”.
L’equivoco sul valore di tale norma nella definizione dei rapporti vigenti fra materia penale e diritto europeo
risiede nel paragrafo due, che sembrerebbe prospettare, in implicito, la competenza del Consiglio ad emanare
con un regolamento in cui sarebbe definiti i reati in questione.

Come acutamente osservato, però, da C. e S. Fiore[1], una novità così forte sarebbe “in grado di ridefinire
l’attuale assetto dei rapporti tra ordinamento europeo e ordinamenti istituzionali”, perciò dobbiamo
considerare che non si sarebbe mai potuto fondare “su di un inciso dal significato equivoco, collocato in
una norma che si riferisce ad una prospettiva, allo stato, solo eventuale”. 
L’analisi complessiva, nonostante ciò, conferma la nostra tesi: la capacità del legislatore europeo di  incidere
fortemente anche nella materia del diritto penale.
Il motivo per cui ciò si mostra, però, problematico risiede non tanto nell’elusione delle norme sulla
competenza, ma nella lesione del principio costituzionale della riserva di legge in materia penale, così come
configurato in uno stato di diritto sociale contemporaneo.

Mentre, infatti, storicamente, la riserva di legge operava principalmente per sottrarre all’arbitrio degli uomini
la scelta dell’incriminazione di un dato comportamento umano e delle conseguenti sanzioni, attualmente la
stessa è caratterizzata da uno stretto rapporto con l’art. 1 Cost e, di rimando, con i procedimenti di
formazione delle leggi costituzionalmente previsti.

Essenzialmente, il principio della riserva di legge sarebbe attuazione in campo penale del principio
costituzionale della sovranità del popolo, così che qualsiasi scelta di limitazione della libertà privata
dovrebbe conseguire da una decisione dei parlamentari della Repubblica, rappresentanti diretti del popolo.

Il problema con le disposizioni viste, in particolare con l’art. 83 TFUE, è, quindi, unproblema di
legittimazione democratica da parte degli organi europei nell’emanare norme di incriminazione penale.
Tale vulnus deriverebbe, di conseguenza, dalle caratteristiche della procedura legislativa ordinaria, attraverso
cui si compierebbero tali scelte di criminalizzazione.

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Quest’ultima, pur coinvolgendo attivamente l’unico organo dotato di barlumi di legittimità democratica, cioè
il Parlamento Europeo, vede ancora il predominio di Commissione e Consiglio, organi dotati solo di una
legittimazione democratica indiretta.

Risulta incontestabile la violazione ad un principio, come quello della riserva di legge collegato alla
sovranità popolare, preminente rispetto al combinato disposto degli artt. 11 e 117.

L’analisi, però, non può portare ad auspicare un ritorno al passato, se non altro per le evidenti necessità
politico-criminali di repressione di alcune sfere di criminalità a livello europeo, e non meramente nazionale,
anche allo scopo di conseguire maggiore efficacia nella tutela di beni giuridicamente protetti.

L’auspicio è, quindi, che una revisione dei trattati europei rimedi al vulnus di democraticità, intervenendo
direttamente sulla procedura legislativa ordinaria, a partire dalla previsione di un potere di iniziativa diretto
in capo al Parlamento Europeo, con un maggior coinvolgimento anche dei rappresentanti del popolo
nazionali, piuttosto che dei soli capi di governo e dei burocrati nominati componenti la Commissione.

Solo in questo modo sarà possibile coniugare due importanti principi non solo della nostra, ma di tutte le
costituzioni dei paesi membri: integrazione europea e sovranità del popolo.

Se questi due principi permarranno in contrasto, una reciproca lesione di entrambi sarà inevitabile

 CEDU E DIRITTO PENALE

Norme della CEDU pongono obblighi a carico anche dello Stato italiano in quanto Stato firmatario, però
hanno una valenza diversa: non possono avere un effetto diretto che comportino la disapplicazione ad opera
del giudice della norma nazionale contrastante.

