Diritto Civile – Diritto Privato ed.

2019
Riassunti tratti dal Simone, Trimarchi, Bianca, A.Torrente
P.Schlesinger, UTET/PLURIS 2018
Aggiornamenti:

- L. 36/2019: Modifiche al codice penale e altre disposizioni in materia

di legittima difesa.
- Giurisprudenza: i criteri di attribuzione dell’assegno di divorzio fissati
dalle Sezioni Unite del 2018
- Giurisprudenza:Corte di Cassazione n. 25604 del 2018
sull’assegnazione della casa coniugale e delle obbligazioni
patrimoniali in regime di separazione/divorzio
- Giurisprudenza: Corte di Cassazione a Sezioni Unite n. 3873 del 2018
in tema di comproprietà
- Giurisprudenza:Corte di Cassazione a Sezione Unite n. 18725 del 2017
in tema di donazioni indirette
- Cenni sulla nuova disciplina dell’impresa sociale Dlgs 112del 2017
- Art 42 bis c.c. trasformazione, fusione e scissione di associazioni e
fondazioni (D.Lgs. 117/2017)
- Le vaccinazioni obbligatorie ex L. 119/2017
- Legge sul biotestamento
- Legge n. 24 del 2017 (cd. legge Gelli)
- Giurisprudenza sulla stepchild adoption
- Legge Cirinnà (L. 76/2016)
- La “revocatoria semplificata” ex art 2929 bis cc

Capitolo 1

La norma giuridica

1
1. La norma giuridica: concetto, caratteri. La sanzione
2. Le fonti delle norme giuridiche. Il codice civile
3. L’efficacia della norma giuridica
4. L’interpretazione della norma giuridica
5. Interpretazione della norma giuridica. L’analogia

Capitolo 2

Il rapporto giuridico e le situazioni soggettive

1. Il rapporto giuridico
2. Vicende del rapporto giuridico
3. Le situazioni soggettive attive
4. Le situazioni soggettive passive
5. Classificazione dei diritti
6. Esercizio ed abuso del diritto soggettivo

Capitolo 3

Persona fisica e capacità giuridica

1. L’uomo come soggetto di diritto

2. Il concetto di status
3. La capacità giuridica: acquisto, limiti, perdita
4. La commorienza
5. Incertezza sull’esistenza della persona

Capitolo 4

La capacità di agire e la protezione degli incapaci

2
1. La capacità di agire: nozione
2. Le vicende della capacità d’agire
3. Le figure di incapacità parziale di agire
4. Le figure di incapacità totale di agire.
5. Gli istituti di protezione degli incapaci
6. La capacità di autodeterminarsi: Il biotestamento
7. Le vaccinazioni obbligatorie ex L. 119/2017

Capitolo 5

I diritti della personalità

1. Nozione e caratteri
2. Principali tipi

Capitolo 6

La sede giuridica della persona

1. Nozione

Capitolo 7

Le persone giuridiche e gli enti di fatto

1. Nozione e scopo della <<persona giuridica>>

3
2. Tipi di persone giuridiche
3. Elementi costitutivi della persona giuridica
4. Segue: Il riconoscimento
5. La caratteristica principale delle persone giuridiche: l’autonomia patrimoniale perfetta
6. Capacità giuridica e capacità di agire delle persone giuridiche
7. Vicende delle persone giuridiche:
8. Le associazioni non riconosciute
9. I comitati
10. L’impresa sociale
11.Trasformazione, fusione e scissionedelle associazioni e delle fondazioni

Capitolo 8

Il diritto di famiglia; I rapporti di famiglia in generale

1. Il concetto di <<famiglia>>
2. La famiglia di fatto

Capitolo 9

Il matrimonio

1. Premessa
2. La promessa di matrimonio
3. Condizioni per la celebrazione del matrimonio
4. La celebrazione del matrimonio
5. Le invalidità del matrimonio
6. Il matrimonio putativo (art. 128 cc)
7. Il matrimonio canonico con effetti civili
8. Il matrimonio <<acattolico>>
9. Il matrimonio come rapporto giuridico

4
 Capitolo 10

Il regime patrimoniale della famiglia

1. La comunione legale
2. Scioglimento della comunione
3. I regimi patrimoniali convenzionali
4. L’impresa familiare

Capitolo 11

Scioglimento del matrimonio e separazione dei coniugi

1. Lo scioglimento del matrimonio

2. Le singole cause: la morte
3. Segue: il divorzio
4. La separazione personale dei coniugi
5. Convenzione di negoziazione assistita

Capitolo 11bis

Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e

disciplina delle convivenze (Legge Cirinnà 76/2016).
1. L’unione civile
2. Cause impeditive
3. La costituzione dell’unione civile
4. Scioglimento dell’unione civile
5. I conviventi di fatto
6. Il contratto di convivenza
7. Nullità del contratto di convivenza
8. Risoluzione del contratto di convivenza

Capitolo 12

La filiazione
5
1. L’unicità dello status di figlio
2. Diritti e doveri dei figli, responsabilità genitoriale e rapporti con gli ascendenti
3. Il riconoscimento del figlio nato fuori dal matrimonio
4. Il riconoscimento dei figli <<incestuosi>>
5. Il disconoscimento della paternità
6. Altre azioni dello stato di figlio

Capitolo 13

L’adozione e l’affidamento

1. L’adozione dei minori

2. L’adozione in casi particolari
3. L’adozione internazionale
4. L’adozione di maggiorenni
5. L’affidamento temporaneo dei minori
6. La stepchild adoption

Capitolo 14

Gli alimenti

1. Generalità

6
 Capitolo 15

Principi generali in materia di successioni

1. La successione e i principi in generale

2. Caratteri della successione <<mortis causa>>
3. Successione a titolo universale e a titolo particolare. Le differenze

Capitolo 16
La successione a titolo universale

1. Caratteristiche della successione a titolo universale

2. Apertura della successione, vocazione e delazione
3. La capacità e l’indegnità
4. Sostituzione, rappresentazione, accrescimento
5. Acquisto e rinuncia dell’eredità
6. La successione legittima
7. La successione testamentaria
8. Capacità ed incapacità di disporre per testamento
9. La revocazione del testamento
10. La pubblicazione del testamento
11. La successione dei legittimari

Capitolo 17

La successione a titolo particolare: il legato

1. Nozione:
2. L’acquisto del legato
3. La rinunzia al legato

7
 Capitolo 18

Comunione e divisione dell’eredità

1. La comunione ereditaria
2. La divisione della comunione ereditaria
3. La divisione dei debiti e pesi ereditari
4. La collazione

Capitolo 19

Le donazioni

1. Nozione
2. Il contratto di donazione
3. Le donazioni indirette
4. Il negozio misto con donazione
5. La donazione rimuneratoria
6. La donazione obnuziale
7. La revoca della donazione

Capitolo 20

Fatti e Atti giuridici in generale

1. Definizione e classificazione dei fatti giuridici

2. Atti e negozi giuridici

Capitolo 21

La prescrizione e la decadenza dei fatti giuridici

1. Generalità
2. Il decorso del tempo sui rapporti giuridici
8
3. La prescrizione
4. La decadenza

Capitolo 22

La pubblicità e la trascrizione

1. La pubblicità dei fatti giuridici

2. La pubblicità delle varie categorie di beni
3. La trascrizione
4. Gli effetti della trascrizione
5. Natura e disciplina giuridica della trascrizione
6. Luogo della trascrizione
7. I registri immobiliari

Capitolo 23

I beni e i diritti reali

1. Concetto di <<bene>> e di <<cosa>>

2. Classificazione dei beni
3. Le universalità
4. Il patrimonio
5. I frutti
6. I beni appartenenti allo Stato o ad enti pubblici

Capitolo 24

I diritti reali

1. Caratteri dei diritti reali

2. Distinzioni dei diritti reali
3. Obbligazioni reali ed oneri reali

9
 Capitolo 25

Il diritto di proprietà

1. Contenuto e caratteri del diritto di proprietà

2. Limiti legali al diritto di proprietà
3. Estensione del diritto di proprietà
4. Modi di acquisto della proprietà
5. Le azioni petitorie
6. Perdita della proprietà

Capitolo 26

La comunione, il condominio e la multiproprietà

1. Concetto e distinzioni
2. Fonti e disciplina giuridica della comunione
3. Il condominio negli edifici
4. Aspetti fondamentali della disciplina giuridica del condominio
5. La multiproprietà

Capitolo 27

Il diritto di superficie

1. La norma
2. La disciplina giuridica del diritto di superficie

Capitolo 28

L’enfiteusi

1. L’enfiteusi: concetto e disciplina

2. Affrancazione
10
3. Devoluzione

Capitolo 29

L’usufrutto, l’uso e l’abitazione

1. Nozione:
2. Oggetto dell’usufrutto e il <<quasi usufrutto>>
3. Durata e modi d’acquisto dell’usufrutto
4. Obblighi dell’usufruttuario
5. Obblighi del nudo proprietario
6. L’estinzione dell’usufrutto
7. L’uso e l’abitazione

Capitolo 30

Le servitù prediali

1. Requisiti fondamentali delle servitù

2. Caratteri generali
3. Tipi di servitù
4. Le servitù coattive
5. Costituzione delle servitù volontarie
6. Estensione ed esercizio delle servitù
7. L’estinzione delle servitù
8. Le azioni a tutela delle servitù

Capitolo 31

Il possesso

1. Concetto ed elementi
2. Oggetto del possesso
3. Detenzione e possesso
4. Mutamento della detenzione in possesso
5. Acquisto, perdita e successione nel possesso
11
6. Gli effetti giuridici del possesso
7. La tutela del possesso
8. Frutti, miglioramenti, spese, danni

Capitolo 32

L’usucapione

1. Nozione
2. Requisiti ed oggetto del possesso ad usucapione
3. Usucapione ordinaria e abbreviata

Capitolo 33

I diritti su beni immateriali

Capitolo 34
Il negozio giuridico: concetto, elementi e classificazione

1. Il negozio giuridico
2. L’autonomia negoziale
3. Elementi del negozio

Capitolo 35

Gli elementi essenziali del negozio: la volontà

1. Generalità
2. Casi di mancanza di volontà
3. Casi di divergenza tra volontà e dichiarazione
4. La simulazione
5. Effetti della simulazione
12
6. Segue: L’azione di simulazione e prova della simulazione
7. I vizi della volontà in generale
8. L’errore
9. Il dolo
10. La violenza

Capitolo 36

La forma del negozio

1. La forma come manifestazione della volontà

2. Forma libera e forma vincolata
3. Il documento informatico
4. Momento della formazione del negozio

Capitolo 37

La causa del negozio giuridico

1. Concetto:
2. Causa e motivi
3. La causa come criterio di distinzione tra differenti categorie negoziali
4. Mancanza di causa
5. La illiceità della causa
6. Rilevanza dei motivi
7. Il negozio in frode alla legge

Capitolo 38

La rappresentanza

1. Nozione e forme di rappresentanza

2. Negozi nei quali è esclusa la rappresentanza
3. Abuso, eccesso e difetto di potere
4. La ratifica

13
 Capitolo 39

Gli elementi accidentali del negozio giuridico: Condizione,

termine e modo

1. Nozione
2. La condizione
3. Pendenza e mancanza della condizione
4. Il verificarsi della condizione
5. Illiceità ed impossibilità della condizione
6. Ambito di applicazione della condizione
7. Il termine
8. Gli effetti del termine
9. Negozi in cui non può essere apposto il termine
10. Il modo (modus) o onere

Capitolo 40

L’inefficacia del negozio giuridico: Nullità e annullabilità

1. Generalità
2. L’inesistenza del negozio
3. La nullità del negozio
4. L’annullabilità del negozio
5. Il principio di conservazione
6. Inefficacia in senso stretto
7. L’irregolarità

Capitolo 41

Il rapporto obbligatorio

1. Generalità
2. Gli elementi del rapporto obbligatorio
3. Il dovere di correttezza e la buona fede
4. Obbligazioni naturali
14
 Capitolo 42

Obbligazioni con pluralità di soggetti

1. I soggetti dell’obbligazione
2. L’obbligazione parziaria
3. L’obbligazione solidale
4. Obbligazioni divisibili ed indivisibili
5. Le obbligazioni divisibili
6. Le obbligazioni indivisibili
7. Obbligazione cumulativa (o congiunta)
8. L’obbligazione alternativa
9. Obbligazione facoltativa
10. Obbligazioni positive o affermative
11. Le obbligazioni negative
12. Obbligazioni <<di mezzi>> e obbligazioni <<di risultato>>
13. Obbligazioni generiche e specifiche

Capitolo 43

Le modificazioni dei soggetti dell’obbligazione

1. Le modificazioni nel lato attivo: la successione nel credito in generale

2. La cessione del credito
3. Rapporti fra cedente e cessionario
4. La surrogazione del terzo nei diritti del creditore
5. Le modificazioni nel lato passivo del rapporto: la successione nel debito
6. La delegazione in generale
7. La delegazione passiva in particolare
8. L’espromissione
9. L’accollo
10. Le cessione del contratto (art. 1406)

Capitolo 44

L’adempimento
15
1. Modi di estinzione delle obbligazioni
2. Disciplina dell’adempimento
3. La prestazione in luogo dell’adempimento

Capitolo 45

I modi di estinzione diversi dall’adempimento

1. I modi di estinzione “satisfattori”: La compensazione

2. La confusione
3. Modi di estinzione non satisfattori: La novazione
4. La remissione del debito
5. L’impossibilità sopravvenuta della prestazione

Capitolo 46

L’inadempimento e la mora

1. L’inadempimento in generale
2. L’imputabilità
3. Impossibilità sopravvenuta per causa non imputabile al debitore
4. Inadempimento imputabile ad debitore
5. La mora del debitore
6. La mora del creditore
7. Gli effetti dell’inadempimento imputabile al debitore: A) risarcimento in forma specifica
8. B) Il risarcimento del danno
9. La clausola penale
10. La caparra

Capitolo 47

La responsabilità patrimoniale e le garanzie dell’obbligazione

16
1. La responsabilità patrimoniale
2. Le garanzie dell’obbligazione: i privilegi
3. Tipi di privilegi
4. I diritti reali di garanzia: pegno e ipoteca
5. Il pegno
6. L’ipoteca
7. Ipoteca legale, giudiziale e volontaria
8. La pubblicità ipotecaria e i suoi effetti
9. Le garanzie semplici o personali: La fideiussione
10. La fideiussione
11. L’avallo
12. Il mandato di credito
13. Il diritto di ritenzione

Capitolo 48

Mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale ed esecuzione

sui beni del creditore

1. Generalità
2. L’azione surrogatoria
3. L’azione revocatoria
4. Il sequestro conservativo
5. L’esecuzione forzata
6. La cessione dei beni ai creditori
7. L’anticresi

Capitolo 49

Nozione e classificazione dei contratti

1. Definizione e funzione del contratto

2. Fonti ed elementi
3. La capacità di contrattare
4. L’oggetto e il contenuto del contratto
5. La causa
6. La classificazione dei contratti
7. Contenuto della libertà contrattuale

17
 Capitolo 50

Formazione del contratto e contratto preliminare

1. Generalità
2. Nozione di culpa in contrahendo
3. Fasi delle trattative: la proposta ed ipotesi di sua irrevocabilità
4. L’offerta al pubblico (art. 1336)
5. L’accettazione
6. Conclusione del contratto
7. Il contratto preliminare
8. Trascrizione del preliminare ; Il preliminare di preliminare

Capitolo 51

Interpretazione ed integrazione del contratto

1. Nozione
2. Interpretazione soggettiva
3. Interpretazione di buona fede
4. Interpretazione oggettiva
5. Interpretazione del cd. <<contratto oscuro>>

Capitolo 52

Gli effetti del contratto

1. Effetti verso le parti: creazione del vincolo

2. Il recesso
3. Effetti del contratto nei confronti dei terzi
4. Il contratto a favore del terzo
5. Il contratto per persona da nominare

Capitolo 53

18
 La rescissione e la risoluzione del contratto

1. Premessa
2. La rescissione
3. La risoluzione
4. Inadempimento
5. Impossibilità sopravvenuta della prestazione
6. Eccessiva onerosità

Capitolo 54

I singoli contratti

Capitolo 55

La Compravendita

1. Definizione
2. Promessa di vendita, opzione, prelazione
3. Vendita ad effetti reali e vendita obbligatoria
4. Obbligazioni del venditore
5. La garanzia per evizione
6. La garanzia per i vizi
7. Le obbligazioni del compratore
8. La vendita con patto di riscatto

Capitolo 56

Gli altri contratti di scambio che realizzano un do ut des

1. La permuta
2. I contratti di borsa
3. Il riporto
4. Il contratto estimatorio
5. La somministrazione

19
 Capitolo 57

I contratti di scambio che realizzano un do ut facias

1. La locazione
2. La locazione di immobili urbani
3. Altri contratti

Capitolo 58

I contratti di cooperazione nell’altrui attività giuridica

1. Il mandato
2. Gestioni patrimoniali
3. La commissione
4. Il contratto di spedizione
5. Il contratto di agenzia
6. Franchising

Capitolo 59

I principali contratti reali

1. Il deposito regolare
2. Il deposito irregolare
3. Il deposito nei magazzini generali
4. Il comodato
5. Il mutuo

Capitolo 60
I contratti bancari

20
1. Il deposito bancario
2. I prestiti alla clientela
3. L’apertura di credito
4. L’anticipazione bancaria
5. Sconto
6. Il conto corrente
7. Cassette di sicurezza

Capitolo 61

I contratti diretti a dirimere controversie

1. La transazione
2. La convenzione di negoziazione assistita

Capitolo 62

Le obbligazioni nascenti da atti unilaterali

1. Le promesse unilaterali in generale

2. Promessa di pagamento e ricognizione di debito

Capitolo 63

Le obbligazioni nascenti dalla legge

1. Le obbligazioni legali in generale

2. La gestione di affari altrui
3. Il pagamento dell’indebito
4. L’azione di ripetizione dell’indebito
5. L’ingiustificato arricchimento

Capitolo 64
21
 Le obbligazioni nascenti da atto illecito

1. L’illecito civile in generale

2. Il fatto
3. L’imputabilità del fatto: la capacità di intendere e di volere
4. La colpa e il dolo
5. La responsabilità oggettiva
6. La responsabilità indiretta (o per fatto altrui)
7. Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale
8. Il danno e il risarcimento
9. L’effetto della responsabilità civile: il risarcimento del danno
10. Casi di esclusione dell’antigiuridicità

Capitolo 1 | La norma giuridica

1. La norma giuridica: concetto, caratteri. La sanzione

Norma giuridica è il comando generale ed astratto rivolto a tutti i consociati con il quale si
impone ad essi una determinata condotta, sotto la minaccia di una determinata reazione (e cioè
una sanzione).

Le caratteristiche delle norme giuridiche sono:

1. Generalità: le norme sono rivolte alla comunità nella sua interezza;
2. Astrattezza: in quanto la norma disciplina una fattispecie generale ed astratta e non si
rivolge ad un singolo caso;
22
 3. Obbligatorietà: l’osservanza della norma è garantita con la previsione di una
particolare reazione contro chi non la osserva (sanzione).

Dal punto di vista strutturale, la norma giuridica è composta da due elementi:

I. Precetto, cioè il comando contenuto nella norma o la regola comportamentale da
rispettare.
II. Sanzione, cioè la minaccia di una reazione da parte dell’ordinamento giuridico per
l’ipotesi di violazione del precetto.

La sanzione è dunque la reazione che l’ordinamento giuridico minaccia a chi viola le

norme.

Sanzioni sono, la pena, l’esecuzione, il risarcimento e la riparazione.

2. Le fonti delle norme giuridiche. Il codice civile

Le fonti sono quegli atti o fatti dai quali traggono origine le norme giuridiche.

Le fonti si distinguono in:

Fonti di produzione: sono quegli strumenti tecnici predisposti o riconosciuti dall'ordinamento

che servono a produrre le norme giuridiche e, dunque, tutto il sistema normativo di un
determinato ordinamento giuridico.;
Fonti di cognizione (o conoscenza): sono costituite da quegli strumenti attraverso i quali le
norme vengono concretamente identificate e rese conoscibili. (ad esempio Gazzetta
Ufficiale della Repubblica Italiana, Raccolte di atti etc. ).

Distinguiamo altresì le:

 Fonti atto: costituite da manifestazioni di volontà normativa espresse da organi dello
Stato-soggetto, o di altri enti a ciò legittimati dalla Costituzione, che trovano, di norma, la
loro formazione in un testo normativo;
 Fonti fatto: consistenti in un comportamento oggettivo cui il nostro ordinamento
riconosce, nella sussistenza di determinate condizioni, l’idoneità a porre in essere norme
rilevanti per l’ordinamento giuridico (ad esempio la consuetudine).

Al vertice della gerarchia delle fonti di produzione vi è la Costituzione (entrata in vigore il 1°

gennaio 1948), che è legge fondamentale dello Stato e rappresenta il principale punto di
riferimento di tutto il sistema normativo.

Le leggi costituzionali sono poste nella scala gerarchica sullo stesso piano della Costituzione,
in quanto vengono emanate dal Parlamento, mediante l’adozione di una procedura più
complessa di quella prevista per le leggi ordinarie.

Su un gradino inferiore troviamo le leggi ordinarie formali e sostanziali (fonti primarie).

Sono leggi formali quelle leggi approvate dal Parlamento, secondo la procedura ordinaria
espressamente prevista dalla Costituzione.
Sono invece leggi sostanziali (o materiali) tutti gli atti a contenuto normativo,
indipendentemente dagli organi che l hanno posti in essere e quale che sia il procedimento per
23
la loro formazione (anche gli atti aventi forza di legge del Governo rientrano in questa
categoria).

Per legge, dunque, si intende qualsiasi atto normativo posto in essere dagli organi
competenti nei modi e nelle forme previste dalla Costituzione.
1. Rientrano in tale ampio concetto: la Costituzione e le leggi costituzionali, le leggi ordinarie
in senso stretto, le leggi delegate e i decreti legge.

Sotto la legge e gli atti ad essa equiparati, quali fonti secondarie, vi sono i regolamenti
dell’Esecutivo, che sono atti formalmente amministrativi ma sostanzialmente normativi.

Infine troviamo gli usi o consuetudini, fonti (terziarie) non scritte caratterizzate dalla
necessaria compresenza di due elementi:
- Oggettivo, per cui il comportamento deve essere tenuto dalla generalità dei soggetti in
modo costante ed uniforme nel tempo (cd. diuturnitas);
- Soggettivo, per cui deve sussistere la convinzione della giuridica doverosità di quel
comportamento (cd. opinio iuris ac necessitatis).

Gli usi possono regolare solo materie non disciplinate dalla legge (cd. consuetudini praeter
legem) e quelle già regolamentate dalla legge nei limiti in cui siano da questa espressamente
richiamati (cd. consuetudine secundum legem).

Non è ammesso, invece, l’uso contra legem.

Per lo studio del diritto privato, grande importanza, tra le leggi ordinarie, riveste il Codice
Civile, approvato con Regio decreto 16 marzo 1942, n. 262 ed entrato in vigore il successivo 21
aprile.

Il codice civile è, senz’altro, la fonte di gran lunga più importante del diritto privato.

Tuttavia, la disciplina di singoli istituti civilistici è, talvolta, contenuta in leggi speciali

estranee al corpo codicistico (es.: il diritto dei consumatori).

3. L’efficacia della norma giuridica

L’efficacia di una norma giuridica è circoscritta sia da limiti di tempo sia da limiti spaziali.

A) L’efficacia nel tempo

La norma giuridica entra in vigore, con efficacia erga omnes, dopo:
- La promulgazione da parte del Presidente della Repubblica;
- La pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale;
- Il decorso di un certo periodo di tempo (di regola, 15 giorni) dalla pubblicazione (cd.
vacatio legis).
Trascorso tale periodo, la legge diviene obbligatoria per tutti

Nel caso specifico di conflitto tra più fontidotate della stessa forza giuridica la norma
successiva abroga quella precedente.

Casi di abrogazione della norma giuridica per:

24
 - Dichiarazione espressa del legislatore;
- Dichiarazione tacita del legislatore ;
1. Referendum popolare (art. 75 Cost.);
2. Decisione di illegittimità costituzionale pronunziata dalla Corte Costituzionale;

L’art. 11 delle disposizioni preliminari al Codice Civile sancisce il principio fondamentale di

irretroattività delle norme giuridiche:
 La legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo;

Tale principio, è, tuttavia, derogabile in via eccezionale, ed infatti:

- Sono retroattive le leggi penali più favorevoli al reo (art. 2 c.p.);
- Sono retroattive le leggi di interpretazione autentica;
- Sono retroattive le leggi di ordine pubblico che tutelano i fondamentali interessi
dello Stato;
- Il legislatore può ritenere opportuno estendere gli effetti di una legge anche al
passato (disponendo ad esempio che la nuova disciplina è applicabile anche a
determinati istituti regolati dalla vecchia normativa).

B) L’efficacia nello spazio

Il Legislatore, al fine di risolvere i conflitti fra diritto italiano e straniero ed identificare la legge
applicabile, ha dettato le cd. norme di diritto internazionale privato.
Si veda sul punto la legge n. 218 del 1995 che disciplina sostanzialmente quale legge debba
applicarsi e quali rinvii operare alle normative straniere.

4. L’interpretazione della norma giuridica

L’interpretazione della norma consiste in quell’attività di ricerca e di spiegazione del senso

della norma stessa.

L’attività di interpretazione si realizza in due fasi:

1. Interpretazione letterale: volta a valutare il significato proprio delle parole utilizzate
considerate non isolatamente, ma secondo la loro connessione, ossia secondo la successione
seguita nella esposizione;
2. Interpretazione logica (o funzionale): volta a stabilire il vero contenuto della norma, ossia
l’intenzione del legislatore.

L’interpretazione delle norme va eseguita in considerazione del complesso dell’ordinamento

giuridico e della società in cui esse si calano.

5. Interpretazione della norma giuridica. L’analogia

Spesso il giudice si trova di fronte a casispecifici che nessuna norma prevede e dunque
disciplina.

Il giudice può sopperire alle deficienze legislative applicando la disciplina giuridica dettata per
un caso simile o per una materia analoga (analogia legis).

25
Il ricorso all’analogia è ammissibile solo se:
- Il caso in questione non è previsto da alcuna norma;
- esistealmeno un elemento di identità tra la fattispecie prevista dalla legge e quella
non prevista;
- Il rapporto di somiglianza riguarda gli elementi della fattispecie prevista che hanno
costituito la ratio del legislatore.

Il ricorso all’analogia non è ammesso (art. 14 preleggi):

- Rispetto alle leggi penali sfavorevoli al reo;
- Rispetto alle leggi eccezionali, in quanto il tenore eccezionale delle stesse ne vieta
l’applicazione in altre.

L’analogia non va confusa con l’interpretazione estensiva: con quest’ultima, infatti, si resta
sempre nell’ambito della norma, che viene intesa nel suo significato più ampio;

Le norme speciali, invece, sono applicabili per analogia.

Norme speciali sono quelle che, per soddisfare particolari esigenze, si applicano solo in
alcune materie o in alcune circostanze o per alcune categorie di soggetti.

Capitolo 2 | Il rapporto giuridico e le

situazioni soggettive

1. Il rapporto giuridico

È rapporto giuridicoogni relazione tra due o più soggetti, regolata dal diritto.

Si distinguono:
- Il soggetto attivo, che è colui al quale l’ordinamento giuridico attribuisce determinati
poteri (diritto soggettivo);
- Il soggetto passivo, che è colui su cui grava il corrispondente obbligo o su cui
incombe una soggezione.

2. Vicende del rapporto giuridico

A) Nascita del rapporto

Si ha quando un rapporto si costituisce e il titolare acquista il diritto.
Tale acquisto può essere:
- A titolo originario: se il diritto sorge a favore di un soggetto senza esser stato
trasmesso da un precedente titolare;
- A titolo derivativo: se il diritto viene trasmessoda un altro soggetto.

26
B) Modificazione del rapporto
Ricorre in relazione a determinati fatti, al verificarsi dei quali il rapporto subisce un
mutamento.

C) Estinzione
Si verifica quando il diritto (o l’obbligo) viene meno definitivamente nei confronti di tutti.

3. Le situazioni soggettive attive

Il diritto soggettivo: è il potere di agire per il soddisfacimento del proprio interesse, protetto
dall’ordinamento giuridico.

Le potestà: costituiscono dei poteri attribuiti ad un soggetto per la realizzazione di interessi

che non fanno capo direttamente a lui.
Colui che ne è investito è vincolato alla tutela degli interessi per cui la potestà gli è attribuita;

L’aspettativa: è la posizione in cui si trova il soggetto a favore del quale viene maturato un
diritto soggettivo.

Il diritto potestativo: è il potere di modificare a proprio vantaggio, con un atto unilaterale,

la situazione giuridica di un altro soggetto che, rispetto a tale diritto, è in posizione di
soggezione (ad esempio il potere di scelta nelle obbligazioni alternative);

L’interesse legittimo: Autorevole dottrina (Virga) individua nell’interesse legittimo una

situazione soggettiva che si sostanzia nella pretesa alla legittimità dell’azione amministrativa
riconosciuta a quel soggetto che, in relazione ad un dato potere della P.A., si trova in una
posizione differenziata rispetto agli altri soggetti che trae origine da un precedente rapporto di
diritto privato o di diritto pubblico.

Gli status: costituiscono un complesso di diritti (e doveri) che fanno capo ad un individuo in
relazione alla posizione che esso occupa in un gruppo sociale (ad esempio stato di
cittadino, stato di figlio, di coniuge etc.):
Gli interessi diffusi: sono situazioni giuridiche attive appartenenti alla generalità dei
soggetti di una comunità nel suo complesso indifferenziato.

Gli interessi collettivi: sono situazioni giuridiche attive appartenenti ad una collettività
determinata, la cui tutela è affidata ad un ente esponenziale.

4. Le situazioni soggettive passive

Le più importanti situazioni soggettive passive sono:

a) L’obbligo giuridico: consiste nel dovere di tenere un comportamento (di dare, di fare, di
non fare) di contenuto specifico, che risulti funzionalmente rivolto alla realizzazione di un
interesse altrui;
b) Il dovere generico di astensione : consiste nella situazione giuridica di chi si deve
limitare a rispettare una situazione di supremazia altrui;

27
5. Classificazione dei diritti

Di seguito, le distinzioni in materia di diritti soggettivi:

Diritti assoluti (cd. erga omnes): sono quelli che garantiscono al titolare un potere che questi
può far valere indistintamente verso tutti gli altri soggetti, a carico dei quali sussiste un
generico obbligo negativo di non turbare l’esercizio del diritto stesso .

Diritti relativi (in personam): sono quelli che assicurano al titolare un potere che si può far
valere sono verso una o più persone determinate. (es. diritti di credito).

Diritti patrimoniali: sono i diritti che tutelano gli interessi economici dei soggetti e, pertanto,
sono suscettibili di valutazione in danaro.

Diritti non patrimoniali: sono i diritti che realizzano interessi di prevalente natura morale.

Diritti trasmissibili: sono quelli normalmente trasferibili ad altri soggetti.

Diritti intrasmissibili: sono quelli che non possono essere trasferiti ad altri soggetti.

Diritti reali:sono quelli che attribuiscono al loro titolare una signoria piena o limitata su un
bene.
Il diritto reale può essere definito come la facoltà di agire di un soggetto sopra un bene per la
soddisfazione di un proprio interesse (Barbero).

I diritti di obbligazione sono diritti relativi, caratterizzati dal fatto che alla pretesa di un
soggetto corrisponde un obbligo facente capo ad un altro soggetto

6. Esercizio ed abuso del diritto soggettivo

L’esercizio del diritto soggettivo consiste nell’esplicazione dei poteri in cui il diritto consta.

Tale diritto, essendo espressione di libertà ->dev’essere garantito al titolare qualunque sia lo
scopo che questi persegua.
La legge, tuttavia, pone dei limiti generali all’esercizio del diritto.

Capitolo 3|Persona fisica e capacità giuridica

1. L’uomo come soggetto di diritto

28
L’uomo è riconosciuto dall’ordinamento come soggetto del mondo giuridico, capace, cioè, di
essere titolare e di esercitare diritti e doveri giuridici.

Nel nostro ordinamento soggetti dell’attività giuridica sono:

- La persona fisica
- Le persone giuridiche;
- Gli enti di fatto.

2. Il concetto di status

Col termine status si indica la posizione di un soggetto in relazione alla sua appartenenza ad
una comunità .

Nell’attuale ordinamento gli status possono così classificarsi:

- Status personae, costituisce il presupposto di ogni diritto soggettivo attribuito
all’uomo e della stessa capacità giuridica;
- Status civitatis, delinea la speciale capacità del cittadino nei confronti dello Stato;
- Statusfamiliae, costituisce una speciale capacità del soggetto rispetto al nucleo
familiare di cui fa parte.

3. La capacità giuridica: acquisto, limiti, perdita

La capacità giuridica è l’attitudine della persona ad essere titolare di rapporti giuridici.

A) Acquisto della capacità giuridica

La capacità giuridica si acquista in modo automatico al momento della nascita e cioè:
- Con la separazione del feto dal corpo materno;

B) Limitazioni alla capacità giuridica

Tra le cause che possono incidere sulla generale capacità giuridica vanno considerate:
- L’età: in relazione ad alcuni rapporti(ad esempio occorrono 18 anni per contrarre
matrimonio);
- Il sesso: la donna è esclusa da alcune prestazioni di lavoro ritenute particolarmente
gravose e indicate in leggi speciali ;
- La salute: così, per esempio, l’interdetto per infermità mentale non può contrarre
matrimonio;
- Le condanne penali:è prevista ad esempio, come sanzione accessoria, la perdita o la
sospensione della responsabilità genitoriale;
- L’onore: ad esempio il fallito non può accedere ad uffici tutelari.

C) Perdita della capacità giuridica

La capacità giuridica cessa solo a seguito dell’evento naturale della morte del soggetto.
- Per nessun motivo un individuo può essere privato dalla capacità giuridica.

Stabilire il momento in cui si verifica la morte dell’individuonon sempre costituisce

problema di agevole soluzione.

29
In linea generale il criterio seguito dalle leggi presuppone la verifica dell’assenza di qualsiasi
attività elettrica celebrale.

La perdita della capacità giuridica consegue altresì alla dichiarazione di morte presunta.

4. La commorienza

Si ha commorienza quando:
- Più persone muoiono a causa dello stesso evento e non si può stabilire la priorità
della morte dell’una o dell’altra.

Il Codice vigente (art. 4), abbandonando presunzioni varie ed applicando puramente e

semplicemente le regole sull’onere della prova (art. 2697), sancisce che:
- I soggetti si presumono morti tutti nello stesso istante;
- È consentito, però , a chi ne abbia interesse provare la sopravvivenza di un
commoriente rispetto ad un altro.

5. Incertezza sull’esistenza della persona

Per l’ordinamento giuridico è spesso rilevante stabilire se una persona è ancora in vita;

La legge prevede una serie di istituti nelle ipotesi nelle quali non sia possibile stabilire con
certezza se un soggetto è vivo o morto. Tali istituti sono:

A) Scomparsa
Si concretizza nell’allontanamento della persona dal suo ultimo domicilio o residenza e
nella mancanza di notizie relative alla persona stessa.
A questo fatto sono collegate due conseguenze giuridiche:
1. Lo scomparso non può ricevere eredità né può acquistare altro diritto;
2. Il Tribunale dell’ultimo domicilio (o residenza) dello scomparso può – su istanza di
qualunque interessato o del P.M. – nominare un curatore che provveda alla
conservazione del patrimonio dello scomparso (art. 48).

B) Assenza
L’assenza è una situazione di diritto, in quanto, al contrario della scomparsa, è dichiarata con
provvedimento giudiziale se:
- la scomparsa di una persona si protragga per due anni dall’ultima notizia

Il Tribunale opera solo nel campo dei diritti patrimoniali a differenza della morte presunta.

Il coniuge dell’assente non può contrarre nuovo matrimonio.

C) Dichiarazione di morte presunta

Il Tribunale, su istanza del Pubblico Ministero o di qualunque interessato, dichiara, con
sentenza (che ha effetti retroattivi), la morte presunta di una persona, se la sua scomparsa si è
protratta per almeno dieci anni. Il soggetto si considera morto nel giorno cui risale l’ultima
notizia.

30
La dichiarazione di morte presunta prescinde da una precedente dichiarazione di assenza.

Oltre che nel caso indicato può essere dichiarata la morte presunta entro più brevi termini se la
scomparsa:
- Si riconnette ad avvenimenti che fanno ritenere probabile la morte;
- Se la scomparsa è avvenuta in seguito ad infortunio e si protrae da due anni.

Gli effetti della dichiarazione di morte presunta sono analoghi agli effetti della morte
accertata e riguardano tanto il campo patrimoniale, quanto quello personale.

In caso di ritorno o della prova dell’esistenza del presunto morto cessano gli effetti della
dichiarazione ex nunc (dal momento, cioè, del ritorno).

Capitolo 4 |La capacità di agire e la protezione degli incapaci

1. La capacità di agire: nozione

La capacità di agireè l'idoneità del soggetto a porre in essere validamente atti idonei a
incidere sulle situazioni giuridiche di cui è titolare senza l'interposizione di altri soggetti di
diritto.

2. Le vicende della capacità d’agire

A) Acquisto della capacità d’agire

Acquisto della capacità giuridica nascita del soggetto.

capacità d’agiresi acquista con il conseguimento dell’attitudine a curare da sé i propri affari

ed interessi e dunque di un’adeguata maturità per compiere atti idonei a modificare la propria
situazione giuridica.

Tale maturità viene individuata dal legislatore al compimento della maggiore età.

Alcune eccezioni:

1. Per ottenere il riconoscimento di un figlio naturale basta l’età di sedici anni.

2. Il Tribunale può autorizzare al matrimonio il minore che abbia compiuto i sedici anni
3. La capacità lavorativa si acquista al compimento del sedicesimo anno di età;
4. Per l’adozione dei maggiorenni è necessario il compimento del 35° anno di età.

B) Limitazione della capacità di agire

La capacità di agire, acquistata con la maggiore età , si conserva – di regola – fino alla morte.

31
La capacità di agire è limitata o esclusa se un soggetto si trova in condizioni psicofisiche che lo
rendono (in tutto o in parte) incapace di provvedere ai propri interessi, ovvero abbia subito
particolari condanne penali.

3. Le figure di incapacità parziale di agire

 L’emancipazione del minore per il matrimonio si ha allorquando abbia contratto

matrimonio prima dei 18 anni.

Gli effetti dell’emancipazione sono:

- La cessazione della responsabilità ganitoriale: in particolare, sull’emancipato cessa la
potestà parentale e viene sottoposto a curatela, cioè all’assistenza, per taluni atti, di un
curatore;
- L’acquisto di una limitata capacità di agire circoscritta dalla legge agli atti non eccedenti
l’ordinaria amministrazione.

 L’inabilitazione
L’inabilitazione pone il soggetto in una condizione di parziale incapacità (la stessa in cui
versa il minore emancipato).

Si haad esempio nei casi di infermità abituale e attuale di mente non grave o in alcune
imperfezioni o menomazioni fisiche, come la sordità o la cecità dalla nascita ecc..

A differenza dell’interdetto, l’inabilitato conserva una c.d. capacità legale limitata

- L’inabilitato può compiere, da solo, gli atti di ordinaria amministrazione;
- L’inabilitato ha altresì la capacità di compiere gli atti personali (matrimonio,
riconoscimento figlio);
- Per gli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione, invece, sono necessari l’autorizzazione
del giudice tutelare e il consenso del curatore;

Gli atti eventualmente compiuti senza l’osservanza delle formalità prescritte sono annullabili
su istanza dell’inabilitato o dei suoi eredi o aventi causa .

4. Le figure di incapacità totale di agire.

La minore età
La minore età dà luogo ad una figura di incapacità legale assoluta.
Pertanto egli:
- Non può compiere atti di natura negoziale, né può stare in giudizio; Può tuttavia,
per il diritto penale, commettere reati ed essere imputabile se ha compiuto gli anni
14.
- Può compiere gli atti giuridici in senso stretto, idonei ad acquistare o conservare un
diritto;
- Risponde delle conseguenze dell’atto illecito, purché sia stato capace di intendere e
volere al momento del compimento dell’atto;

32
Il negozio compiuto dal minore è annullabile e l’azione di annullamento si prescrive in cinque
anni che iniziano a decorrere dal raggiungimento della maggiore età .

L’interdizione giudiziale
L’interdizione giudiziale si ha quando colui che si trova affetto da abituale infermità di mente
è dichiarato, con sentenza, incapace di provvedere ai propri interessi.

L’interdizione deve essere disposta solo quando ciò si riveli necessario ai fini dell’adeguata
protezione dell’incapace.