Art. 117 dispone che il potere legislativo deve avvenire nel rispetto della Cost. ma anche degli obblighi
internazionali.

Le norme della CEDU assumono la posizione di parametro interposto di costituzionalità la violazione


di queste da parte della legge nazionale determina indirettamente una violazione dello stesso art. 117 co.1.
cost.

Le norme CEDU hanno rango sub costituzionale ma supra legislativo. Il giudice nazionale è tenuto a
interpretare le leggi anche penali interne alla stregua delle norme CEDU.

Se l’interpretazione risulta incompatibile non potrà procedere automaticamente alla sua disapplicazione; egli
dovrà sollevare una questione di legittimità dinanzi alla Corte costituzionale, denunciando un possibile
contrasto tra la norma penale interna e l’art. 117 Cost., così come integrato dalle norme convenzionali
interposte.

La CEDU permea il nostro ordinamento (attraverso l’art. 117 cost.) ed è dotata di copertura costituzionale,
pertanto la Corte Costituzionale può sindacare la legittimità di una norma non solo utilizzando la
Costituzione, ma anche la CEDU.

IL PRINCIPIO DI TASSATIVITA’ (o sufficiente determinatezza)


Questo principio costituisce uno dei corollari del principio di legalità.

La legge non può configurare il reato in termini generici da non consentire ai cittadini di individuare con
sufficiente precisione il comportamento punito.

La ratio: questo principio indica sia il dovere per il legislatore di procedere al momento della creazione della
norma ad una precisa determinazione della fattispecie legale, affinché risulti tassativamente stabilito ciò che

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è o meno penalmente deplorevole, che il divieto per il giudice di applicare la fattispecie legale ai casi non
espressamente indicati (nullum crimen sine lege poenali scripta et stricta).

Significa che ciascun cittadino dovrebbe essere in grado di leggere la norma penale e di capire cosa è
consentito e cosa è vietato. Quindi, il legislatore dovrebbe descrivere la condotta che costituisce reato in
termini precisi e determinanti, in modo da rendere chiaro e compatibile a tutti ciò che è lecito e ciò che è
illecito. Deve essere tassativamente stabilito ciò che è penalmente rilevante e cosa è penalmente irrilevante.

Affinché una norma sia obbedita la fattispecie deve essere ben determinata, il suo contenuto deve essere
capito con sufficiente chiarezza. Inoltre, per potersi difendere in giudizio si deve sapere si deve sapere quale
è il capo di imputazione (ci deve essere una puntuale descrizione legale del fatto contestato),

Questo principio è molto importante, perché, mentre la riserva di legge ci protegge da eventuali abusi del
potere esecutivo, il principio di tassatività̀ ci salvaguarda da abusi del potere giudiziario.

Se la norma descrive il comportamento vietato in termini vaghi, ogni giudice sarebbe libero di riempire
quella norma dei contenuti più vari, mentre più la norma è precisa meno il giudice potrà interpretarla
secondo quello che è il suo personale intendimento. Si vuole evitare che il giudice possa determinare da solo
quali comportamenti costituiscono reato.

Inoltre, la norma dovrebbe descrivere la condotta penalmente vietata utilizzando dei concetti che abbiano un
riscontro empirico, riscontrabili da tutti.

Le tecniche normalmente utilizzate dal legislatore sono quelle di normazione descrittiva e di normazione
sintetica.

La prima tecnica descrive il fatto criminoso mediante l’impiego di termini che alludono a dati della realtà
empirica mediante l’impiego di Elementi descrittivi: gli elementi che traggono il loro significato dalla
realtà, dall’esperienza sensibile (es. omicidio e lesioni personali); la seconda tecnica aotta una qualificazione
di sintesi, mediante l’impiego di Elementi normativi: gli elementi che necessitano per la determinazione del
loro contenuto di un’integrazione, mediante il rinvio a una norma diversa da quella incriminatrice.