Ilgiudice competente è il Tribunale;

L’iniziativa del procedimento spetta:

- all’interessato
- alle persone che sono in rapporto di coniugio, di convivenza, parentela (entro il 4°
grado) o affinità (entro il 2° grado) con l’interdicendo,
- al tutore o al curatore o
- al Pubblico Ministero;

invece, se l’interdicendo è sottoposto a potestà genitoriale o a curatela di un genitore  solo

il genitore o il P.M. possono promuovere l’interdizione.

Il provvedimento d’interdizione consiste in una sentenza costitutiva.

Dalla sentenza di interdizione deriva l’incapacità totale di porre in essere, da parte

dell’interdetto, negozi patrimoniale e familiari.

Tutti gli eventuali atti giuridici compiuti dall’interdetto posteriormente al provvedimento

d’interdizione sono annullabili su istanza del suo tutore o dei suoi eredi o aventi causa.

La modificazione e la cessazione dell’interdizione si ha con la:

- Revoca dell’interdizione pronunziata con sentenza dal tribunale, su istanza delle
stesse persone legittimate a chiedere l’interdizione
- Trasformazione dell’interdizione in inabilitazione : si ha se il giudice, pur revocando
l’interdizione, pronunzi l’inabilitazione, ritenendo l’interdetto non più gravemente
infermo, ma nemmeno pienamente capace.

L’interdizione legale
L’interdizione legale è quella prevista dalla legge come pena accessoria per effetto della
condanna all’ergastolo o alla reclusione per un tempo non inferiore ai cinque anni per reato
doloso.

Incapacità naturale o di fatto

È incapacità naturale o di fattol’incapacità di intendere e di volere, dovuta a qualsiasi causa
anche transitoria (infermità di mente, sonnambulismo, suggestione ipnotica, delirio febbrile,
ubriachezza etc.).
L’incapacità naturale è uno stato dell’individuo non preventivamente accertato mediante
sentenza, di conseguenza l’atto posto in essere dal naturalmente incapace è sempre annullabile.

33
Il legislatore ha distinto e differentemente disciplinato diverse ipotesi:

a) Per atti unilaterali: l’annullabilità è ammessa in tutti i casi in cui dall’atto possa derivare
un grave pregiudizio per colui che ha contratto in stato di incapacità naturale;
b) Per i contratti: l’annullabilità è ammessa solo quando sussiste la malafede dell’altro
contraente;
c) Per alcuni specifici atti (matrimonio, testamento, donazione): l’annullamento è sempre
ammesso senza che vi sia la necessità di altri requisiti.

5. Gli istituti di protezione degli incapaci:

A) La responsabilità genitoriale
Il decreto legislativo 154/2013, di attuazione della riforma della filiazione (L. 219/2012), ha
modificato l’art. 316 c.c., sostituendo alla potestà dei genitori il concetto di responsabilità
genitoriale, che incombe su entrambi i genitori (a meno che il figlio sia stato riconosciuto da
uno solo).
L’espressione <<responsabilità genitoriale>> è quella che meglio definisce i contenuti
dell’impegno genitoriale, non più da considerare come una <<potestà >> sul figlio minore ma
come un’assunzione di responsabilità da parte dei genitori nei confronti del figlio.

La riforma:
Il nuovo art. 316, comma 1, c.c. richiede ai genitori di esercitare la responsabilità genitoriale di
comune accordo e, sempre di comune accordo, di scegliere la residenza abituale del figlio
minore.
Se tale accordo dovesse venir meno, il comma 2 dell’art. 316 c.c. conferma la possibilità per i
genitori di rivolgersi al giudice senza formalità .
In caso di affidamento del minore a uno solo dei genitori, in base al comma 5 dell’art. 316 c.c., il
genitore che non esercita la responsabilità genitoriale assume il ruolo di vigilare sull’istruzione,
sull’educazione e sulle condizioni di vita del figlio.

B) La tutela: Concetto e tipi

Ai minori, i cui genitori siano morti o per altre cause non siano in grado di esercitare la
responsabilità genitoriale sui loro figli, nonché agli interdetti giudiziali o legali, deve essere
immediatamente nominato un tutore.
La tutela si configura come un ufficio di diritto privato gratuito ed irrinunciabile diretto
alla realizzazione di un interesse pubblico.
Alla funzione tutoria sovraintende il giudice tutelare.

La tutela si divide in:

- Volontaria: quando la designazione del tutore è compiuta dallo stesso genitore (anche
se si tratta solo di un’indicazione per il giudice cui spetta la decisione definitiva);
- Legittima: quando, mancando la designazione, la tutela è affidata a parenti prossimi o
affini del minore, cominciando dagli adolescenti;
- Dativa: quando, sempre mancando la designazione, la tutela è affidata ad altre persone,
che non siano parenti, scelte liberamente dal giudice tutelare.
- Assistenziale: quando è affidata ad un ente di assistenza (art. 354).

34
Limite: gli atti personalissimi(ad esempio testamento, donazione, riconoscimento di figlio,
matrimonio), non possono essere compiuti dal soggetto incapace neppure per il tramite del
proprio rappresentante legale. Si tratta di un impossibilità assoluta.

C) La curatela
La volontà dell’inabilitato e del minore emancipato viene integratadall’intervento di un
curatore.
La curatela, pertanto, si distingue dalla tutela perché:
- il curatore non ha funzioni di rappresentanza ma di assistenza: cioè, non costituisce, ma
integra la volontà dell’emancipato e dell’inabilitato;
- l’attività del curatore non viene in rilievo per tutti gli atti, ma solo per alcuni di essi;
- il curatore (contrariamente al tutore) cura solo interessi di natura patrimoniale.

- L’amministrazione di sostegno
E’ stato introdotto, con L. 6/2004, l’istituto dell’amministrazione di sostegno.
L’amministrazione di sostegno ha la finalità di offrire a chi si trovi nell’impossibilità (anche
parziale o temporanea) di provvedere ai propri interessi uno strumento che ne sacrifichi
nella minor misura possibile la capacità di agire.
Colui il quale sia incapace di provvedere ai propri interessi a causa di infermità anche parziale o
temporanea (pur non versando, dunque, in stato di <<abituale infermità di mente>>), ovvero di
menomazione fisica o psichica (intesa in senso ampio, ivi comprese patologie quali l’autismo o
la demenza senile), può ricorrere al giudice tutelare affinché nomini con decreto
un<<amministratore di sostegno>>.
Possono proporre ricorso avverso il decreto di nomina:
- il beneficiario, anche se minore, interdetto o inabilitato;
- il coniuge o la persona con esso stabilmente convivente;
- i parenti entro il quarto grado e gli affini entro il secondo;
- il tutore o curatore;
- i responsabili dei servizi sanitari o sociali;
- il pubblico ministero.
Il beneficiario dell’amministrazione di sostegno conserva la capacità di agire per tutti gli
atti che non richiedono la necessaria rappresentazione o l’assistenza dell’amministrazione di
sostegno.
L’amministratore di sostegnoha l’obbligo di informare, tempestivamente, degli atti da
compiere il proprio assistito.

Sono annullabili:su istanza dell’amministratore medesimo, del pubblico ministero, del

beneficiario, degli eredi o aventi causa di quest’ultimo:
- Gli atti dell’amministratore di sostegno in violazione delle disposizioni dettate di
legge;
- Gli atti dell’amministratore di sostegno che oltrepassando i limiti fissati dal giudice
nel conferimento dell’incarico,
- Gli atti dell’amministratore di sostegno in contrasto con l’interesse del beneficiario.
- Gli atti personalmente compiuti dal beneficiario in violazione della legge o delle
prescrizioni del giudice.

6. La capacità di autodeterminarsi: Il biotestamento

35
In data 13 Dicembre 2017 il Senato della Repubblica ha approvato definitivamente la legge sul
biotestamento.

Tra le novità più importanti, della citata legge, il nostro legislatore ha previsto che ogni
persona maggiorenne, nel pieno possesso delle proprie capacità , possa scegliere quali
trattamenti sanitari accettare o meno, in caso di una eventuale, futura, incapacità ad
autodeterminarsi.

Ciò avviene mediante delle disposizioni anticipate di trattamento (cd. DAT) redatte nei modi
previsti dalla legge stessa (atto pubblico, scrittura privata autenticata ecc…).

La legge prevede anche la possibilità di nominare un fiduciario, persona maggiorenne con

capacità di intendere e di volere, che ne faccia le veci.

7. Le vaccinazioni obbligatorie ex L. 119/2017

Al fine di assicurare la tutela della salute pubblica e il mantenimento di adeguate condizioni di

sicurezza epidemiologica in termini di profilassi e di copertura vaccinale, nonché di garantire il
conseguimento degli obiettivi prioritari del Piano nazionale prevenzione vaccinale 2017/2019,
ed il rispetto degli obblighi assunti a livello europeo ed internazionale, la L. 119 del 2017,
pubblicata nella Gazzetta Ufficiale  IL 5 Agosto 2017, per i minori di età compresa tra zero e
sedici anni e per tutti i minori stranieri non accompagnati sono obbligatorie e gratuite alcune
vaccinazioni elencate negli artt. 1 e 1bis della medesima legge.

In caso di mancata effettuazione delle vaccinazioni di cui ai commi 1 e 1-bis, ai genitori

esercenti la responsabilità genitoriale, ai tutori o ai soggetti affidatari ai sensi della legge 4
maggio 1983, n. 184, è comminata la sanzione amministrativa pecuniaria da euro cento a euro
cinquecento.

Capitolo 5|I diritti della personalità

1. Nozione e caratteri

I diritti dell’uomo sono riconosciuti e garantiti dall’art 2 della Costituzione italiana riconosce e,
sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove di svolge la sua personalità sancendone
l’inviolabilità (art.2).

Oggetto: attributi essenziali della persona umana.

Caratteristiche: i diritti della personalità sono:

- Essenziali;
- Personalissimi: in quanto hanno come oggetto un modo di essere della persona;
- Originari, se sorgono con la nascita e prescindono da ogni riconoscimento giuridico;
derivati se si acquistano durante a vita della persona, come il diritto allo status di
coniuge;
- Non patrimoniali: in quantotali diritti non possono assumere un valore di scambio;
- Assoluti: in quanto possono essere fatti valere nei confronti di tutti (erga omnes);
36
 - Indisponibili: in quanto al soggetto non è consentito alcun potere disposto su di essi;
- Intrasmissibili: in quanto si estinguono con la morte del titolare;
- Imprescrittibili: in quanto non si estinguono per non uso;
- Irrinunziabili.

Tutela:Per la loro importanza, tali diritti ricevono tutela sia in sede in sede penale sia in sede
civile (sia dal diritto pubblico che dal diritto privato).
In campo civile vengono tutelati con:
- L’azione inibitoria, con la quale si richiede al giudice la cessazione del fatto lesivo;
- L’azione di risarcimento, sia in forma specifica sia per equivalente.

2. Principali tipi

A) Diritto alla vita e all’integrità fisica

La Costituzione (art. 32) riconosce inoltre il diritto alla salute come <<fondamentale diritto
dell’individuo>>, da intendere:
- Come diritto al rispetto dell’integrità fisica;
- Come diritto all’assistenza sanitaria, che si fa valere nei confronti della Pubblica
Amministrazione;
- Come protezione del consumatore contro i prodotto nocivi.

Dal punto di vista civilistico, l’art 2043 ccprevede l’obbligo di risarcimento del danno a carico
di colui che, compiendo un fatto con dolo o colpa, abbia cagionato ad altri un danno ingiusto.

Caratteristiche: il diritto all’integrità fisica è:

-Irrinunciabile;
- Indisponibile,

Eccezione all’indisponibilità: Gli atti di disposizione del proprio corpo sono validi se compatibili
col rispetto della dignità umana. L’art. 5 c.c. sancisce che <<gli atti di disposizione del proprio
corpo sono vietati quando cagionino una diminuzione permanente dell’integrità fisica, o quando
siano altrimenti contrari alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume>>.

B) Diritto all’onore e all’integrità morale.

Il diritto all’onore e all’integrità morale tutela sia il sentimento della propria dignità
personale sia la considerazione di cui una persona gode. La norma civile attraverso cui Il
nostro ordinamento tutela il diritto all’onore è l’art. 2043 cc.
Dal diritto all’onore e all’integrità morale si ricava oggi, il più generale diritto alla
riservatezza, che assicura <<una zona al riparo dalle indiscrezioni altrui, una sfera di intimità
sottratta alla curiosità degli estranei>>.
Nel codice civile nessuna norma tutela esplicitamente il diritto alla riservatezza in quanto tale,
tuttavia sono, comunque, rinvenibili frammenti di tutela:
- L’art. 10 c.c. che tutela il diritto all’immagine;
- La legge sul diritto d’autore, 633/1941, che protegge l’immagine (artt. 96-97), gli iscritti
(art. 93), la stessa identità (art. 21);

Il fondamento normativo:
- Art. 2 Cost. e dalle sue specificazioni (artt. 13, 14, 15);
37
 - Art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo.

C) Diritto alla libertà e alla esplicazione della propria attività

La Costituzione protegge la libera esplicazione dell’attività e personalità dell’individuo,
riconoscendo ai cittadini molteplici libertà tra le quali ricordiamo:
- la libertà di locomozione;
- la libertà di residenza;
- la libertà di comunicare e di corrispondere;
- la libertà di riunione;
- la libertà di associazione;
- la libertà di professare la propria fede religiosa; e molte altre ancora
Pertanto sono nulli tutti quei negozi con i quali si sacrifichino in modo assoluto queste libertà .

D) Diritto al nome
Tale diritto è riconosciuto in quanto il nome rappresenta il segno legale distintivo della
persona.
La tutela: posta a protezione di un interesse individuale e sociale, viene attuata in casi di
usurpazione del nome o di contestazioni circa il diritto all’uso di esso.
Anche lo pseudonimo o nome d’arte gode della stessa tutela del diritto al nome, sempre che,
però , tale pseudonimo abbia acquistato l’importanza del nome; occorre, cioè, che il soggetto sia
noto soprattutto con lo pseudonimo (art. 9 cc).

E) Diritto all’identità sessuale

È tutelato l’interesse del soggetto al godimento della propria identità sessuale e cioè al
riconoscimento del proprio sesso.

Modifica dell’identità sessuale:

A) Riconosciuta dalla legge 14 aprile 1982, n. 164;
B) Deve essereaccertata dal Tribunale con sentenza;
C) Rettificata a seguito di autorizzazione del Tribunale, negli atti dello stato civile.

Capitolo 6|La sede giuridica della persona

1. Nozione

La sede in cui le persone vivono e svolgono la loro attività è rilevante giuridicamente, perché è
necessario conoscere il luogo in cui un soggetto opera e può essere reperito.
Le relazioni territoriali della persona sono:

A) La dimora:È il luogo nel quale il soggetto si trova occasionalmente: ha scarso rilievo

giuridico e viene presa in considerazione solo quando non si conosca la residenza, per la
notifica di alcuni atti giudiziari (art. 139 c.p.c.).

38
 Presupposto: richiede esclusivamente la presenza fisica della persona in un
determinato luogo che abbia un minimo di stabilità.
B) La residenza: La residenza è, come la dimora, una situazione di fatto, ma implica l’effettiva
e abituale presenza del soggetto in un dato luogo.
La residenza può essere scelta e mutata liberamente, ma il trasferimento deve essere
denunciato nei modi prescritti dalla legge.

La legge 94/2009 (cd. Pacchetto Sicurezza) nel modificare la disciplina delle anagrafi della
popolazione residente, ha stabilito che la persona che non ha fissa dimora si considera residente
nel comune dove ha fissato il proprio domicilio, in mancanza di questo si considera residente nel
comune di nascita.

A) Il domicilio: È il luogo ove il soggetto stabilisce la sede principale dei propri affari ed
interessi (art. 43).Il domicilio, in particolare, ha rilievo per l’apertura della successione per
causa di morte (art. 456) e per la dichiarazione di fallimento dell’imprenditore commerciale
(art. 9 legge fallimentare).

Per le persone giuridiche non si parla di domicilio, ma di sede.

Capitolo 7 | Le persone giuridiche e gli enti di

fatto

Le persone giuridiche

1. Nozione e scopo della <<persona giuridica>>

Per persona giuridica si intende quel complesso organizzato di persone e di beni, rivolto
ad uno scopo, al quale la legge riconosce espressamente la qualifica di soggetto di diritto.
L’ordinamento attribuisce la soggettività giuridica anche ad enti diversi dalla persona umana
per ragioni pratiche, l’esigenza è quella di assicurare il conseguimento di quegli scopi che non si
prestano ad essere conseguiti isolatamente da singoli individui.

2. Tipi di persone giuridiche

Le persone giuridiche si dividono in:

A) Corporazioni ed istituzioni
La corporazione è il complesso organizzato di persone fisiche, in cui predomina l’elemento
personale e si suddividono a loro volta in:

39
 - Associazioni (in senso stretto): se lo scopo sociale non è di natura prettamente
economica (ad esempio sportivo, culturale, politico);
- Società: se invece perseguono uno scopo lucrativo o mutualistico.

L’istituzione è il complesso organizzato di beni, in cui predomina l’elemento patrimoniale.

Si distinguono in:
- Fondazioni, caratterizzate dalla destinazione di un patrimonio provato ad un
determinato scopo di pubblica utilità (assistenziale, culturale, scientifico);
- Comitati, generalmente costituiti per la raccolta di fondi vincolati ad una finalità
determinata.

B) Pubbliche – Private
- Persone giuridiche pubbliche: che perseguono interessi generali, propri dello Stato e
spesso godono di una posizione di supremazia nei confronti degli altri soggetti con cui
vengono in rapporto (i cd. enti pubblici).
- Persone giuridiche private: che perseguono, invece, fini che, pur se comuni a molti
soggetti, non sono propri dello Stato. Esse, quindi, sono, dal punto di vista giuridico,
parificate ai soggetti privati, con i quali entrano in rapporto in condizione di parità .

C) Civili – Ecclesiastiche
- Ecclesiastiche: sono le persone giuridiche che perseguono fini di culto e che, come tali,
sono disciplinate anche dal diritto canonico;
- Civili: sono tutte le persone giuridiche private.

3. Elementi costitutivi della persona giuridica

a) Per le corporazioni:
- Una pluralità (almeno due) di persone;
- Uno scopo comune (determinabile e lecito);
- Un patrimonio sufficiente.

Il patrimonio, anche se non può mancare in quanto esplicitamente richiesto dalla legge, è
elemento costitutivo di minore importanza e costituisce il mezzo per il raggiungimento dello
scopo.

b) Per le istituzioni:
- La persona o le persone dei fondatori e le persone che ricoprono gli organi direttivi
dell’ente;
- Un patrimonio sufficiente;
- Uno scopo (determinabile e lecito).

L’elemento personale,che ha minore importanza, si concretizza nei soggetti che

formano la volontà dell’ente.

4. Segue: Il riconoscimento

40
Il D.P.R. 361/2000 abrogando il previgente art. 12 c.c., ha previsto una radicale
semplificazione del procedimento di riconoscimento delle persone giuridiche private,
prevedendo che si ottenga con l’iscrizione nel registro delle persone giuridiche
appositamente istituito presso le regioni e le prefetture (uffici territoriali del governo).

Le società commerciali: acquistano la personalità giuridica con l’iscrizione nel registro delle
imprese, da cui scaturisce, appunto, ope legis, la personalità senza necessità di ulteriori
controlli (art. 2331 c.c.).

5. La caratteristica principale delle persone giuridiche: l’autonomia patrimoniale

perfetta

Si intende per autonomia patrimoniale perfetta il fatto che il patrimonio della persona
giuridica rimane nettamente distinto dal patrimonio dei suoi componenti.

Ciò comporta che:

A) I beni della persona giuridica appartengono ad essa e non ai singoli componenti;
B) Il creditore del singolo socio non è anche creditore verso la persona giuridica e, in caso di
inadempienza, non può normalmente rivalersi neanche attaccando la parte del patrimonio
sociale versata dal socio suo debitore.
C) Il creditore di una persona giuridica non può vantare le sue ragioni di credito nei confronti
dei singoli soci, i quali rispondono solo nei limiti della quota conferita.

Le associazioni non riconosciute, invece, hanno l’autonomia patrimoniale imperfetta, nel senso
che prevedono una responsabilità di alcuni o tutti partecipanti per i debiti dell'associazione.

6. Capacità giuridica e capacità di agire delle persone giuridiche

1) Capacità giuridica
In tema di capacità giuridica, l’ordinamento non riconosce, alle persone giuridiche,quei diritti
strettamente attribuibili alle sole entità fisiche e cioè in materia di diritti personali, queste,
essendo prive di un organismo fisico, non possono far valere le situazioni e i diritti collegati ad
esso, come ad esempio quelli derivanti dalla vita familiare, tuttavia ha diritto al nome, ha una
sede giuridica etc..

2) Capacità di agire
Le persone giuridiche hanno piena capacità di agire; esse esprimono la loro volontà
attraverso le persone fisiche, gli amministratori, che costituiscono gli organi fisici della persona
giuridica.
Si parla, al riguardo, di rappresentanza organica, per indicare che tra la persona giuridica ed
il soggetto che agisce si instaura un rapporto di compenetrazione (c.d. immedesimazione
organica) il che significa che l’organo non si sostituisce all’ente, ma ne è parte integrante.
All’ente, perciò , va imputata ogni attività svolta dall’organo nell’esercizio delle sue funzioni.

Gli organi delle persone giuridiche sono:

41
 - Gli amministratori: che sono organi esecutivi, comuni ad ogni persona giuridica (e
normalmente dotati di rappresentanza), mediante i quali la persona giuridica manifesta
la propria volontà ed entra in relazioni giuridiche con gli altri soggetti.
Il contenuto dei loro poteri è sottoposto ad un particolare regime pubblicitario; gli
amministratori sono responsabili verso l’associazione secondo le regole del mandato
(art. 18);
- L’assemblea sociale: che è l’organo deliberativo delle sole associazioni formato
dall’intera collettività degli associati. Ad essa spetta ogni decisione relativa all’esistenza,
alla disciplina ed all’attività dell’ente, essa delibera secondo il principio maggioritario.

7. Vicende delle persone giuridiche:

- La costituzione
Affinché la persona giuridica possa entrare a far parte del mondo del diritto, il riconoscimento
deve esser preceduto dalla costituzione o formazione dell’ente.Con riguardo alla
costituzione occorre distinguere tra associazioni e fondazioni.

- La costituzione delleassociazioni
Si ha attraverso:
- L’atto costitutivo: che è il negozio, da stipulare nella forma dell’atto pubblico, in forza
del quale si costituisce l’associazione;
- Lo statuto: che è, invece, il documento redatto nella forma dell’atto pubblico, che
contiene le norme che regoleranno la vita dell’ente.

- La costituzione delle fondazioni

Si ha attraverso due atti separati, oltre lo statuto
a) Il negozio di fondazione:è unilateralee non ha contenuto patrimoniale;
a) Oggetto:la volontà del fondatore a che sorga la fondazione.
b) La forma: atto (pubblico) tra vivi, testamento.

b) L’atto di dotazione: con cui vengono attribuiti dei beni, a titolo gratuito, al futuro ente da
costituire.
Si tratta di un negozio unilaterale di diritto patrimoniale;
c) Lo statuto: per esso vale quanto detto per la costituzione delle associazioni.

- L’iscrizione nel registro delle persone giuridiche

L’iscrizione nel registro ha effetto costitutivo dell’ente. Le modifiche dello statuto e dell’atto
costitutivo sono approvate con le modalità e nei termini previsti per l’acquisto della personalità
giuridica.

- Estinzione delle persone giuridiche e devoluzione dei beni

- Le cause di estinzione
In tale materia distinguiamo:
A) Cause comuni ad ogni persona giuridica:
- Cause previste dalla volontà degli associati o del fondatore;
- Venir meno dello scopo, per il raggiungimento o per sopravvenuta impossibilità di
esso;
42
 - Scioglimento disposto dall’autorità governativa (o regionale).

Per quanto riguarda, in particolare, la fondazione, è da notare che l’autorità governativa può
trasformarla, assegnandole un nuovo scopo che si avvicini il più possibile alla presunta volontà
del fondatore (art. 28 cc);

B) Cause di estinzione proprie delle sole associazioni:

- Il venir meno di tutti gli associati;
- Lo scioglimento disposto dall’assemblea.

Modalità di estinzione a seguito dell’entrata in vigore del D.P.R. 10 febbraio 2000, n.

361: la prefettura, l’ Ufficio territoriale del Governo, la Regione o la Provincia autonoma
competente:
- Accerta, su istanza di qualsiasi interessato o anche d’ufficio, l’esistenza di una delle
cause di estinzione della persona giuridica;
- Dà comunicazione della dichiarazione di estinzione agli amministratori e al presidente
del tribunale competente;
- Si apre, così,la fase di liquidazione: si definiscono i rapporti giuridici pendenti e si
provvede sulla sorte dei beni;
- Chiusa la fase di liquidazione, il presidente del tribunale provvede che ne sia data
comunicazione agli uffici competenti per la cancellazione dell’ente dal registro delle
persone giuridiche.

C) La devoluzione dei beni della persona giuridica

È il trasferimento ad un nuovo soggetto dell’eventuale residuo netto del patrimonio,
dopo la liquidazione della persona giuridica.

I beni residuali sono devoluti:

- Secondo le disposizioni dell’atto costitutivo o dello statuto;
- In mancanza di tali disposizioni (o di deliberazione assembleare, per le associazioni),
provvede l’autorità competente che, mediante atto di attribuzione, assegna i beni ad un
altro ente che abbia fine analogo a quello dell’ente estinto.

- L’ammissione, il recesso e l’esclusione degli associati

B) L’Ammissione:La qualità di associato può essere acquistata contestualmente alla
costituzione dell’associazione o successivamente ad essa.
Lo statuto o l’atto costitutivo dell’associazione deve indicare le condizioni per
l’ammissione degli associati.
C) Il Recesso: può sempre recedere dall’associazione, ma in tal caso, non ha alcun diritto sul
patrimonio di essa.
D) L’esclusione: dell’associato può essere invece deliberata dall’assemblea per gravi
motivi.Contro la deliberazione di esclusione l’interessato può ricorrere all’autorità
giudiziaria.

43
 Gli enti di fatto

8. Le associazioni non riconosciute

A) Nozione:
Si tratta di complessi di soggetti dotati delle stesse caratteristiche delle persone giuridiche
(persone, patrimonio, scopo), ma che non hanno chiesto un formale riconoscimento.
L’ordinamento non li disconosce.

Conseguenze: Il mancato riconoscimento comporta che i componenti dell’associazione che

agiscono per conto dell’ente sono sempre personalmente responsabili, insieme all’ente, delle
obbligazioni assunte.

B) Il <<fondo comune>>
I contributi degli associati e i beni acquistati dall’ente costituiscono il cd. fondo comune e su
di esso si possono eventualmente soddisfare i terzi creditori dell’associazione.
A seguito dalla legge 22 giugno 2000, n. 192, le associazioni possono ricevere per
donazione o per successione mortis causa ma con l’obbligo di accettare l’ eredità loro
devoluta con il beneficio di inventario.

C) L’autonomia patrimoniale imperfetta delle associazioni non riconosciute

Anche in tali tipi di enti collettivi esiste un’autonomia patrimoniale, perché il patrimonio delle
associazioni non riconosciute si distingue e differenzia da quello degli associati.
Tale autonomia è, però , imperfetta. I creditori dell’associazione, cioè, possono soddisfarsi oltre
che sulfondo comune (in primo luogo) anche sul patrimonio personale dei soci, i quali sono
quindi responsabili solidalmente e personalmenteper aver agito in nome e per conto
dell’associazione medesima (art. 38 cc).

D) Capacità processuale delle associazioni non riconosciute

È riconosciuta espressamente dal Codice (art. 36 cc) e la legittimazione attiva o passiva al
giudizio spetta a coloro che rivestono la carica di presidente o direttore dell’associazione.

9. I comitati

A) Nozioni, struttura giuridica e fondo

Nozione:Il comitato è un ente di fatto più circoscritto delle associazioni non riconosciute;
- Struttura Giuridica:esso è composto da un gruppo di persone che, attraverso
un’aggregazione di mezzi materiali, si propone il raggiungimento di uno scopo
altruistico, generalmente di interesse pubblico, e a tal fine cerca contributi per mezzo
di pubbliche sottoscrizioni o inviti a offrire.
- Fondo:Il fondo del comitato si costituisce con le oblazioni(offerte) dei singoli
sottoscrittori che hanno il carattere di donazioni manuali.
Anche il comitato ha autonomia patrimoniale imperfetta

B) Responsabilità
Circa la responsabilità dei membri del comitato, distinguiamo:

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 - Responsabilità verso gli oblatori:
i componenti del comitato sono responsabili personalmente e solidalmente verso gli
oblatori della conservazione del patrimonio e della sua destinazione allo scopo stabilito;
- Responsabilità verso i terzi creditori:
oltre al comitato stesso con i suoi fondi, tutti i componenti del comitato sono
responsabili solidalmente e personalmente delle obbligazioni assunte dal comitato.

10. L’impresa sociale

Il D.Lgs. 24-3-2006, n. 155 ha introdotto la nuova figura dell’impresa sociale.

Si tratta di strutture imprenditoriali che perseguono finalità diverse da quelle del profitto, sono
pertanto, privi del carattere lucrativo tipico dell’imprenditore commerciale.
Perseguonofinalità di utilità sociale e di interesse collettivo.

a) Costituzione:ai sensi dell’art. 5, D.Lgs. 155/2006, l’impresa sociale si costituisce con atto
pubblico, che deve espressamente indicare, anche, il carattere sociale dell’impresa, ed in
particolare:
b) L’oggetto sociale;
- L’assenza di scopo di lucro.

L’impresa sociale può assumere la veste giuridica più diversa, per cui è senz’altro configurabile, ad
es., una s.p.a. senza scopo di lucro che persegue finalità di utilità sociale e di interesse collettivo.

La disciplina dell’impresa sociale è stata modificata dal decreto legislativo n. 112 del 2017.
La normativa in questione prevede che alle imprese sociali si applicano, in quanto compatibili
con le disposizioni del predetto decreto, le norme del codice del Terzo settore di cui al  decreto
legislativo 3 luglio 2017, n. 117, e, in mancanza e per gli aspetti non disciplinati, le norme del
codice civile e le relative disposizioni di attuazione concernenti la forma giuridica in cui
l'impresa sociale è costituita.
Tra le modifiche più rilevanti introdotte dal d.lgs n.112 del 2017 troviamo:
- L’obbligo di depositare presso il registro delle imprese e pubblicare nel proprio sito
internet il bilancio sociale redatto secondo linee guida adottate con decreto del Ministro
del lavoro e delle politiche sociali (art 9 n. 2 - d.lgs n.112/17)
- L’obbligo per gli Enti Religiosi di costituire un patrimonio destinato e di tenere separate
le scritture contabili (art 1 n. 3 d.lgs n. 112/17 )
- L’acquisizione didiritto per le cooperative sociali e i loro consorzi acquisiscono della
qualifica di imprese sociali (art 1 n. 4 d.lgs n. 112/17)

11. Trasformazione, fusione e scissione delle associazioni e delle fondazioni

 Ai sensi dell’art 42 bis del codice civile, introdotto dal decreto legislativo n. 117 del
2017,se non è espressamente escluso dall'atto costitutivo o dallo statuto, le associazioni
riconosciute e non riconosciute e le fondazioni, di cui al titolo secondo libro primo del
codice civile, possono operare reciproche trasformazioni, fusioni o scissioni.
Con la trasformazione l'ente trasformato conserva i diritti e gli obblighi e prosegue in
tutti i rapporti anche processuali dell'ente che ha effettuato la trasformazione.

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 L'organo di amministrazione deve predisporre una relazione relativa alla situazione
patrimoniale dell'ente in via di trasformazione contenente l'elenco dei creditori,
aggiornata a non più di centoventi giorni precedenti la delibera di trasformazione,
nonché una relazione che illustri le motivazioni e gli effetti della trasformazione.
Alle fusioni e alle scissioni si applicano, rispettivamente, le disposizioni di cui alle
sezioni II e III del capo X, titolo V, libro V, in quanto compatibili.

Gli atti relativi alle trasformazioni, alle fusioni e alle scissioni per i quali il libro V
prevede l'iscrizione nel Registro delle imprese sono iscritti nel Registro delle Persone
Giuridiche ovvero, nel caso di enti del Terzo settore, nel Registro unico nazionale del
Terzo settore.

Capitolo 8 |Il diritto di famiglia; I rapporti di famiglia in

generale

1. Il concetto di <<famiglia>>

A) Nozione
Il codice civile non dà una definizione della famiglia.
La Costituzione (art. 29) si limita ad affermare che <<la Repubblica riconosce i diritti della
famiglia come società naturale fondata sul matrimonio>>.
La famiglia è una formazione sociale fondata sul matrimoniocon i caratteri:
 della esclusività,
 della stabilità,
 della responsabilità.

B) Coniugio, parentela, affinità

Quanto ai rapporti che legano fra di loro i componenti della famiglia distinguiamo:
- Il rapporto di coniugio: che lega marito e moglie;
- Il rapporto di parentela: che costituisce, invece, un legame di sangue tra persona che
discendono da un comune capostipite (genitori e figli, fratelli e sorelle, zii e nipoti etc.)
riconosciuto fino al sesto grado.

Il grado di parentela:
 si calcola: contando le persone fino allo stipite comune senza calcolare il capostipite,
così, ad esempio, i fratelli sono parenti di secondo grado i cugini sono parenti di quarto
grado.
 Si distingue in:
 parentela in linea retta: se le persone discendono le une dalle altre (padre/ figlio);

46
  parentela in linea collaterale: se le persone, pur avendo uno stipite comune, non
discendono le une dalle altre, come i fratelli;

- Il rapporto di affinità: che lega tra loro il coniuge ed i parenti dell’altro coniuge.
Nessun rapporto, invece, lega gli affini di un coniuge con quelli dell’altro coniuge, ad
esempio consuoceri.

2. La famiglia di fatto

La famiglia naturale o di fatto è costituita da persone di sesso diverso che convivono

more uxorio.
Per quanto concerne la rilevanza giuridica e conseguente configurabilità della famiglia di fatto,
si sottolinea l’assenza di una compiuta ed espressa regolamentazione della stessa.
Esistono solo una serie di norme di recente emanazione sporadiche e prive di coordinamento,
che attribuiscono isolati effetti giuridici:
- art. 337sexiesccin tema di assegnazione della casa familiare: diritto di subentrare nel
contratto di locazione intestato al partner,
- art. 6, L. 392/1978: possibilità di ricorrere alla procreazione medicalmente assistita,
etc.

Capitolo 9| Il matrimonio

1. Premessa

L’art. 29 Cost. riconosce il matrimonio come fondamento della famiglia.

Il matrimonio èl’atto che ha per effetto la costituzione dello stato coniugale e per causa la
comunione di vita materiale e spirituale tra i coniugi.

La parola matrimonio può essere intesa: come atto costitutivo della famiglia, cioè come atto
giuridico o come rapporto giuridico:
c) Il matrimonio come atto giuridico può essere regolato o dal diritto civile ovvero dal
diritto canonico. Si può dunque scegliere tra:
 Il matrimonio civile, celebrato davanti all’Ufficiale di stato civile;
- Il matrimonio concordatario, celebrato davanti al Ministro del culto
cattolico, secondo la disciplina del diritto canonico e regolarmente trascritto
nei registri dello stato civile.

 Il matrimonio come rapporto, invece, è regolato unicamente dal diritto civile:

una volta scelta liberamente la forma di celebrazione, la società coniugale (il
matrimonio come rapporto) rimane disciplinata esclusivamente dalle leggi civili.

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2. La promessa di matrimonio

La promessa di prendersi reciprocamente come marito e moglie (cd. sponsali) non è

giuridicamente vincolante, in quanto non obbliga a contrarre matrimonio.
L’ordinamento tutela così la libertà a contrarre matrimonio.

d) La promessa può generare, tuttavia, conseguenze di carattere patrimoniale:

- Se la promessa risulta da atto scritto o dalla richiesta delle pubblicazioni, il promittente
che si rifiuta di eseguire la promessa senza giusto motivo è obbligato a risarcire il
danno cagionato all’altra parte per le spese fatte e le obbligazioni contratte a causa
della promessa.
- Il promittente può chiedere la restituzione dei doni fatti a causa della promessa di
matrimonio, se il matrimonio non è stato contratto. In tal caso la legge prescinde dai
motivi della rottura di fidanzamento: pertanto sono tenuti a restituire entrambi i
promittenti.

3. Condizioni per la celebrazione del matrimonio

Sono condizioni necessarie per la celebrazione del matrimonio:

a) Il raggiungimento dell’età minima, che è di 18 anni, sia per l’uomo che per la donna. L’età
può essere abbassata a 16 anni compiuti se lo concede il Tribunale con decreto motivato e a
seguito di accertamento della maturità psichica e fisica del minore;
b) La sanità mentale:
o l’interdetto giudiziale non può contrarre matrimonio (art. 85 cc);
o E’impugnabile il matrimonio di colui che si provi essere stato incapace di
intendere e di volere al momento del compimento dell’atto (art. 120
cc);
c) La mancanza di un vincolo di matrimonio (cd. libertà di status), salvo che il precedente
matrimonio sia stato sciolto, sia nullo o sia stato annullato.
d) l’assenza di impedimenti al matrimonio che possono essere:
 Impedimenti dirimenti, in presenza dei quali il matrimonio eventualmente
contratto è invalido. Tali sono i vincoli di parentela o affinità tra gli sposi, per cui il
matrimonio è vietato.
Il cd. impedimentum criminis per cui è vietato il matrimonio tra chi è stato
condannato per omicidio tentato o consumato ed il coniuge della persona offesa dal
delitto (art. 88);
 Impedimenti impedienti, che rendono solo irregolare il
matrimonioeventualmente celebrato, che quindi resta valido, e che comportano
l’irrogazione di una sanzione nei confronti degli sposi.
Tali sono:
- L’omissione di pubblicazione, salvi i casi di esonero concessi dal Tribunale,
- La mancanza del decorso del tempo che va sotto il nome di lutto vedovile, per
cui la donna che intende passare a nuove nozze non può farlo se non siano trascorsi
almeno trecento giorni (cd. tempus lugendi) dallo scioglimento, annullamento o
cessazione degli effetti civili del precedente matrimonio;
- altre violazioni di legge (artt. 134 e ss.).

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4. La celebrazione del matrimonio

Il matrimonio costituisce una fattispecie a formazione progressiva, composta dalle seguenti

attività :

A) Pubblicazione
La pubblicazione precede la celebrazione vera e propria.
Essa consiste nell’affissione alla porta della casa comunale di residenza dei due nubendi,
per un periodo di tempo di almeno otto giorni consecutivi, di un atto in cui siano indicate le
complete generalità degli sposi ed il luogo ove essi intendono contrarre matrimonio.
1) Funzione:portare a conoscenza di tutti (cd. pubblicità notizia) l’intenzione dei nubendi
di contrarre matrimonio, affinché chiunque vi abbia interesse possa fare opposizioneove
sussistono impedimenti.

B) Celebrazione
La celebrazione del matrimonio civile avviene pubblicamente, dinanzi all’ufficiale dello stato
civile, alla presenza di due testi (art. 107).
Il matrimonio costituisce un actus legittimus, nel senso che i nubendi non possono apporvi né
condizioni né termini.
2) Celebrazione per procura:È ammessa se uno degli sposi risiede all’estero, in tempo di
guerra, per i militari. Il procuratore è solo un nuncius del nubendocioè semplice
portavoce di questi.

C) Prova
La prova del matrimonio può essere data solo con l’atto di celebrazione, estratto dai registri
dello stato civile, solo tale atto attribuisce lo status di coniuge.

5. Le invalidità del matrimonio

Si ammette che le ipotesi di invalidità previste dal codice non esauriscono i possibili casi di
impugnazione del matrimonio.

Le varie ipotesi:

A) Irregolarità
In alcuni casi l’inosservanza di un requisito richiesto dalla legge non determina l’invalidità
del matrimonio, ma solo la sua irregolarità . Ciò avviene nei casi di impedimento impediente, e
quindi per l’ipotesi di:
- Inosservanza del divieto di nozze prima che sia trascorso il periodo di lutto vedovile;
- Violazione delle norme sulla pubblicazione (art. 140);
- Altre violazioni di legge (artt. 134 e ss.).

B) Inesistenza
Il matrimonio è inesistente quando nella fattispecie manchi anche quel minimo di elementi
necessari perché si possa identificare in essa un matrimonio. Ciò avviene quando:
- Manca la celebrazione;
- Il matrimonio è celebrato tra persone dello stesso sesso (ma v. supra Cass. 4184/2012);

49
 - Manca il consenso degli sposi.

C) Nullità ed annullabilità
In via di principio si tende a distinguere tra:
- Nullità:
- La relativa azione è imprescrittibile;
- La legittimazione è accordata a chiunque vi abbia interesse;
- Non esiste possibilità alcuna di sanatoria;
- Annullabilità assoluta:
- La relativa azione si prescrive nel termine ordinario di dieci anni;
- Le legittimazione è accordata a chiunque vi abbia interesse;
- La legge prevede la possibilità di una sanatoria per effetto del decorso del tempo;
- Annullabilità relativa:
- La relativa azione si prescrive nel termine ordinario di dieci anni;
- La legittimazione spetta solo ad alcune persone espressamente determinate;
- Ai fini della sanatoria valgono le stesse considerazioni esposte in materia di
annullabilità assoluta.

I singoli casi di invalidità rientrano nei due genali gruppi di:

- Casi corrispondenti agli impedimenti matrimoniali;
- Casi consistenti in vizi del consenso.

6. Il matrimonio putativo (art. 128 cc)

Il matrimonio putativo rappresenta la situazione di chi credeva o supponeva in buona fede

di essere regolarmente sposato ma poi il suo matrimonio è stato dichiarato nullo o
annullato con sentenza costitutiva.
L’annullamento del matrimonio produce effetti retroattivi e i coniugi riacquistano ex
tunc il loro stato di libertà.

Gli effetti del matrimonio putativo sono disciplinati dalla legge, con riferimento alla buona
fede o alla malafede dei coniugi:
- Se i coniugi hanno contratto il matrimonio in buona fede, o il loro consenso è stato
estorto con violenza o determinato da timore di eccezionale gravità derivante da cause
esterne agli sposi,il matrimonio si considera valido fino alla pronuncia della sentenza di
annullamento che quindi non avrà efficacia retroattivaper cui sono fatti salvi tutti gli
effetti nel frattempo prodottisi, anche rispetto ai figli;
- Se i coniugi, invece, hanno contratto il matrimonio in malafede, questo ha gli effetti del
matrimonio valido rispetto ai figli nati o concepiti durante lo stesso, salvo che la nullità
dipenda da incesto.
- Se solo un coniuge era in buona fede, gli effetti del matrimonio putativo si producono
solo con riferimento a lui e ai figli.

7. Il matrimonio canonico con effetti civili

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Il matrimonio canonico con effetti civili si sostanzia in un collegamento tra celebrazione
canonica ed ordinamento statale, e si attua mediante un vero e proprio procedimento
amministrativo.

Fasi:
1) Pubblicazioni: si devono effettuare, oltre che alle porte della chiesa parrocchiale, anche alla
porta della casa comunale;

2) Eventuali oppositori: se non vi sono oppositori, l’ufficiale di stato civile, deve rilasciare un
certificato con cui dichiara che non risulta l’esistenza di cause che si oppongono alla
celebrazione, in caso contrario, deve astenersi dal rilascio del certificato e dare
comunicazione dell’opposizione. Su questa deciderà il tribunale civile.

3) Celebrazione: secondo la disciplina canonica alla presenza del sacerdote competente e con
lettura degli articoli del codice civile che stabiliscono i diritti e i doveri derivanti dal
matrimonio (artt. 143, 144 e 147). Immediatamente dopo la celebrazione il ministro del
culto compila l’atto di matrimonio in doppio originale, trasmettendone entro cinque
giorni uno all’ufficiale dello stato civile del comune in cui il matrimonio è stato
celebrato, affinché provveda alla trascrizione di esso nei registri dello stato civile;

4) Trascrizione: dev’essere compiuta dall’ufficiale di stato civile entro ventiquattro ore dal
ricevimento dell’atto di matrimonio. Nelle successive ventiquattro ore ne deve, poi,
essere data la notizia al parroco.
La trascrizione costituisce l’atto essenziale per l’attribuzione degli effetti civili del
matrimonio canonico: in sua mancanza rimane un atto solo religioso, irrilevante sotto il
profilo civile.

8. Il matrimonio <<acattolico>>

Il matrimonio acattolico viene celebrato davanti ai ministri dei culti diversi da quello
cattolicoesso non costituisce un tipo a sé di matrimonio, ma è solo una forma particolare del
matrimonio civile. Esso èregolato dalle disposizioni del codice civile concernenti il
matrimonio celebrato davanti all’ufficiale di stato civile, salvo quanto è stabilito da leggi
speciali e dagli accordi successivamente intervenuti con i rappresentanti delle diverse
confessioni acattoliche.
Effetti:a seguito della trascrizione nei registri dello stato civile, produce anch’esso, dal
giorno della celebrazione, gli stessi effetti del matrimonio civile.

9. Il matrimonio come rapporto giuridico

La legge disciplina i rapporti personali e patrimoniali tra i coniugi, fissando per essi una serie di
diritti e di doveri reciproci.

I più importanti (reciproci) doveri dei coniugi sono:

A) La coabitazione
La coabitazione consiste nella normale convivenza di marito e moglie, e cioè nella
comunione di casa e di vita sessuale, che rappresenta precisamente il modello sociale di
convivenza coniugale.
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L’obbligo di coabitazione viene meno in caso di separazione dei coniugi mentre la sua
violazione è determinata dall’allontanamento senza giusta causa dalla casa coniugale.

B) La fedeltà
Il dovere di fedeltà consiste nell’obbligo per i coniugi di astenersi da rapporti sessuali con altra
persona. L’inosservanza di esso è priva di ogni rilevanza penale, potendo rilevare solo come
elemento di imputazione della responsabilità per la separazione ad uno dei coniugi.

C) L’assistenza
Dal matrimonio deriva l’obbligo reciproco all’assistenza morale e materiale: ciascun
coniuge, cioè, deve far fronte alle esigenze anche materiali dell’altro allorché questi non è in
grado di provvedervi.

D) La collaborazione
I coniugi devono collaborare nell’interesse della famiglia.
Essi concordano tra loro l’indirizzo della vita familiare, scegliendo di comune accordo i principi
di vita sui quali sviluppare e far crescere la propria famiglia ed assumendo tutte le decisioni più
importanti ai fini di una corretta gestione del ménage familiare.

E) La contribuzione ai bisogni della famiglia

Entrambi i coniugi sono tenuti, ciascuno in relazione alle proprie sostanze e alla propria
capacità di lavoro professionale o casalingo, a contribuire ai bisogni della famiglia.

F) L’obbligo di mantenere, istruire ed educare la prole

Grava su entrambi i genitori l’obbligo di mantenere, istruire, educare ed assistere
moralmente i figli, nel rispetto delle loro capacità , inclinazioni naturali e aspirazioni.

Capitolo 10|Il regime patrimoniale della famiglia

1. La comunione legale

In mancanza di diversa convenzione, i rapporti patrimoniali tra i coniugi sono disciplinati

secondo le regole della comunione legale. detta comunione legale, che importa la
contitolarità e la congestione dei beni acquistati anche separatamente in costanza di
matrimonio.

A) Oggetto della comunione legale

Costituiscono oggetto della comunione (artt. 177 e 178):

a) Gli acquisti compiuti dai due coniugi insieme o separatamente durante il matrimonio,
ad esclusione di quelli relativi ai beni personali;
b) I frutti dei beni propri di ciascuno dei coniugi, percepiti e non consumati allo
scioglimento della comunione;

52
 c) I proventi dell’attività separata di ciascuno dei coniugi se, allo scioglimento della
comunione, non sono stati consumati;
d) Le aziende gestite da entrambi i coniugi e costituite dopo il matrimonio.
e) I beni destinati all’esercizio dell’impresa di uno dei coniugi costituita dopo il
matrimonio, se sussistono al momento dello scioglimento della comunione (art. 178);
f) Gli incrementi derivanti dall’esercizio dell’impresa di uno dei coniugi costituita
prima del matrimonio, se sussistono al momento dello scioglimento della comunione
(art. 178).

Non cadono in comunione e sono beni personali di ciascun coniuge 8art. 179):
a) I beni acquisiti dal coniuge prima del matrimonio;
b) I beni acquisiti successivamente al matrimonio per effetto di donazione o successione,
quando nell’atto di liberalità o nel testamento non è specifico che essi siano attribuiti
alla comunione;
c) I beni di uso strettamente personale di ciascun coniuge (gli abiti, l’orologio etc.) ed i
loro accessori;
d) I beni che servono all’esercizio della professione del coniuge (gli strumenti di lavoro,
che possono essere anche beni immobili: si pensi infatti ad uno studio professionale);
e) I beni ottenuti a titolo di risarcimento del danno, nonché la pensione attinente alla
perdita parziale o totale della capacità lavorativa;

B) L’amministrazione dei beni della comunione

L’amministrazione del patrimonio in comunione spetta ad entrambi i coniugi, in
applicazione del principio di uguaglianza. Occorre però distinguere:
a) Gli atti di ordinaria amministrazione possono essere compiuti da ciascuno dei coniugi
disgiuntamente: si tratta di quegli atti di utilizzazione, conservazione o manutenzione
di beni che riguardano i bisogni ordinari della famiglia;
b) La rappresentazione in giudizio per gli atti di cui sopra è riconosciuta
disgiuntamente a ciascun coniuge: anche uno solo di essi può validamente compiere
gli atti processuali;
c) Gli atti di straordinaria amministrazionespettano congiuntamente ad entrambi i
coniugi.

- Sono annullabili: gli atti compiuti da un coniuge senza il necessario consenso

dell’altro se concernono beni immobili o mobili registrati;
- Rimangono validi:gli atti concernenti beni mobili ma in tal caso spetta al coniuge
che ha agito senza il consenso dell’altro ricostituire lo stato della comunione, in
natura o per equivalente in danaro.

C) La comunione di fronte ai creditori

I creditori possono soddisfarsi sui beni personali dei coniugi, in via sussidiaria, nella misura
della metà del credito, se i beni della comunione sono insufficienti (art. 286 cc).

2. Scioglimento della comunione

La comunione legale si scioglie in presenza di una delle seguenti cause:

a) Morte di uno dei coniugi;
b) Sentenza di divorzio;
c) Dichiarazione di assenza o di morte presunta di uno dei coniugi;
53
 d) Annullamento del matrimonio;
e) Separazione personale, ferma restando la possibilità di ricostituzione della comunione
in caso di riconciliazione dei coniugi.
f) Separazione giudiziale dei beni (art. 193), che può essere ottenuta:
g) Mutamento convenzionale del regime patrimoniale: quando, mediante convenzione i
coniugi attuano un regime patrimoniale diverso dalla comunione;
h) Pronuncia di fallimento di uno dei coniugi.

Effetti dello scioglimento:

a) Fa cessare la comunione legale;
b) Conduce alla divisione del patrimonio comune.

- Limiti alla all’autonomia dei coniugi:

- Il divieto di derogare ai diritti e ai doveri previsti dalla legge per effetto del
matrimonio (art. 160): dovere di contribuire ai bisogni della famiglia, dovere di
mantenere i figli..etc;

- Il divieto di costituzione di dote (art. 166bis): è nulla ogni convenzione che tenda alla
costituzione di beni in dote, ovvero quel complesso di beni che la moglie attribuiva in
godimento al marito, pur restandone proprietaria, per aiutarlo nell’adempimento dei
doveri di mantenimento della famiglia;
- L’inderogabilità, in caso di modifica della comunione legale, delle norme relative
all’amministrazione dei beni della comunione e all’uguaglianza delle quote (cfr. l’art.
210).

3. I regimi patrimoniali convenzionali

A) Le convenzioni matrimoniali
Le parti possono derogare al regime legale di comunione mediante un negozio giuridico, la
convenzione matrimoniale, che deve essere stipulata per atto pubblico a pena di nullità (art,
162, comma 1).

- Stipula:Le convenzioni possono essere stipulate in ogni tempo, anteriormente o

successivamente alla celebrazione del matrimonio, e sono in qualsiasi momento
modificabili col consenso di tutte le persone che sono state parti nelle convenzioni
medesime o dei loto eredi.

- Pubblicità: è prevista una forma di pubblicità dichiarativa per la stipula e la modifica

delle convenzioni, attraverso la loro annotazione a margine dell’atto di matrimonio,
pena la inopponibilità ai terzi. Se l’oggetto della convenzione sono beni immobili, questi
secondo le regole dettate per la pubblicità immobiliare.

- Oggetto: le convenzioni possono escludere alcuni beni dalla comunione o includere

dei beni che non sarebbero compresi nella comunione legale, purché non si tratti di beni
di uso personale o beni che servono per la professione o beni ottenuti per risarcimento
del danno o pensione.

54
 - Deroghe: con la convenzione i coniugi non possono derogare le norme per
l’amministrazione della comunione, né evitare l’uguaglianza delle quote relativamente ai
beni che sarebbero oggetto di comunione legale.

B) La separazione dei beni

Nozione: Pattuizione, effettuata di comune accordo, tra i coniugi che scelgono di conservare
la titolarità esclusiva dei beni acquistati durante il matrimonio.
In questo caso, ciascun coniuge ha il godimento e l’amministrazione dei beni di cui è titolare
esclusivo e i redditi derivanti da tali beni, se posseduti in regime di separazione, sono attribuiti
esclusivamente al coniuge che ne risulta titolare.

Modalità: la scelta del regime di separazione viene attuata o attraverso una convenzione o
effettuata anche al momento stesso della celebrazione del matrimonio ed annotata a
margine dell’atto matrimoniale.

C) Il fondo patrimoniale
I coniugi o un terzo possono, sia prima sia durante il matrimonio, costituire tramite
convenzione un fondo patrimoniale impegnando determinati beni ad sustinenda onera
matrimonii (per sostenere i pesi del matrimonio).

Forma: va costituito con atto pubblico.

Oggetto: beni immobili, mobili registrati o titoli di credito

a) Di proprietà di entrambi i coniugi;
b) Di proprietà in tutto o in parte di uno solo di essi
c) Di proprietà di un terzo, nel caso in cui l’atto di costituzione sia stato compiuto da un
terzo che si sia riservato la proprietà dei beni costituenti il fondo.

La proprietà dei beni, se non è stato diversamente stabilito nell’atto di costituzione, spetta
ad entrambi i coniugi. I frutti del fondo, in ogni caso, devono essere impiegati per i
bisogni della famiglia e amministrati secondo le regole della comunione legale (art. 168).

I beni del fondo patrimoniale costituiscono un patrimonio giuridico di destinazione.

Effetti per i creditori: trattandosi, dunque, di un patrimonio separato, risulta non facilmente
aggredibile, infatti il fondo patrimoniale, è sottratto al principio sancito dall’art. 2740ccper
cui il debitore risponde dell’obbligazione con tutti i suoi beni presenti e futuri dall’altro.

Eccezione: ai sensi dell’art. 170 c.c., infatti, possono essere oggetto di esecuzione forzata
non solo i frutti ma anche i beni che costituiscono il fondo patrimoniale, purché i crediti siano
sorti per far fronte ai bisogni della famiglia o i creditori ignorassero che le obbligazioni
fossero nate per motivi estranei al soddisfacimento di tali bisogni.

La revocatoria semplificata sul fondo patrimoniale

Il D.L. 83/2015 conv. in legge, con L. n. 132/2015, ha introdotto il nuovo art. 2929 bis cc.
Il novellato art. 2929bis c.c., stabilisce che i beni immobili e i beni mobili registrati possono
essere oggetto di esecuzione forzata diretta anche senza il previo esperimento dell’azione
revocatoria ai sensi dell’art 2901.

55
Possono essere oggetto di esecuzione forzata diretta, anche se sono sottoposti a vincolo di
indisponibilità o se oggetto di alienazione a titolo gratuito, sempre che:
• il vincolo o l'alienazione siano successivi all'insorgere del credito e
• purché il pignoramento venga effettuato entro un anno dalla trascrizione del vincolo o
dell'alienazione.

4. L’impresa familiare

Nozione: l’impresa familiare è quella in cui prestano attività di lavoro continuativa il

coniuge dell’imprenditore, i parenti entro il terzo grado e gli affini entro il secondo.(art.
230bis).

Fine:proteggere i familiari che prestano lavoro nella famiglia o nell’impresa familiare,

rendendoli partecipi dei profitti e della direzione.

Il familiare che presta in modo continuativo la sua attività di lavoro nella famiglia o
nell’impresa familiare acquista i seguenti diritti:

- Il diritto al mantenimento, secondo la condizione patrimoniale della famiglia;

- Diritto di partecipazione agli utili dell’impresa familiare ed ai beni acquistati con essi,
nonché agli incrementi dell’azienda, in proporzione alla quantità e qualità del lavoro
prestato.

 La disciplina: ha carattere suppletivonel senso che trova applicazione solo quando

non sia configurabile, tra i familiari che cooperano all’impresa, un diverso rapporto
giuridico.

 Le decisioni concernenti l’impiego degli utili e degli incrementi, nonché quelle inerenti
alla gestione straordinaria, agli indirizzi produttivi ed alla cessazione dell’impresa,
devono essere adottate, a maggioranza, dai familiari che partecipano all’impresa stessa.

 Il diritto di partecipazione è intrasferibile, salvo che il trasferimento avvenga a

favore di un altro familiare e con il consenso di tutti i partecipanti.

 In caso di cessazione, per qualsiasi causa, della prestazione di lavoro o di alienazione

dell’azienda, esso può essere liquidato in danaro.
L’art. 230bis riconosce, infine, a ciascun partecipante un diritto di prelazione
sull’azienda, disciplinato dall’art. 732, per il caso di divisione ereditaria o di
trasferimento dell’azienda.

Capitolo 11 |Scioglimento del matrimonio e

separazione dei coniugi

56
1. Lo scioglimento del matrimonio

Cause di scioglimento del matrimonio:

- La morte di uno dei coniugi;
- La dichiarazione di morte presunta;
- Il divorzio;
- La sentenza di rettificazione di attribuzione di sesso (ex art. 31, comma 6, D.Lgs.
150/2011).

2. Le singole cause: la morte

La morte costituisce il caso tipico di scioglimento del vincolo matrimoniale; alcuni effetti del
matrimonio, tuttavia, continuano a verificarsi anche dopo il decesso del coniuge.
I più importanti:
a) Il coniuge superstite ha diritti successori sul patrimonio dell’altro;
b) La vedova non può contrarre nuovo matrimonio durante il periodo di lutto vedovile;
c) La vedova conserva il cognome del marito (accanto al proprio) finché non passa a
nuove nozze;
d) I rapporti di affinità sorti col matrimonio non cessano, salvo che per alcuni effetti
specialmente determinati.

Alla morte la legge equipara la dichiarazione di morte presunta.

3. Segue: il divorzio

- Nozione:
Il divorzio è una causa di scioglimento del matrimonio indipendente dalla morte (reale o
presunta) di uno dei coniugi.Pertanto, causa essenziale del divorzio è la disgregazione
definitiva della comunione tra i coniugi, che, sul piano oggettivo deve essere in concreto
accertata dal giudice.

- Cause:
a) Quando sia stata pronunciata, con sentenza passata in giudicato, la separazione
giudiziale fra i coniugi, ovvero sia stata omologata la separazione consensuale, e
siano trascorsi un anno dalla separazione giudiziale ovvero sei mesi da quella
consensuale (l. n. 55/2015);
b) Quando un coniuge sia condannato, anche per fatti anteriormente commessi,
all’ergastolo o a qualsiasi pena detentiva per reati di particolare gravità
c) Quando uno dei coniugi, che sia cittadino o straniero, abbia ottenuto all’estero
l’annullamento o lo scioglimento del matrimonio o abbia contratto all’estero
nuovo matrimonio;
d) Quando il matrimonio non sia stato consumato;
e) Quando sia passata in giudicato sentenza di rettificazione di attribuzione di sesso
a norma della L. 164/1982 (ora v. D.Lgs. 150/2011).

Si ricordi che può essere sciolto sia il matrimonio civile che quello concordatario.

57
Gli effetti:

- Effetti personali:
a) Possibilità di contrarre nuovo matrimonio.
b) La moglie perde il cognome del marito che aveva aggiunto al proprio a seguito del
matrimonio.
- Effetti patrimoniali:
c) L’obbligo per uno dei coniugi di corrispondere un assegno periodico all’altro, in
proporzione alle proprie sostanze ed ai propri redditi.

d) La perdita dei diritti successori. Spettano, tuttavia, all’ex coniuge superstite tali altri
benefici:
- L’attribuzione della pensione di reversibilità se l’ex coniuge risulti già titolare
dell’assegno e non sia passato a nuove nozze;
- L’attribuzione di un assegno periodico a carico dell’eredità qualora l’ex coniuge
versi in stato di bisogno e risulti già titolare dell’assegno alimentare;
- Il diritto ad una percentuale sulle indennità di fine rapporto di lavoro dell’ex
coniuge;
- Lo scioglimento della comunione legale, qualora non fosse già avvenuto a seguito
della separazione.

4. La separazione personale dei coniugi

A) Nozione e caratteri
Diversa dal divorzio è la separazione personale dei coniugi. Essa è: “la situazione di legale
sospensione dei doveri reciproci dei coniugi, salvi quelli di assistenza e di reciproco”
rispetto>>

Per effetto della separazione cessano:

- L’obbligo di coabitazione;
- L’obbligo di fedeltà;
- L’obbligo della collaborazione.

Permangono:
- L’obbligo di assistenza morale;
- L’obbligo di mantenimento, nonché l’obbligo di corrispondere gli alimenti verso il
coniuge cui non è addebitabile la separazione.

B) Tipi di separazione:
1) Separazione di fatto:
è l’interruzione della convivenza dei coniugi, senza l’intervento di alcun provvedimento del
tribunale, ma attuata ugualmente, in via di mero fatto.

2) Separazione consensuale:

58
 è quella che avviene per accordo delle parti; l’accordo, per avere efficacia, dovrà essere
omologato dal Tribunale, e lo sarà solo qualora non sia in contrasto con l’interesse della
prole.

3) Separazione giudiziale:
è quella pronunciata dal Tribunale, ad istanza di uno o di entrambi i coniugi, a seguito dei
fatti, anche indipendenti dalla loro volontà , che rendano intollerabili la prosecuzione
della convivenza o rechino grave pregiudizio alla educazione della prole (art. 151).

Per quanto riguarda i provvedimenti relativi ai figli:

La L. 8-2-2006, n. 54 aveva introdotto il principio dell’affidamento cd. condiviso con entrambi i
genitori (art. 155 cc).

- L’art. 155 è stato sostituito dal D.Lgs. 154/2013 (di attuazione della riforma della
filiazione).

Testo attuale:in caso di separazione, riguardo ai figli si applicano le disposizioni del Titolo IX,
Capo II, avente ad oggetto l’esercizio della responsabilità genitorialea seguito di separazione,
scioglimento, cessazione degli effetti civili, annullamento, nullità del matrimonio ovvero all’esito
di procedimenti relativi ai figli nati fuori dal matrimonio.

- L’art. 337ter c.c. (Provvedimenti riguardo ai figli) ripropone il contenuto dell’art.

155 c.c., con le seguenti novità :
- Tra i diritti del minore è aggiunto il diritto all’assistenza morale (comma 1);
- Il giudicepuò disporre, anche d’ufficio, l’affidamento familiare del minore quando
rilevi la temporanea impossibilità diaffidarlo ad uno dei genitori(comma 2);
- La scelta della residenza abituale del minore è una delle decisioni che i genitori
devono assumere di comune accordo (comma 3);
- Se il genitore non si attiene alle condizioni dettate dal giudice in ordine
all’esercizio della responsabilità genitoriale, il giudice potrà valutare tale condotta
anche al fine della modifica delle modalità di affidamento (comma 3).

- L’art. 337quater c.c. disciplina l’affidamento a un solo genitore e l’opposizione

all’affidamento condiviso. Stabilisce che, in caso di affidamento in via esclusiva, la
responsabilità genitoriale è esercitata dal genitore che ha l’affidamento, il quale
dovrà esercitarla nel rispetto delle condizioni impartite dal giudice. Anche in tal caso le
decisioni di maggior interesse per i figli dovranno essere adottate da entrambi i genitori.

- L’ art. 316 c.c. ultimo comma: <<il genitore che non esercita la responsabilità
genitoriale vigila sull’istruzione, sull’educazione e sulle condizioni di vita del figlio>>.

C) La riconciliazione
Fa cessare gli effetti della separazione e può essere:
1) Espressa, se consacrata in un accordo formale;
2) Tacita, se attuata con la ripresa della vita in comune.

Tanto la riconciliazione espressa che quella tacita non richiedono una pronuncia giudiziale
per far cessare gli effetti della separazione, producendo effetto di per sé (art. 157cc).

59
Giurisprudenza

L’assegnazione della casa coniugale e le obbligazioni patrimoniali in regime di

separazione/divorzio

Con Ordinanza n. 25604 del 12/10/2018 la Cassazione Civile ha statuito che la casa familiare
deve essere assegnata tenendo prioritariamente conto dell'interesse dei figli minorenni
e dei figli maggiorenni non autosufficienti a permanere nell'ambiente domestico in cui sono
cresciuti, per garantire il mantenimento delle loro consuetudini di vita e delle relazioni sociali
che in tale ambiente si sono radicate, sicchè è estranea a tale decisione ogni valutazione relativa
alla ponderazione tra interessi di natura solo economica dei coniugi o dei figli, ove in tali
valutazioni non entrino in gioco le esigenze della prole di rimanere nel quotidiano ambiente
domestico, e ciò sia ai sensi del previgente articolo 155 quater c.c., che dell'attuale art. 337
sexies c.c.  L'assegnazione della casa coniugale, pertanto, non rappresenta una componente
delle obbligazioni patrimoniali conseguenti alla separazione o al divorzio, od un modo per
realizzare il mantenimento del coniuge più debole, ma è espressamente condizionata soltanto
all'interesse dei figli.1

Giurisprudenza:

I criteri di attribuzione dell’assegno di divorzio fissati dalle Sezioni Unite del 2018

Le Sezioni Unite con decisione dell’ 11/07/2018 n. 18287 hanno concluso che dichiarato che
all'assegno di divorzio deve attribuirsi una funzione assistenziale e, in pari misura,
compensativa e perequativa. Ai fini del riconoscimento dell'assegno si deve adottare un
criterio composito che, alla luce della valutazione comparativa delle rispettive condizioni
economico-patrimoniali, dia particolare rilievo al contributo fornito dall'ex coniuge richiedente
alla formazione del patrimonio comune e personale, in relazione alla durata del matrimonio,
alle potenzialità reddituali future ed all'età dell'avente diritto. Il parametro così indicato si
fonda sui principi costituzionali di pari dignità e di solidarietà che permeano l'unione
matrimoniale anche dopo lo scioglimento del vincolo. Il contributo fornito alla conduzione della
vita familiare costituisce il frutto di decisioni comuni di entrambi i coniugi, libere e
responsabili, che possono incidere anche profondamente sul profilo economico patrimoniale di
ciascuno di essi dopo la fine dell'unione matrimoniale. 2

5. Convenzione di negoziazione assistita

Per raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale o di divorzio si può

concludere anche una convenzione di negoziazione assistita introdotta con D.L. 132/2014
convertito nella legge 162/2014.

1
Massime a cura della Redazione di Pluris-Wolters –Kluwers Italia tratte dal portale telematico;
2
Massima a cura della Redazione di Pluris-Wolters –Kluwers Italia tratta dal portale telematico
60
Tale convenzione può riguardare coniugi con o senza figli minorenni o con prole
maggiorenne incapace o portatrice di handicap ovvero economicamente non
autosufficiente (articolo 6 legge 162/2014). In quest’ultimo caso, tuttavia, l’accordo deve
essere trasmesso al PM che può “autorizzarlo” se ritiene lo stesso corrispondente
all’interesse dei figli oppure, se non valuta positivamente detto aspetto, lo trasmette entro 5
giorni al Presidente del tribunale.

Capitolo 11bis | Regolamentazione delle unioni civili tra persone

dello stesso sesso e disciplina delle convivenze (Legge Cirinnà
76/2016).

1. L’unione civile

La legge Cirinnà (l. 76/2016), entrata in vigore l’05/06/2016, istituisce l’unione civile tra
persone dello stesso sesso quale specifica formazione sociale ai sensi degli articoli 2 e 3 della
Costituzione e reca altresì, la disciplina delle convivenze di fatto.

Con la legge Cirinnà, due persone maggiorenni dello stesso sesso, possono costituire
un’unione civile mediante dichiarazione di fronte all’ufficiale di stato civile ed alla presenza di
due testimoni.

L’ufficiale di stato civile provvede alla registrazione degli atti di unione civile tra persone dello
stesso sesso nell’archivio dello stato civile.

2. Cause impeditive

Sono cause impeditive per la costituzione dell’unione civile tra persone dello stesso sesso:
1) la sussistenza, per una delle parti, di un vincolo matrimoniale o di un’unione civile
tra persone dello stesso sesso;
2) l’interdizione di una delle parti per infermità di mente;
3) la sussistenza tra le parti dei rapporti di parentela di cui all’articolo 87, primo
comma, del codice civile; non possono altresì contrarre unione civile tra persone
dello stesso sesso lo zio e il nipote e la zia e la nipote;
4) la condanna definitiva di un contraente per omicidio consumato o tentato nei
confronti di chi sia coniugato o unito civilmente con l’altra parte;

La sussistenza di una delle cause impeditive previste per legge, comporta la nullità
dell’unione civile tra persone dello stesso sesso.

Soggetti legittimati ad impugnare l’unione civile:

L’unione civile, può essere impugnata da ciascuna delle parti dell’unione, dagli ascendenti
prossimi, dal pubblico ministero e da tutti coloro che abbiano per impugnarla un interesse
legittimo e attuale.

L’unione civile costituita da una parte durante l’assenza dell’altra non può essere impugnata
finché dura l’assenza.
61
L’unione civile può essere impugnata dalla parte il cui consenso è stato estorto con violenza
o determinato da timore di eccezionalegravità determinato da cause esterne alla parte stessa.

Può essere altresì impugnata dalla parte il cui consenso è stato dato per effetto di errore
sull’identità della persona o di errore essenziale su qualità personali dell’altra parte.

L’azione non può essere proposta se vi è stata coabitazione per un anno dopo che è cessata
la violenza o le cause che hanno determinato il timore ovvero sia stato scoperto l’errore.

La parte può in qualunque tempoimpugnare il matrimonio o l’unione civile dell’altra

parte.

Se si oppone la nullità della prima unione civile, tale questione deve essere preventivamente
giudicata.

3. La costituzione dell’unione civile

L’unione civile tra persone dello stesso sesso è certificata dal relativo documento attestante la
costituzione dell’unione, che deve contenere:
1) i dati anagrafici delle parti,
2) l’indicazione del loro regime patrimoniale e della loro residenza,
3) oltre ai dati anagrafici e la residenza dei testimoni.

Mediante dichiarazione all’ufficiale di stato civile le parti possono stabilire di assumere, per la
durata dell’unione civile tra persone dello stesso sesso, un cognome comune scegliendolo tra i
loro cognomi.

Con la costituzione dell’unione civile tra persone dello stesso sesso le parti acquistano gli stessi
diritti e assumono i medesimi doveri;
 dall’unione civile deriva l’obbligo reciproco all’assistenza morale e materiale e alla
coabitazione.

Entrambe le parti sono tenute, ciascuna in relazione alle proprie sostanze e alla propria
capacità di lavoro professionale e casalingo, a contribuire ai bisogni comuni.

Il regime patrimoniale dell’unione civile tra persone dello stesso sesso, in mancanza di
diversa convenzione patrimoniale, è costituito dalla comunione dei beni.

In caso di morte del prestatore di lavoro, le indennità previste per legge devono
corrispondersi anche alla parte dell’unione civile.

4. Scioglimento dell’unione civile

La morte o la dichiarazione di morte presunta di una delle parti dell’unione civile ne
determina lo scioglimento.

L’unione civile si scioglie altresì nei casi previsti dall’articolo 3, n. 1) e n. 2) lettera a), c), d) ed
e) della legge sul divorzio, quindi per condanna a determinati reati di una delle due parti o in
caso di vizio totale di mente ecc…

62
L’unione civile si scioglie, inoltre, quando le parti hanno manifestato anche disgiuntamente la
volontà di scioglimento dinanzi all’ufficiale dello stato civile.
->In tale caso la domanda di scioglimento dell’unione civile è proposta decorsi tre mesi dalla
data di manifestazione di volontà di scioglimento dell’unione.

5. I conviventi di fatto

Si intendono per conviventi di fatto :

 due persone maggiorenni unite stabilmente da legami affettivi di coppia e di reciproca
assistenza morale e materiale, non vincolate da rapporti di parentela, affinità o
adozione, da matrimonio o da un’unione civile.

Per l’accertamento della stabile convivenza si fa riferimento alla dichiarazione anagrafica.

I conviventi di fatto hanno gli stessi diritti spettanti al coniuge nei casi previsti
dall’ordinamento penitenziario.

In caso di malattia o di ricovero, i conviventi di fatto hanno diritto reciproco di visita, di

assistenza nonché di accesso alle informazioni personali, secondo le regole di
organizzazione delle strutture ospedaliere o di assistenza pubbliche, private o convenzionate,
previste per i coniugi e i familiari.

Ciascun convivente di fatto può designare l’altro quale suo rappresentante con poteri pieni o
limitati:
a) in caso di malattia che comporta incapacità di intendere e di volere, per le decisioni in
materia di salute;
b) in caso di morte, per quanto riguarda la donazione di organi, le modalità di trattamento del
corpo e le celebrazioni funerarie.

In caso di morte del convivente proprietario della casa di comune residenza, il convivente
di fatto superstite ha diritto di continuare ad abitare nella stessa per due anni o per un
periodo pari alla convivenza se superiore a due anni e comunque non oltre i cinque anni.
 Ove nella stessa coabitino figli minori o figli disabili del convivente superstite, il
medesimo ha diritto di continuare ad abitare nella casa di comune residenza per un
periodo non inferiore a tre anni.

Nei casi di morte del conduttore o di suo recesso dal contratto di locazione della casa di
comune residenza, il convivente di fatto ha facoltà di succedergli nel contratto.

Il convivente di fatto può essere nominato tutore, curatore o amministratore di sostegno,

qualora l’altra parte sia dichiarata interdetta o inabilitata ai sensi delle norme vigenti ovvero
ricorrano i presupposti di legge.
In caso di decesso del convivente di fatto, derivante da fatto illecito di un terzo,
nell’individuazione del danno risarcibile alla parte superstite si applicano i medesimi criteri
individuati per il risarcimento del danno al coniuge superstite.

6. Il contratto di convivenza

I conviventi di fatto possono disciplinare i rapporti patrimoniali relativi alla loro vita in comune
con la sottoscrizione di un contratto di convivenza.
63
Il contratto deve essere redatto in forma scritta, a pena di nullità, con atto pubblico o
scrittura privata con sottoscrizione autenticata da un notaio o da un avvocato che ne
attestano la conformità alle norme imperative e all’ordine pubblico.

Assume la stessa forma anche la sua eventuale modifica o risoluzione.

Ai fini dell’opponibilità ai terzi, il professionista che ha ricevuto l’atto in forma pubblica o che
ne ha autenticato la sottoscrizione deve provvedere entro i successivi dieci giorni a
trasmetterne copia al comune di residenza dei conviventi per l’iscrizione all’anagrafe.

Il contratto di convivenza reca l’indicazione dell’indirizzo indicato da ciascuna parte al quale

sono effettuate le comunicazioni inerenti al contratto medesimo.

Il contratto può contenere:

a) l’indicazione della residenza;
b) le modalità di contribuzione alle necessità della vita in comune, in relazione alle
sostanze di ciascuno e alla capacità di lavoro professionale o casalingo;
c) il regime patrimoniale della comunione dei beni.

Il regime patrimoniale scelto nel contratto di convivenza può essere modificato in qualunque
momento nel corso della convivenza con le modalità prescritte, ovvero forma scritta a pena di
nullità .

Il contratto di convivenza non può essere sottoposto a termine o condizione.

Nel caso in cui le parti inseriscano termini o condizioni, questi si hanno per non apposti.

7. Nullità del contratto di convivenza

Il contratto di convivenza è affetto da nullità insanabile che può essere fatta valere da
chiunque vi abbia interesse se concluso:
1) in presenza di un vincolo matrimoniale, di un’unione civile o di un altro contratto di
convivenza;
2) da persona minore di età;
3) da persona interdetta giudizialmente;
4) in caso di condanna per il delitto di omicidio consumato o tentato sul coniuge dell’altra.

Invece, il contratto di convivenza si risolve per:

1) accordo delle parti;
2) recesso unilaterale;
3) matrimonio o unione civile tra i conviventi o tra un convivente ed altra
persona;
4) morte di uno dei contraenti.

8. Risoluzione del contratto di convivenza

La risoluzione del contratto di convivenza per accordo delle parti o per recesso unilaterale
deve essere redatta nelle forme previste dalla legge Cirinnà (quindi per iscritto attraverso
scrittura privata autenticata o atto pubblico).

64
Qualora il contratto di convivenza preveda il regime patrimoniale della comunione dei beni, la
sua risoluzione determina lo scioglimento della comunione medesima e si applicano, in
quanto compatibili, le disposizioni del codice civile.

Nel caso di recesso unilaterale da un contratto di convivenza il professionista che riceve o che
autentica l’atto è tenuto, oltre agli adempimenti già descritti, a notificarne copia all’altro
contraente all’indirizzo risultante dal contratto.

Nel caso in cui la casa familiare sia nella disponibilità esclusiva del recedente, la
dichiarazione di recesso, a pena di nullità , deve contenere il termine, non inferiore a novanta
giorni, concesso al convivente per lasciare l’abitazione.

Ai contratti di convivenza si applica la legge nazionale comune dei contraenti.

Ai contraenti di diversa cittadinanza si applica la legge del luogo in cui la convivenza è
prevalentemente localizzata.

In caso di cessazione della convivenza di fatto, il giudice stabilisce il diritto del convivente di
ricevere dall’altro convivente e gli alimenti qualora versi in stato di bisogno e non sia in
grado di provvedere al proprio mantenimento.

In tali casi, gli alimenti sono assegnati per un periodo proporzionale alla durata della
convivenza e nella misura determinata ai sensi del codice civile.

Capitolo 12|La filiazione

1. L’unicità dello status di figlio

La filiazione è il rapporto che lega un soggetto a coloro che l’hanno concepito.

La L. 219/2012 ha eliminato ogni distinzione tra i figli nati dal matrimonio e fuori dal
matrimonio.
Difatti tutti i figli hanno lo stesso stato giuridico.

Per i figli nati nel matrimoniolo status di figlio si forma d’ufficiocon la denuncia di
nascita e la formazione dell’atto relativo.

Invece, per i figli nati fuori dal matrimonio occorre il riconoscimento o un accertamento
giudiziario del rapporto di filiazione.

L. 219/2012 ha sostituito le parole figli legittimi>> e figli naturali con  figli.

2. Diritti e doveri dei figli, responsabilità genitoriale e rapporti con gli ascendenti

Alcuni dei diritti del figlio:

- Ha diritto di essere mantenuto, educato, istruito e assistito moralmente dai genitori,
nel rispetto delle sue capacità , delle sue inclinazioni naturali e delle sue aspirazioni;

65
 - Ha diritto di crescere in famiglia e di mantenere rapporti significativi con i parenti;
- Deve rispettare i genitori e deve contribuire, in relazione alle proprie capacità , alle
proprie sostanze e al proprio reddito, al mantenimento della famiglia finché convive con
essa;
- Ha diritto di essere ascoltato in tutte le questioni e le procedure che lo riguardano, se
ha compiuto 12 anni.

Per quanto concerne la responsabilità genitoriale dovrà essere esercitata:

- tenendo conto delle capacità, delle inclinazioni naturali e delle aspirazioni del
figlio,
- Da entrambi i genitori di comune accordo.

Rapporti con gli ascendenti:gli ascendenti hanno il diritto di mantenere rapporti

significativi con i nipoti minorenni .

 se l’esercizio di tale diritto è impeditoi nonni possono ricorrere al giudice del

luogo di residenza del minore.
o giudice competente  tribunale per i minorenni.

3. Il riconoscimento del figlio nato fuori dal matrimonio

Il riconoscimento del figlio nato fuori dal matrimonio deve essere fatto:
- nell’atto di nascita,
- con un’apposita dichiarazione, successiva alla nascita o al concepimento, davanti a un
ufficiale dello stato civile o in un atto pubblico o in un testamento.

Il riconoscimento è irrevocabile.

Il figlio nato fuori del matrimonio può essere riconosciuto dalla madre e dal padre, anche se già
uniti in matrimonio con un’altra persona all’epoca del concepimento.

Riconoscimento del figlio che ha compiuto 14 anninon produce effetto senza il suo
assenso.

Per quanto concerne l’inserimento del figlio nato fuori dal matrimonio nella famiglia del
genitore che ha proceduto al riconoscimento:
occorre il consenso dell’altro coniuge convivente;

In caso di disaccordo tra i genitorila decisione sull’inserimento è rimessa al giudice,

tenendo contro dell’interesse dei minori.

4. Il riconoscimento dei figli <<incestuosi>>

L’aggettivo incestuosi è stato rimosso dalla L. 219/12.