Si distinguono:

- Elementi normativi extragiuridici, rinviati a norme sociali o di costume.


Gli elementi extragiuridici creano qualche problema dal punto di vista della tassatività, proprio per la
loro natura mutevole e soggettiva (es. atti osceni);
- Elementi normativi giuridici: qui l’esigenza di tassatività è rispettata poiché la norma giuridica
richiamata è individuabile senza incertezza;

IL PRINCIPIO DI IRRETROATTIVITA’
Riferimenti normativi:
- ART. 25 COST  ha rango costituzionale solo per le leggi penali.
- ART. 2 C.P.
- ART. 11 PRELEGGI, C.C. prevede tale principio per tutte le leggi
La legge penale si applica soltanto ai fatti commessi dopo la sua entrata in vigore, vi è un divieto di
applicazione a fatti anteriori.

Caratteristiche del principio sono:

- Irretroattività della legge sfavorevole;


- Retroattività della legge favorevole;
- Successione delle leggi nel tempo;
- L’abolitio criminis;
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La ratio sottesa a tale principio: preservare la libertà individuale (favor libertatis) da possibili arbitri del
potere legislativo. Assolve anche ad una funzione di prevenzione generale in virtù della quale la norma
incriminatrice deve essere già in vigore al momento del fatto commesso, proprio per la necessità che
l’efficacia dissuasiva dell’incriminazione si produca prima del compimento del fatto.

Questo principio, pur essendo un principio generale, assurge al rango costituzionale soltanto per quanto
riguarda la materia penale.

La disciplina dettata dall’art. 2 del Codice penale

Art. 2, co.1: “Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso,
non costituiva reato”.

 sancisce il principio di irretroattività delle norme penali incriminatrici, che ricorre quando una legge
introduce una figura di reato prima inesistente.

Art. 2, co.2: “Nessuno può essere punito per un fatto che secondo una legge posteriore, non costituisce
reato; e se vi è stata condanna, ne cessano l’esecuzione e gli effetti”

 stabilisce il principio di retroattività della norma penale favorevole, salvo i limiti del giudicato. Gli
autori del reato oggetto di abrogazione non possono più essere puniti e se vi è stata una condanna ne cessa
l’esecuzione.

La ratio: irragionevole punire l’autore di un fatto che ormai è tollerato dall’ordinamento.

Infatti, si potrebbe porre il dubbio di un contrasto tra il principio di cui alla Costituzione e il secondo comma
dell’art. 2 c.p. Tale contrasto sussiste solo sul piano formale, ma la ratio sottesa al principio codicistico è
identica a quella della Cost. e cioè si vuole tutelare la libertà del singolo.

Questo comma sancisce il fenomeno dell’abolizione di incriminazioni prima esistenti. Tuttavia, può
accadere che la legge penale successiva non abroghi ma riformuli una disposizione preesistente.

Art. 2, co. 3: “Se vi è stata condanna a pena detentiva e la legge posteriore prevede esclusivamente la pena
pecuniaria, la pena detentiva inflitta si converte immediatamente nella corrispondente pena pecuniaria, ai
sensi dell'articolo 135”.

La legge 85/2006 ha aggiunto all’art. 2 questo nuovo terzo comma con il quale ha disciplinato l’ipotesi della
modifica nel tempo del trattamento sanzionatorio intervenuta dopo il passaggio in giudicato della
sentenza di condanna.

Cosa succede se la pena detentiva passata in giudicato risulta di quantità superiore al nuovo massimo di pena
pecuniaria? Soluzione più congrua: convertire la pena nel massimo della nuova pena pecuniaria.

Art. 2, co. 4: “Se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella
le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile”.

 contempla l’ipotesi di successione di leggi modificative, prevedendo l’applicazione della legge più
favorevole al reo.

La successione di leggi penali comporta una modifica della disciplina della fattispecie, però senza
l’eliminazione tu cur della norma preesistente. Per cui ne deriva una distinzione tra la modifica favorevole e
modifica non favorevole.