66
Si ammette il riconoscimento dei figli nati da persone tra le quali esiste un vincolo di
parentela in linea retta all’infinito o in linea collaterale nel secondo grado o un vincolo di
affinità in linea retta con i seguenti presupposti:
a) autorizzazione del giudice
b) Interesse del figlio e alla necessità di evitare allo stesso qualsiasi pregiudizio.

5. Il disconoscimento della paternità

L’azione di disconoscimento della paternità è concessa allo scopo di eliminare le conseguenze

della presunzione di paternità:

Al riguardo occorre precisare che: il marito è padre del figlio concepito o nato durante il
matrimonio,
oppure
quando non sono trascorsi 300 giorni dalla data dell’annullamento, dello scioglimento o
della cessazione degli effetti civili del matrimonio.

L’art. 243bis c.c, prevede la possibilità di esercitare azione di disconoscimento anche sul figlio
nato nel matrimonio;
 Non è più richiesta la sussistenza di specifici presupposti (come l’adulterio, l’impotenza,
la non coabitazione) per l’esercizio dell’azione.

La titolarità dell’azionespetta padre, alla madre e al figlio.

 La sola dichiarazione della madre non esclude la paternità .

Alla madreviene concesso il termine di 6 mesiper esercitare l’azione, non solo dalla nascita
del figlio, ma anche dal giorno in cui è venuta a conoscenza dell’impotenza di generare del
marito al tempo del concepimento.

Al padre viene concesso il termine di 1 anno per esercitare l’azione non solo dalla nascita ma
anche dal giorno in cui è venuto a conoscenza dell’adulterio della moglie ovvero della
propria impotenza a generare.

In entrambi i casi, tanto per la madre quanto per il padre l’azione non può essere esercitata
se sono trascorsi 5 anni dalla nascita.

L’azione può essere esercitata anche dal figlio che ha raggiunto la maggiore età , e in questo
casol’azione è imprescrittibile.

6. Altre azioni dello stato di figlio

A) Azione di contestazione dello stato di figlio

Con questa azione, che può essere esperita da chiunque vi abbia interesse.
Fine:si mira a negare l’appartenenza del nato alla famiglia, al fine di escluderlo da ogni diritto
(art. 248).
Si tratta di una impugnativa di carattere generale delle indicazioni non vere contenute nell’atto
di nascita.

67
E’ un’azione residuale rispetto alle altre due azioni più specifiche di disconoscimento della
paternità e di reclamo dello stato di figlio.

B) Azione di reclamo dello stato di figlio

Con questa azione il figlio che non abbia conseguito il corrispondente status reclama la
propria qualità di figlio.
L’azione per reclamare lo stato di figlio spetta soltanto a quest’ultimo ed è imprescrittibile.

Capitolo 13|L’adozione e l’affidamento

1. L’adozione dei minori

La L. 184/1983 richiede la sussistenza di alcuni requisiti soggettivi degli adottanti e del

minore da adottare (adottando). Essi sono:

Requisiti soggettivi degli adottanti:

- Devono essere uniti in matrimonio da almeno tre anni e non deve aver avuto luogo,
tra gli stessi, una separazione personale, neanche di fatto. Il requisito della stabilità del
rapporto può ritenersi realizzato anche quando i coniugi abbiano convissuto in modo
stabile e continuativo prima del matrimonio per un periodo di tre anni;

- La loro età deve superare di almeno 18 (diciotto) e di non più di 45 (quarantacinque)

anni l’età dell’adottando. Tali limiti possono essere superati dietro autorizzazione del
Tribunale per i minorenni;

- Devono essere effettivamente idonei e capaci di educare, istruire e mantenere i minori

che intendono adottare;

Requisiti soggettivi dell’adottando:

- L’adozione è consentita per i minori di ogni età;
- Il minore che abbia compiuto i quattrodici anni deve prestare personalmente il proprio
consenso all’adozione. Il minore che ha compiuto i dodici anni deve essere sentito;
- Il minore deve essere dichiarato in stato di adottabilità.

Lo stato di adottabilità:èuna situazione di abbandonodel soggetto, non dovuta a una causa

di forza maggiore di carattere transitorio, concretizzata nella mancanza di assistenza morale
o materiale da parte dei genitori e dei parenti tenuti a provvedervi.

Tale situazione, sussiste, anche se il minore si trova presso istituti di assistenza o comunità di tipo
familiare ovvero siano in affidamento familiare.

Lo stato di adottabilità vienedichiarato dal tribunale per i minorenni (del luogo in cui il
minore si trova)
68
La segnalazione della situazione di abbandono:
 Può essere effettuata da parte di chiunquepresso la pubblica autorità ;
 E’ obbligatoria per i pubblici ufficiali, gli incaricati di un pubblico servizio e gli
esercenti un servizio di pubblica necessità;
 E’ obbligatoriaper chiunque abbia accolto,presso la propria abitazione,un minore
stabilmente e per un periodo superiore a sei mesi.

Procedimento di adozione:
- I coniugi che intendono adottare un minore devono presentare domanda al Tribunale
per i minorenni;
- Il Tribunale per i minorenni stabilisce un periodo di affidamento preadottivo, alla
coppia prescelta, della durata di un anno (prorogabile, nell’interesse del minore, per un
altro anno), prima che intervenga l’eventuale provvedimento definitivo di adozione;
- Dopo un anno, il Tribunale per i minorenni verifica che sussistono tutte le condizioni
previste dalla legge e, senza altra formalità di procedura, provvedere sull’adozione con
sentenza in camera di consiglio.

Effetti dell’adozione:
a) Effetto legittimante: il minore adottato acquista lo stato di figlio degli adottanti e ne
assume il cognome;
b) Effetto risolutivo: cessano i rapporti giuridici tra adottato e la famiglia d’origini, salvi i
divieti matrimoniali.

2. L’adozione in casi particolari

L’adozione in casi particolariè un’ipotesi residuale rispetto all’adozione legittimante.

- Soggetti adottandi: minori d’età ;

- Soggetti adottanti: coniugi e non è coniugati;

Caratteristiche:
a) E’ possibile anche quando non sussiste la dichiarazione dello stato di adottabilità;
b) la diversità di requisiti degli adottanti;
c) la semplificazione della procedura;
d) la necessità del consenso dell’adottante e dell’adottato che abbia compiuto i
quattrodici anni di età (se di età inferiore deve comunque essere sentito il legale
rappresentante);
e) la revocabilità dell’adozione.

3. L’adozione internazionale

Con riferimento all’adozione internazionale, la Legge haIstituito una Commissione per le

adozioni internazionali.
Procedimento per l’adozione internazionale:

69
 Le persone residenti in Italia che intendono adottare un minore straniero residente
all’estero devono:
- Presentare dichiarazione di disponibilità al Tribunale per i minorenni del distretto
in cui hanno la residenza e chiedere che lo stesso dichiari la loro idoneità all’adozione.
- Ottenuto il decreto di idoneità, dal Tribunale per i minorenni, devono conferire
incarico a curare la procedura di adozione ad un ente autorizzato,
- L’ente autorizzato svolgerà le pratiche di adozione presso le competenti autorità del
paese estero,
- Valutate le conclusioni dell’ente incaricato,verrà disposta l’adozione dalla competente
autorità del paese estero,
- La Commissione per le adozioni internazionali, dichiara che l’adozione risponde al
superiore interesse del minore e ne autorizzal’ingresso e la residenza permanetene
in Italia.
- Il minore adottato acquista la cittadinanza italiana per effetto della trascrizione del
provvedimento di adozione nei registri dello stato civile.

4. L’adozione di maggiorenni

Questo tipo di adozione  mira a tutelare aspettative successorie.

E’ permessa alle persone che abbiano compiuto i 35 anni e che superino di almeno 18 anni
l’età di coloro che intendono adottare

Regole:
- I genitori naturali non possono adottare ipropri figli nati fuori del matrimonio;
- Con atti contestuali o successivi vieneammessal’adozione di più persone.

Requisiti:
- Consenso dell’adottante e dell’adottando;
- L’assenso dei genitori dell’adottando e del coniuge dell’adottante e dell’adottando, se
coniugati e non legalmente separati.

1) Il Tribunale, sulla domanda di adozione, deve compiere indagine:

- Di legittimità, sulla sussistenza di tutte le condizioni volute dalla legge;
- Di merito, sulla convivenza dell’adozione per l’adottato.

2) Conseguenze:
- A seguito del decreto (motivato) di adozione, l’adottato di regola assume il cognome
dell’adottante e lo antepone al proprio;
- L’adozione non attribuisce alcun diritto di successione all’adottante;
- L’adottatoacquista, nei confronti dell’adottante, i normali diritti successori spettanti
agli altri figli.

5. L’affidamento temporaneo dei minori

Può farsi luogo all’affidamento quando il minoresia temporaneamente privo di un ambiente

familiare idoneo.
70
Oggetto dell’affidamento: tutti i minori, anche non cittadini, che si trovino nel territorio dello
Stato.

Presupposti: temporaneità della situazione che legittima l’affidamento.

Possono divenire affidatari di minori, nell’ordine:
- Un’altra famiglia, possibilmente con figli minori;
- Una persona singola (un non coniugato, un vedovo ed anche una persona separata);
- Una comunità di tipo familiare

Contenuti del provvedimento di affidamento:

- deve indicare le motivazioni per le quali è stato disposto,
- il periodo di presumibile durata dello stesso,
- i tempi e i modi dell’esercizio dei poteri riconosciuti agli affidatari.
- Deve anche essere indicato il servizio sociale locale al quale è affidata la
responsabilità del programma di assistenza e il dovere di vigilanza.

L’affidamento cessa: con provvedimento della stessa autorità che lo ha disposto, una volta che
sia venuta meno la situazione di temporanea difficoltà che lo ha determinato.

6. La stepchild adoption

La legge sulle unioni civili ( L. n.76 del 2016) non ha introdotto espressamente anche la
possibilità per uno dei componenti della coppia di adottare il figlio del partner.
La stepchild adoption, tuttavia, è stata, di fatto, riconosciuta dall’elaborazione
giurisprudenziale.
La  Cassazione civile con la pronuncia n. 19599 del 2016 ha ammesso il riconoscimento e la
trascrizione degli atti di nascita formati all’estero che indicano come genitori due donne che
hanno contribuito alla generazione: l’una con l’apporto del proprio ovocita e l’altra con la
gravidanza ed il parto. Si è posto così in primo piano l’interesse dei bambini e la tutela dei figli
delle coppie omosessuali.
La stepchild adoption, pertanto, anche se non fa formalmente parte del nostro ordinamento è
comunque un istituto che di fatto viene riconosciuto ed applicato dai giudici.

Capitolo 14|Gli alimenti

1. Generalità

Gli alimenti sono obbligazioni di carattere patrimoniale che possono nascere

nell’ambito della famiglia.

Fondamento:il principio della solidarietà familiare è alla base di tale obbligazione unito
aldiritto all’assistenza materiale della persona priva di mezzi e che prima veniva mantenuta
dalla famiglia.

71
Caratteristiche:Il diritto agli alimenti è imprescrittibile nonché personalissimo, di
conseguenze non può essere:
- ceduto,
- compensato,
- sottoposto ad esecuzione forzata,
- trasmesso,
- rinunciato.

Differenze con il mantenimento:Gli alimenti presuppongono uno stato di bisogno e sono

dovuti nei limiti del necessario.

Invece l’obbligo del mantenimentosorge al momento della nascita e non è necessario uno
stato di bisogno.

Colui che è obbligato al mantenimento, inoltre, deve provvedere a tutte le occorrenze di vita
dell’avente diritto proporzionalmente alle sue sostanze e delle sue possibilità .

- Presupposti, misure e modo di somministrazione

Presupposti degli alimenti:

- Un rapporto di parentela, affinità, adozione, o una intervenuta donazione:le

persone legate da tali vincoli rientrano tra i soggetti tenuti agli alimenti secondo un
vero e proprio ordine gerarchico, e secondo l’intensità del vincolo (art 433cc).
o Se vi sono più obblighi di pari grado, ciascuno è tenuto in base alle proprie
condizioni economiche.

- Lo stato di bisogno consiste nella mancanza o nell’insufficienza delle risorse

necessarie al soddisfacimento delle proprie fondamentali esigenze di vitadell’avente
diritto accompagnato dalla impossibilità di provvedere al proprio mantenimento.

- La capacità economica dell’obbligato l’alimentante deve avere capacità

economiche superiori a ciò che occorre per soddisfare le necessità primarie sue e
della sua famiglia.

Misura degli alimenti: devono essere assegnati avente riguardo al bisogno di chi li domanda
e alle condizioni economiche di chi deve somministrare e in via proporzionale.

Non devono superare quanto dia necessario per la vita dell’alimentando, avuto riguardo alla
sua posizione sociale.

1) Nello specifico:
- Il donatario non è tenuto a corrispondere gli alimenti, oltre il valore della
donazionestessa .
- Tra fratelli e sorelle gli alimenti sono dovuti nella misura dello stretto necessario.

Modalità di somministrazione degli alimenti: E’ rimessa all’obbligato che può :

- Pagare un assegno periodico anticipato,
- Accogliere presso di sé l’alimentando e provvedere al suo sostentamento.
72
L’autorità giudiziaria può determinare automaticamente il modo di somministrazione.

L’obbligo degli alimenti cessa:

- con la morte dell’obbligato
- quando ne viene meno il fondamento, ovvero il rapporto giuridico che ne aveva
giustificato il sorgere.

2) Il nuovo art 448bis, dispone laperdita del diritto agli alimenti da parte del figlio o
dei discendenti, nei confronti del genitore decaduto dalla responsabilità
genitoriale.

Capitolo 15 | Principi generali in materia di successioni

1. La successione e i principi in generale

Nozione La successione è la trasmissione di un rapporto giuridico da un soggetto ad un

altro.
Vi è, pertanto, un subingresso di soggetto nella titolarità di uno o più rapporti giuridici in
quanto ne muta il titolare.

Successione mortis causa (per causa morte): trova il suo fondamento nella morte di un
soggetto.
Con la morte  i diritti patrimoniali di una persona si trasmettono (salvo eccezioni) ad altri
soggetti, mediante testamento o dalla legge.

Principi generali in materia di successione:

a) Principio della legittimità della trasmissione del patrimonio a causa di morte: la
Costituzione stabilisce che la legge non può sopprimere del tutto il diritto a succedere,
ma solo limitarlo;
b) Principio della solidarietà familiare: si tratta di unlimite all’autonomia privata, una
quota di eredità è , cioè, indisponibile ex lege, per tutelare i diritti dei parenti più stretti;
c) Principio della unità della successione: per cui tutti i beni del patrimonio ereditario
sono soggetti alla stessa disciplina.
d) Principio dell’autonomia privata: per cui la trasmissione del patrimonio del
defunto è regolata dalla volontà di questi in via principale

Oggetto di successione
Formano oggetto di successione soltanto:
- I rapporti patrimoniali di natura reale e le relative azioni, tranne quelli
personalissimi come l’usufrutto, l’uso, l’abitazione, che si estinguono con la morte del
loro titolare;
- I rapporti potestativi;
73
 - I rapporti patrimoniali personali (cioè i diritti di credito),
- I rapporti inerenti all’azienda del de cuius

Tutti i rapporti non patrimoniali che siano personalissimio familiari si estinguono con la
morte del titolare.

2. Caratteri della successione <<mortis causa>>

Sono:
1. Carattere patrimoniale della successione: la successione mortis causacostituisce uno dei
modi di acquisto di diritti patrimoniali;
2. Carattere della continuità fra de cuius (cioè defunto) e successore nella titolarità dei
rapporti giuridici attivi e passivi;
3. Carattere derivativo dell’acquisto dei beni per successione.

3. Successione a titolo universale e a titolo particolare. Le differenze

Successione a titolo universale: si ha quando l’erede succede indistintamente

nell’universalità o in una quota di beni (patrimonio ereditario) da solo o in concorso con altre
persone.

L’ erede:
 Subentra nei rapporti attivi e passivi del de cuius;
 Subentra nel possesso;
 Risponde dei debiti del defunto anche coi propri beni, salvo che abbia accettato con la
formula del beneficio d’inventario.
 Occorre che l’erede compia un atto di accettazione per l’acquisto dell’eredità

Successione a titolo particolare:si ha quando un soggetto, detto legatario, succede in uno o

più determinati diritti reali o rapporti giuridici, che non vengono considerati come quota
dell’intero patrimonio.

Il legatario:
 Non subentra nel possesso ma inizia un nuovo possesso;
 Non è tenuto a pagare i debiti ereditari, a meno che il defunto non abbia posto
espressamente a suo carico il pagamento di qualche debito che non sia, tuttavia,
superiore al valore del legato ricevuto;
 Non è necessario un apposito atto di volontà del legatario in quanto opera ipso iure,
cioè di diritto. E’ tuttavia possibile una rinuncia.

Capitolo 16 | La successione a titolo universale

74
1. Caratteristiche della successione a titolo universale

- La successione a titolo universale è unfenomeno necessario in quanto stabilisce chedeve

subentrare sempre un erede;
- La successione a titolo universale non può essere limitata alla scadenza di un dato
termine. Per lo stesso principio, nemmeno l’accettazione dell’eredità può essere
sottoposta a termine o a condizione.
- Confusione tra il patrimonio del defunto e quello dell’erede (salvo il caso di
accettazione con beneficio d’inventario).
Il patrimonio del de cuius e quello dell’erede diventano un tutto unico, ovvero si
confondono. Su questo possono agire i creditori del de cuius.

2. Apertura della successione, vocazione e delazione

Il procedimento successorio ricomprende, prima dell’accettazione, tre fenomeni: l’apertura

della successione, la vocazione, la delazione.
Le fasi sono dunque:
 Morte del de cuius,
 Apertura della successione;
 Chiamata del successore;
 Accettazione o rinuncia;
 Chiamata dei successibili in subordine

A) L’apertura della successione.

L’apertura della successione segna il momento in cui il patrimonio del defunto rimane privo del
titolare. Essa avviene:
- Al momento della morte del de cuius;
- Nel luogo in cui il defunto aveva l’ultimo domicilio (e non già nel luogo in cui è
avvenuta la morte).

B) La vocazione: Chiamata all’eredità

La vocazione è la chiamata all’eredità , il titolo in base al quale si succede. E’, cioè, la
designazione di colui che dovrà succedere. La vocazione, può aversi:
a) Per testamento;
b) Per legge.
Le due forme di vocazione possono anche coesistere

C) La delazione
La delazione è l’attribuzione (offerta), in favore del chiamato, del diritto a succedere, sul
fondamento della vocazione; essa costituisce l’aspetto dinamico della vocazione.

Tipi di delazione
La delazione può essere:
1. Successiva (cd. devoluzione): se, per effetto di un’unica chiamata, due o più soggetti
sono destinati a succedere l’uno dopo la morte dell’altro;
2. Solidale: ciascun successore è chiamato per l’intero, in concorso con altri;
3. Condizionata: se l’istituzione di erede è fatta sotto condizione sospensiva o risolutiva
75
 4. Indiretta: essa si ha nella rappresentazione; infatti il rappresentante acquista la
medesima posizione del rappresentato.

D) Divieto dei patti successori

L’art. 458 cc sancisce la nullità:
1. di ogni convenzione con cui un soggetto dispone della propria successione e
2. di ogni patto con cui egli disponga dei diritti che gli possono spettare su una successione
non ancora aperta, o
3. rinunzi agli stessi.

È esclusa, pertanto, la validità dei cd. patti successori:

a) Costitutivi o istitutivi con i quali la persona disponga o si vincoli a disporre dei propri beni,
in vista della morte, a favore dell’uno o dell’altro successibile;
b) Dispositivi con i quali la persona disponga o si obblighi a disporre con un successivo
negozio di diritti che eventualmente gli possono spettare su una futura successione;
c) Rinunciativi o abdicativi con i quali la persona rinunzi o si obblighi a rinunziare con un
successivo atto a successioni non ancora aperte.
d) Indiretti con i quali una persona costituisce indirette attribuzioni a causa di morte.

RATIO: va ricercata nel principio della assoluta libertà testamentaria dell’autore.

E) il patto di famiglia
Nozione:Il patto di famiglia può essere definito come il contratto con cui l’imprenditore
trasferisce, in tutto o in parte, l’azienda, o il titolare di partecipazioni societarie trasferisce, in
tutto o in parte, le proprie quote, ad uno o più discendenti.

Natura giuridica: tali patti possono essere qualificati come patti successori di tipo
dispositivo, finalizzati a permettere agli imprenditori di garantire una successione certa
nelle aziende e, contestualmente, a non ledere i diritti degli altri legittimari.
Trattasi di un negozio traslativo inter vivos (che può produrre effetti anche post mortem) ad
efficacia reale.

- Forma: è richiesto l’atto pubblico e, quindi, una forma solenne ad substantiam.

- Causa:trasferimento di beni attuali al fine della continuazione dell’impresa.

- Cause di scioglimento del contratto:

a) Un diverso contratto, con le medesime caratteristiche e i medesimi
presupposti previsti dalla normativa in tema di patto di famiglia;
b) La possibilità di esercitare il diritto di recesso, ove espressamente
contemplato nel contratto istitutivo del patto.

F) Poteri del chiamato prima dell’accettazione

La chiamata a succedere a titolo universale (come erede o coerede) determina nel chiamato
una particolare situazione che conferisce, oltre al diritto di accettare l’eredità , trasmissibile agli
eredi una serie di diritti.
Specificamente:
a) La legittimazione all’esercizio delle azioni possessorie e ciò allo scopo di non lasciare
indifesi i beni ereditari prima che entrino nel patrimonio dei singoli successori;
76
b) La legittimazione a compiere atti conservativi o cautelati di vigilanza e di
amministrazione temporanea dei singoli beni ereditari
c) La legittimazione, dopo l’autorizzazione giudiziaria, a vendere beni ereditari
inconservabili.

L’eredità prima dell’acquisto, è un patrimonio senza soggetto, destinato ad essere acquistato

è, pertanto, un patrimonio di destinazione.

G) L’eredità giacente
Quando si apre la successione con la morte del de cuius, può avvenire che il chiamato o i
chiamati (per testamento o per legge) non accettino subito l’eredità.

Onde evitare che il patrimonio rimanga abbandonato, è stato predisposto dal legislatore
l’istituto dell’eredità giacente al fine di tutelare gli interessi dell’eredità .

Per aversieredità giacente occorre che:

a) Manchi l’accettazione da parte del chiamato;
b) Il chiamato non si trovi in possesso dei beni ereditari;
c) Si sia avuta la nomina di un curatore (tale nomina rappresenta l’inizio della
giacenza).

Il curatore dell’eredità è nominato, mediante decreto, dal tribunale del circondario in cui si è
aperta la successione.

I compiti del curatore sono:

a) Prestazione del giuramento, redazione dell’inventario e compimento degli atti
urgenti di amministrazione (attività preliminare);
b) Rappresentanza passiva ed attiva nelle cause ereditarie (attività processuale);
c) Amministrazione dei beni ereditari sotto la vigilanza del tribunale del luogo di
apertura della successione (attività amministrativa);
d) Rendimento del conto dell’amministrazione dell’eredità nel termine fissato dal
giudice;
e) Pagamento dei debiti e dei pesi ereditari (legati, oneri etc.), previa autorizzazione del
giudice (attività di liquidazione).

La giacenza dell’eredità cessa invece nei seguenti casi:

- Accettazione dell’eredità o fatti ad essa equiparati;
- Esaurimento dell’attivo ereditario;
- Devoluzione dell’eredità allo Stato;
- Revoca della nomina del curatore.

3. La capacità e l’indegnità

A) La capacità di succedere
È l’attitudine a subentrare nella titolarità dei rapporti giuridici di cui era titolare il de cuius.

L’art. 462 stabilisce il principio generale per cui è capace di succedere chi sia nato nel
momento in cui si apre la successione.

77
La capacità di succedere va riferita sempre al tempo dell’apertura della successione.
Pertanto, in caso di successione di leggi nel tempo, va applicata la legge vigente nel momento
dell’apertura della successione.

B) La capacità di succedere delle persone fisiche

a) Nella successione legittima
Sono capaci di succedere tutte le persone nate o almeno concepite al momento
dell’apertura della successione (art. 462).

Si presumono concepite al momento dell’apertura della successione (salvo prova

contraria) le persone che nascono entro trecento giorni dall’apertura della
successione.

b) Nella successione testamentaria

Oltre ai suddetti successibili, possono essere chiamati alla successione, mediante
testamento, anche i figli non ancora concepiti di persona vivente al momento
dell’apertura della successione .

c) Categorie di incapaci
I premorti o coloro che non sono concepiti mancano della soggettività e dunque non si
può nemmeno parlare di capacità di succedere.

Sono, invece, incapaci di ricevere:

- Il tutore o il protutore del testatore
- Il notaio o altro pubblico ufficiale che ha ricevuto il testamento pubblico e i testimoni
e l’interprete intervenuti;
- la persona che ha scritto il testamento segreto, salvo che le disposizioni fatte in suo
favore siano approvate di mano dal testatore;
- il notaio che ha redatto la scheda del testamento segreto

C) La capacità di succedere delle persone giuridiche

Si ha solo in tema di successioni testamentarie. Possono succedere:
- Gli enti riconosciuti, i quali hanno una capacità giuridica
- Gli enti non riconosciuti purché tale accettazione venga effettuata con il beneficio di
inventario.

D) L’indegnità (artt. 463-466)

L’indegnità è una causa di esclusione dalla successione (non è, quindi, una forma di
incapacità ) che produce i suoi effetti solo se pronunziata dal giudice.

Secondo Bianca, l’indegnità è una sanzione civile fondata sul non poter consentire di trarre
profitto a colui il quale abbia gravemente offeso il de cuius o abbia attentato alla sua libertà
testamentaria.

L’indegno, quindi, può acquistare, ma ha l’obbligo di restituire quanto ricevuto, se una

sentenza accertando la sua indegnità, lo condanni .

I casi di indegnità (tassativi) sono previsti dall’ art. 463 c.c. cui si rinvia.

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Effetti dell’indegnità:
a) Se l’indegnità sia viene accertata al tempo dell’apertura della successione vi è
impossibilità per l’indegno di adire efficacemente l’eredità ;
b) Se l’indegnità viene accertata in seguito giudizialmentel’indegno deve restituire
l’eredità nonché i frutti percepiti dopo l’apertura della successione .

La sentenza ha pertanto effetto retroattivo, per cui l’indegno si considera come se non fosse
mai stato erede.

E) La riabilitazione (art. 466)

Consiste nell’eliminazione dell’indegnità da parte della persona offesa la quale, conoscendo
la causa di indegnità , intende tuttavia attribuire mortis causa il suo patrimonio, i tutto o in
parte, alla persona dell’offensore.

4. Sostituzione, rappresentazione, accrescimento

A) La sostituzione testamentaria
Si ha sostituzione testamentaria quando il testatore, dopo aver istituito l’erede o il legatario,
dispone che a questo debba subentrare un’altra persona al verificarsi di un determinato
evento.

La legge contempla due tipi di sostituzione:

- La sostituzione ordinaria
- La sostituzione fedecommissaria.

B) La sostituzione ordinaria
Si ha quando il testatore, prevedendo il caso che il chiamato non possao non voglia accettare
l’eredità o il legato, designi al suo posto un’altra persona.

Verificandosi il presupposto per la sua chiamata, il sostituto subentra nella posizione che avrebbe
avuto l’istituito se avesse accettato, con tutti gli obblighi (purché non si carattere personale) ad
essa inerenti.

La sostituzione ordinaria può essere:

- Semplice (un solo sostituto al primo istituito);
- Plurima (più sostituti al primo istituito);
- Parziale (operante per una parte della chiamata del primo istituito);
- Reciproca (più chiamati sono sostituiti l’uno dell’altro).

C) La sostituzione fedecommissaria
Si ha sostituzione fedecommissaria quando, nel testamento, il testatore impone all’erede o al
legatario l’obbligo di conservare i beni, affinché alla sua morte tali beni possano
automaticamente passare ad altra persona (cd. sostituito) indicata dal testatore medesimo.

La sostituzione fedecommissaria è caratterizzata da una duplice chiamata, per cui il primo

chiamato è obbligato a conservare i beni ricevuti per trasmetterli, alla sua morte, al chiamato
successivo.

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Limiti della sostituzione fedecommissaria:
- Istituito può essere solo un interdetto, che sia discendente o coniuge del testatore;
- Sostituito può essere solo la persona o l’ente che, sotto la vigilanza del tutore, ha
avuto cura dell’interdetto medesimo.

D) Il diritto di rappresentazione
La rappresentazione è l’istituto in forza del quale i discendenti subentrano nel luogo e nel
grado del loro ascendente in tutti i casi in cui questi non può o non vuole accettare l’eredità
o il legato del de cuius.

I presupposti sono:
- La chiamata a succedere di un soggetto che non voglia o non possa accettare (per
premorienza, indegnità , assenza o rinunzia alla successione);
- La mancanza di disposizioni sostitutive che prevalgono sulla rappresentazione,

Ambito di applicazione della rappresentazione

La rappresentazione è prevista solo a favore dei discendenti dei:
- Figli del de cuius;
- Fratelli e sorelle del de cuius.

Essi:
1. subentrano nel luogo e nel grado del loro ascendente,
2. possono succedere per rappresentazione anche se hanno rinunciato all’eredità della
persona in luogo della quale subentrano o se sono incapaci o indegni di succedere
rispetto a questa;
3. Non devono essereindegni rispetto al de cuius.

Estensione del diritto di rappresentazione

La rappresentazione ha luogo in infinito: se il figlio o il fratello del de cuius non può o non
vuole succedere, subentrando al suo posto i suoi discendenti senza limitazione di grado.

E) Il diritto di accrescimento
Nozione:L’accrescimento consiste nell’incremento della quota ereditaria allorquando sono
chiamate alla successione (eredità o legato) più persone congiuntamente ed una di esse non
voglia o non possa accettare.

In tal caso  la quota di ciascun chiamato si accrescein quanto comprende anche quella del
chiamato che non ha accettato.

- L’accrescimento nella vocazione testamentaria

Nell’istituzione di erede, per aversi accrescimento, occorre una chiamata a succedere
con un medesimo testamento, nel quale il de cuius ha determinato la successione
congiunta a favore di più coeredi in parti uguali o senza determinazione di parti.

Nel legato, invece, è sufficiente che sia stato legato lo stesso oggetto a più persone, anche se in
base a separate disposizioni.

- L’accrescimento opera quando:

- Ricorra una chiamata congiuntiva;

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 - Dal testamento non risulti una diversa volontà del testatore
- Non sussistono i presupposti dell’istituto della rappresentazione

Modalità
Quando la prima vocazione resta in tutto o in parte inefficace, perché un soggetto chiamato
all’eredità non possa o non voglia accettare, si applicano in ordine i seguenti istituti:
- Se il testatore ha previsto la sostituzione, chiamata a succedere è la persona indicata dal
testatore;
- Se la sostituzione non è stata prevista opera, se ne ricorrono le condizioni, la
rappresentazione;
- In subordine opera l’accrescimento, se si tratta di successione testamentaria e ne
ricorrano i presupposti;
- Se, infine, nemmeno l’accrescimento può trovare applicazione, la porzione dell’erede
mancante si devolve agli eredi legittimi, mentre la porzione del legatario mancante resta
a profitto dell’onerato.

Effetti dell’accrescimento
I coeredi o legatari, a favore dei quali si verifica l’accrescimento, subentrano negli obblighi cui
era soggetto l’erede o il legatario mancante, ad eccezione di obblighi a carattere personale.
1. L’accrescimento opera di diritto non occorre, perciò , da parte di chi se ne avvantaggia,
un apposito atto di accettazione ed è irrinunziabile.
2. L’acquisto per accrescimento retroagisce al momento dell’apertura della successione.

5. Acquisto e rinuncia dell’eredità

La chiamata a succedere, perfezionata con la delazione, diventa efficace solo con l’accettazione
che rappresenta l’atto unilaterale con cui il chiamato acquista l’eredità .

A) Il diritto di accettazione
Nozione e natura giuridica
E’ il diritto del chiamato ad acquistare l’eredità : esercitando tale diritto il semplice chiamato si
trasforma in erede.
La natura del diritto potestativo è personale con conseguenze patrimoniali.

Prescrizione e decadenza del diritto di accettazione

a) La prescrizione del diritto di accettazione è quella ordinaria decennale e il
relativo termine decorre dal giorno dell’apertura della successione (art. 480) e, in
caso di accertamento giudiziale della filiazione, dal passaggio in giudicato della
sentenza che accerta la filiazione stessa.
b) La decadenza dal diritto di accettazione ricorre nel caso in cui l’autorità
giudiziaria, su istanza degli interessati, abbia fissato un termine entro il quale il
chiamato avrebbe dovuto accettare o rinunziare(art. 481). Trascorso tale termine
senza alcuna dichiarazione, il chiamato perde il diritto di accettare.

Trasmissione del diritto di accettazione

Se il chiamato all’eredità muore senza avere accettato l’eredità , il diritto di accettare si
trasmette ai suoi eredi ipso iure. Ciò perché il diritto di accettare entra a far parte dell’asse
ereditario del de cuius (trasmittente) e si trasmette come uno dei suoi elementi.
81
B) L’accettazione
Nozione ed effetti
L’accettazione è la dichiarazione di volontà unilaterale del chiamato diretta all’acquisto
dell’eredità .
a) Funzione giuridica: l’adesione alla chiamata a succedere. Trattasi di una facoltà, ma anche
di un onere, per il chiamato, un quanto è elemento necessario per poter acquistare l’eredità .
b) Decorrenza: gli effetti dell’accettazione risalgono al momento in cui si è aperta la
successione. In questo modo, viene impedita qualsiasi interruzione di continuità nella
titolarità dei rapporti giuridici.
c) Termini e/o condizioni: l’accettazione non può essere subordinata a termine o
condizione, non può essere parziale ed è irrevocabile.
d) Impugnazione: l’accettazione dell’eredità può essere impugnata se la volontà è viziata da
violenza o dolo, non da errore.L’azione si prescrive in cinque anni.

Tipi e forme
L’accettazione può essere:
- Pura e semplice: produce la confusione tra il patrimonio del defunto e quello
dell’erede e la responsabilità <<ultra vires>> dell’erede per i debiti ed i legati
ereditari;
- Con beneficio d’inventario.

Può avere forma:

- Espressa: quando, il chiamato dichiara di accettare l’eredità ovvero assume il titolo di
erede espressamente in un atto pubblico o in una scrittura privata,
- Tacita: quando il chiamato all’eredità compie uno o più atti che presuppongono
necessariamente la volontà di accettare e che egli non avrebbe il diritto di fare se non
nella qualità di erede;
- Presunta o legale: si ha quando il chiamato pone in essere atti di disposizione che sono
considerati, con presunzione assoluta, atti di implicata accettazione.

L’accettazione con beneficio d’inventario

Nell’accettazione con beneficio d’inventario, l’erede impedisce la confusione tra il suo
patrimonio e quello del de cuius.
 In questo caso, infatti, l’erede risponde delle obbligazioni trasmessegli dal de cuius solo
nei limiti del valore del patrimonio ereditario.

- Soggetti legittimati ad accettare con beneficio

 L’accettazione beneficiata è una facoltà per ogni chiamato, nonostante eventuali divieti
del testatore.
 Costituisce un obbligo per alcuni soggetti determinati dalla legge quali: incapaci
assoluti e relativi, persone giuridiche ed enti non riconosciuti.

- Forma dell’accettazione beneficiata

Occorre: una dichiarazione ricevuta da un notaio o dal cancelliere del Tribunale del
circondario in cui si è aperta la successione, sottoposta ad un regime di pubblicità -notizia.
La forma è quindi solenne.

- I termini per l’accettazione beneficiata

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Al riguardo occorre distinguere:
a) Se il chiamato è nel possesso dei beni ereditari: è tenuto ad inventariarli entro 3 mesi
dall’apertura della successione decidendo necessariamente se accettare o rinunziare nei 40
giorni successivi. Se questi termini non sono rispettati, il chiamato è considerato erede puro
e semplice
b) Se il chiamato non è nel possesso di beni ereditari: può accettare con beneficio finché
non sia prescritto il diritto di accettazione.

Effetti dell’accettazione beneficiata

L’effetto del beneficio d’inventario si sostanzia nel tener distinto il patrimonio del defunto da
quello dell’erede. Pertanto:
- L’erede conserva verso l’eredità tutti i diritti e tutti gli obblighi che aveva verso il
defunto;
- L’erede ha una limitazione di responsabilitànon è tenuto al pagamento dei debiti
ereditari e dei legati oltre il valore dei beni a lui pervenuti;
- I creditori del defunto e i legatari hanno il diritto di essere soddisfatti sui beni ereditari
con preferenza rispetto ai creditori personali dell’erede.

Poteri ed obblighi dell’erede beneficiato

L’erede beneficiato divieneamministratore del patrimonio ereditario anche nell’interesse dei
creditori ereditari e dei legatari, ai quali deve rendere conto. Ne consegue che tra i suoi obblighi
principali vi è quello di soddisfare creditori ereditari e legatari.

La decadenza del beneficio d’inventario

Produce l’effetto della trasformazione dell’accettazione beneficiata in accettazione pura e
semplice. In questo caso l’erede risponde dell’eventuale passivo ereditario anche col proprio
patrimonio.
Casi di decadenza:
- Dolose omissioni di beni o inclusioni di debiti nell’inventario;
- Alienazione di beni o costituzione di garanzie reali su di sessi senza autorizzazione
giudiziale;
- Inosservanza procedurali, in fase di liquidazione.

C) Separazione dei beni del defunto da quelli dell’erede

La separazione del patrimonio del de cuius da quello dell’erede si pone, qualora l’erede sia
oberato da debiti, come rimedio offerto dalla legge per tutelare le ragioni dei creditori del
defunto i quali a causa della confusione del patrimoniodell’erede e quello del de cuis
sarebbero costretti a concorrere con i creditori dell’erede.

- Soggetti legittimati:
- creditori del defunto
- legatari.

- Effetti: attribuire una preferenza nel soddisfacimento sui beni ereditari, a favore dei
creditori e legatari separatisti, nei confronti dei creditori dell’erede e dei creditori e
legatari non separatisti.
La separazione dei beni:
83
 - non crea patrimoni separati
- attribuisce ai separatisti un diritto reale di garanzia sui beni separati simi al pegno o
all’ipoteca ma da questi distinto.

- Termine: il diritto alla separazione va esercitato entro il termine di decadenza di tre

mesi dall’apertura della successione:

D) Le azioni a tutela dell’erede: l’azione di petizione

La petizione di eredità è l’azione con cui l’erede chiede il riconoscimento della sua qualità
ereditaria contro chiunque possiede tutti o parte dei beni ereditari, a titolo di erede senza
esserlo.

Caratteri:
- E’ un’azione imprescrittibile;
- È un’azione esperibile erga omnes;
- È un’azione di condanna poichè diretta a rivendicare i beni che fanno parte del
patrimonio ereditario;
- Può essere di mero accertamento della qualità di erede;
- E’ un azione reale perché si esercita sui beni;
- E’ un’azione universale perché ha ad oggetto l’eredità

Presupposti
I presupposti dell’azione sono:
a) L’accettazione dell’eredità da parte dell’erede;
b) Il possesso da parte di un terzo di beni ereditari.

Effetti del giudizio di petizione

Se l’azione viene accolta:
- Colui che l’ha proposta viene riconosciuto erede;
- Il convenuto deve restituire all’erede i beni posseduti

Per quanto riguarda la restituzione bisognadistinguere:

- Il possessore di buona fede, cioè colui che ha acquistato il possesso di beni ereditari
credendo per errore scusabile di essere erede, deve restituire i frutti dei beni posseduti,
con decorrenza dal momento della domanda giudiziale.
- Il possessore in mala fede dovrà restituire i frutti percepiti o percipiendi dal giorno in
cui ha cominciato a goderne.

Sono azioni a tutela dell’erede anche:

- Azioni possessorie;
- Azioni cautelari;
- Eventuali azioni in precedenza spettanti al <<de cuius>>, poste a tutela dei singoli diritti
costituenti l’asse ereditario

E) L’erede apparente
Nozione:Erede apparente è colui che, in base a qualche indizio oggettivo attendibile è apparso
in veste di erede ad un terzo.

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 - Tutela:L’azione di petizione, intentata dall’erede effettivo può essere esercitata anche
contro gli aventi causa dal possessore (a titolo di erede o senza titolo).
L’avente causa dall’erede apparente, convenuto e soccombente in giudizio, ha l’obbligo
di restituire all’erede effettivo il bene in quanto è sprovvisto di titolo per continuare a
possedere. In questo caso, il bene, siconsidera come mai uscito dal patrimonio
ereditario.

- Eccezioni:si sottraggono all’azione di petizione ed all’obbligo di restituzione alcuni

diritti acquistati dai terzi quando:
- Il possessore dante causa appariva, in base a circostanze obiettive, erede (erede
apparente);
- Si tratti di convenzioni a titolo oneroso;
- Il terzo sia in buona fede, ossia abbia creduto di contrarre con l’erede effettivo. La
buona fede va provata dal terzo;
- Anteriorità della trascrizione dell’acquisto a titolo di erede (da parte dell’erede
apparente) nei confronti della trascrizione dell’acquisto da pare dell’erede effettivo se
l’acquisto del terzo riguardi beni immobili o mobili registrati.

F) La rinuncia all’eredità
Nozione:La rinunzia all’eredità è un negozio unilaterale tra vivi, non recettizio, con il quale il
chiamato dichiara di non voler acquistare l’eredità .

Per ciò che concerne caratteri e forme si sottolinea che:

- La rinunzia è valida solo se fatta successivamente all’apertura della successione;
- La rinunzia è atto solenne deve, pertanto, risultare da una dichiarazione resa dal
chiamato ad un notaio o al cancelliere del Tribunale del circondario in cui si è aperta la
successione ed inserita nel registro delle successioni;
- La rinunzia è invalida se fatta sotto condizione o a termine;
- La rinunzia non può essere parziale;
- È negozio limitatamente revocabile.
- E’ possibile rinunciare all’eredità finché non si prescrive il diritto di accettarla o si
decade dal diritto di accettare.

Gli effetti della rinunzia:

- Diretti:ha effetto retroattivo il rinunziante si considera cioè come mai chiamato
all’eredità ;
- Indiretti:se la successione è legittima, avranno luogo nell’ordine: la rappresentazione;
l’accrescimento; la devoluzione ai successivi chiamati per legge;
se è successione testamentaria seguiranno: le sostituzioni eventualmente previste dal
testatore; la rappresentazione; l’accrescimento; la devoluzione agli eredi legittimi.

La revoca della rinunzia

La rinunzia è revocabile, se:
- Non sia decoroso il termine di prescrizione del diritto (10 anni, ex art. 480);
- Non vi sia stata accettazione da parte di altri eredi.

La decadenza dalla facoltà di rinunzia

L’eredità non può più essere rinunziata intendendosi, pertanto accettata puramente e
semplicemente quando il chiamato:
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 - Abbia sottratto o nascosto beni ereditari;
- Sia nel possesso di beni ereditari, trascorsi tre mesi dall’apertura della successione,
senza aver fatto l’inventario

L’impugnazione della rinunzia

L’impugnazione della rinunzia può avvenire per:
- Violenze, dolo o errore ostativo: l’azione relativa si prescrive in 5 anni;
- Impugnazione della rinunzia da parte dei creditori: l’azione si prescriveentro 5 anni
dalla rinunzia

6. La successione legittima

L’espressione successione legittima evidenzia che la successione avviene per volontà di legge e
non per volontà privata espressa mediante testamento.

Con la successione legittima, il legislatore, ha inteso valorizzare il principio della solidarietà del
vincolo familiare, pertanto, in ossequio a ciò i beni del defunto sono devoluti al nucleo familiare.

- Presupposti:
- Morte del de cuius senza testamento;
- Esistenza di un testamento ma privo di disposizioni patrimoniali, o nullo, o annullato, o
revocato;
- Esistenza di un testamento che dispone solo per alcuni dei beni del de cuius (caso di
coesistenza di successione testamentaria e di successione legittima.

- Sono successori legittimi: il coniuge, i discendenti, gli ascendenti, i collaterali e gli altri
parenti fino al sesto grado. In mancanza di questi successori l’eredità è devoluta allo
Stato.

- I parenti sono classificati in tre ordini:

- I discendenti;
- Gli ascendenti: i fratelli e le sorelle;
- Gli altri parenti collaterali fino al sesto grado.

Si precisa che:
- Ciascun ordine esclude il successivo
- All’interno di ciascun ordine, di regola, il grado prossimo esclude quello più lontano.
- Il coniuge concorre con i primi due ordini ed esclude il terzo.

A) Singole ipotesi di successione legittima

Successione dei parenti
Al padre ed alla madre succedono, in primo luogo i figli (anche adottivi) in parti uguali in
qualità di discendenti. Tale categoria esclude tutti gli altri parenti ad eccezione del coniuge.
Se non vi sono discendenti, succedono i genitori, o gli ascendenti.
Qualora manchino le suddette categorie di successibili, subentrano gli altri parenti fino al sesto
grado (il più vicino esclude gli altri).

Successione del coniuge superstite

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Il coniuge superstite può rivestire la qualifica di:
- Erede, acquistando l’intera eredità , quando il defuntonon lasci altri legittimari;
- Coerede, quando concorre con i figli del de cuius, e le altre categorie di successibili.

Al coniuge superstite spetta, inoltre, il diritto di abitazione sulla casa coniugale e di uso dei mobili
(C. Cost. 1988/527).

- Il divorzio: fa perdere ai coniugi il reciproco diritto successorio quando la morte

sopraggiunge dopo l’annotazione, della sentenza di divorzio, nei registri di stato civile.
Gli stessi effetti produce la separazionecon addebito se la relativa sentenza sia passata
in giudicato.
Nei casi di divorzio e di separazione con addebito, all’ex coniugespetta un assegno
vitalizio se al momento dell’apertura della successione godeva degli alimenti a carico
del coniuge deceduto.

- Devoluzione allo Stato

In assenza di un successibile appartenente alla categoria dei legittimari, e quindi in caso in

eredità vacante, questa è devoluta allo stato (art 586 cc).

Lo Stato:
a) Acquistal’eredità di diritto, senza necessità di accettazione, a decorre dall’apertura
della successione;
b) E’ l’unica figura di erede che non può rinunciare;
c) Non risponde mai dei debiti ereditari e dei legati oltre il valore dei beni acquistati.

7. La successione testamentaria

Nozione e rilevanza
Il testamento è l’atto,unilaterale e revocabile, col quale un soggetto dispone di tutte le proprie
sostanze o di parte di esse per il tempo in cui avrà cessato di vivere.
Il testamento è destinato ad avere effetti a causa della morte e dopo la morte.

A) Il contenuto del testamento

Il testamento può avere:
- Un contenuto di natura patrimoniale (cd contenuto tipico) con l’istituzione di uno o più
eredi, cioè di soggetti destinatari dei beni a titolo universale ovvero l’attribuzione di uno
o più legati.
- Disposizioni di carattere non patrimoniale destinate ad avere efficacia dopo la morte del
loro autore (cd contenuto atipico).

Caratteri del testamento

Il testamento è un negozio giuridico, in quanto è una manifestazione di volontà , volta a
produrre effetti giuridici, che l’ordinamento riconosce e garantisce.
Esso presenta i seguenti caratteri:

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 - È negozio unilaterale: in quanto è valido indipendentemente dall’accettazione dei
successori;
- È negozio non-recettizio: la sua efficacia prescinde dalla conoscenza di tal negozio da
parte del chiamato;
- È un atto unipersonale;
- È negozio gratuito: in quanto, il testatore, non riceve alcun corrispettivo per gli atti di
disposizione;
- È atto revocabile e modificabile;
- È atto personalissimo: il testamento deve essere opera esclusiva del testatore; da qui il
divieto di rappresentanza e di ingerenza del terzo nel testamento;
- È negozio formale (o solenne): il testamento, a pena di nullità , deve essere redatto per
iscritto (forma costitutiva);

La volontà testamentaria
La volontà del testatore deve essere spontanea, e deve manifestarsi in modo espresso, in una
delle forme solenni previste dalla legge.

Nel testamento può aversi:

- Divergenza tra la dichiarazione e la volontà del testatore: in tal caso la reale volontà
del testatore prevale, in quanto non ricorre, per il testamento, quell’esigenza di
protezione dell’affidamento che sussiste invece per i negozi tra vivi a titolo oneroso.
- Un vizio (errore, violenza o dolo) che infici la volontà del testatore: in tal caso, il
testamento è annullabile su istanza di chiunque vi abbia interesse (annullabilità
assoluta: art. 624);

La causa nel testamento

È sempre tipica e si identifica nell’attribuzione di beni (per spirito di liberalità ) per il tempo
successivo alla morte del testatore. Non è necessario che a tale attribuzione corrisponda un
effettivo arricchimento del chiamato ( differenza con la donazione).

I motivi nel testamento

- Il motivo erroneo (di fatto e/e di diritto), è causa di annullamento della disposizione
quando risulta dal testamento che è il solo ad aver determinato il testatore a disporre
(art. 624);
- Il motivo illecito, che, invece, rende nulla la disposizione (art. 626) quando risulti,
anche per implicito, dal testamento e sia stato il solo che ha determinato il testatore a
disporre.

B) Gli elementi accidentali nel testamento

La condizione
Le disposizioni testamentarie (a titolo universale ed a titolo particolare) possono farsi sotto
condizionesospensiva o risolutiva.
L’avveramento della condizione produce effetto retroattivo secondo i principi generali.
La condizione apposta in un testamento è però soggetta a determinate regole. Infatti:
- La disposizione testamentaria contenente una condizione impossibile o illecita è
considerata come pura e semplice.
La disposizione diviene nulla sela condizione sia stata il motivo unico e determinante
della disposizione testamentaria;

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 - È nulla la disposizione subordinata alla condizione di reciprocità cioè alla condizione
di essere vicendevolmente avvantaggiato nel testamento dell’istituito;
- È nulla la condizione che impedisce le prime o ulteriori nozze dell’istituito.Resta,
però , valida la corrispondente disposizione

Il termine
Per quel che riguarda l’apponibilità del <<termine>> bisogna distinguere fra:
- Disposizioni testamentarie a titolo universale (istituzioni di erede) nelle quali
eventuali termini non sono validi e si hanno per non apposti;
- Disposizioni testamentarie a titolo particolare (attribuzione di legato) nelle quali il
termine iniziale, coincidente con la morte dell’erede è, secondo molti autori,vietato,
mentre il termine finale apposto ad un legato del diritto di proprietà su un bene non è
ammesso .

Il <<modus>>
Il modus o onereè una disposizione con la quale il testatore impone all’erede o al legatario un
determinato comportamento, per raggiungere gli scopi più vari è può essere apposto sia
all’istituzione di erede che al legato.

La prestazione imposta all’erede o al legatario può consistere:

- in un fare,
- in un dare,
- in un non fare.

a) L’erede o il legatario sono tenuti ad eseguire l’obbligazione modale se hanno accettato

l’eredità o acquistato il legato, quest’ultimo è obbligato solo nei limiti del valore di ciò
che ha ricevuto mentre l’erede non ha un limite.
b) La risoluzione per inadempimento è prevista solo nel caso in cui:
- essa sia stata prevista dal testatore;
- l’adempimento dell’onere abbia costituito il solo motivo determinante della
disposizione.

C) I destinatari delle disposizione testamentarie

l’art. 628 cc sancisce la nullità delle disposizioni testamentarie fatte a favore di persone non
determinate e/o non determinabili. Il destinatario della disposizione deve essere, pertanto,
chiaramente indicato dal testatore.

a) Le disposizioni a favore dell’anima

Sono quelle, rispondenti ad esigenze religiose del disponente, con le quali il testatore stabilisce
che siano compiuti atti di culto in suffragio dell’anima propria o altrui(art. 629 cc).
b) Le disposizioni a favore dei poveri
Se tali disposizioni sono espresse genericamente, si intendono fatte in favore dei poveri del
luogo in cui il testatore aveva domicilio al tempo della morte ed i beni sono devoluti al Comune.
c) testamento <<per relationem>>

In tale tipologia testamentaria taluni elementi sono lasciati alla determinazione di un terzo o si
devono individuare in base a fatti precisi indicati dal testatore.
L’indicazione dei destinatari e dell’oggetto delle disposizioni devono provenire sempre e
solo dal testatore.

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Sono perciò nulle le disposizioni testamentarie con le quali si faccia dipendere dall’arbitrio di un
terzo l’indicazione dell’erede o del legatario, ovvero la determinazione della quota di eredità.

D) Le disposizioni fiduciarie
Nozione:Si ha disposizione fiduciaria (cd. fiducia testamentaria) allorquando il testatore
trasmette i beni ad una persona di fiducia, con l’intesa che la stessa li trasmetterà , a sua volta,
ad altro soggetto già indicato dal testatore o rimesso alla scelta dell’apparente beneficiato.

Disciplina giuridica della disposizione fiduciaria: è caratterizzata dagli elementi tipici

dell’obbligazione naturale (art. 2034)della incoercibilità ed dell’ irripetibilità :

- L’incoercibilità: è rappresentata dalla circostanza che nessuna tutela giuridica è

predisposta per assicurare che il destinatario apparente dei beni assolva effettivamente
all’incarico ricevuto.

La soddisfazione del fine perseguito dal testatore è affidato alla fiducia che ripone nella persona
nominata dallo stesso.
L’istituito, quindi, non può mai essere giudizialmente costretto a trasferire i beni ereditari
all’altra persona: egli è erede, così come sarebbe se la disposizione non fosse fiduciaria.

- L’irripetibilità: se il fiduciario spontaneamente esegue la disposizione fiduciaria,

trasferendo i beni alla persona voluta dal testatore, non può agire per richiederli
indietro. In questo caso l’erede “segreto” diventa non erede del de cuius ma successore
a titolo particolare, per atto tra vivi, del fiduciario medesimo.

E) Le forme del testamento

La legge distingue i testamenti in:
- Testamenti ordinari:
- Testamento olografo;
- Testamento per atto di notaio (e può essere pubblico o segreto)
- Testamenti speciali: particolari forme di testamento pubblico riconosciute solo per
determinate situazioni o circostanze eccezionali (testamenti redatti in occasione di
malattie contagiose, calamità pubbliche, infortunitestamenti dei militari)
L’efficacia dei testimoni speciali è limitata nel tempo; essi perdono efficacia dopo tre
mesi dal ritorno della situazione normale.
- Il testamento internazionale:deve avere forma scritta e necessita di un procedimento
ad hoc richiesto ab sustantiam.

F) Il testamento olografo
È il testamento redatto, datato e sottoscritto di pugno del testatore.

Requisiti:
 Autografia: il testamento deve essere interamente scritto a mano dal testatore.

 Data: l’indicazione del giorno, mese ed anno, in cui il testamento fu scritto.

 Sottoscrizione: hala funzione di individuare il testatore ma serve anche ad attestare che la

volontà manifestata nello scritto è divenuta definitiva.

90
Se manca l’autografia ovvero la sottoscrizione, il testamento è nullo.Se, invece, manca la
data il testamento è annullabile

G) Il testamento pubblico
Il testamento pubblico è un documento redatto in maniera formale e solenne dinnanzi ad un
notaio e alla presenza di due testimoni. Esso fa piena prova, fino a querela di falso, delle
dichiarazioni del testatore.

H) Il testamento segreto
Nozione: Si ha testamento segreto quando il testatore consegna una scheda contenente le
disposizioni testamentarie al notaio, che la riceve e la conserva tra i suoi atti.

Caratteri: la consegna della scheda deve avvenire alla presenza di due testimoni, il notaio
redige l’atto di ricevimento che deve essere sottoscritto dal testatore, dei testimoni e dal
notaio.
La scheda non deve essere necessariamente autografa ma deve contenere la sottoscrizione
del testatore.
Il testamento segreto può essere in ogni momento ritirato dalle mani del notaio presso il
quale si trova: in tal caso il notaio redige in verbale di restituzione.

Invalidità:opera, nei limiti di compatibilità, nelle stesse ipotesi previste per il testamento
pubblico.L’art. 607 cc dichiara efficace come testamento olografo il testamento segreto invalido
se la scheda ha i requisiti dell’olografo.

8. Capacità ed incapacità di disporre per testamento

Possono disporre per testamento tutti coloro che non sono dichiarati incapaci di testare.
Sono incapaci di testare:
- Il minore;
- L’incapace naturale ovvero colui che al momento della redazione del testamento era
incapace di intendere e di volere;
- L’interdetto per infermità di mente;

In questi tre casi il testamento è annullabile su richiesta di chiunque vi abbia interesse con l’onere
della prova a carico di chi impugna il testamento.

Capacità ed incapacità di ricevere per testamento

La capacità di ricevere per testamento è più ampia della capacità di ricevere per successione in
generale: infatti, possono essere chiamati a succedere per testamento anche:
- i nascituri concepiti;
- i nascituri non concepiti;
- le persone giuridiche;
- gli enti non riconosciuti.

Sononulle le disposizioni testamentarie a favore di:

- Tutore (dell’interdetto o del minore), se le disposizioni sono state fatte prima
dell’approvazione del conto della tutela;
- Notaio e testimoni intervenuti nel testamento pubblico;

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 - Persona che ha scritto l’altrui testamento segreto e notaio che abbia ricevuto lo
stesso in plico non sigillato.

A) La nullità delle disposizioni testamentarie

La nullità delle disposizioni testamentarie si distingue in:
- Nullità dell’intero testamento (nullità totale), che ricorre:
- Per difetto di forma: quando manca l’autografia o la sottoscrizione del testatore
olografo; o quando manca la forma richiesta ab substantiam negli altri tipi di
testamento;
- In caso di testamento congiuntivo o reciproco: quando due o più persone
redigono testamento nel medesimo atto, con disposizione reciproca, o a vantaggio di
un terzo;
- Per violenza fisica;
- Per errore ostativo.
- La nullità delle singole disposizioni ricorre:
- Per difetto di sostanza, se le disposizioni si collegano ad un motivo illecito unico e
determinante e risultante dal testamento, anche se espresso sotto forma di
condizione o di onere;
- Per difetto di indicazioni, se non può essere in alcun modo determinato il
destinatario della disposizione, o la sua determinazione è rimessa all’arbitrio di un
terzo, o all’arbitrio di un terzo è rimessa la determinazione della quota di eredità o
dell’oggetto o della quantità del legato.

Effetti della nullità: Il testamento nullo non produce alcun effetto giuridico. L’azione di nullità
spetta a chiunque vi abbia interesse ed è imprescrittibile.

Annullabilità delle disposizioni testamentarie

L’annullabilità dell’intero testamento si ha:
- Per difetto di forma, quando la forma riguarda elementi diversi da quelli per cui è
comminata la nullità ;
- Per difetto di capacità , quando l’incapacità dipende da minore età , interdizione
giudiziale, incapacità naturale.

L’annullabilità delle singole disposizioni, invece, ricorre solo in presenza di vizi della volontà:
quando, cioè, le singole disposizioni siano effetto di errore, dolo o violenza.

b) Prescrizione:l’ azione di annullamento si prescrive in cinque anni, che decorrono dalla

data di esecuzione della disposizione o dalla scoperta del dolo, della violenza o dell’errore.

c) Soggetti legittimati:L’annullabilità è può essere fatta valere da chiunque vi abbia

interesse;

d) Effetti: l’annullamento elimina ex tunc gli effetti del testamento, ma i terzi acquirenti a
titolo oneroso in buona fede fanno salvi i loro acquisti ex art. 534.

B) Sanatoria della disposizione testamentaria nulla

L’art 590 cc sancisce che: <<La nullità della disposizione testamentaria, da qualunque causa
dipenda, non può essere fatta valere da chi, conoscendo la causa di nullità, ha, dopo la morte del
testatore, confermato la disposizione o dato ad essa volontaria esecuzione>>.
92
La conferma può essere:
- Espressa:tramite un atto che contenga l’indicazione della disposizione testamentaria,
del motivo di invalidità e la dichiarazione che si intende sanare;
- Tacita: consiste nell’esecuzione volontaria della disposizione testamentaria, nella
consapevolezza della sua nullità .

Inefficacia ed inesistenza
Casi di inefficacia:
- premorienza del chiamato rispetto al testatore, nel caso in cui non operi la sostituzione,
o il diritto di rappresentazione;
- mancato avveramento della condizione sospensiva o dall’avveramento della
condizione risolutiva;
- Inefficacia del legato di cosa quando la cosa stessa non si trova nel patrimonio del
testatore al tempo della sua morte
- decorrenza del termine per i testamenti speciali;

Effetti dell’inefficacia: il testamento è ineseguibile.

 Inesistenza del testamento: è una forma testamentaria così carente degli elementi
essenziali da non potersi ritenere esistente giuridicamente ( es. testamento falso).

Effetti:Il testamento inesistente è inconfermabile.

9. La revocazione del testamento

Nozione: la revocazione è giuridicamente il ritiro della disposizione o del testamento.

Il testamento è un atto essenzialmente revocabile, in quanto la volontà in esso espressa può

mutare fino all’ultimo momento della vita del testatore.

Ratio: garantire la libertà testamentaria che è irrinunziabile.

A) Le figure di revocazione regolate dalla legge sono:

- La revocazione vera e propria:atto unilaterale con cui il testatore manifesta il suo
potere di ritrattazione;

- La revocazione di diritto o caducità: i suoi effetti non fanno riferimento alla volontà
del testatore, ma si producono automaticamentee indipendentemente dalla
consapevolezza dello stesso, per effetto di circostanze sopravvenute.

Differenze col mutamento:Mutamento significamodificazione della disposizione o del

testamentocol mutamento, a differenza della revocazione, restano disposizioni di contenuto
diverso.

Non possono essere oggetto di revoca:

- il riconoscimento del figlio nato fuori del matrimonio;
- la riabilitazione dell’indegno a succedere;

93
 - la confessione stragiudiziale,
- la ricognizione di debito.

B) Forme di revocazione
- Espressa: cioè consistente in un atto formale con cui il soggetto manifesta la volontà di
eliminare, in tutto o in parte, le proprie disposizioni di ultima volontà le quali
divengono totalmente o parzialmente inefficaci;

- Tacita:
Quando viene redatto un testamento posteriore il quale, pur non revocando
espressamente il precedente, renda inefficaci le vecchie disposizioni incompatibili con le
nuove;
Quando il testatore ritira il testamento segretodalle mani del depositario, sempre che
la scheda non possa valere come testamento olografo;

- Presunta, che ricorre nei casi di:

Distruzione, lacerazione o cancellazione del testamento olografo;
Alienazione o trasformazione della cosa legata.

Nelle ipotesi di revocazione presunta si ammette la prova di una diversa volontà del testatore.

 L’art. 681 cc stabilisce che la revocazione totale o parziale di un testamento può essere
a sua volta revocata. La revoca della revoca deve essere attuata con le forme della revoca
espressa. In questo caso si ha la riviviscenza delle disposizioni revocateche ritornano
valide ab origine.

C) La revocazione di diritto delle disposizioni testamentarie

Le disposizioni testamentarie, a titolo universale o particolare, sono revocate di diritto per:
- Sopravvivenza (dopo la compilazione del testamento) di figli o discendenti. In questo
caso, cade il testamento e subentra la successione legittima;
- Riconoscimento di un figlio nato fuori del matrimonio successivo alla compilazione del
testamento;
- Ignoranza del testamento di avere figli al tempo della compilazione del testamento.

10. La pubblicazione del testamento

La pubblicazione del testamento ha la funzione di rendere possibile la conoscenza nonché di

renderne possibile l’esecuzione, del contenuto di esso da parte:

- del chiamato alla successione e dei familiari del defunto,

- dei crediti ereditari e dei creditori dell’erede, a tutela dei rispettivi diritti,

Procedimento di pubblicazione del testamento:

- Testamento olografo:La pubblicazione del testamento olografo avviene tramite la
presentazione ad un notaio da parte di chi sia in possesso del testamento a seguito della
morte del testatore;
- Il testamento segreto: il testamento segreto deve essere aperto e pubblicato dal notaio,
appena gli pervenga notizia della morte del testatore.
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 - Il testamento pubblico:ha sempre valore di atto pubblico, non è pertanto necessaria
una pubblicazione in sento tecnico.

Effetti della mancata pubblicazione

- Testamento non pubblico:deve ritenersi eseguibile il testamento di cui, in qualsiasi
modo e in qualunque momento, gli interessati siano venuti a conoscenza.La
pubblicazione è, però , presupposto indispensabile

- Testamento segreto o pubblico: la mancata apertura e pubblicazione e,

rispettivamente, la mancata comunicazione del testamento pubblico agli interessati,
saranno impedimenti di fatto alla sua conoscenza ed alla sua eseguibilità . In assenza di
tali atti si aprirà la successione legittima poiché le disposizioni testamentarie
rimarranno sul momento ineseguite.

D) Esecuzione del testamento ed esecuzione testamentario

Il compito di eseguire le disposizioni di ultima volontà del de cuius è riservato solitamente
all’erede.
La legge, tuttavia, consente al testatore di nominare un esecutore testamentario che prenda il
posto dell’erede nel curare l’esecuzione di tutte le clausole del testamento.

L’esecutore nominato dal testatore può anche non accettare il suo ufficio.

Principi fondamentali:
- La dichiarazione di accettazione non può essere sottoposta a condizione o a termine;
- La durata dell’esecutore nell’ufficio è a tempo indeterminato;
- l’ufficio è gratuito, tuttavia il testatore può stabilire una retribuzione a carico
dell’eredità .

I compiti dell’esecutore:
a) Amministrare la massa ereditaria prendendo possesso dei beni che ne fanno parte.
b) Può compiere liberamente gli atti di ordinaria amministrazione, mentre la vendita
dei beni è consentita solo in caso di necessità e previa autorizzazione dell’autorità
giudiziaria;
c) Ha la rappresentanza processuale, attiva e passiva, nelle azioni relative all’eredità ;
d) Ha l’obbligo di far apporre i sigilli e di far redigere l’inventario dei beni ereditari;
e) Deve rendere conto della sua gestione al termine di essa.

Esonero dell’esecutore testamentario:

L’art. 710 cc stabilisce che su istanza di ogni interessato, l’autorità giudiziaria può esonerare
l’esecutore testamentario dal suo ufficio per gravi irregolarità nell’adempimento dei suoi
obblighi, per inidoneità all’ufficio o per avere egli commesso qualche azione che ne menomi la
fiducia.

11. La successione dei legittimari

A) Nozione:

95
La successione dei legittimari è quella in favore di alcune categorie di successibili (legittimari, o
riservatari, o successori necessari), ai quali la legge attribuisce il diritto intangibile ad una
quota del patrimonio indipendentemente dalle disposizioni del testatore.

Le norme sulla successione dei legittimari sono di ordine pubblico quindi cogenti ed inderogabili.

B) Categorie di legittimari
I legittimari sono:
- Il coniuge superstite;
- I figli ed i loro discendenti in quanto succedono per rappresentazione;
- Gli ascendenti.

C) Il diritto alla quota legittima ed il suo contenuto

Quando vi sono dei legittimari, si distinguono nel patrimonio ereditario due parti:
- La quota disponibile, della quale il testatore era libero di disporre;
- La quota legittima (o riserva), della quale il testatore non poteva disporre perché
spettante per legge ai legittimari.

Natura giuridica della legittima:

Il diritto del legittimario è un diritto assoluto che si esplica sui beni ereditari, pertanto questi ha
il diritto di conseguire in natura tutti i beni che costituiscono la legittima.

La legittima è intangibile, di conseguenza:

- Il de cuius o altri soggetti non possono attentare alla legittima dell’avente diritto;
- Il testatore non può imporre pesi o condizioni sulla legittima.

A) Lesione di legittima e riunione fittizia

a. La lesione di legittima:
Si ha lesione di legittima quando la quota ad essa relativa viene intaccata dal titolare del
patrimonio a seguito di atti di disposizione inter vivos (donazioni) omortis causa.

Conseguenze:Quando la legittima è lesa, occorre reintegrarla, mediante l’azione di riduzione

degli atti che hanno prodotto la lesione stessa: presupposto indispensabile di tale azione è la
riunione fittizia.

b. La riunione fittizia
È un’operazione contabile diretta a calcolare l’intera entità del patrimonio ereditario all’epoca
dell’apertura della successione, diretta a stabilire se siano stati lesi i diritti dei legittimari. Si
effettua tramite:
- La formazione della massa ereditaria: si calcolano i valori dei beni appartenenti al
defunto al momento della successione detraendone i debiti;
- La riunione fittizia vera e propria: alla massa così calcolata si aggiunge il valore dei
beni donati in vita dal de cuius;
- Calcolo della disponibile e della legittima: sulla base degli elementi ottenuti si calcola
il valore di cui il defunto poteva disporre (cd. disponibile) e la legittima.

B) L’azione di riduzione
Funzione:reintegrare la legittima mediante la riduzione delle disposizioni testamentarie e
delle donazioni eccedenti la quota di cui il testatore poteva disporre.
96
I soggetti legittimati ad esercitare l’azione di riduzione sono:
- Il legittimato leso;
- L’erede del legittimario se subentra per trasmissione o per rappresentazione nei diritti
le legittimario;
- L’avente causa del legittimario;
- Il legittimario pretermesso dal testatore;

Conseguenza della riduzione:

- Vengono ridotte le disposizioni testamentarie proporzionalmente;
- Successivamente si riducono le donazioni, cominciando dall’ultima che ha provocato la
lesione e risalendo a quelle precedenti.

 Prescrizione:L’azione è soggetta alla prescrizione ordinaria decennale.

C) Legato in sostituzione e legato in conto legittima

- Il legato in sostituzione di legittima
Ricorre quando il testatore lascia al legittimario, a titolo di legittima, beni e somme
determinate anziché una quota di eredità .
- Il legato in conto di legittima
È quello con cui il testatore da al legittimario un’attribuzione di beni, che deve essere
calcolata ai fini della legittima. In tal caso il legittimario può chiedere il supplemento se i
beni attribuitigli non raggiungono l’entità della legittima.

Capitolo 17| La successione a titolo particolare:

il legato

1. Nozione:

Il legato è una disposizione mortis causa a titolo particolare, in base alla quale un soggetto (cd
legatario) succede in uno o più determinati diritti reali o in uno o più rapporti determinati
che non vengano considerati come quota dell’intero patrimonio.

 In relazione alla fonte si distinguono:

- Il legato testamentario: che trae origine da una disposizione testamentaria;
- Il legato ex lege: che trae origine da una norma di legge.

 In relazione al contenuto si distinguono:

- Legato di specie:ha per oggetto o il diritto di proprietà su un bene determinato
(o quota di bene determinato)o altro diritto reale, già appartenete al testatore;

97
 - Legato di genere o di quantità:ha per oggetto una cosache fa parte di un genere (ad
esempio danaro). Solo a seguito della specificazione il legatario diventa proprietario
della cosa specificata, essendo titolare delle more solo di un diritto di credito;
- Legato obbligatorio: attribuisce al legatario un diritto di credito che nasce dal
testamento e che fa sorgere un’obbligazione a carico dell’onerato;
- Legato liberatorio: libera il legatario da un’obbligazione.

 Sublegato:si ha quando il soggetto che è tenuto alla prestazione oggetto del legato è,
anziché l’erede, un altro legatario.

 Prelegato: il legato del quale beneficiario sia uno dei coeredi.

 Costui, pertanto, cumula (a carico di tutta l’eredità) le due qualità di coerede e di legatario.

2. L’acquisto del legato

L’acquisto del legato ha luogo ipso iure, senza che occorra accettazione: pertanto, a differenza
che nell’acquisto dell’eredità , delazione ed acquisto del diritto coincidono logicamente e
cronologicamente.

3. La rinunzia al legato

La rinunzia al legato è un atto abdicativo: opera rispetto ad un diritto già acquistato e porta,
quindi, non ad un mancato acquisto, ma alla perdita di un acquisto già fatto.
La rinunzia al legato è un actus legitimus, pertanto non è possibile apporre termini e/o
condizioni alla stessa.

Forma della rinuncia: nessuna forma prescritta in generale, tuttavia, quando il legato ha ad
oggetto diritti reali sui beni immobili la rinunzia deve farsi, sotto pena di nullità , per
iscritto.

Capitolo 18|Comunione e divisione dell’eredità

1. La comunione ereditaria

Nozione: la comunione ereditaria si configura allorquando più eredi succedono al de cuius, i

quali diventano comproprietari dei beni facenti parte dell’eredità .

Alla comunione ereditaria sono applicabili i principi sanciti in tema di comunione ordinaria.

98
Cessione della quota: ogni coerede può cedere la propria quota previa notifica della proposta
di alienazione del prezzo agli altri coeredi titolari, a parità di prezzo, del cd. diritto di
prelazione nei confronti dei terzi.

Diritto di riscatto:Se il coerede cede la propria quota a terzi senza compiere la preventiva
notificazione agli altri coeredi, questi hanno il diritto di riscattare dall’acquirente la quota
alienata.
Il diritto di riscatto si prescrive in dieci anni e si estingue nell’ipotesi in cui venga meno lo
stato di comunione che lo legittimava.

2. La divisione della comunione ereditaria

La comunione ereditaria cessa con la divisione.

E’ imprescrittibile il diritto potestativo dell’erede alla divisione.

E’ nulla la divisione cui non partecipano tutti i coeredi.

Divisione parziale: comporta lo scioglimento della comunione per alcuni beni, mentre altri
restano in comunione (cd. stralcio divisionale).

A) Tipi di divisione:
- Divisione amichevole o contrattuale: praticata con le modalità stabilite dagli stessi
coeredi sulla base dell’unanimità dei consensi;
- La divisione giudiziale:deliberata ed attuata dall’autorità giudiziaria quando manca
l’unanimità dei consensi e il coerede che ne abbia interesse proponga l’azione di
divisione ereditaria.
- La divisione testamentaria: È la divisione operata personalmente e direttamente dal
testatore, il quale può dividere i suoi beni tra gli eredi.

a. Tale divisione può comprendere anche la quota legittima ma non deve

intaccare i diritti intangibili dei legittimari.
b. E’ nulla la divisione testamentaria se il testatore,nella stessa, abbia omesso
qualcuno dei legittimari o degli eredi istituiti.

B) Limitazione al diritto alla divisione

- Le parti possono stipulare unpatto di indivisionemantenendo lo stato di comunione;
- Il testatore può , a sua volta, disporre un rinvio della divisione, nei casi previsti dall’art.
713,
- Il giudice può , infine, sospendere la divisione, se questa arreca notevole pregiudizio al
patrimonio ereditario.

- Rimedi contro la divisione

 L’Annullamento: il contratto di divisione può essere annullato per violenza o dolo, ad

istanza di ciascuno dei coeredi;
 L’errore: se per errore sono stati omessi dei beni il rimedio è costituito dal supplemento
di divisione; se, invece, vi è stato errore nella stima dei beni è prevista l’azione di
rescissione per lesione.

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 L’azione di annullamento e quella di rescissione non sono esperibili in caso di
divisionegiudiziale. In questo caso viene impugnata la sentenza secondo le regole generali.

3. La divisione dei debiti e pesi ereditari

A) La divisibilità dei debiti ereditari

a) Nei rapporti interni, cioè tra coeredi, vige il principio per cui i debiti ereditari si dividono
fra di loro in proporzione della rispettiva quota ereditaria.
Il testatore, tuttavia, ha la facoltà di addossare il pagamento dei debiti ad un solo
coerede o ripartire l’onere dei debiti non proporzionalmente;
b) Nei rapporti esterni, cioè nei confronti dei creditori, opera il principio della divisibilità:
il creditore può chiamare in giudizio ogni coerede solo in proporzione alla sua quota, anche
quando il testatore abbia previsto una responsabilità non proporzionale tra i coeredi.

B) Eccezionali ipotesi di indivisibilità dei debiti ereditari

Si hanno quando:
- Uno dei coeredi possegga il singolo bene oggetto del debito;
- L’oggetto del debito è indivisibile;
- Il debito sia garantito da ipoteca gravante su un bene ereditario;

La divisibilità dei pesi ereditari

Si definiscono pesi ereditari gli oneri che sorgono come effetto necessario dell’apertura della
successione (imposta di successione, spese giudiziali di inventario e di divisione etc.) essi si
dividono tra i coeredi allo stesso modo.

4. La collazione

A) Nozione:è l’atto con il quale i figli o i discendenti ed il coniuge del de cuius, che concorrono
alla successione, devono conferire alla massa attiva del patrimonio ereditario tutti i beni che
sono stati loro donati in vita dal defunto, in modo da dividerli con gli altri coeredi in
proporzione delle rispettive quote;

B) Funzione: la collazione svolge la funzione di mantenere tra alcuni coeredi del de cuius
quella proporzionalità di quote che è stabilita nel testamento o nella legge.

C) Oggetto: oggetto della collazione sono le donazioni dirette ed indirette.

Non sono soggette a collazione:
- Le spese di mantenimento, educazione, malattia;
- Le spese ordinarie;
- Le liberalità fatte in occasione di servizi resi o in conformità agli usi;
- Le cose donate e perite per causa non imputabile al donatario;
- Le donazioni di modico valore fatte al coniuge

A) Modalità per operare la collazione

Occorre distinguere:

100
 - La collazione in senso stretto o in natura: si realizza rendendo alla massa ereditaria il
bene avuto in donazione. In tal caso, la collazione implica effetto risolutivo della
donazioni, in quanto il coerede cessa di essere donatario;
- La collazione per imputazione: il conferente addebita, alla propria quota ereditaria, il
valore (al tempo dell’apertura della successione) del bene donatogli.

La collazione per imputazione costituisce regola costante per i beni mobili ed il danaro, mentre,
per gli immobili, il conferente può scegliere tra collazione in natura o per imputazione.

Capitolo 19 |Le donazioni

1. Nozione

La donazione è il contratto col quale, per spirito di liberalità , una parte arricchisce l’altra,
disponendo a favore di questa di un suo diritto o assumendo verso la stessa un’obbligazione
(art 769 cc)

Caratteri:
- Animus donandi ovvero lo spirito di liberalità del donante: consiste nella coscienza e
volontàdi compiere un atto che arricchisce gratuitamente il donatario senza esservi
tenuto (cd. spontaneità della donazione).
L’animus donandi costituisce la causa della donazionee non va confuso con i motivi
individuali e contingenti che spingono il singolo dalla liberalità ;
- Arricchimento del donatario ovvero l’incremento del suo patrimonio;
- Negozio a titolo gratuito;

Il donatario:
- Ha sempre l’obbligo di fornire gli alimenti dal donante che in seguito venga ad averne
bisogno, purché non si tratti di donazione rimuneratoria o di donazione obnuziale;
- Non è tenuto ad obbligazione oltre il valore della donazione tuttora esistente nel suo
patrimonio.

2. Il contratto di donazione

A) Capacità:
- Capacità di donare:
- Per le persone fisiche si richiede la piena capacità di disporre. La donazione è atto
personale che non consente rappresentanza;
- Per le persone giuridiche, vi è capacità se è ammessa dal loro statuto o dall’atto
costitutivo;
- Capacità di ricevere:
- Per le persone fisiche non vi sono limiti particolari;
101
 - Per le persone giuridiche: l’accettazione è subordinata all’autorizzazione
governativa.

B) Contenuto dell’atto:
- donazioni con effetti reali: si trasferisce o si costituisce un diritto su un bene;
- donazioni liberatorie: si rinuncia ad un diritto;
- donazioni promissorie: si assume un’obbligazione verso il donatario.

C) Oggetto e forma della donazione:

- Oggetto: può essere qualunque bene che si trova nel patrimonio del donante. Non può
essere un bene altrui, né un bene futuro.

- Forma:La donazione deve essere fatta per atto pubblico, a pena di nullità , qualunque sia
l’oggetto della liberalità .Se, però , ha per oggetto cose mobili di modico valore, l’atto
pubblico non è necessario, ma occorre l’effettiva consegna della cosa.

D) L’invalidità del contratto di donazione

- L’onere illecito o impossibile rende nulla la donazione se ne ha costituito il motivo
determinante;
- L’errore sul motivo della donazione è causa di annullabilità , se il motivo risulta
dall’atto ed è il solo che ha determinato il donante a compiere la liberalità ;
- L’illiceità del motivo rende nulla la donazione quando il motivo è stato determinante a
compiere la liberalità e risulta dall’atto;

La donazione nulla è convalidabile mediante conferma espressa o esecuzione volontaria, dopo la

morte del donante.

3. Le donazioni indirette

Nozione:L’atto che, pur non essendo configurato formalmente come una donazione, raggiunge
il medesimo risultato di una donazione vera e propria.

Esempio: pagamento di un debito altrui.

La donazione indiretta:
a) Non richiede la forma dell’atto pubblico;
b) È soggetta ad alcune regole tipiche della donazione (collazione, imputazione ex se e
riduzione a favore dei legittimari, revoca per ingratitudine o sopravvenienza di figli etc.)

Giurisprudenza:

Donazioni indirette

La Corte di Cassazione a Sezione Unite con sentenza n. 18725 del 2017 ha statuito che: “in tema
di atti di liberalità, il trasferimento, attraverso un ordine di bancogiro del disponente, di strumenti
finanziari dal conto di deposito titoli del beneficiante a quello del beneficiario non rientra tra le
donazioni indirette, ma configura una donazione tipica ad esecuzione indiretta, soggetta alla
forma dell'atto pubblico, salvo che sia di modico valore, poiché realizzato non tramite

102
un'operazione triangolare di intermediazione giuridica, ma mediante un'intermediazione
gestoria dell'ente creditizio.
Infatti, l'operazione bancaria tra il donante ed il donatario costituisce mero adempimento di un
distinto accordo negoziale fra loro concluso e ad essa rimasto esterno, il quale solo realizza il
passaggio immediato di valori da un patrimonio all'altro, e tale circostanza esclude la
configurabilità di un contratto in favore di terzo, considerato che il patrimonio della banca
rappresenta una "zona di transito" tra l'ordinante ed il destinatario, non direttamente coinvolta
nel processo attributivo, e che il beneficiario non acquista alcun diritto verso l'istituto di credito in
seguito al contratto intercorso fra quest'ultimo e l'ordinante”. 3

4. Il negozio misto con donazione

Nel negozio misto con donazione le parti stabiliscono un corrispettivo di gran lunga
inferiore a quello che sarebbe dovuto.