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Quando una norma viene abrogata e quando viene modificata?

Sono stati elaborati due criteri per la distinzione fra successione (modificazione) e abolitio criminis
(abrogazione)

 Criterio della continuità: verificare se tra la precedente e la successiva legislazione c’è la


continuità dell’illecito.

Bisogna guardare quale è il bene giuridico tutelato e quali sono le modalità di aggressione al bene
giuridico; se queste sono sostanzialmente identiche allora si avrà continuità del tipo dell’illecito e
quindi successione, se invece c’è discontinuità tra questi darà un caso di abolitio criminis.

È un criterio poco utilizzato perché manda a valutazioni molto pinabili (es. bene giuridico).

Vi è la necessità di criteri di valutazione più certi.

 Criterio di competenza: bisogna verificare se tra le due norme ci sia un rapporto da genere a specie
(la norma successiva sia speciale rispetto ad una precedente di contenuto generico). La norma
speciale contiene tutti gli elementi della norma generale più qualche elemento aggiuntivo che la
rende più vicina al caso concreto.

Quando sussistite questo rapporto si ha il caso di successione delle norme penali nel tempo.

Intanto come si capisce se una legge è più o meno favorevole?

Il presupposto è che il fatto continui ad essere un illecito penale (altrimenti si ricadrebbe nel caso
dell’abolitio criminis).

Per stabilire se ci si trova o meno di fronte ad una legge più favorevole occorre stabilire un raffronto in
concreto. Bisogna mettere a raffronto i risultati che ne derivano dall’applicazione in concreto delle due
norme, non bisogna paragonare le due norme in astrato.

Esempio: se la legge vecchia prevede un massimo di pena più elevato e la nuova un massimo di pena più
ridotto, si applicherà la norma successiva.

Cosa succede nel caso in cui un illecito degrada da delitto a contravvenzione? (si direbbe che sia più
favorevole la norma che degrada in contravvenzione ma è sbagliato). Si ha un’estensione alle semplici
ipotesi colpose prima non incriminate; quindi, la nuova norma non è retroattiva causa divieto di applicazione
retroattiva per i casi di nuova incriminazione.

Un altro problema è quello della successione di norme integratrici della fattispecie, elementi normativi che
possono concorrere a descrivere la fattispecie.
Pensiamo al caso della calunnia: se cambia, perché viene depenalizzato, il reato oggetto della calunnia, si
può ancora parlare di calunnia?

La fattispecie di calunnia è rimasta la stessa, ma è cambiato l’elemento normativo che completa la


descrizione della stessa.

Secondo l'orientamento prevalente (restrittivo) non trova applicazione qui l'art.2 comma 2 (abolizione retroattiva di
incriminazioni prima esistenti), dal momento che l'astratta fattispecie di reato, cioè la fattispecie di calunnia, non
muta. Permane quindi il delitto di calunnia (l'art.2 comma 2 non è mai applicabile, e dunque la modifica
mediata èirretroattiva). Per un altro orientamento (mediano), invece, occorre verificare se il mutamento
normativo è in grado di incidere sul disvalore della fattispecie. Nel caso della calunnia la falsa incolpazione
continua a mantenere il suo carattere offensivo anche se il fatto non è più reato. Non così per il caso, ad
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esempio, di associazione per delinquere. Se lo scopo dell'associazione cessa di costituire reato viene meno
l'offensività del fatto.

La tesi preferibile per Fiandaca e Musco è quella estensiva, che ritiene sempre applicabile la disciplina
dell'art.2 comma 2. La disposizione integratrice, contribuendo a descrivere il fatto che costituisce reato,
finisce sempre con l'incorporarsi con la norma incriminatrice. Quindi poichè l'appartenenza a banda
partigiana non costituisce più reato nessuno può essere punito per un delitto di calunnia che non esiste più.
Quindi in questo caso la modifica mediata è retroattiva (in base al comma 2, che prevede l'abolizione di
incriminazioni prima esistenti). Le stesse conclusioni valgono per le norme integratrici extragiuridiche (si
pensi al mutamento del parametro sociale in base al quale valutare ciò che èosceno).