Elementi caratterizzanti:
- Sproporzione tra le due prestazioni;
- Intenzionalità nello stabilire la sproporzione.

5. La donazione rimuneratoria

È una donazione fatta in segno di riconoscenza o in considerazione dei meriti del donatario,
essa si qualifica, quindi, particolarmente per i motivi del donante: rimunerare il donatario.

Essa:
- non è soggetta a revoca per ingratitudine e per sopravvenienza di figli;
- non fa sorgere obbligo di alimenti in capo al donatario ed in favore del donante.

6. La donazione obnuziale

È una donazione fatta in vista di un futuro matrimonio dagli sposi tra loro, o da altri a favore
degli sposi o di figli nascituri.
- Si perfeziona senza bisogno di accettazione;
- non obbliga agli alimenti.

7. La revoca della donazione

La revoca rappresenta l’esercizio del diritto potestativo di togliere efficacia alla donazione e si
attua con domanda giudiziale.

La donazione può revocarsi per:

- Ingratitudine del donatore:può essere chiesta entro un anno dal fatto (ingrato) o dalla
notizia di esso;
3
Massima a cura di Redazione Pluris Wolters Kluwer Italia tratta dalla banca dati telematica
103
 - Sopravvenienza dei figli:può essere chiesta entro cinque anni dalla nascita dell’ultimo
figlio o dalla notizia dell’esistenza del figlio o discendente o dell’avvenuto
riconoscimento del figlio nato fuori dal matrimonio.

Effetti:
La sentenza che pronuncia la revoca:
- condanna il donatario alla restituzione dei beni;
- non pregiudica i terzi che hanno acquistato diritti anteriormente alla domanda di
revoca, salvi gli effetti della trascrizione.
- Se il donatario ha eliminato i beni, deve restituirne il valore con riguardo al tempo
della domanda.

Capitolo 20|Fatti e Atti giuridici in generale

1. Definizione e classificazione dei fatti giuridici

Nozione: Si definiscono fatti giuridici quegli accadimenti, naturali o umani, ai quali

l’ordinamento ricollega effetti giuridici ovvero la costituzione, la modificazione o l’estinzione di
rapporti giuridici.

Si distinguono:

- Fatti giuridici in senso stretto: sono quei fatti in cui manca del tutto la volontà umana;
- Atti giuridici o atti umani: sono i fatti caratterizzati da un’attività umana consapevole e
voluta, posta in essere da un soggetto capace di intendere e di volere cui l’ordinamento
attribuisce il potere di modificare la realtà esterna. A sua volta gli atti giuridici si
dividono in:
- atti giuridici in senso stretto;
- negozi giuridici.

2. Atti e negozi giuridici

A) Gli atti giuridici in senso stretto (o meri atti giuridici)

Sono quei comportamenti consapevoli e volontari i cui effetti sono determinati dalla legge
anche se il loro autore non li abbia voluti.

B) I negozi giuridici
Sono, invece, quegli atti consapevoli e volontari le cui conseguenze giuridiche sono volute e
determinate, nei limiti del rispetto delle norme imperative, dai soggetti agenti.

104
Capitolo 21| La prescrizione e la decadenza dei fatti
giuridici

1. Generalità

Spazio e tempo vanno considerati come modi di essere dei fatti giuridici.

- Il luogo costituisce la dimensione spaziale in cui si colloca il fatto giuridico;

- Il tempo rappresenta, invece, la dimensione temporale in cui si realizza il fatto
giuridico.

Il tempo:
- L’anno decorre da un determinato giorno al giorno corrispondente dell’anno successivo;
- I mesi sono calcolati da un determinato giorno al giorno corrispondente nel mese
successivo (indipendentemente dal numero dei giorni di ogni mese)
- Il computo del tempo avviene sulla base del calendario comune.Nel computo non si
calcola il giorno iniziale, ma si calcola il giorno finale.

Il tempo si distingue in:

- Il tempo utile:fuori dal tempo utile non è più possibile esercitare un diritto soggettivo
o compiere un atto giuridico.
Per il computo di tale tempo non si contano i giorni festivi, se il giorno di scadenza è
festivo, il termine si proroga al giorno seguente non festivo;
- Il tempo continuo: costituisce l’eccezione e si computa per intero comprendendo anche
i giorni festivi.

2. Il decorso del tempo sui rapporti giuridici

Il decorso di un determinato periodo di tempo, quando decorre con altri elementi cui
l’ordinamento dà rilevanza giuridica, può dar luogo:

a) All’acquisto di un diritto: istituto dell’ usucapione o della prescrizione acquisitiva

b) All’estinzione di un diritto o alla perdita di un potere: istituto della prescrizione e
della decadenza.

3. La prescrizione

A) Nozione: la prescrizione è la perdita del diritto soggettivo per effetto dell’inerzia o del non
uso da parte del titolare di esso protrattosi per un periodo di tempo stabilito dalla legge.

Presupposti:
a) Un diritto soggettivo che può essere esercitato;

105
 b) Il mancato esercizio di tale diritto;
c) Il decorso del tempo previsto dalla legge.

Fondamento:esigenza di certezza dei rapporti giuridici.

B) Caratteri della prescrizione: La prescrizione è un istituto di ordine pubblico e la sua

disciplina è inderogabile, pertanto:

1. È nullo ogni patto diretto a modificare la disciplina legale della prescrizione;

2. Le parti non possono rinunciare alla prescrizione prima che questa si compia. È ,
invece, ammissibile la rinunzia dopo il compimento della prescrizione;

3. La prescrizione non opera automaticamente, ma solo in quanto sia opposta dalla

parte interessata.

C) Diritti soggetti a prescrizione

Ogni diritto si estingue per prescrizione con esclusione dei diritti indisponibili e degli altri
indicati dalla legge (art. 2934).

Sono imprescrittibili:
- Il diritto di proprietà ,
- Il diritto di rivendica,
- Il diritto di agire per far dichiarare la nullità di un atto,
- Il diritto di esercitare l’azione di petizione dell’eredità ,
- I diritti della personalità ,
- I diritti di stato,
- Le potestà di diritto familiare,
- Altri particolari diritti indicati alla legge,
- Le facoltà .

D) Inizio e durata della prescrizione

L’art 2935 cc sancisce che: la prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il
diritto può essere fatto valere

- Se il diritto nasce da un negozio sottoposto a condizione sospensiva o a termine iniziale,

le prescrizione inizia a decorrere dal verificarsi della condizione e dalla scadenza del
termine.

Durata della prescrizione:

1. Prescrizione ordinaria: si realizza col decorso di dieci anni ed è applicabile in tutti i

casi in cui la legge non dispone diversamente (art. 2946).

2. Prescrizione breve: si realizza con il decorso di un periodo di tempo più breve di dieci
anni.

106
 3. Prescrizioni presunte: in esse il decorso del tempo determina la nascita, a favore del
debitore, di una presunzione legale di pagamento e, quindi, di estinzione
dell’obbligazione.

E) Sospensione e interruzione della prescrizione

La sospensione della prescrizione: si verifica quando l’inerzia del titolare trova
giustificazione in particolari situazioni espressamente previste dalla legge.

Casi di sospensione:
- Particolari rapporti tra le parti (ad esempio tra coniugi);
- Una particolare condizione soggettiva del titolare del diritto (ved. art. 2942).

Effetti della sospensione:il periodo in cui sussiste la causa di sospensione non si

calcola ai fini del periodo prescrizionale. La prescrizione riprende il suo corso cessata la
causa di sospensione ed il nuovo periodo si somma con quello maturato prima del fatto
sospensivo;

L’interruzione della prescrizione: si ha quando cessa l’inerzia del titolare del diritto:
a) O perché egli compie un atto col quale esercita il suo;
b) Ovvero perché il diritto stesso viene riconosciuto dal soggetto passivo del rapporto.

- cessata la causa di interruzione, è necessario, perché maturi la prescrizione, che

decorra, per intero, un nuovo periodo prescrizionale.

Gli atti interruttivi si distinguono in:

- Atti interruttivi con effetto istantaneo: dopo tali atti comincia a decorrere un nuovo
periodo di prescrizione (costituzione in mora);
- Atti interruttivi con effetti prolungati: interrompono la prescrizione per un periodo
più lungo successivo al loro compimento (domanda giudiziale);
- Cause civili di interruzione: consistono nell’esercizio di atti giuridici formali e tipici,
idonei ad interrompere la prescrizione di un diritto di credito (notifica di atto
introduttivo di giudizio);
- Cause naturali di interruzione: sono rappresentate da atti materiali di godimentonon
predeterminati dal legislatore.

4. La decadenza

Nozione: la decadenza è la perdita della possibilità di esercitare un diritto per il mancato

concepimento di una determinata attività , o di un dato atto, nel termine perentorio previsto
dalla legge.

Fondamento:esigenza di certezza dei rapporti giuridici.

Il presupposto:fatto oggettivo del mancato esercizio del diritto nel tempo stabilito

In materia di decadenza non trovano applicazione:

a) La sospensione;
b) L’ interruzione:

107
L’unico modo per evitare la decadenza è il compimento dell’atto previsto dalla legge nel termine
stabilito.

La decadenza può essere:

- La decadenza legale: è prevista dalla legge ed è sempre istituto eccezionale, perché

deroga al principio secondo cui l’esercizio dei diritti soggettivi non è sottoposto a limiti
di tempo.

- La decadenza convenzionale o negoziabile: anche la volontà privata può stabilire casi

e termini di decadenza.

Sono indispensabili a tale fine le seguenti condizioni:

a) Che la decadenza sia prevista per l’esercizio di diritti disponibili;
b) Che il termine stabilito non renda troppo gravoso l’esercizio del diritto stesso.

Capitolo 22 |La pubblicità e la trascrizione

1. La pubblicità dei fatti giuridici

Funzione giuridica: soddisfa l’interesse generale alla conoscenza di alcune categorie di fatti
giuridici di particolare rilevanza.

Vi sono tre forme di pubblicità:

1) La pubblicità-notizia:rende determinati fatti giuridici conoscibili da chiunque tuttavia la

sua omissionenon incide sulla validità e sull’opponibilità ai terzi dell’oggetto costituente il
fatto di notizia;

2) La pubblicità-dichiarativa:rendeopponibile ai terzi il fatto giuridico pubblicizzato.Con

l’omissione di tale forma di pubblicità l’atto resta valido tra le parti ma è inopponibile ai
terzi;

3) La pubblicità-costitutiva: si ha quando la pubblicità è un requisito necessario per la

costituzione di un rapporto giuridico.

2. La pubblicità delle varie categorie di beni

La forma della pubblicità varia a seconda dei beni che ne formano oggetto, pertanto:

- Per i beni mobili, la pubblicità è data dal possesso (pubblicità di fatto);

108
 - Per i beni mobili registrati è necessaria l’iscrizione in appositi registri;
- Per i beni immobiliè necessaria la trascrizione nei registri immobiliari;
- Per i crediti la pubblicità si ha con il sistema della notificazione al debitore.

3. La trascrizione

Nozione:La trascrizione è un mezzo di pubblicità relativo agli immobili ed ai beni mobili

registrati che assicura la conoscibilità delle vicende relative a tali beni.

Funzione:conoscibilità della circolazione dei beni.

Gli atti soggetti a trascrizione sono:

- I contratti che trasferiscono la proprietà di beni immobili o che costituiscono,
trasferiscono o modificano diritti reali di godimento su beni immobili e quelli che
costituiscono la comunione su tali diritti. Gli atti di rinuncia ai diritti su menzionati;
- I contratti che trasferiscono i diritti edificatori comunque denominati nelle
normative regionali e nei conseguenti strumenti di pianificazione territoriale, nonché
nelle convenzioni urbanistiche ad essi relative (cd. cessione di cubatura);
- I contratti che conferiscono diritti reali di godimento su beni immobili, se superano
una certa durata (locazione, società , associazione, consorzi etc.);
- Gli accordi di mediazione che accertano l’usucapione con la sottoscrizione del
processo verbale autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato;
- Le sentenze costitutive, traslative e modificative dei diritti suddetti, i provvedimenti
giudiziari con i quali nell’esecuzione forzata si trasferiscono la proprietà o altri diritti
reali su beni immobili, gli atti e le sentenze di affrancamento del fondo enfiteutico.

L’obbligo della trascrizione è stato esteso anche ai contratti preliminari aventi ad oggetto la
conclusione di taluno dei contratti previsti dall’art. 2643 c.c.

Gli effetti della trascrizione: cessano se entro un anno dalla data convenuta per la stipula del
definitivo, e comunque entro tre anni dalla trascrizione del preliminare stesso, non sia seguita la
trascrizione del definitivo o di altro atto che costituisca comunque esecuzione del contratto
preliminare o della domanda giudiziale.

4. Gli effetti della trascrizione

L’art. 2644 cc stabilisce che:

a) Gli atti soggetti a trascrizione e non trascritti tempestivamente non possono essere
opposti a chi ha acquistato e trascritto tempestivamente il suo titolo;

b) Non possono avere effetto nei confronti di chi ha trascritto tutte le successive
iscrizioni o trascrizioni di diritti acquistati dallo stesso autore, quantunque l’acquisto
risalga a data anteriore.

109
Priorità della trascrizione: se un soggetto, mediante successivi atti di disposizione, trasferisce
ad altri soggetti lo stesso diritto immobiliare il criterio in base al quale si risolve il conflitto è
quello della priorità della trascrizione.

5. Natura e disciplina giuridica della trascrizione

Natura:la trascrizione ha natura giuridicadichiarativa, in quanto non costituisce un obbligo per

le parti stipulanti ma semplicemente un onere.

La mancata trascrizione di un atto non vizia l’atto tuttavia espone l’acquirente alla possibilità
di vedersi sottrarre quanto legittimamente acquistato.

La trascrizione:
- Non è soggetta a prescrizione né a decadenza;
- È effettuabile in qualsiasi momento;
- Ha efficacia ex nunc (cioè dal momento in cui si trascrive).

6. Luogo della trascrizione

La trascrizione deve essere seguita presso l’ufficio dei Registri Immobiliari nella cui
circoscrizione sono ubicati i beni oggetto degli atti da trascrivere.

Nel caso in cui un bene sia riportato in più Registri Immobiliari (ipotesi di immobili siti ai
confini di diverse circoscrizioni) la trascrizione sarà effettuata presso tutti gli uffici per la
parte di loro competenza.

7. I registri immobiliari

La Conservatoria dei Registri Immobiliari è il luogo in cui vengono effettuate tutte le

trascrizioni afferenti beni immobili. Nella maggior parte d’Italia, essi eseguono un criterio
personale: si fa cioè riferimento alle persone che compiono i negozi da trascriversi.

Capitolo 23 |I beni e i diritti reali

1. Concetto di <<bene>> e di <<cosa>>

L’art. 810 cc definisce i beni come le cose che possono formare oggetto di diritti.

La nozione di bene non coincide con quella di cosa:

110
 - Esistono cose che non sono beni e non possono di conseguenza, pertanto, formare
oggetti di diritti (cd. res communes omnium: l’aria, lo spazio, la luce);
- Vi sono beni che non sono cose (cd. beni immateriali o incorporali:le opere
dell’ingegno).

Il concetto di cosa e quello di bene si distinguono in quanto:

- La cosa è una parte separata dalla materia circostante;
- Bene è invece tutto ciò che è capace di arrecare utilità agli uomini.

Le cose si distinguono in:

1. Cose in senso non giuridico che non possono formare oggetto di rapporti giuridiciin
quanto non presentano alcun interesse economico;
2. Cose in senso giuridico che costituiscono la categoria dei beni in quanto formano oggetto
di diritti.

2. Classificazione dei beni

A) Con riferimento alla struttura i beni si distinguono in:

- Beni corporali, che sono tutti i beni del mondo esterno dotati di materialità corporea;
- Beni incorporali, che sono quei beni privi di materialità e tuttavia percepibili con i
sensi o con l’intelligenza (opere dell’ingegno).

B) Beni immobili e beni mobili

Classificazione:
- Sono beni immobili quelli che naturalmente o artificialmente sono incorporati al suolo
(le sorgenti e i corsi d’acqua, gli alberi, le case…)

- Sono beni mobili tutti gli altri beni.

Vengono considerati beni mobili anche le energie naturali che hanno valore economico
(ad esempio l’energia elettrica).

Disciplina giuridica:
- Forma degli atti:
- Atto scritto: per la validità dei negozi che si riferiscono ai diritti reali immobiliari;
- principio della libertà della forma: per i negozi relativi ai beni mobili non
registrati, salva una specifica forma imposta dalla legge in riferimento al tipo di
negozio;

- La pubblicità dei beni si effettua tramite:

- Trascrizione in pubblici registri: per le vicende giuridiche riguardanti i beni
immobili;
- L’acquisizione del possesso: per i beni mobili in quanto il trapasso materiale di un
bene mobile consente ai terzi di venire a conoscenza del trasferimento, salvo che si
tratti di beni mobili registrati;

- Garanzia:
- I beni immobili:sono oggetto di ipoteca,
111
 - I beni mobili:sonooggetto di pegno salvo che si tratti di beni mobili registrati;
- Tutela possessoria: l’azione di manutenzione è concessa soltanto al possessore di
un bene immobile o di una universalità di mobili.

I beni mobili registrati: sono dalla legge equiparati con riferimento ad alcuni aspetti della
disciplina giuridica (forma ed onere di pubblicità, ipotecabilità), ai beni immobili. Sono i cd. beni
di locomozione e trasporto.

C) Cose specifiche e cose generiche

- Cose specifiche: sono le cose individuate mediante caratteri propri(quel fondo, quel
quadro)
- Cose generiche: sono quelle non individuate singolarmente ma come appartenenti ad
un genere senza ulteriore specificazione.

La distinzione tra cose generiche e cose specifiche ha rilevanza quanto al:

- Momento del passaggio della proprietà: nella compravendita, la proprietà delle cose
specifiche si acquista col semplice consenso mentre la proprietà delle cose generiche si
acquista solo con l’individuazione (ad esempio la consegna);
- Passaggio del rischio: fino a quando le cose generiche non sono consegnate al
compratore, il rischio del loro perimento resta a carico del venditore;
- Adempimento dell’obbligazione: l’obbligazione di consegnare una determinata
quantità di cose generiche non può mai diventare impossibile, salvo che si tratti di
genere limitato.

D) Cose fungibili e cose infungibili:

I beni si distinguono in fungibili ed infungibili a seconda che siano sostituibili o meno con altri
beni appartenenti allo stesso genere ed aventi le medesime qualità .

- Sono fungibili: le cose che possono essere sostituite con altre dello stesso genere. La
cosa fungibile per eccellenza è il denaro.
- Sono infungibili: le cose che non possono essere sostituite con altre in quanto
individuate dalle parti.

La differenza tra cose fungibili ha rilevanza in quanto:

- La compensazione legale o giudiziale è ammissibile solo per i debiti di cose fungibili;
- I negozi dai quali deriva l’obbligo di restituzione del “tanto dello stesso genere e qualità ”
possono avere ad oggetto solo cose fungibili;
- i negozi dai quali deriva l’obbligo di restituire la cosa in natura, hanno ad oggetto cose
infungibili.

E) Cose consumabili e inconsumabili

- Cose consumabili: sono quelle che non possono essere utilizzate senza essere
consumate fisicamente o economicamente. Sono oggetto di quasi-usufrutto e chi ne
gode è tenuto a restituire non le cose godute, bensì il loro valore;

- Cose inconsumabili: sono, quelle che si prestano ad una utilizzazione continuata, senza
che restino distrutte o alterate.
Chi è tenuto a restituirle, dopo averle legittimamente usate, deve restituirle nello stato in
cui si trovano, non rispondendo del loro deterioramento.
112
F) Cose divisibili e indivisibili

- Divisibili: sono le cose che possono essere frazionate in modo omogeneo, senza che se
ne alteri la destinazione economica, ed in modo che ciascuna delle parti uguali
rappresenti una porzione identica del tutto;
- Indivisibili: tutte le altre.

G) Beni produttivi e beni di consumo

- I beni produttivi: sono quelli destinati ad un procedimento diretto alla trasformazione
di altre cose (materie prime);

- I beni di consumo: sono quelli utilizzati per il soddisfacimento immediato di interessi e

bisogni.

- I rapporti di connessione tra le cose

Vi sono inoltre:

- Cose semplici: sono quelle i cui elementi sono talmente compenetrati fra loro che non
possono staccarsi senza alterare la fisionomia del tutto;

- Cose composte: sono quelle, invece, in cui più cose complementari formano un nuovo
bene, che viene ad avere funzione e valore economico diverso da quelli delle cose che lo
compongono.
Nella cosa composta le più cose semplici, che danno luogo al tutto, possono conservare
la loro individualità ed essere separabili;

- Cose connesse: si ha connessione quando due o più cose vengono poste in una
determinata relazione tra di esse, per cui è possibile distinguere una cosa principale ed
una accessoria.

- Figure di connessione:
- Incorporazione: quando una cosa mobile (accessoria) è naturalmente o
artificialmente compenetrata in un’altra immobile (cosa principale), entrambe le
cose devono appartenere alla stessa persona.
Le cose mobili incorporate (accessorie)perdono la propria individualità economica e
giuridica e seguono il regime del bene immobile (principale) cui sono incorporate;

- Sono pertinenze:<<le cose destinate in modo durevole a servizio o ad ornamento

di un’altra cosa>> (gli strumenti rurali sono pertinenze del fondo). Le pertinenze sono
sottoposte allo stesso regime giuridico delle cose principali ma possono formare
oggetto di autonomi rapporti.

3. Le universalità

113
Nozione: le universalità di mobili: cioè di quel complesso di cose che appartengono alla stessa
persona ed hanno una destinazione unitaria (ad esempio un gregge, una biblioteca).

Elementi delle universalità:

a) Una pluralità di cose mobili;
b) Una destinazione unitaria;
c) L’appartenenza al medesimo soggetto.

Essi si distinguono:
 Dalle cose composte perché mancano della coesione fisica tra loro;

 Dalle pertinenze in quanto non configurano quel rapporto di subordinazione tipico dei
complessi pertinenziali.

- Le singole cose che compongono l’universalità non perdono, per effetto dell’unitarietà
della destinazione, la loro autonomia, per cui possono formare oggetto di separati atti e
rapporti giuridici;

- Dalla figura dell’universalità di fatto occorre distinguere la cd. universalità di diritto

nella quale una pluralità di rapporti giuridici autonomi è considerata come complesso
unitario dalla legge (esempio l’eredità ).

4. Il patrimonio

Nozione: il patrimonio è costituito da un insieme di rapporti giuridici attivi e passivi facenti

capo ad una persona e valutabili economicamente.

In senso giuridico:è titolare di un patrimonio anche chi ha solo debiti, in quanto è soggetto
passivo di rapporti giuridici.

5. I frutti

Nozione: I frutti sono beni che provengono da un altro bene.

I frutti si distinguono in due categorie:

 I frutti naturali: sono quelli che provengono direttamente da un altro
bene. Essi diventano beni autonomi solo con la separazione. Finché non
avviene la separazione, formano parte dell’altro bene ed il proprietario può
disporne solo come di cosa mobile futura.

 Frutti civili: sono quelli che provengono indirettamente da altro bene e

rappresentano il corrispettivo del godimento che altri hanno su questo bene.
Essi si acquistano giorno per giorno, in ragione della durata del diritto.

6. I beni appartenenti allo Stato o ad enti pubblici

L’art. 822 individua i beni che fanno parte del demanio pubblico:
114
  demanio necessario: devono appartenere necessariamente allo Stato.
Essi sono: il lido del mare, la spiaggia, le rade e i porti, i fiumi, i torrenti, i laghi e le altre
acque definite pubbliche dalle leggi in materia, nonché le opere destinate alla difesa
nazionale.

 demanio eventuale: fanno parte del demanio solo se appartengono allo

Stato o ad altri enti pubblici territoriali.
Essi sono: le strade, le autostrade e le strade ferrate, gli acquedotti, gli immobili
riconosciuti di interesse storico, archeologico e artistico, gli altri beni assoggettati dalla
legge al regime del demanio pubblico.

I beni che fanno parte del demanio pubblico sono inalienabili e non possono formare
oggetto di diritti a favore di terzi se non nei modi e nei limiti stabiliti dalle leggi che li
riguardano.

Capitolo 24 |I diritti reali

1. Caratteri dei diritti reali

Nozione: Sono quei diritti tipici che assicurano al titolare un potere immediato ed assoluto su
un bene.

Caratteristiche:
- Immediatezza: implicano una diretta signoria sul bene;
- Assolutezza: si fanno valere nei confronti di tutti i terzi (cioè erga omnes);
- Tipicità: i diritti reali sono quelli tipici previsti dalla legge;
- Attribuiscono al titolare il cd. diritto di sequela: il titolare cioè ha il potere di
perseguire la cosa presso qualunque soggetto si trovi,.

2. Distinzioni dei diritti reali

I diritti reali si diritti reali si distinguono in:

- Diritto di proprietà: consente la più ampia sfera di facoltà che l’ordinamento riconosce
ai soggetti sulle cose.

- Diritti reali su cosa altrui: tali diritti si caratterizzano per un contenuto più limitato
rispetto al diritto di proprietà e assicurano ai titolari delle facoltà inerenti a cose di
proprietà altrui

Caratteristiche:
115
 - specialità ,
- limitatezza del loro contenuto
- possibilità di estinzione (per non uso ventennale o per confusione)

Si distinguono in:
- Diritti reali di godimento: sono quelli che limitano il potere di godimento del
proprietario della cosa, essi sono: la superficie, l’enfiteusi, l’usufrutto, l’uso, l’abitazione
e la servitù .

- Diritti reali di garanzia: sono quelli consistenti in un vincolo giuridico imposto su un

bene a garanzia di un credito. Sono: il pegno e l’ipoteca.

Caratteri:
1. Sono accessori ad un diritto di creditodi cui garantiscono l’adempimento;
2. Hanno durata limitata perché sono destinati a venir meno quando la funzione di garanzia
cui tendono abbia esaurito il suo scopo.

3. Obbligazioni reali ed oneri reali

A) Obbligazioni reali
Le obbligazioni reali consistono in prestazioni accessorie ad un diritto reale e ad esso
strumentalmente collegate.

Caratteri:
- il rapporto con la cosa rileva soltanto come modo di determinazione del debitore che
sarà di volta in volta il titolare del diritto di proprietà o di altro diritto reale sulla cosa,
- le obbligazioni reali per essere opponibili ai terzi devono necessariamente avere forma
scritta ed essere trascritte
- La natura di vere obbligazioni comporta la responsabilità patrimoniale del debitore, con
tutti i suoi beni, presenti e futuri.

B) Oneri reali
Sono prestazioni a carattere periodico che sono dovute da un soggetto in quanto è nel
godimento di un determinato bene, e consistono in un dare o in un fare ( esempio canone
enfiteutico, tributo fondiario etc.)

Caratteristiche dell’onere reale:

a) L’inerenza ad un fondo;
b) La sua insorgenza automatica per effetto della previsione legale una volta acquisita la
titolarità del diritto reale.

Capitolo 25|Il diritto di proprietà

116
1. Contenuto e caratteri del diritto di proprietà

L’art. 832 sancisce che: il proprietario <<ha diritto di godere e disporre delle cose in modo
pieno ed esclusivo>>.

Pertanto al proprietario vanno riconosciuti:

- Il diritto di godere della cosa;
- Il potere di disporre della cosa.

Caratteri del diritto di proprietà:

a) Pienezza: la proprietà è un diritto che consente al proprietario ogni lecita utilizzazione del
bene.

I limiti alla libertà del proprietario possono derivare:

- Da un atto di disposizione del privato (che può costituire un diritto reale di
godimento);
- Da disposizioni di legge, dirette a tutelare finalità di ordine pubblico o a realizzare un
contemperamento di interessi, in funzione dell’art. 42 Cost. sancisce espressamente la
funzione sociale della proprietà .

b) Elasticità: il diritto di proprietà rimane integro anche nel caso in cui i poteri del
proprietario sono stati limitati dalla costituzione di altri diritti e riprende automaticamente
la sua ampiezza primitiva (cd. consolidazione) non appena viene meno il vincolo che lo
comprime;

c) Autonomia ed indipendenza: il diritto di proprietà non presuppone mai l’esistenza di un

parallelo diritto altrui di portata maggiore;

d) Esclusività: implica il potere di escludere chiunque altro dal godimento del bene e
l’impossibilità di coesistenza sulla stessa cosa di più diritti di proprietà ;

e) Imprescrittibilità: il diritto di proprietà è imprescrittibile.

2. Limiti legali al diritto di proprietà

La legge impone dei limiti alla proprietà considerata in astratto.

Ratio regolare i rapporti di buon vicinato.

I caratteri dei limiti sono:

- Reciprocità ed astrattezza: i limiti valgono a delimitare il confine dei poteri di un
proprietario rispetto all’altro ne consegue che ciascuno dei due si troverà , nei confronti
dell’altro, nella stessa posizione.
sono astratti perché si riferiscono alla generalità ovvero <<coordinano gli interessi
di tutti per il bene comune>>;

- Essenzialità: i limiti sono essenziali al concetto stesso di proprietà in quanto lo

delineano e ne definiscono il contenuto;

117
 - Intrinsecità: i limiti legali non nascono separatamente dal diritto ma sono immanenti e
connaturati con la proprietà ;

- Perpetuità: essendo intrinseci alla proprietà sono perpetui e non prescrittibili.

- Tutela: a mezzo dell’azione negatoria.

I limiti posti dalla legge al diritto di proprietà possono essere di due categorie:

- I limiti posti nell’interesse pubblico: sono i cd. vincoli ovvero quei provvedimenti
ablatori caratterizzati dal fatto di privare il proprietario della cosa oggetto del diritto di
proprietà . Per il pregiudizio sofferto, al proprietario, espropriato spetta una indennità .

Essi sono:
- l’espropriazione per pubblica utilità ,
- l’occupazione
- la requisizione.

- I limiti posti nell’interesse privato: concernono la proprietà immobiliare e regolano i

rapporti tra proprietà vicine.

Questi limiti, in particolare, riguardano:

a) Le distanze nelle costruzioni: tale materia è regolata sia dai regolamenti comunali, sia
dal codice civile che, in mancanza di disposizioni regolamentari, stabilisce la distanza
minima di 3 metri.

b) Le luci e le vedute: le disposizioni in materia contemperano sia l’esigenza del

proprietario dell’immobile di ricevere aria e luce, sia l’esigenza del proprietario vicino di
non essere esposto alle curiosità altrui.

Le finestre si distinguono in:

a) Luci: danno solo passaggio alla luce ed all’aria e possono essere aperte senza osservare
le distanze legali;
b) Vedute o prospetti: permettono di affacciarsi e per esse sono previste determinate
distanze;

c) Accesso al fondo: il proprietario di un fondo è tenuto a permettere, sul fondo stesso,

l’esercizio di attività giuridicamente permesse e disciplinate, in tutti i casi tassativamente
previsti dal legislatore;

d) Immissioni:in tema di immissioni vige la seguente regolail proprietario di un fondo

non può impedire le immissioni derivanti dal fondo del vicino, se non superano la
normale tollerabilità .

e) Divieto di atti emulativi: l’art. 833 dispone che:<<il proprietario non può fare atti i
quali non abbiano altro scopo che quello di nuocere o recare molestia ad altri>>.

Per essere emulativo un atto deve avere due elementi:

118
 - Un elemento oggettivo: la mancanza di utilità per il proprietario;
- Un elemento soggettivo: l’intenzione di nuocere o arrecare molestia ad altri.

Esempio: piantare alberi senza apprezzabile utilità per il proprietario, al solo fine di
togliere luce e panorama al vicino.

- L’accertamento dell’atto emulativo consente al danneggiato di richiedere la restitutio in

integrum ed il risarcimento del danno.

3. Estensione del diritto di proprietà

La proprietà si estende:
- In senso verticale: si estende all’infinito ossia al sottosuolo ed allo spazio
sovrastante il suolo;
- In senso orizzontale: si estende nell’ambito dei propri confini;

4. Modi di acquisto della proprietà

Si distinguono in:
- Modi d’acquisto a titolo originario: il diritto sorge per la prima volta nel patrimonio
dell’attuale proprietario e non dipende da un egual diritto del precedente titolare.
Opera ipso iure ovvero senza la necessità che sia preventivamente accertato dinanzi
al giudice;

- Modi d’acquisto a titolo derivativo: il diritto di proprietà dipende dall’esistenza del

diritto di un precedente proprietario (es. compravendita).

Principi operanti per l’’acquisto a titolo derivativo:

a) Nessuno può trasferire ad altri un diritto maggiore di quello di cui effettivamente è

titolare;
b) La risoluzione o la dichiarazione di nullità che colpisce l’acquisto del dante causa fa
venir meno anche l’acquisto dell’avente causa.

Modi di acquisto della proprietà a titolo originario:

A) Occupazione:
È la presa di possesso di cose mobili, accompagnata dall’animo di farle proprie. Essa riguarda
in particolare:
a) le cose mobili che non siano proprietà di nessuno (res nullius);
b) Le cose mobili abbandonate dal proprietario (res derelictae).

Ai fini dell’acquisto della proprietà è sufficiente che il soggetto sia capace di
intendere e di volere.

B) Invenzione:

119
Per invenzione, in senso giuridico, s’intende il ritrovamento delle cose smarrite che devono
essere consegnate al proprietario o, se questi è ignoto, al Sindaco del luogo ove vengono
rinvenute.

Si noti, però , che:

- Se, dopo un anno dalla consegna della cosa, il proprietario non si è presentato a
ritirarla, il diritto di proprietà su di essa spetta al ritrovatore;
- Se il proprietario si presenta, si deve al ritrovatore un premio (premium
inventionis), pari al 10% del valore della cosa stessa.
- le cose d’interesse storico, artistico, archeologico etc., appartengono sempre al
patrimonio indisponibile dello Stato, comunque e da chiunque ritrovate.

C) Accessione
L’accessione si verifica quando una proprietà preesistente (ad esempio suolo) attira nella sua
orbita altre cose che prima ne erano estranee (ad esempio alberi o costruzioni), in tal caso
l’acquisto si verifica sempre a favore del proprietario della cosa principale.

Tipi di accessione:

a) Accessione di mobile ad immobile:

Il suolo è considerato il bene principale che attrae nella sua orbita alberi e costruzioni, di
cui il proprietario del suolo diventa proprietario,

b) Accessione di immobile ad immobile

Ricorre nelle ipotesi di:
A) Alluvione:cioè progressivo incrementoportato dalle acque ad un fondo il
proprietario del fondo acquista la proprietà di tali incrementi di terreno;

B) Avulsione:cioè distacco da un fondo, per opera di fiumi o torrenti, di una

considerevole parte di terreno che si unisce ad un altro fondo il proprietario del
fondo accresciuto ne acquista la proprietà ma ha l’obbligo di indennizzare il
proprietario che ha subito la diminuzione;

C) Alveo abbandonato: il terreno abbandonato dal fiume che forma un nuovo letto
rimane assoggettato al regime proprio del demanio pubblico;

D) Isola formata nel fiume: le isole e le unioni di terra che si formano nel letto di fiumi
o torrenti appartengono al demanio pubblico.

c) Accessione di mobile a mobile.

Tale accessione ricorre nelle ipotesi:
- Unione o commissione: si ha quando due o più cose mobili, appartenenti a diversi
proprietari, vengono ad unirsi in modo tale da formare un sol tutto e non è possibile
separarle senza danno,
in tal caso:
a) La proprietà della cosa così ottenuta diventa comune in proporzione del
valore delle cose spettanti a ciascun proprietario;
b) Quando una delle cose può considerarsi principale, o vale molto di più delle
altre, il suo proprietario acquista la proprietà del tutto, con l’obbligo di
corrispondere agli altri proprietari il valore delle altre cose;
120
 - Specificazione: che si verifica quando si crea, mediante il lavoro una nuova cosa con
materia appartenente ad altri. In tal caso, il codice civile dà valore all’elemento del
lavoro;

d) Accessione invertita:
Trattasi di un modo di acquisto a titolo originario che opera, però , in modo inverso a
quello dell’accessione.
Esso risponde al più generale principio secondo cui la proprietà del bene più rilevante
per il diritto attrae a sé la proprietà di quello meno rilevante.

Esempio costruzione di un edificio che occupa in buona fede una porzione del fondo
attiguo ed il proprietario di questo non fa opposizione entro tre mesi dal giorno in cui
ebbe inizio la costruzione.

Disciplina giuridica: l’autorità giudiziariapuò attribuire al costruttore la proprietà

dell’edificio e del suolo occupato questi, però , è tenuto a pagare al proprietario del suolo
il doppio del valore della superficie nonché il risarcimento dei danni.

D) Specificazione
Nella specificazione il lavoro dell’uomo trasforma la materia in una res nova.

E) Usucapione: vedere in seguito

F) Modi di acquisto a titolo derivativo

Sono:
a) Negozi traslativi della proprietà (ad esempio compravendita);
b) Trasferimenti coattivi (ad esempio espropriazione);
c) Successione a titolo di eredità o di legato.

5. Le azioni petitorie

Nozione: sono azioni poste a difesa della proprietà e mirano ad accertare ed affermare la
titolarità del diritto di proprietà contro chi la contesti direttamente o indirettamente.

Esse sono quattro:

1) La rivendica
È l’azione con cui il proprietario rivendica la cosa propria da chiunque la possiede o la detiene
senza titolo
Trattasi di un’azione di condanna perché mira a far riavere al legittimo proprietario il bene
indebitamente posseduto da altri.

Legittimato attivo è chi sostiene di essere proprietario. Sul piano probatorio la sua
posizione non è agevolePer ovviare alle difficoltà probatorie la legge soccorre con gli istituti
dell’usucapione, dell’accessione e della successione nel possesso.

Legittimatopassivo è chi possiede o detiene la cosa abusivamente ovvero cioè senza titolo;
La posizione del convenuto, sul piano probatorio, è molto meno gravosa di quella dell’attore
121
per il fatto che egli è il possessore o il detentore materiale della cosa Pertanto egli non deve
provare nulla.

Effetti dell’azione di rivendica:

a) Il possessore o detentore abusivo è tenuto a restituire la cosa con i frutti (maturati dopo
la domanda giudiziale se in buona fede, fin da quando ha cominciato a possedere se in mala
fede);

b) Il possessore, di buona o mala fede, ha diritto al rimborso, dopo la restituzione, delle

somme spese per riparazioni straordinarie, nonché una indennità per miglioramenti
apportati al bene e per le addizioni;

c) Al possessore di buona fede è riconosciuto un diritto a ritenerela cosa finché non gli siano
corrisposte le indennità  dovute ciò a tutela del suo diritto al rimborso.

2) L’azione negatoria
Nozione: azione con cui il proprietario tende a far dichiarare l’inesistenza dei diritti affermati
da altri sulla cosa quando ne teme il pregiudizio o intende far cessare le turbative o le molestie
che altri arrechino al suo diritto.

Legittimato attivo è il proprietario

Legittimato passivo è colui che afferma di essere titolare di diritti reali sulla cosa o reca
turbative o molestie al proprietario.

Funzione: accertamento negativo cui si accompagna, in caso di turbative o molestie, una

funzione inibitoria (richiesta di farle cessare) oltre che di condanna (al risarcimento del
danno).

3) L’azione di regolamento di confini

Nozione: azione mediante la quale ciascuno dei proprietari di un fondo confinante può
chiedere che sia stabilito giudizialmente il confine tra i due fondi nel caso in cui tale confine sia
obiettivamente incerto.

Legittimati: i proprietari confinanti ( attivamente e passivamente)

L’onere della prova è diviso ugualmente.

4) L’azione per apposizione di termini

Nozione: è l’azione con cui ciascuno dei proprietari limitrofi può chiedere, quando sia certo il
confine dei fondi, che siano posti o ripristinati, a spese comuni, i segni materiali e tangibili di
tale confine, che precedentemente mancavano o erano divenuti irriconoscibili
Legittimati: i proprietari confinanti ( attivamente e passivamente)
L’onere della prova è diviso ugualmente.

5) Altri rimedi a difesa della proprietà

Oltre alle azioni petitorie, spettano al proprietario altri rimedi giuridici a difesa del suo diritto e
sono:
- Le azioni possessorie;
- Le azioni di nunciazione;
- Il sequestro giudiziario;
122
 - L’azione di consegna di beni mobili o di rilascio di immobili.

6. Perdita della proprietà

La perdita del diritto di proprietà comporta la sua estinzione.

Il diritto di proprietà si estingue:

- a seguito dell’acquisto da parte di terzi della proprietà del bene a titolo originario
con conseguente estinzione del precedente diritto di proprietà  esempio l’usucapione
della cosa;
- per abbandono ovvero nell’atto con cui il proprietario di un bene se ne libera con
l’intenzione di rinunciare al diritto su di essa.

L’abbandono è un negozio giuridico, affinché possa parlarsi di abbandono devono sussistere

due presupposti:
1) La perdita del possesso sulla cosa;
2) L’intenzione di rinunciare al diritto.

- La cosa abbandonata:
si distingue dalla cosa smarrita ove la perdita del possesso avviene per errore o senza
l’intenzione di rinunciare a essa
Si distingue dalla cosa dimenticata della quale può anche non essere perduto il
possesso sebbene non si sappia dove si trovi.

Effetti dell’abbandono:
1) Abbandono di una cosa mobile: il diritto di proprietà si estingue e la cosa diventa res
nullius.
2) Abbandono di un bene immobile: il bene non diventa res nullius ma si aggiunge al
patrimonio dello Stato. Per l’abbandono di beni immobili occorre un atto di rinuncia
scritto.

Capitolo 26 |La comunione, il condominio e la multiproprietà

1. Concetto e distinzioni

Nozione: la comunione ricorre in tutte quelle ipotesi in cui uno stesso diritto appartiene,
nella sua interezza, a due o più persone(cd. comunisti).

 Si ha in tal caso la proprietà per quote ideali, ovvero ciascun contitolare ha un diritto che
non può essere individuato materialmente su una determinata parte del benema ha come
oggetto il bene nella sua integrità ;

123
La comunione si distingue in:
 Comunione volontaria si ha su accordo dei partecipanti.
 Comunione incidentale si ha per atto indipendente dalla volontà dei partecipanti.
o Ad esempio: comunione ereditaria;
 Comunione ordinaria in cui ogni partecipante può chiedere la divisione.
 comunione forzosa in cui la facoltà di divisione è negata in quanto diversamente il bene
cesserebbe di servire all’uso cui è destinato;
 Comunione propria in cui l’oggetto della comunione è suscettibile di godimento
 Comunione impropria ove l’oggetto, ad esempio diritto relativo, non ha la
caratteristica suddetta.

2. Fonti e disciplina giuridica della comunione

Le fonti della comunione sono:

a) la volontà delle parti costituenti ovvero un titolo;
b) Le norme legislative speciali per i vari tipi di comunione;
c) Le norme generali (suppletive) contenute negli artt. 1100 e segg.

Disciplina giuridica:
I diritti dei singoli sono:
- Diritto all’uso della cosa comune: ogni comunista può servirsi della cosa comune,
senza alternarne la destinazione e senza impedire agli altri partecipanti alla comunione
di farne parimenti uso;
- Diritto di disposizione della quota: ogni partecipante può disporre della sua quota;
- Diritto al godimento degli utili: ognuno gode gli utili della cosa comune
proporzionalmente alla propria quota;
- Diritto a chiedere la divisione della cosa comune: salvo patto contrario o divieto
legislativo;
- Gestione della cosa comune: è affidata a tutti i comunisti.

Per la decisione si applica il principio maggioritario: si richiede la maggioranza semplice per

gli atti di ordinaria amministrazione e la maggioranza qualificata per le innovazioni e gli atti di
straordinaria amministrazione.
Le spese deliberate a maggioranza gravano sui partecipanti alla comunione in proporzione
delle rispettive quote.

Si applica il principio dell’unanimità dei consensi:

- per gli atti di alienazione o costituzione di diritti reali sul fondo comune
- per le locazioni ultranovennali.

Cessazione della comunione: la comunione termina con la divisione.

La divisione avviene:
- con contratto: se i comunisti sono d’accordo;
- a mezzo autorità giudiziaria (sentenza del Tribunale): se l’accordo non viene
raggiunto.

124
Giurisprudenza:

La sorte della costruzione eseguita dal comproprietario sul suolo comune

In tema di comproprietà , la Cassazione Civile a Sezioni Unite con decisione n. 3873 del 2018 ha
statuito che, la costruzione eseguita dal comproprietario sul suolo comune diviene per
accessione, ai sensi dell'art. 934 c.c., di proprietà comune agli altri comproprietari del suolo,
salvo contrario accordo, traslativo della proprietà del suolo o costitutivo di un diritto reale su di
esso, che deve rivestire la forma scritta "ad substantiam"4.

3. Il condominio negli edifici

Nozione: È una particolare forma di comunione forzosa e perpetua.

Nasce dal fatto che, nel caso di più proprietà divise per piani, vi sono delle parti dell’intero
edificio che sono necessariamente in comune.

Il proprietario ha un diritto pieno ed esclusivo del suo appartamento mentre è

comproprietario per i beni comuni del condominio

4. Aspetti fondamentali della disciplina giuridica del condominio

La materia del condominio è stata riformata con L. 220/2012.

La riforma ha introdotto tra l’altro:

- Un’indicazione più dettagliata delle parti comuni dell’edificio;
- L’abbassamento delle maggioranze previste per l’approvazione di innovazioni;
- Una nuova ripartizione delle spese per scale e ascensori;
- Modifiche rilevanti relative alla figura dell’amministratore.

A) Organi del condominio

Gli organi fondamentali del condominio sono due:
- l’assemblea dei condomini: organo deliberativo;
- l’amministratore: organo esecutivo e necessario nel caso in cui esistano più di otto
condomini.

B) Formazione della volontà comune

Principi:
- Principio della valida costituzione dell’assemblea: al fine di poter deliberare
l’assemblea dei condomini deve essere validamente costituita.
Per tal ragione:
- Tutti i condomini debbono essere invitati a partecipare;
- Ad essa deve intervenire un numero minimo di condomini che sia espressione di un
determinato valore dell’intero edificio (quorum);
- Principio maggioritario: di regola, per le decisioni dell’assemblea, è necessaria la
maggioranza semplice. Per le innovazioni, invece, è prevista l’approvazione con un

4
Massima a cura della Redazione Pluris Wolters Kluwer Italia tratta dal portale telematico;
125
 numero di voti che rappresenti la maggioranza degli interventi ed almeno i 2/3 del
valore dell’edificio;
- Principio della partecipazione dell’inquilino: l’art. 10 della L. 392/1978, consente
all’inquilino la partecipazione e il voto in assemblea condominiale riguardo a specifiche
questioni.

C) Regolamento condominiale
Il condominio, il cui numero dei condomini è superiore a dieci, deve avere un proprio
regolamento, in cui siano fissate le norme d’uso dei vari beni, le norme di funzionamento delle
assemblee, i criteri di ripartizione delle spese etc.

La riforma prevede:
- che il regolamento di condominio debba essere allegato nel registro dei verbali delle
assemblee tenuto dall’amministrazione;
- che le norme del regolamento non possono vietare di possedere o detenere animali
domestici.

D) Attività esterna del condominio

Il condominio agisce nei confronti dei terzi a mezzo dell’amministrazione (organo esecutivo).
L’amministratore ha anche la rappresentanza processuale del condominio.

E) Estinzione del condominio

Il condominio, avendo carattere necessario, ha durata perpetua.
Esso, tuttavia, si estingue quando tutto l’edificio diventi proprietà della stessa personacioè
quando viene a mancare la divisione per piani della proprietà .

F) Il supercondominio
Tale figura ricorre quando più edifici autonomi hanno parti comuni (viale, giardino etc.).

L’art. 1117bis, introdotto dalla L. 220/2012, estende l’ambito di applicazione delle norme
relative al condominio a varie tipologie di condomini orizzontali, come ad es. i supercondomini,
i villaggi residenziali, i condomini parziali e altre figura di condomini complessi.

5. La multiproprietà

Nozione:Con il termine multiproprietà  si fa riferimento all'attribuzione ad un soggetto di un

diritto di utilizzazione turnaria di un'unità abitativa, ricompresa in un complesso immobiliare,
limitatamente ad un periodo specifico dell'anno. 

Modalità di esercizio della multiproprietà: a ciascuno è attribuito il diritto (trasmissibile) di

godere di quella frazione immobiliare in modo esclusivo, ma per periodi di tempo limitati, a
turno con gli altri proprietari, della medesima frazione immobiliare.
Sulla frazione immobiliare viene impresso un duplice vincolo:
- di destinazione (turistica);
- di indivisibilità .

Disciplina giuridica:
L’art 69 del codice del consumo disciplina il contratto di multiproprietà , definendolo come:
<<contratto di durata superiore a un anno tramite il quale un consumatore acquisisce a titolo
126
oneroso il diritto di godimento su uno o più alloggi per il pernottamento per più di un periodo
di occupazione>>.

Forma del contratto: il contratto deve essere redatto per iscritto, a pena di nullità o su altro
supporto durevole facilmente accessibile al consumatore.

Recesso: l’acquirente può recedere entro quattordici giorni senza specificare i motivi e senza
pagare alcuna penalità.
Gli altri casi di recesso sono disciplinati dall’art. 73 del Codice del consumo.

Capitolo 27 |Il diritto di superficie

1. La norma

L’art. 952 del codice civile statuisce che: <<Il proprietario può costituire il diritto di fare e
mantenere al di sopra del suolo una costruzione a favore di altri che ne acquista la proprietà .
Del pari può alienare la proprietà della costruzione già esistente, separatamente dalla proprietà
del suolo>>.

- L’articolo in questione detta espressamentederoga al principio generale della

accessione immobiliare secondo cui tutto ciò che sta sopra il suolo appartiene al
proprietario del suolo stesso.

L’art. 952 prevede due diverse situazioni giuridiche:

- Il diritto del cd. superficiario sul suolo, nei confronti del proprietario di esso: ovvero il
diritto di erigere e mantenere una costruzione sul suolo altrui  costituisce il cd. diritto
di superficie.
- Il diritto dello stesso superficiario sulla costruzione (cd. proprietà superficiaria)
costituisce un normale diritto di proprietà .

2. La disciplina giuridica del diritto di superficie

A) Nascita
Il diritto di superficie può sorgere:
- Per contratto o negozio (a titolo oneroso o gratuito);
- Per testamento.

Legittimato a costituire il dirittoil proprietario del suolo

Il titolare del diritto di superficie: può alienare la costruzione o costituire su di essa dei
diritti realii quali, però , si estinguono col venir meno del diritto di superficie.

127
B) Durata ed estinzione del diritto
Il diritto di superficie può essere costituito:
- in perpetuo
- a tempo determinato.

Estinzione:
- Diritto a tempo determinato:con lo scadere del termine il diritto si estingue e, per il
principio di accessione, il proprietario del suolo diventa proprietario anche della
costruzione
- Diritto prescritto: la superficie può estinguersi anche per prescrizione; occorre
distinguere:
1. Se la costruzione è già stata eseguita, allora non può esservi prescrizione;
2. Se, invece, la costruzione non è stata ancora eseguita, allora il diritto di eseguirla si
estingue se non è esercitato nei venti anni dalla sua costituzione.
- Consolidazione: consiste in una qualsiasi causa che determini il riunirsi nel diritto di
proprietà e di quello di superficie nella stessa persona;
- Per le altre cause previste dal titolo.

C) Tutela
Trattandosi, nella specie, di un diritto reale esso è tutelabile erga omnes.
Il superficiario può esercitare le azioni di carattere:
- petitorio,
- a tutela del possesso (qualora abbia il possesso dell’immobile).

Capitolo 28 |L’enfiteusi

1. L’enfiteusi: concetto e disciplina

Nozione:L’enfiteusi è quel diritto reale di godimento su un fondo altrui, in base al quale il

titolare usufruisce del dominio utile sul fondo stesso, obbligandosi però a migliorarlo e
pagando al proprietario un canone periodico.

A) Costituzione del diritto e durata

Costituzione: l’enfiteusi può sorgere:

- per usucapione,
- testamento,
- contratto.

Durata:
- enfiteusi in perpetuo

128
 - enfiteusi a tempo determinato, in tal caso la durata non può essere inferiore ad anni
venti ( principio è inderogabile).

- L’enfiteuta può naturalmente disporre del suo diritto per atto tra vivi e per
testamento.

B) Disciplina giuridica
Bisogna distinguere:
- Diritti ed obblighi del concedente (cd. direttario):
a) Diritto al versamento del canone;
b) Diritto al miglioramento del fondo;
c) Diritto di chiedere la devoluzione del fondo;
d) Obbligo di rimborsare, quando cessa l’enfiteusi, i miglioramenti effettuati dall’enfiteuta
nella misura dell’aumento di valore conseguito dal fondo.
- Diritti ed obblighi dell’enfiteuta (cd. utilista):
1) Diritto sui frutti del fondo, sul tesoro, sulle utilizzazioni del sottosuolo e sulle accessioni;
2) Diritto di affrancazione;
3) Diritto al rimborso nella misura suddetta delle addizioni separabili ritenute;
4) Diritto al rimborso dei miglioramenti e delle addizioni non separabili nella misura
suddetta;
5) Diritto di ritenzione del fondo fino a quando non è soddisfatto tale credito;
6) Obbligo di pagare le imposte e gli altri pesi che gravano sul fondo, salve le disposizioni
delle leggi speciali;
7) Obbligo di pagare al concedente un canone periodico: esso può consistere in una somma di
danaro ovvero in una quantità fissa di prodotti naturali;
8) Obbligo di migliorare il fondo.
9) Diritto di modificare la preesistente destinazione economica del fondo,
10) Obbligo di fare una ricognizione del diritto del concedente.

- L’art. 968 cc prescrive per l’enfiteuta il divieto, inderogabile ed espresso, di costituire, a

sua volta, enfiteusi sul fondo (cd. subenfiteusi).

- Affrancazione, devoluzione ed estinzione dell’enfiteusi

2. Affrancazione

È un diritto potestativo spettante all’enfiteuta, il quale, previo pagamento di una somma di

danaro pari a quindici volte il canone annuo, diventa proprietario del fondo. In caso di rifiuto
del proprietario, l’enfiteuta può adire l’Autorità Giudiziaria ed ottenere una sentenza costitutiva
che pronunzi l’affrancazione.

3. Devoluzione

È , invece, un diritto potestativo del proprietario il quale può ottenere la liberazione del
fondo quando l’enfiteuta:
A) deteriora il fondo
B) non adempie all’obbligo di migliorarlo

129
C) è mora nel pagamento di due annualità di canone.
Anche in questo caso l’Autorità Giudiziaria si pronuncia con sentenza costitutiva di caducazione
dell’enfiteusi e conseguente riespansione del diritto di proprietà .

- La richiesta di affrancazione prevale sempre su quella di devoluzione avanzata

dal concedente.

L’enfiteusi si distingue:
- Per decorso del tempo, se costituita a termine;
- Per perimento del fondo;
- Per confusione: quando cioè l’enfiteuta diventa anche proprietario o viceversa;
- Per non uso ventennale del diritto da parte dell’enfiteuta;
- Per effetto di affrancazione o devoluzione.

Capitolo 29 |L’usufrutto, l’uso e l’abitazione

1. Nozione:

L’usufrutto è un diritto reale di godimento di un bene altrui, mobile o immobile, con il rispetto
della sua destinazione economica e della limitazione imposta dalla legge.

La nuda proprietà è la situazione del proprietario del bene gravato da usufrutto, al quale è
sottratto il potere di usare il bene stesso e di farne propri i frutti.

2. Oggetto dell’usufrutto e il<<quasi usufrutto>>

Oggetto dell’usufrutto:qualunque specie di beneinfungibile ed inconsumabile visto l’obbligo

per l’usufruttuario di restituire lo stesso bene alla fine dell’usufrutto.

Quasi usufrutto: è un usufrutto avente ad oggetto cose consumabili.

Nel quasi usufrutto (a differenza che nell’usufrutto) i beni consumabili passano in
proprietàall’usufruttuario, il quale ha l’obbligo di restituire non già gli stessi beni ricevuti ma
altrettanti beni dello stesso genere e qualità .

3. Durata e modi d’acquisto dell’usufrutto

L’usufrutto ha carattere temporaneo: esso non può eccedere in nessun caso la vita
dell’usufruttuario, se si tratta i persona fisica, o i trent’anni, se si tratta di persona giuridica.

 è vietatol’usufrutto successivo cioè la costituzione di un usufrutto a favore di più soggetti

per la vita di ciascuno di essi e uno dopo l’altro tra loro, secondo l’ordine fissato dal testatore.
130
è ammesso l’usufrutto congiuntivo in cui il diritto, alla morte di ognuno passa ad altri
chiamati, le cui quote si accrescono e accrescimento si concentra nella persona che sopravvive:
solo alla morte dell’ultimo usufruttuario, l’usufrutto si estingue.

L’usufrutto può acquistarsi:

- Per legge (cd. usufrutto legale);
- Per contratto a titolo oneroso o gratuito: se riguardano beni immobili, richiedono,
a pena di nullità , la forma scritta e sono soggetti a trascrizione;
- Per testamento,
- Per usucapione

Diritti dell’usufruttuario

Essi sono:
- Il diritto di conseguire il possesso della cosa;
- Il diritto di far suoi i frutti naturali e civili della cosa;
- L’usufruttuario ha diritto ad una indennità per i miglioramenti apportati al fondo;
- Il diritto di cedere il proprio usufrutto, concedere ipoteca sull’usufrutto e locare il bene.

L’usufruttuario, a tutela del suo diritto, può esercitare:

- le azioni possessorie,
- l’azione di rivendica dell’usufrutto,
- l’azione negatoria,
- l’azione di mero accertamento,
- le azioni di nunciazione.

Obblighi nascenti dell’usufrutto

4. Obblighi dell’usufruttuario

L’usufruttuario deve:
- Fare a sue spese l’inventario dei beni e prestare idonea cauzione per prendere possesso
della cosa;
- Non modificare la destinazione economica del bene oggetto dell’usufrutto;
a) Usare la diligenza del buon padre di famiglianell’esercizio del suo diritto;
b) Sostenere le spese e gli oneri relativi alla custodia, all’amministrazione ed alla
manutenzione ordinaria del bene;
c) Pagare le imposte, i canoni, le rendite fondiarie e gli altri pesi annuali che gravano sulla
cosa;
d) Denunciare al proprietario le usurpazioni commesse da terzi sul fondo;

5. Obblighi del nudo proprietario

In costanza del diritto di usufrutto il nudo proprietario deve:

1) Curare le riparazioni straordinarie del bene, salvo il diritto di pretendere dall’usufruttuario
gli interessi delle somme spese;
131
2) Far fronte a tutti quei carichi a carattere non annuale posti sulla proprietà ;
3) Concorrere, con l’usufruttuario, alle spese di lite che riguardano contemporaneamente
proprietà ed usufrutto.

6. L’estinzione dell’usufrutto

L’usufrutto può estinguersi per:

a) Morte dell’usufruttuario, se persona fisica; oppure col decorso di trenta anni, se
l’usufruttuario è persona giuridica;
b) Prescrizione, a seguito di non uso ventennale;
c) Consolidazione: cioè riunione nella stessa persona della titolarità dell’usufrutto e della
proprietà :
d) Totale perimento del bene;
e) <<abuso>> del diritto da parte dell’usufruttuario;
f) rinuncia dell’usufruttuario;
g) annullamento, rescissione, risoluzione del contratto costitutivo di usufrutto;
h) scadenza del termine, eventualmente indicato nel titolo costitutivo.

A) Tutela dell’usufrutto
A tutela del suo diritto l’usufruttuario può esercitare:
- Le azioni possessorie, in quanto è titolare del bene;
- L’azione di rivendica dell’usufrutto, contro chiunque contesti la sua titolarità del diritto;
- L’azione negatoria, contro chiunque vanti sulla cosa diritti pregiudizievoli dell’usufrutto;
- L’azione di mero accertamento del suo diritto;
- Le azioni di nunciazione.

7. L’uso e l’abitazione

L’uso:il diritto di uso attribuisce al suo titolare (cd. usuario) il potere di servirsi di un bene e, se
esso è fruttifero, di raccoglierne i frutti, ma solo limitatamente a quanto occorre ai bisogni suoi
e della sua famiglia;

L’ Abitazione:il diritto di abitazioneconferisce al titolare soltanto il diritto di abitare una casa

limitatamente ai bisogni suoi e della sua famiglia.

Disciplina giuridica:
I diritti di uso e di abitazionehanno carattere personalissimo e, quindi, non possono essere
ceduti o locati.

- Derogabilità e compatibilità:la regola dell’inalienabilità è derogabile con il consenso

del nudo proprietario poiché è posta nel suo interesse e non è una norma di ordine
pubblico.
Trovano applicazione, in quanto compatibili, le norme che disciplinano l’usufrutto.

132
Capitolo 30 |Le servitù prediali

Nozione:la servitù consiste nel peso (o limitazione) imposto sopra un fondo (cd. fondo
servente) per l’utilità di un altro fondo (cd. fondo dominante), appartenente a diverso
proprietario.

1. Requisiti fondamentali delle servitù

La servitù è posta a vantaggio del fondo e non del proprietario, pertanto questi riceve il
vantaggio della servitù appunto attraverso il suo bene.

- I fondi devono essere vicini: il concetto di vicinanza, infatti, non va inteso in senso
assoluto, ma solo in senso relativo rispetto al contenuto della servitù .

- L’utilità per il fondo dominante consiste in un qualsiasi vantaggio, anche non economico,
che consenta una migliore utilizzazione del fondo.

2. Caratteri generali

Essi sono:
- Appartenenza dei due fondi a proprietari diversi;
- Indivisibilità: la servitù si estende ad ogni parte del fondo ed è indivisibile da esso;
- Ambulatorietà attiva e passiva: le servitù si trasferiscono automaticamente e
congiuntamente al trasferimento del fondo dominante o servente cui accedono;
- la servitù può consistere solo in un non facere o in un pati del proprietario del
fondo servente, salvo che la legge o il titolo disponga altrimenti;

3. Tipi di servitù

Classificazioni delle servitù:

a) Apparenti e non apparenti:
- Apparenti: sono le servitù che si attuano attraverso opere visibili e permanenti
destinate al loro esercizio (esempio: la servitù di acquedotto etc)
- Non apparenti:le quali non sono richieste opere (esempio: servitù di pascolo)

b) Affermative e negative:
1) Affermative: sono le servitù per il cui esercizio è richiesto un comportamento attivo
del proprietario del fondo dominante, che il proprietario del fondo servente deve
sopportare (ad esempio passaggio);
2) Negative: sono quelleche comportano soltanto un non facere a carico del
proprietario del fondo servente (ad esempio servitù di non costruire oltre una certa
altezza).
133
 c) Volontarie e coattive: a seconda che si costituiscono per volontà delle parti oppure per
legge;
d) Temporanee o perpetue.

4. Le servitù coattive

Servitù coattive sono quelle che trovano il loro titolo nella legge.
Non sorgono automaticamente, in quanto occorre sempre un atto di volontà del
proprietario, del futuro fondo dominante.
Il proprietario del fondo servente ha diritto ad una indennità .

Tipicità delle servitù coattive: esse sono soltanto quelle previste dalla legge.
A) Le principali figure sono:
- Servitù di acquedotto coattivo: consiste nel diritto di far passare acque proprie
attraverso fondi altrui;
- Servitù di passaggio coattivo: consiste nel diritto al passaggio sul fondo vicino per
accedere alla via pubblica:

Costituzione delle servitù coattive: la legge costituisce il solo titolo astratto per il sorgere della
servitù per la costituzione della servitù occorrerà sempre una dichiarazione di volontà di diritto
sostanziale (contratto) o processuale (sentenza).

5. Costituzione delle servitù volontarie

I modi d’acquisto comuni a tutte le servitù sono:

a) Il contratto tra proprietario del fondo dominante e del fondo servente;
b) Il testamento.

6. Estensione ed esercizio delle servitù

Il diritto di servitù comprende:tutte le facoltà accessorie, indispensabili per l’esercizio della

servitù stessa (esempio il diritto di prendere acqua comprende il diritto di passaggio fino alla
sorgente).

B) Il modo di esercizio della servitù: è determinato dal titolo o dal possesso, a seconda
che la servitù stessa derivi dalla volontà delle parti o dall’usucapione.
L’art 1065 cc sancisce che:nel dubbio  la servitù deve ritenersi costituita in guisa da
soddisfare il bisogno del fondo dominante col minor aggravio del fondo servente.

7. L’estinzione delle servitù

Le servitù si estinguono per:

- Confusione:riunione nella stessa persona della proprietà del fondo dominante e
del fondo servente;
- Prescrizione estintiva ventennale;
134
 - Scadenza del termine
- Verificarsi della condizione risolutiva prevista nel titolo;
- Abbandono del fondo servente da parte del proprietario
- Rinunzia del proprietario del fondo dominante;
- Totale perimento del fondo dominante o servente.

8. Le azioni a tutela delle servitù

Esse sono:
- Azione di mero accertamento: mira a far riconoscere in giudizio l’esistenza della
servitù .
- Azione confessoria: mirante ad ottenere la cessazione di impedimento e turbative alla
servitù .
- Azioni possessorie.

Capitolo 31 |Il possesso

1. Concetto ed elementi

Nozione:il possesso è il potere sulla cosa che si manifesta in un’attività corrispondente

all’esercizio della proprietà o di altro diritto reale.
Il possesso si concreta in una relazione di fatto intercorrente tra un soggetto e un bene, a
prescindere dalla sussistenza nel soggetto stesso della titolarità del diritto di proprietà o di
altro diritto reale.

Gli elementi del possesso sono:

- Il corpus possessionis: che si identifica in un’attività del soggetto possessore
corrispondente a quella del proprietario o del titolare di un diritto reale (elemento
oggettivo);
- L’animus possidendi: che si identifica nella volontà del possessore di esercitare sul
bene i poteri del proprietario o del titolare di altro diritto reale (elemento soggettivo).

2. Oggetto del possesso

Sono suscettibili di possesso:

- i beni materiali
- le energie naturali,
- universalità di cose,
- mobili registrati,
- i titoli di credito.

135
Nonsono suscettibili di possesso:
- le parti non separabili di cose composte,
- le pertinenze,
- lo spazio aereo,
- beni demaniali,
- le universalità giuridiche (ad esempio l’eredità e l’azienda),

3. Detenzione e possesso

Nozione:La detenzione può definirsi come un mero potere di fatto sulla cosa non
accompagnato dall’intenzione di esercitare un’attività corrispondente ad un diritto reale.

Differenze col possesso:

l’elemento che differenzia detenzione e possesso è l’animus: animus possidendi, in caso di
possesso, animus detinendi, in caso di detenzione.

Tipi di detenzione:
- detenzione qualificata: quando è nell’interesse proprio (es.: locatario)
- detenzione non qualificata: quando è nell’interesse altrui (es.: domestici, depositari).

solo detentore qualificato è legittimato ad esercitare l’azione di reintegrazione, sia contro

i terzi sia contro lo stesso possessore.

Rapporti tra detenzione e possesso:

Gli artt. 1141 e 1143 conferiscono a vantaggio del possessore:
- Una presunzione generale di possesso: in virtù del quale chi esercita il potere di fatto
si presume possessore, salvo che si provi che ha cominciato ad esercitarlo
semplicemente come detentore;
- Una presunzione di possesso intermedio: se il possessore fornisce la prova di
possedere ora e di aver posseduto in passato, si presume che abbia posseduto anche nel
periodo intermedio;
- Una presunzione di possesso anteriore: se il possessore esercita il suo potere sulla
base di un titolo, si presume che abbia cominciato a possedere dalla data del titolo
stesso.

4. Mutamento della detenzione in possesso

I casi di mutamento di detenzione in possesso sonotassativamente previsti.

Essi sono:
a) Causa proveniente da un terzo: il quale affermi di essere il proprietario del bene (o
titolare di un diritto reale sullo stesso) e trasferisca il diritto di proprietà (o il diritto
reale) al detentore;
b) Opposizione del detentore: quando il detentore rende noto al proprietario la propria
intenzione di continuare a tenere il bene non più come detentore bensì per conto ed in
nome proprio.

136
5. Acquisto, perdita e successione nel possesso

L’acquisto del possesso può avvenire in modo originario oppure derivativo.

Originario  se dipende esclusivamente da un atto di colui che acquista il possesso.

L’acquisto del possesso si dice derivativo se dipende da una trasmissione dal precedente
possessore.

Perdita de possesso
Si verifica quando viene meno uno degli elementi del possesso: corpus o animus.

6. Gli effetti giuridici del possesso

Protezione possessoria: chi sia stato spogliato del possesso o molestato nel suo esercizio può
ottenere per via giudiziaria la reintegrazione del possesso medesimo o la cessazione della
molestia.

Se è minacciato un danno alla cosa posseduta, può ottenere dei provvedimenti cautelari.

Il possessore può inoltre difendersi da sé, quando ricorrano gli estremi della legittima difesa.

Infine il possesso fa acquistare determinati diritti.

a) Il possesso si consolida infatti nel diritto corrispondente, dopo che sia trascorso un certo
tempo (usucapione).

7. La tutela del possesso

Lo spoglio e la molestia costituiscono atti illeciti, ai quali il possessore può reagire con azioni
giudiziarie che gli consentono di ottenere la reintegrazione del possesso o la cessazione della
molestia (azioni possessorie).

A) L’azione di reintegrazione
Quest’azione è concessa a chi sia stato violentemente od occultamente spogliato del possesso,
per consentirgli di ottenere una rapida reintegrazione del possesso medesimo.

La tutela è concessa indipendentemente dalla legittimità del possesso, dal modo in cui esso è
stato acquistato, dalla buona o malafede del possessore.

L’azione va esercitata entro un termine di un anno dal giorno dello spoglio o, trattandosi di
spoglio clandestino, dal giorno della sua scoperta (art. 1168 c.c.).

B) L’azione di manutenzione
L’azione di manutenzione del possesso è data a chi sia stato molestato nel possesso di un
immobile, di un diritto reale sopra un immobile o di un’universalità di mobili.

137
Il possesso deve durare da oltre un anno, continuo e non interrotto, e non deve essere stato
acquistato violentemente o clandestinamente.

C) La denunzia di nuova opera e di danno temuto

Entrambe queste azioni hanno lo scopo di prevenire un danno che minaccia una cosa.

Entrambe sono concesse al semplice possessore; sono date però anche al titolare del diritto
reale o al proprietario, pur quando non abbia il possesso.

La denunzia di nuova opera (art. 1171 c.c.) spetta a chi abbia ragione di temere che da una
nuova opera, da altrui intrapresa sul proprio come sull’altrui fondo, sia per derivare danno alla
cosa che fonda l’oggetto del suo diritto o del suo possesso.
L’opera non deve essere ancora terminata e non deve essere trascorso un anno dal suo
inizio.

La denunzia di danno temuto (art. 1172 c.c.) spetta a chi abbia ragione di temere che da
qualsiasi edificio, albero o altra cosa sovrasti pericolo di un danno grave e prossimo alla cosa
che forma l’oggetto del suo diritto o del suo possesso.

8. Frutti, miglioramenti, spese, danni

Il possessore soccombente nella causa di rivendicazione deve restituire al proprietario la

cosa.

Quanto ai frutti che abbia percepito o potuto percepire, alle spese fatte, ai miglioramenti e ai
danni apportati alla cosa, si applicano le regole seguenti.
Frutti: il possessore di malafede deve restituire i frutti, naturali e civili, che ha percepito.

Miglioramenti: il possessore di malafede che abbia apportato miglioramenti, ha diritto a

un’indennità pari alla minor somma tra l’importo della spesa e l’aumento di valore conseguito
dalla cosa.

Capitolo 32 |L’usucapione

1. Nozione

Con l'espressione "usucapione" si indica un modo d'acquisto della proprietà e degli altri
diritti reali a titolo originario.

In particolare, la norma disciplina l'acquisto della proprietà e degli altri diritti reali sui beni
immobili che si perfeziona attraverso il protrarsi del possesso sul bene per un periodo
ultraventennale.

138
Fondamento dell'usucapione è, dunque, una particolare situazione di fatto, e non un diritto.

Il possesso ad usucapionem deve essere necessariamente connotato da specifici requisiti, che

ne determinino la pienezza e l'esclusività del potere di fatto.

2. Requisiti ed oggetto del possesso ad usucapione

il possesso deve essere:

- Continuo e non interrotto (cd. requisito della continuità );
- Non violento né clandestino (cd. possesso non viziato);
- Protratto per un certo periodo di tempo (cd. requisito della durata).

Oggetto del possesso deve essere un bene:

a) In commercio, non essendo usucapabili le res communes omnium;
b) Non demaniale.

3. Usucapione ordinaria e abbreviata

Ultimo requisito del possesso ad usucapionem è la durata.

Si distinguono due tipi di usucapione:

a) Usucapione ordinaria
È quella che si compie col decorso di:
- Venti anni: per l’acquisto della proprietà o degli altri diritti reali di godimento su
beni immobili;
- Dieci anni: per l’acquisto di tali diritti su beni mobili registrati.

b) Usucapione abbreviata
Richiede alcuni requisiti in più e si realizza in minor tempo.

Oltre ai requisiti già visti, per l’usucapione abbreviata (possesso e durata) occorrono anche:
1) La buona fede;
2) Un titolo valido ed astrattamente idoneo al trasferimento del diritto;
3) La trascrizione del titolo: dalla trascrizione, infatti, decorre il tempo necessario per
usucapire.

Durata:
Beni immobili  dieci anni;
- Beni mobili registrati  tre anni;
- Fondi rustici  cinque anni.

Per i beni mobili bisogna distinguere invece, due ipotesi:

1) Se vi è il titolo astrattamente idoneo e la buona fede, l’acquisto è immediato.
2) Se manca il titolo, l’usucapione si realizza dopo dieci anni, se il possesso è stato
acquistato in buona fede

139
 a. se il possessore è di mala fede, l’usucapione si compie con il decorso di venti
anni

Capitolo 33|I diritti su beni immateriali

In dottrina, il possesso ad usucapionem dei beni immateriali è oggetto di forti contestazioni.

In giurisprudenza si riconosce, in generale, la possibilità di usucapire i beni appartenenti a

questa particolare categoria.

In particolare, si riscontrano pronunce favorevoli all'usucapione dell'insegna (A. Venezia

25.7.1961), della ditta e del marchio, laddove ricorra la duplice condizione:
1. della cessazione dell'uso da parte del titolare originario e
2. dell'instaurazione di un uso a titolo di possesso ad usucapionem da parte di altro
esercente.

Mentre è stato negato che il diritto d'autore possa formare oggetto di usucapione. (C.
826/1977);

Tuttavia, più di recente, nelle aule di merito è stata ammessa l'usucapione dei diritti di
riproduzione, diffusione e spaccio della fotografia attraverso il possesso continuato e di
buona fede di un negativo o di un analogo mezzo di riproduzione di fotografia semplice,
oggetto della protezione prevista agli artt. 87 s. l. dir. aut. (A. Milano 7.3.1995).

Capitolo 34 |Il negozio giuridico: concetto, elementi e

classificazione

1. Il negozio giuridico

Il negozio giuridico è quella particolare figura di atto giuridico lecito i cui effetti non sono
prestabiliti dalla legge, ma sono liberamente determinabili dalle parti, in conformità alla
volontà manifestamente espressa ed alla causa (cioè alla funzione economico-sociale) che l’atto
stesso è obiettivamente capace di raggiungere.

Il negozio giuridico è dunque :

- Un atto giuridico, cioè un atto umano consapevole e volontario;

140
 - Lecito, in quanto conforme alle prescrizioni dell’ordinamento;
- Consistente in una dichiarazione di volontà;
- Produttivo di effetti giuridici.

2. L’autonomia negoziale

Con l’espressione di autonomia, si suole indicare la libertà del contrarre, alla quale si
contrappongono obblighi di contrarre di fonte legale .

Tale libertà tuttavia, è sottratta ai privati dalla legge, quando norme imperative contengono
clausole destinate a inserirsi nel contenuto del contratto a prescindere e contro la volontà dei
contraenti .

L'autonomia contrattuale può consistere anche nella predisposizione di schemi contrattuali

nuovi e non tipizzati dal legislatore.

Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto anche in relazione alla
sua durata.

Se non sono previsti particolari limiti di legge che impongono un tetto massimo per la durata
del contratto  le parti possono liberamente convenire che il contratto obbligatorio sia
perpetuo.

3. Elementi del negozio

Gli elementi del negozio si distinguono in:

Elementi essenziali:
- Uno o più soggetti;
- La volontà;
- La forma;
- La causa.

Elementi naturali:
Essi non sono veri e propri elementi, ma piuttosto debbono considerarsi effetti impliciti di
un particolare negozio o del negozio in generale (ad esempio nella compravendita sono
elementi naturali la garanzia per i vizi della cosa e la garanzia per la evizione altrui).

Elementi accidentali:
A differenza degli elementi essenziali, non incidono sul piano della completezza del negozio ma
ne condizionano solo l’efficacia

I principali elementi accidentali, comuni a tutti i negozi, sono il termine, la condizione e il

modo.

Sono negozi astrattiquelli i cui effetti si producono a prescindere dalla causa.

Classificazione dei negozi giuridici:

141
Tipi di negozi:
1) Negozi unipersonali in cui la manifestazione di volontà proviene da una sola persona
fisica;
2) Negozi unilaterali pluripersonali che promanano da più persone, le quali
costituiscono, però , una parte unica.
3) Negozi recettizi sono quelli che, per produrre effetti, devono essere portati a
conoscenza di una determinata persona
4) Negozi non recettizi sono quelli che producono effetti in virtù della sola manifestazione
di volontà (ad esempio il testamento).
5) Negozi bilaterali Sono quelli che risultano da dichiarazioni di volontà provenienti da
due parti, e producono effetti per entrambe.
6) Negozi plurilaterali Sono quelli che risultano da manifestazioni di volontà provenienti
da più parti e producono effetti per tutte le parti (ad esempio il contratto di società ).
7) Negozi non patrimoniali essi attengono alla sfera dei rapporti familiari (ad esempio
matrimonio);
8) Negozi patrimoniali riguardano rapporti economicamente valutabili (ad esempio tutti i
contratti).
9) Negozi a titolo oneroso quando all’attribuzione in favore di un soggetto faccia
riscontro un corrispettivo a carico dello stesso (ad esempio compravendita);
10) Negozi a titolo gratuito quando manca il corrispettivo, essendo il negozio diretto ad
accrescere il patrimonio altrui senza controprestazione (ad esempio donazione)
11) Negozi a causa di morte nel nostro ordinamento è previsto un solo negozio mortis
causa, il testamento, e sono vietati tutti i patti successori e le donazioni mortis causa.
12) Negozi inter vivos: sono tutti gli altri che prescindono da tale presupposto.

Capitolo 35|Gli elementi essenziali del negozio: la volontà

1. Generalità

La volontà  passa attraverso un processo di formazione e un momento di

esteriorizzazione.

 Durante tali fasi possono intervenire dei fattori di disturbo che cagionano il formarsi di
una volontà viziata o una divergenza tra la volontà dichiarata e la volontà interna.

2. Casi di mancanza di volontà

A) Dichiarazioni non serie

Sono tutte le dichiarazioni che non hanno alcun valore.
Chi recepisce tali dichiarazioni è perfettamente in grado di rendersi conto di una totale
mancanza della volontà dell’atto.

142
  Esempio dichiarazioni fatte durante una rappresentazione (ad esempio teatrale) o
emesse a scopo didattico o per scherzo .

B) Violenza fisica
La violenza fisica ricorre quando un soggetto emette una manifestazione di volontà negoziale
perché costretto a forza da un altro soggetto.

3. Casi di divergenza tra volontà e dichiarazione

A) Riserva mentale
Si ha riserva mentale quando il soggetto intenzionalmente dichiara cosa diversa da quella che
vuole.
in questi casi  la riserva, rimanendo esclusivamente interna al dichiarante, non ha alcuna
conseguenza ed il negozio è perfettamente valido ed efficace.

B) Errore ostativo
È l’errore del dichiarante che cade:
a) Sulla dichiarazione (ad esempio dico 100 e volevo 1000);
b) Sulla trasmissione della dichiarazione stessa

Il negozio colpito da errore ostativo è annullabile.

C) Dissenso
Il dissenso è un caso di divergenza tra volontà e manifestazione tipico dei soli contratti.

Ricorre quando la controparte aderisce apparentemente al contratto ma in realtà non si è

perfezionato l’incontro tra le volontà delle parti

In dissenso può portare:

1. All’annullabilità del contratto, se è dipeso da errore ostativo;
2. Alla nullità, negli altri casi (in cui non vi è ad es., corrispondenza tra proposta ed
accettazione).

D) Simulazione
La simulazione si sostanzia in una divergenza voluta dalle stesse parti.

4. La simulazione

Si ha simulazione quando le parti, d’accordo, pongono in essere dichiarazioni difformi

dall’interno volere.

Distinguiamo:
A) Simulazione assoluta: si ha quando le parti stipulano un negozio che in realtà non
vogliono.
B) Simulazione relativa: ricorre quando le parti pongono in essere un dato negozio (cd.
simulato), ma in realtà vogliono un negozio diverso (cd. dissimulato):

143
 a. Esempio le parti stipulano un contratto di vendita, ma in realtà si tratta di una
donazione.