Successione di leggi temporanee, eccezionali e finanziarie

Art. 2 co. 5: “Se si tratta di leggi eccezionali o temporanee, non si applicano le disposizioni dei capoversi
precedenti”.

 il principio di retroattività in senso più favorevole al reo non si applica alle leggi eccezionali o
temporanee.

Leggi eccezionali= leggi che operano quando persiste in uno stato di fatto caratterizzato da accadimenti fuori
dall’ordinario (guerre, terremoti, ecc.).

Leggi temporanee=leggi rispetto alle quali è lo stesso legislatore a prefissare una durata.

La ratio: l’eventuale applicatività di un regime più rigoroso è introdotta per far fronte al particolare regime di
emergenza. Inoltre, se il principio del favor rei dovesse trovare riconoscimento, sarebbe una comoda
scappatoia per commettere violazioni con la certezza di non essere puniti o puniti in maniera più lieve.

Analoga disciplina era dettata dall’art. 20 della legge 7 gennaio 1929, n. 7: le disposizioni penali delle leggi
finanziarie e quelle che prevedono ogni altra violazione di dette leggi si applicano ai fatti commessi quando
tali disposizioni erano in vigore, ancorché le disposizioni medesime siano abrogate o modificate al tempo
della loro applicazione.

 il fondamento di tale norma derogatrice stava nell’interesse primario alla riscossione dei tributi. Tuttavia,
tale articolo è stato abrogato per cui i commi 2 e 4 si applicano anche nel caso di successione di leggi penali
finanziarie.

Art. 2 co. 6:” Le disposizioni di questo articolo si applicano altresì nei casi di decadenza e di mancata
ratifica di un decreto-legge e nel caso di un decreto-legge convertito in legge con emendamenti”.

 estende l’applicazione dei commi precedenti anche ai DECRETI LEGGE NON CONVERTITI o
CONVERTITI CON MODIFICAZIONI.

Tale art. è stato scritto prima dell’entrata in vigore della Cost., e faceva riferimento alla disciplina previgente,
la quale affermava l’efficacia ex nunc dei decreti-legge non convertiti.

Tuttavia, la successiva disciplina costituzionale ha disposto l’efficacia del decreto-legge non convertito è ex
tunc (art. 77 Cost.), quindi le disposizioni del decreto-legge non convertito sono da considerarsi come mai
avvenute.

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Conseguenza: riespansione retroattiva della legge sospesa da tale provvedimento. Quindi, ne deriva
che non è ravvisabile un’ipotesi di successione di leggi tra decreto non convertito e la legge che,
sospesa dal decreto non ratificato, è destinata a riespandersi in via retroattiva.

 di qui l’impossibilità di applicare retroattivamente la norma penale più mite contenuta nel decreto-
legge non convertito ai fatti c.d. pregressi, ossia commessi precedentemente all’entrata in vigore del
decreto stesso.

Al contrario, vi è la necessità di applicare la norma più mite ai fatti c.d. concomitanti, ossia commessi
sotto la vigilanza del decreto stante la prevalenza del superiore ed irrinunciabile principio di irretroattività
della legge penale più severa, sancito dall’art. 25.

Quindi, i decreti-legge non convertiti continueranno ad applicarsi, ove più favorevoli, ai fatti commessi
durante il loro vigore, qualora la norma successiva ne modifichi la struttura del reato in senso più sfavorevole
al reo.

Se non viene convertito un decreto-legge che contempla un’ipotesi di reato, pur posta in essere della sua
vigenza, la condotta illecita non può più essere perseguita e sanzionata, dando luogo ad un fenomeno di
abolitio criminis rispetto ai fatti c.d. concomitanti.

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