La simulazione relativa può essere:

A) Soggettiva (cd. interposizione fittizia): si ha interposizione fittizia quando la parte
sostanziale del contratto è diversa da quella formale
a. L’interposizione fittizia presuppone l’accordo simulatorio tra i tre soggetti che
vi partecipano.

B) Oggettiva che riguarda:

a) La natura del negozio: ad esempio si fa apparire vendita ciò che è donazione

5. Effetti della simulazione

A) Effetti della simulazione tra le parti

Ai sensi dell’art. 1414 c.c.
[1] Il contratto simulato non produce effetto tra le parti.
[2] Se le parti hanno voluto concludere un contratto diverso da quello apparente, ha effetto tra
esse il contratto dissimulato, purché ne sussistano i requisiti di sostanza e di forma.
[3] Le precedenti disposizioni si applicano anche agli atti unilaterali destinati a una persona
determinata, che siano simulati per accordo tra il dichiarante e il destinatario.

Nella simulazione assoluta rimangono immutate le posizioni giuridiche che appaiono

modificate dal negozio simulato.
Nella simulazione relativa si producono gli effetti dell'atto realmente voluto (Bianca,
665).

Ai sensi dell'art. 1414, 1° co., il negozio ostensibile (che si può far vedere) è stato variamente
qualificato come inesistente, nullo o inefficace.

A) Inesistenza.
Alcuni autori sostengono che il contratto simulato sia inesistente alla stessa stregua del
contratto stipulato per finzione scenica.

Secondo alcune pronunce della giurisprudenza  nel caso di simulazione assoluta, la

controdichiarazione rappresenterebbe un atto di riconoscimento dell'inesistenza giuridica
del contratto apparentemente stipulato.

B) Nullità.
Secondo la tradizionale concezione volontaristica, la nullità del negozio simulato troverebbe
fondamento nella mancanza di volontà del suo contenuto ossia nella divergenza assoluta tra
volontà dichiarata e volontà effettiva.

L'orientamento giurisprudenziale predominante sostiene la tesi della nullità del contratto

simulato per mancanza di volontà

C) Inefficacia in senso tecnico.

La dottrina dominante, in contrasto con la giurisprudenza, sostiene la tesi della validità del
contratto simulato.

144
Si afferma, infatti, che il fenomeno simulatorio inciderebbe sull'efficacia del negozio (e non
sulla sua validità ) tanto nel senso di inefficacia-conseguenza della nullità , quanto di
inefficacia in senso tecnico conseguenza di un contratto valido.

D) Effetti della simulazione rispetto ai terzi (art. 1415)

Ai sensi dell’art. 1415 c.c.:
[1] La simulazione non può essere opposta né dalle parti contraenti, né dagli aventi causa o
dai creditori del simulato alienante, ai terzi che in buona fede hanno acquistato diritti dal
titolare apparente, salvi gli effetti della trascrizione della domanda di simulazione.
[2] I terzi possono far valere la simulazione nei confronti delle parti, quando essa pregiudica i
loro diritti.

Il problema degli effetti della simulazione nei confronti dei terzi va dunque risolto in base al
principio della tutela dell’affidamento, per cui:
I terzi pregiudicati dal contratto simulato sono interessati a dedurre la simulazione e
possono farne dichiarare la nullità.

I terzi subacquirenti per quanto concerne tale categoria, la simulazione non può essere fatta
valere nei confronti dei terzi subaquirenti in buona fede che, avendo fatto affidamento sulla
dichiarazione, hanno acquistato diritti dal titolare apparente.

C) Effetti della simulazione nei confronti dei creditori .

Ex art. 1416:
[1] La simulazione non può essere opposta dai contraenti ai creditori del titolare apparente
che in buona fede hanno compiuto atti di esecuzione sui beni che furono oggetto del contratto
simulato.

[2] I creditori del simulato alienante possono far valere la simulazione che pregiudica i loro
diritti, e, nel conflitto con i creditori chirografari del simulato acquirente, sono preferiti a
questi, se il loro credito è anteriore all'atto simulato.

Le parti dunque non possono opporre la simulazione ai creditori del simulato acquirente che
in buona fede abbiano dato inizio all'esecuzione forzata sui beni oggetto del negozio
apparente.

Si ritiene (ai sensi dell'art. 2915, 2° co.), che nel caso in cui l'esecuzione riguardi beni
immobili o mobili registrati, i creditori del titolare apparente godano della protezione prevista
dall'art. 1416, 1° co., solo se il pignoramento venga eseguito - in buona fede - prima della
trascrizione della domanda giudiziale di simulazione.

Ai sensi dell'art. 1416, 2° co., i creditori del simulato alienante conservano la garanzia
patrimoniale sul bene apparentemente alienato e possono agire per fare accertare la simulazione
dell'atto che pregiudichi i loro diritti.

Il pregiudizio sussiste ogni qualvolta l'atto che si assume simulato determinerebbe - se efficace
- una modificazione, quantitativa o qualitativa, del patrimonio del debitore tale da rendere la
soddisfazione del credito più incerta, più difficile e comunque più onerosa.

Non occorre un danno certo ed attuale, né l'insolvibilità del debitore:

 è sufficiente la potenzialità del pregiudizio
145
6. Segue: L’azione di simulazione e prova della simulazione

Per far accertare la simulazione, il soggetto interessato deve adire l’Autorità Giudiziaria con
una speciale azione, la cd. azione di simulazione.

È questa un’azione di mero accertamento .

La giurisprudenza e parte della dottrina ritengono che, l’azione di simulazione:

a) sia imprescrittibile, se tende a far accertare la simulazione assoluta.
b) si prescrive nel termine ordinario di dieci anni, se tende a far accertare la simulazione
relativa.

Sotto il profilo probatorio si distingue a seconda che siano le parti o i terzi a far valere la
simulazione.

La prova principale è rappresentata dalla controdichiarazione, cioè dall’atto in cui le parti

hanno formalizzato la loro reale ed effettiva volontà .

Tuttavia sarà difficile per i terzi o i creditori procurarsi tale controdichiarazione.

Alla luce di ciò :

a) I terzi e i creditori possono dare la prova della simulazione con qualsiasi mezzo e
senza limiti (quindi anche per testimoni o per presunzioni);
b) Per le parti, la dimostrazione della simulazione incontra gli stessi limiti della prova
testimoniale perché questi hanno la possibilità e l'onere di munirsi delle
controdichiarazioni, salve le eccezioni espressamente previste dalla legge e salvo che la
prova sia diretta a far valere l'illiceità del contratto dissimulato (FRECCIA C.
10743/2008; C. 23974/2004; C. 6332/2003; C. 16021/2002; C. 2093/2000; C.
125/2000; C. 697/1997).

7. I vizi della volontà in generale

Si intendono per vizi della volontà quegli elementi perturbatori che si inseriscono nel processo
formativo della volontà fuorviandola e determinandone una formazione anormale.

I vizi della volontà cui la legge attribuisce rilevanza sono: l’errore, il dolo e la violenza.

Tali vizi producono come conseguenza l’annullabilità e legittimano i soggetti interessati

all’impugnativa del negozio nel termine prescritto dalla legge.

8. L’errore

L’errore consiste in una falsa conoscenza o nell’ignoranza di situazioni, qualità , rapporti.

L’errore può influire sulla formazione del negozio giuridico in diversi modi.

146
Esso può cadere sulla dichiarazione (errore ostativo).
Oppure l’errore può cadere su circostanze che influenzano la formazione della volontà
negoziale (errore vizio).

Ciò significa che la legge impone a ciascuna parte un onere di attenzione all’esistenza di
eventuali vizi della volontà o della dichiarazione dell’altra parte.

Il contratto a titolo oneroso è dunque annullabile solo se l’errore è riconoscibile dall’altro

contraente (artt. 1428, 1431 c.c.).

L’errore deve essere anche essenziale, intendendosi con ciò un errore che cade sulla natura o
sull’oggetto del contratto, sull’oggetto della prestazione o, infine, sull’identità o sulle qualità
della persona dell’altro contraente, sempre che l’una o le altre possano considerarsi importanti
in relazione alla natura del contratto e alle circostanze (art. 1428 c.c.).

Ogni altro errore è irrilevante, anche se è stato determinante del consenso.

1) La nozione di errore essenziale è specificata nell’art. 1429, che prevede che l’errore è
essenziale quando riguarda:
a) la natura o l'oggetto del contratto;
b) l'identità dell'oggetto della prestazione ovvero sopra una qualità dello stesso che deve
ritenersi determinante del consenso;
c) l'identità o sulle qualità della persona dell'altro contraente, sempre che l'una o le altre
siano state determinanti del consenso;
d) l’esistenza o il contenuto di una norma giuridica (anche se l’errore di diritto rileva solo
se esso è stato la ragione unica o principale del contratto).

Si tratta evidentemente di ipotesi di errore determinante rispetto al consenso, ma va

notato che non tutte le ipotesi di errore determinante danno luogo ad annullabilità, ma
solo quelle previste nell’elenco appena riportato.

2) La nozione di errore riconoscibile è specificata dall’art. 1431, che prevede che l'errore si
considera riconoscibile quando, in relazione al contenuto, alle circostanze del contratto
ovvero alla qualità dei contraenti, una persona di normale diligenza avrebbe potuto
rilevarlo (mentre è irrilevante il fatto che il contraente l’abbia effettivamente rilevato).

Le norme sull’errore prevedono inoltre:

[1] Che l'errore di calcolo normalmente non dà luogo ad annullamento del contratto, ma solo
a rettifica, tranne che si traduca in un errore sulla quantità determinante per il consenso
(art. 1430).
[2] Che la parte in errore non può domandare l'annullamento del contratto se, prima che ad
essa possa derivarne pregiudizio, l'altra offre di eseguirlo in modo conforme al contenuto e
alle modalità del contratto che quella intendeva concludere (art. 1432: si tratta della c.d.
rettifica del contratto).
[3] Che le disposizioni appena analizzate si applicano anche al caso in cui l'errore cade sulla
dichiarazione o nel caso in cui la dichiarazione è stata inesattamente trasmessa da chi
ne era stato incaricato (art. 1433)

Conseguenze dell’errore
Il negozio viziato da errore giuridicamente rilevante è annullabile.
147
Tuttavia la parte in errore non può domandare l’annullamento del contratto se, prima che essa
possa derivarne pregiudizio, l’altra offre di eseguirlo in modo conforme al contenuto e alle
modalità del contratto che quella intendeva concludere (art. 1432 c.c.).

9. Il dolo

Il dolo è un inganno che altera il processo di formazione della volontà della controparte (c.d.
dolus malus).
Il dolo può essere commissivo (cioè realizzato mediante commissione) oppure omissivo (cioè
realizzato mediante omissione).

Il dolo è causa di annullamento del contratto quando è determinante, cioè quando i raggiri
usati da uno dei contraenti sono stati tali che, senza di essi, l'altra parte non avrebbe
contrattato (art. 1439).
1) Quando i raggiri sono stati usati da un terzo, il contratto è annullabile se essi erano noti
al contraente che ne ha tratto vantaggio.
2) Non è rilevante che il dolo riguardi elementi interni o esterni del contratto.

Quando invece il dolo è solo incidente, cioè i raggiri non sono stati tali da determinare il
consenso, il contratto è valido, benché senza di essi sarebbe stato concluso a condizioni diverse
(cioè, qui il dolo non ha inciso sulla conclusione del contratto, ma solo sul suo contenuto).
--> in questo caso però il contraente in mala fede risponde dei danni (1440).

N.B. dal dolus malus appena analizzato si distingue il c.d. dolus bonus, che consiste nella
tendenziale esaltazione della qualità della merce o del servizio, ricorrente nella pratica degli
affari
---> esso è normalmente tollerato, ma nel caso di contratto con i consumatori a volte la
giurisprudenza lo ritiene possibile causa di annullamento.

10. La violenza

La violenza quale vizio del consenso consiste in una minaccia che determina un’alterazione del
processo formativo della volontà .
Si tratta di violenza in senso morale o psichico e non in senso fisico (nel caso di violenza fisica
il contratto sarebbe nullo o inesistente).
Si tratta del c.d. metus ab extrinseco, che deve cioè provenire dall’esterno rispetto al contraente.

Il codice prevede che essa sia causa di annullamento del contatto se (art. 1435):
1) è seria, cioè tale da far impressionare una persona sensata (prendendo in
considerazione l'età , il sesso e alla condizione dei contraenti).
2) ha ad oggetto la minaccia di un male ingiusto (cioè lesivo di un interesse protetto dalla
legge) e notevole (cioè qualitativamente o quantitativamente rilevante)
3) riguarda la persona o i beni del coniuge del contraente o di un discendente o ascendente
di lui
--> se invece il male minacciato riguarda altre persone, l'annullamento del contratto è
rimesso alla prudente valutazione del giudice (art. 1436).
o Non rileva che la violenza sia stata esercitata da un terzo (art. 1434).

148
Il codice precisa inoltre:
- che il timore riverenziale (cioè la soggezione psicologica verso persone autorevoli o
influenti in campo professionale, familiare o sociale; c.d. metus ab intrinseco) da solo non è
causa di annullamento del contratto (art. 1437).
- che la minaccia di far valere un diritto può essere causa di annullamento del contratto
solo quando è diretta a conseguire vantaggi ingiusti, cioè quando la minaccia non mira a
soddisfare il diritto del soggetto che la esercita, bensì è rivolta a fini diversi (art. 1438).

Capitolo 36|La forma del negozio

1. La forma come manifestazione della volontà

La forma: è il mezzo con cui si manifesta la volontà negoziale. E’ un elemento essenziale del
negozio giuridico poichè non può mancare in nessun negozio.

Manifestazione della volontà:

a) Dichiarazione espressa: si attua con qualunque mezzo che renda palese agli altri la
nostra volontà ( es. parole, cenni…)
b) Manifestazione tacita: consistente in un comportamento che manifesta la volontà in
maniera indiretta.
c) Manifestazione diretta mediante realizzazione dello scopo:è il caso dei cd. negozi
di attuazione. Qui ilsoggetto, senza entrare in relazione con altri, attua direttamente e
consapevolmente il proprio intento negoziale (esempio occupazione, abbandono,
distruzione di testamento olografo)

2. Forma libera e forma vincolata

Forma libera: principio vigente nel nostro ordinamento e consente al dichiarante di

manifestare la propria volontà nella forma che preferisce.

Forma vincolata: in alcuni casi l’ordinamento subordina la validità del negozio all’uso di una
forma determinata (ad substantiam). Ciò al fine:
- Richiamare l’attenzione del dichiarante sull’importanza dell’atto che compie;
- Predisporre una documentazione e dare certezza all’atto che si compie.

In questi casi la legge richiede:

a) Un atto pubblico (per attuare la pubblicità );
b) O una scrittura privata.

il negozio privo della forma prevista ex lege è nullo.

149
Quando la forma scritta è richiesta dalla legge solo per la prova del negozio (cd. forma ad
probationem) la mancata osservazione dell’onere formale non influisce sulla validità del
negozio, ma solo sulla possibilità di provarlo.

Principio della forma per relationem: secondo tal principio, desumibile dall’art. 1351 cc, in
ogni ipotesi di connessione tra negozi la forma del negozio principale si riflette sugli altri.

Pertanto, tutti i patti successivi che importino modifiche ad un elemento del contratto già
stipulato richiedono la stessa forma prevista per il contratto sul quale incidono (es. recesso,
convalida, cessione del contratto)

3. Il documento informatico

Nozione: Il documento informatico, cioè la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati

giuridicamente rilevanti.

Disciplina giuridica: il documento elettronico è disciplinato dal D.Lgs. n.82/2005 e

successive modifiche.
Le varie fattispecie di documento informatico sono:
1) documento informatico sottoscritto con firma digitale: ha valore di piena prova
della provenienza delle dichiarazioni in esso contenute fino a querela di falso;
2) documento informatico sottoscritto con firma elettronica qualificata: ha la stessa
efficacia probatoria della firma digitale;
3) documento informatico sottoscritto con firma elettronica semplice: è liberamente
valutabile dal giudice.
4) Documenti informatici privi di qualsiasi firma: hanno l’efficacia probatoria delle
riproduzioni meccaniche.

4. Momento della formazione del negozio

La volontà si intende manifestata nel momento in cui il soggetto l’ha esteriorizzata.

A seconda della struttura del negozio, per determinare il momento della formazione dello
stesso, occorre distinguere tra:
1) Negozi bilaterali o plurilaterali: il negozio si forma (si dice anche si perfeziona) al
momento dell’incontro delle due o più volontà ;
2) Negozi unilaterali recettizi: il negozio si forma quando la dichiarazione giunge a
conoscenza del destinatario;
3) Negozi unilaterali non recettizi: il negozio si perfeziona ed è efficace al momento della
manifestazione, non occorrendo che essa sia portata a conoscenza di alcuno.

dal concetto di perfezione del negozio va tenuto distinto quello di efficacia ( l’attitudine del
negozio) a produrre i suoi effetti in quanto non sempre il negozio perfetto è anche efficace.
Esempio:negozio sottoposto a termine iniziale che seppur perfetto in tutti i suoi elementi, non
produce effetti fini alla scadenza del termine.

150
Capitolo 37|La causa del negozio giuridico

1. Concetto:

Elemento essenziale di ogni negozio giuridico è la sua causa. Si parla di causa dell’obbligazione
per indicare “il titolo” da cui il debito deriva.
La mancanza di causa comporta la nullità dell’atto.

2. Causa e motivi

I motivi sono le rappresentazioni soggettive che determinarono il singolo a concludere il

negozio. Essi si differenziano dalla causa in quanto:
- La causa è l’elemento impersonale ed oggettivo mentre i motivi sono elementi
personali e soggettivi;
- La causa è l’elemento tipico e costante, i motivi, invece sono atipici evariabili.

Dalla diversità tra causa e motivi scende una diversità di disciplina: mentre, infatti, la
causa è elemento essenziale del negozio ed è rilevante a molteplici fini, i motivi sono
normalmente irrilevanti, salvo particolari eccezioni.

3. La causa come criterio di distinzione tra differenti categorie negoziali

In base alla causa, si distinguono:

A) Negozi tipici – atipici – misti – collegati

a) Negozi tipici: sono quelli corrispondenti ai tipi fissati dalla legge, forniti di una
propria denominazione (e perciò detti nominati) e di una specifica ed autonoma
disciplina (es.: vendita, locazione);

b) Negozi atipici: sono quei negozi posti in essere dai soggetti e non corrispondenti ai tipi
previsti e particolarmente disciplinati dalla legge.

Tali negozi sono subordinati a due limiti fondamentali:

 Sono soggetti alle norme ed ai principi generali dell’ordinamento per quanto
riguarda sia i requisiti che gli effetti;
 Devono essere diretti a realizzare un interesse meritevole di tutelasecondo
l’ordinamento giuridico.

c) I negozi misti: sono il risultato della fusione delle cause di due o più negozi tipici.
 esempio: contratto di posteggio, nel quale confluiscono la causa della locazione per lo
spazio occupato dall’auto, e la causa del deposito per l’obbligo di custodia del cd.
posteggiatore.

151
 d) I negozi collegati: si ha collegamento negoziale quando una complessiva funzione
economica si realizza solo attraverso il ricorso a più negoziI negozi utilizzati
producono effetti propri ma concorrono ad un unico risultato

B) Negozi causali e negozi astratti

Negozi causali: sono quelli che non producono alcun effetto in caso di mancanza o illiceità
della causa La causalità del negozio costituisce la regola.

Negozi astratti: sono quelli i cui effetti si producono astraendosi dalla causa, la quale resta
in un primo momento accantonatapur potendo venire eventualmente in rilievo
successivamente.
L’ astrazione può essere:
- Sostanziale:quella per cui il negozio nel suo funzionamento resta svincolato dalla causa;
- Processuale: presuppone che il negozio sia casualechi agisce in giudizio per
ottenere la prestazionenon ha l’onere di dimostrare l’esistenza e la liceità della
causaIl convenutodeve provarne l’eventuale mancanza o l’illiceità , se vuol sottrarsi
alla condanna.

Esempio: per la promessa di pagamento e della ricognizione di debito  basta dimostrare

che vi è stata siffatta promessa o che vi è stato un siffatto riconoscimento, perché colui, a
cui favore la dichiarazione è stata fatta, sia dispensato dall’onere di provare il rapporto
che giustifica la promessa o il riconoscimento.

4. Mancanza di causa
La causa, in un negozio giuridico può mancare:

- Ab origine: si ha allora il cd. difetto genetico della causa che, a sua volta, può essere: -
a)totale se la causa manchi del tutto: comporta la nullità del negozio;
b) parziale se manca solo in parte: si tratta di una sproporzione fra le due
prestazioni. In presenza delle particolari condizioni previste dalla legge (artt. 1447-
1448) la parte danneggiata può chiedere la rescissione del contratto (il negozio non è
nullo);
- In un momento successivo: si parla dicd. difetto funzionale o sopravvenuto della
causa.Ricorre nei soli contratti a prestazione corrispettive, e in particolare nei casi di
impossibilità sopravvenuta della prestazioneVerificandosi tali situazioni, il soggetto
nei cui confronti viene a mancare la causa della prestazione può chiedere la risoluzione
del contratto
- la causa può mancare originariamente solo in parte: si configura in questi casi il cd.
difetto genetico parziale della causa (es. contratti a prestazioni corrispettive come la
vendita, nella quale il venditore trasferisce la cosa e il compratore paga il prezzo).

5. La illiceità della causa

L’art art.1343 c.c prescrive che: la causa è illecita quando è contraria alla legge e all’ordine
pubblico ( negozio illegale) e al buon costume (negozio immorale).

Effetti: l’illiceità della causa produce la nullità del negozio.

152
Importante distinzione è quella tra:
 Negozio illegale: in cui la causa è contraria a norme imperative o all’ordine pubblico;
 Negozio immorale: in cui la causa è contraria al buon costume.

E’ riconosciuto il diritto ad ottenere la restituzione di ciò che ha dato (cd. ripetizione
dell’indebito)l’immoralità è solo da una parte.
Il diritto di restituzione è negato se l’immoralità proviene da entrambi le parti (es. di colui che
dà danaro per corrompere un pubblico funzionario).

6. Rilevanza dei motivi

I motivi che determinano le parti a compiere il negozio sono normalmente irrilevanti, tranne in
alcuni casi espressamente previsti dalla legge.

Le eccezioni che rendono rilevanti i motivi sono:

A) L’art. 1345 cc sancisce la nullità del contratto quando le parti si siano determinate a
concluderlo esclusivamente per un motivo illecito comune ad entrambe.
Occorre, pertanto:
- che l’accordo abbia per entrambe le parti lo stesso motivo;
- che il motivo comune sia illecito;
- il motivo illecito comune deve essere stato esclusivo e quindi determinante
del consenso;

B) Inoltre l’art. 624, comma 2, e l’art. 787 sanciscono l’annullabilità del testamento e della
donazione quando questi siano effetto di errore sul motivo.
A tal fine:
- il motivo deve risultare dall’atto;
- quel motivo deve essere stato il solo ad averlo determinato.

7. Il negozio in frode alla legge

Nozione: Con il negozio in frode alla legge le parti mirano ad ottenere un risultato
equivalente a quello vietato dalla legge.
La frode alla legge costituisce un vizio della causa dell’atto che si concreta in un abuso della
funzione strumentale tipica del negozio

Negozio contra legem: Con il negozio contrario alla legge le parti mirano direttamente ad
un risultato vietato;

La frode alla legge si distingue:

a. dalla frode ai creditori: diretta a danneggiare costoro e che viene colpita con
una particolare azione;
b. dal negozio simulato: nel negozio in frode alla legge, diversamente che nella
simulazione, la dichiarazione negoziale è effettivamente voluta, ma ha una

153
 particolare finalità antigiuridica ovvero quella di eludere le disposizioni di una
norma imperativa.

Capitolo 38|La rappresentanza

1. Nozione e forme di rappresentanza

Nozione:La rappresentanza è l’istituto per cui ad un soggetto (cd. rappresentante) è

attribuito (dalla legge o dall’interessato) il potere di sostituirsi ad un altro soggetto (cd.
rappresentato) nel compimento di attività giuridica per conto di quest’ultimo e con effetti
diretti nella sfera giuridica del soggetto rappresentato.

Forme di rappresentanza:
A) Rappresentanza diretta;
B) Rappresentanza indiretta;
C) Rappresentanza legale;
D) Rappresentanza volontaria;
E) Rappresentanza organica.

A) Rappresentanza diretta
Si ha rappresentanza diretta quando il rappresentante agisce per conto (e cioè nell’interesse)
e nel nome del rappresentato.

In questa forma di rappresentanza vi è dunque:

a) La spendita del nome altrui;
b) Il verificarsi degli effetti del negozio direttamente ed unicamente nella sfera giuridica del
rappresentato.

Soggetti della rappresentanza diretta:

 rappresentante che stipula in nome del rappresentato: parte in senso formale del negozio;
rappresentato che assume la titolarità del rapporto negoziale: parte in senso sostanziale.

B) Rappresentanza indiretta
Si ha rappresentanza indiretta quando il rappresentante agisce solo per conto ma non nel
nome del rappresentato.ilrappresentato non diviene parte del contratto ed i relativi effetti si
riversano nel patrimonio del rappresentante che ha agito in nome proprio.

Caratteristiche della rappresentanza indiretta sono:

- La mancata spendita del nome altrui;
- Il realizzarsi degli effetti del negozio nella sfera giuridica del rappresentante;
- obbligo del rappresentante di ritrasferimento in favore del rappresentatoquesta
ulteriore attività il rappresentante è tenuto in base al rapporto interno che lo lega al
rappresentato.
154
 La rappresentanza indiretta viene chiamata anche interposizione reale di persona in
quanto è voluta dalla parti, a differenza della interposizione fittizia che si sostanzia in
una simulazione soggettiva non voluta dalle parti.

C) Rappresentanza legale
Qui il potere di rappresentanza è conferito dalla legge.

Pertanto essa trova la sua fonte esclusivamente nella legge e nei soli casi della stessa
previsti Esempi:
 i genitori hanno la rappresentanza legale dei figli minori di età (v. art. 320),
 così come un potere di rappresentanza legale è riconosciuto al tutore (art. 357),
 al protutore (art. 360),
 al curatore dello scomparso (art. 48) etc.

Funzione:rendere possibile all’incapace di agire il compimento di atti che altrimenti gli sarebbero
preclusi.

D) Rappresentanza volontaria
Trova la sua fonte esclusivamente nella volontà dei soggetti.
Essa è conferita attraverso un apposito negozio, la procura.

La procura:
E’ un negozio un atto a rilevanza esterna con il quale una persona conferisce ad un’altra il
potere di rappresentarla. Con tale atto il rappresentante, acquista il potere di impegnare
direttamente il rappresentato con i terzi coi quali viene in contatto.

Caratteristiche della procura:

 è un negozio unilaterale;
 può essere espressa o tacita se è volontaria,
 può riguardare un solo affare o più affari determinati (procura speciale), o può
riguardare tutti gli affari del rappresentato (procura generale).
 Cessa con l’atto di revocanegozio unilaterale.
 Se prevista ex lege: deve essere conferita con la stessa forma prescritta dalla legge ad
substantiam o ad probationem per il negozio che il rappresentante deve concludere
 Al di fuori delle ipotesi di legge la forma della procura è libera.

Rapporti tra procura e mandato

Il rappresentante, in base alla procura, non ha l’obbligo ma solo la facoltà di gestire l’affare in
nome e per conto del rappresentato.
Con il conferimento dell’ulteriore rapporto di mandato o altro rapporto gestorio la
gestione dell’affare in nome e per conto diviene obbligatoria.

Vi sono, pertanto, due differenti rapporti tra rappresentante e rappresentato:

1) Un rapporto avente rilevanza esterna che trova la sua fonte nella procura;
2) Un rapporto interno, che trova, solitamente, la sua fonte nel mandato o altro rapporto
gestorio.

C) Rappresentanza organica

155
In tale fattispecie non c’è alcuna scissione tra ente e persona che agisce a suo nome, ma tra
di essi si instaura un rapporto di compenetrazione (cd. immedesimazione organica)essa
esclude una sostituzione dell’organo all’ente costituendo il primo integrante del secondo cui
andrà ogni attività svolta dall’organo nell’esercizio delle sue funzioni.

2. Negozi nei quali è esclusa la rappresentanza

La rappresentanza volontaria non è ammessa in tutti quei negozi che per legge possono essere
compiuti esclusivamente dal titolare del diritto (cd. negozi personalissimi).

Essi sono:
- Il testamento;
- La donazione;
- Il matrimoni (Nel cd. matrimonio per procura non c’è un rappresentatne ma un
nuncius);
- I negozi familiari.

 Capacità, vizi della volontà e stati soggettivi rilevanti nel negozio concluso dal
rappresentante

A) Capacità
La capacità di diventare titolare dei rapporti giuridici negoziali deve essere valutata con
riferimento alla persona del rappresentato in quanto è nella sfera giuridica di costui che si
produrranno gli effetti giuridici del negozio compiuto dal rappresentante.

se ad una persona è vietato acquistare un certo diritto l’acquisto non potrà essere fatto
neppure per mezzo di un rappresentante.
Pertanto:
a) Il rappresentato:deve avere la capacità d’agire.
b) Il rappresentante:deve avere la capacità d’intendere e di volere, avuto riguardo alla
natura e al contenuto del contratto.

B) Vizi della volontà e stati soggettivi rilevanti

Per accertare eventuali vizi della volontà o stati soggettivi si guarda alla persona del
rappresentante in quanto la dichiarazione di volontà alla stipulazione del negozio è di questi.

Il negozio sarà annullabile se la volontà del rappresentante si è formata in modo viziato: per
errore, violenza o dolo.

3. Abuso, eccesso e difetto di potere

L’art. 1388 sancisce che il contratto concluso dal rappresentante in nome e per conto del
rappresentato vincola costui soltanto se il primo ha agito nei limiti delle facoltà concessegli.

Casi in cui tali limiti vengono superati:

A) Abuso di potere
156
Nozione:Si ha abuso di potere quando il rappresentante abbia fatto cattivo uso del potere
conferitogliagendo per un fine diverso da quello per cui veniva incaricato al fine di perseguire
un interesse proprio o di terzi in contrasto con gli interessi del rappresentato.

Occorre pertanto:
- che il rappresentante sia portatore di interessi incompatibili con quelli del
rappresentato,
- che il rappresentante persegua l’interesse proprio o di un terzo in via esclusiva.

La legge prevede due ipotesi di abuso di rappresentanza:

a) Contratto concluso dal rappresentante in conflitto di interessi col rappresentato:
il contratto è annullabile su domanda del rappresentato;
b) Contratto concluso dal rappresentante con se stesso, nella duplice veste di
contraente in proprio e di rappresentante di un altro soggetto:il contratto è
annullabile ad istanza del rappresentato.

B) Eccesso e difetto di potere

1) Eccesso di potere:Si ha eccesso di potere quando il rappresentante abbia agito superando
i limiti fissati dalla procura;

2) Difetto di potere:Si ha difetto di potere, invece, nel caso del falsus procurator, del
soggetto, cioè, che si sia finto rappresentante senza averne i poteri.

In entrambi i casi:
- il contratto concluso non vincola minimamente il rappresentato;
- l’atto compiuto in tal caso è inefficace: tuttavia se ratificato dal rappresentato diviene
efficace a tutti gli effetti di legge;
- colui che ha compiuto il negozio è tenuto a risarcire i danni al terzo contraente a titolo
di responsabilità precontrattuale.

4. La ratifica

Nozione:La ratifica è un negozio unilaterale e recettizio con cui il rappresentato accetta gli
effetti e conferisce efficacia al negozio compiuto in suo nome dal falsus procurator o dal
rappresentante che abbia ecceduto dai limiti della procura.

Può essere: espressa o tacita.

La ratifica ha effetto retroattivo (sono però fatti salvi i diritti acquisiti nel frattempo dai terzi).

Capitolo 39| Gli elementi accidentali del negozio giuridico:

Condizione, termine e modo

157
1. Nozione

Nozione: Sono accidentali quegli elementi che le parti possono liberamente apporre ad un
negozio giuridico, influenzandone in tal modo l’efficacia.
Essi possono mancare ma una volta inclusi nel contenuto di un negozio diventano vincolanti ed
essenziali per le parti.
Gli elementi accidentali sono:
- la condizione,
- il termine,
- il modus o onere.

Si distinguono in generali e particolari:

A) Generali: possono essere introdotti in tutte le categorie negoziali salvo particolari
eccezionila condizione, il termine e il modus;
B) Particolari: invece, sono quelli previsti solo per alcuni tipi di negoziola clausola penale e
la caparra.

2. La condizione

La condizione è un avvenimento futuro ed incerto al cui verificarsi le parti subordinano l’inizio

(cd. condizione sospensiva) o la cessazione (cd. condizione risolutiva) dell’efficacia del
negozio.

La condizione pertanto deve:

- Riguardare un avvenimento futuro e cioè non ancora verificatosi;
- Riguardare un avvenimento incerto ovvero un avvenimento che, al momento in cui la
condizione è apposta, sia obiettivamente impossibile prevedere con certezza il suo
verificarsi o meno;
- Essere possibile e lecita.

A) Distinzioni della condizione:

Riguardo all’evento: l’avvenimento dedotto in condizione può essere:
1) Determinato nel tempoad esempio quando Tizio diventa maggiorenne;
2) Indeterminato nel tempoad esempio quando Tizio si sposerà .

Riguardo agli effetti distinguiamo:

a) Condizione sospensiva: da cui dipende l’inizio di efficacia del negozioad esempio ti
regalo l’orologio se ti laurei
b) Condizione risolutiva: è quella da cui dipende la cessazione degli effetti del
negozioad esempio ti regalo l’orologio, ma se sarai bocciato, dovrai restituirlo.

Rispetto alla causa produttrice dell’avvenimento distinguiamo:

A) Condizione causale: è quella il cui verificarsi dipende dal caso o dalla volontà di terziad
esempio se verrà la nave dall’Asia;
B) Condizione mista: è quella il cui verificarsi dipende in parte dalla volontà di un terzo o dal
caso, in parte dalla volontà di una delle partiad esempio ti farò un regalo se l’esame andrà
bene;
C) Condizione potestativa: si distinguono al riguardo:

158
 a) Condizione potestativa vera e propria: consiste in un fatto che, pur essendo
volontario, non è indifferente compiere perché si riferisce a qualche apprezzabile
interesse per la parte ad esempio se aprirò un certo stabilimento, ti assumerò ;
b) Condizione meramente potestativa (o arbitraria): consiste in un comportamento
della stessa parte obbligata, che può tenere o meno a suo arbitrio.

3. Pendenza e mancanza della condizione

a) Pendenza della condizione: l’avvenimento non si è ancora verificato ma può ancora

verificarsi. Perdura una situazione di incertezza.
In tal caso:
- Se la condizione è sospensiva: gli effetti del negozio non si producono;
- Se è risolutiva: si producono immediatamente con la conclusione del negozio,
ma possono, in seguito, venir meno retroattivamente, se si verifica la condizione.

L’art. 1358 sancisce l’obbligo per ciascuna parte di comportarsi, durante la pendenza,
secondo buona fede, per conservare integre le ragioni dell’altra parte

b) mancanza della condizione: l’evento dedotto in condizione non si è verificato ed è

certo che non può più verificarsi, per causa non imputabile alla parte che aveva
interesse contrario all’avveramento.
In tal caso:
- Se la condizione è sospensiva: il negozio resta definitivamente inefficace;
- Se la condizione è risolutiva: gli effetti del negozio diventano definitivi.

C) La finzione di avveramento: E’ una forma sanzionatoria che si sostanzia nel

considerare avverata la condizione nelle ipotesi in cui il suo mancato avveramento
dipende da causa imputabile alla parte con interesse contrario al suo avveramento.

4. Il verificarsi della condizione

Al verificarsi della condizione la situazione giuridica diventa definitiva con efficacia

retroattiva.
In tal caso:
Se la condizione è sospensiva:viene subordinata l’efficacia (iniziale) del contratto.
 Prima del suo avverarsi, le parti non sono tenute alla realizzazione del
programma contrattuale, anche se restano comunque impegnate dal negozio e,
in virtù del principio dell’esecuzione secondo buona fede di cui all’art. 1375 c.c. e
del divieto di impedirne l’avveramento ex art 1359 c.c., sono comunque tenute
alla salvaguardia – nei limiti dell’apprezzabile sacrificio – dell’interesse della
controparte.

Se la condizione è risolutiva:viene subordinata la risoluzione (e pertanto l’efficacia finale) del

negozio.

159
  A differenza del caso precedente, qui il contratto è immediatamente
produttivo di effetti, salva la possibilità che detta efficacia venga meno ex tunc
qualora si realizzi l’evento dedotto in condizione.

Tali regole possono subire delle eccezioni per volontà delle parti o per la natura del rapporto.

5. Illiceità ed impossibilità della condizione

A) La condizione illecita:
la condizione è illecita se contraria a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon
costume.

La condizione illecita:
a) Negli atti tra vivi: rende nullo il negozio;
b) Negli atti di ultima volontà: si ha per non apposta a meno che risulti come motivo
unico determinante della disposizione.

B) La condizione impossibile:
è quella che consiste in un avvenimento irrealizzabile, o dal punto di vista naturale o da
quello giuridico.

La condizione impossibile produce effetti diversi sul negozio a seconda che si tratti di:
a) Atti tra vivi: Se è sospensiva rende nullo il negozio. Se è risolutiva si considera non
apposta, per cui l’atto resta perfettamente efficace;
b) Atti di ultima volontà:si ha per non apposta salvo sia stata motivo unico determinante
della disposizione.

6. Ambito di applicazione della condizione

Esistono negozi (cd. actuslegitimi) che, per loro natura, non tollerano la condizione.

Tali atti sono:

- Il matrimonio;
- I negozi di diritto familiare in genere;
- L’accettazione e la rinunzia all’eredità ;
- L’accettazione e la girata cambiaria.

7. Il termine

Nozione: Può definirsi come un avvenimento futuro e certo dal quale le parti fanno dipendere
l’inizio o la cessazione di efficacia del negozio giuridico.

Il termine deve riguardare un avvenimento:

a) Futuro:non ancora verificatosi;
b) Certo: ovvero un evento che immancabilmente dovrà verificarsi la certezza inerisce solo
al fatto che l’evento si verificherà mentre può essere incerto il momento del suo verificarsi;

160
Differenze con la condizioneÈ il carattere della certezza dell’evento che distingue la
condizione dal termine.

Del termine possono farsi varie distinzioni:

- Termine di efficacia: è quello da cui si fanno dipendere gli effetti del negozio.
Si distingue in: temine iniziale o dies a quo (indica il momento a partire dal quale
debbono prodursi gli effetti del negozio) e termine finale o dies ad quem (indica il
momento fino al quale debbono prodursi gli effetti del negozio).

- Termine di scadenza: è quello che riguarda il momento in cui l’obbligazione deve

essere eseguita in presenza di un negozio immediatamente efficace;

- Termine del diritto: è quello fissato dalle parti relativamente ai diritti che non hanno
durata perpetua o indeterminata ad esempio, diritto di superficie ventennale, diritto
di servitù decennale etc.

8. Gli effetti del termine

Il termine, a differenza della condizione, non mette in dubbio gli effetti del negozio ma li
differisce e li fa cessare in un momento successivo.

Si distingue:
- Pendenza del termine:E’ il periodo di tempo in cui il termine non si è ancora verificato.
In tale frangente:
- Il diritto non può essere esercitato tuttavia
- se una parte adempie la sua obbligazione in pendenza di termine non può chiederne la
restituzione e potrà solo essere rimborsata del vantaggio arrecato all’altra parte
adempiendo primaad esempio interessi;

- Scadenza del termine: è in questo momento che si verificano gli effetti del negozio
(termine iniziale) o vengono meno (termine finale).
Il termine non opera con effetti retroattivi, pertanto, esplica la sua efficacia ex nunc.

9. Negozi in cui non può essere apposto il termine

Sono i cd. actuslegitimiovvero:

- Il matrimonio ed i negozi di diritto di famiglia;
- Le disposizioni testamentarie a titolo universale;
- L’accettazione e la rinuncia all’eredità

- In alcuni casi, il termine, una volta apposto, rende nullo il negozioaccettazione e

rinuncia dell’eredità ;
in altri casi, il negozio resta valido e il termine si considera non appostoistituzione
di erede o matrimonio.

10. Il modo (modus) o onere

161
Nozione:Il modus èuna clausola accessoria che si appone solo agli atti di liberalità (istituzione
di erede, legato, donazione) allo scopo di limitarne gli effetti:

Caratteri:
- Il modo quando è impossibile o illecito si ha per non apposto, sia negli atti di liberalità
tra vivi che in quelli mortis causa;

- L’impossibilità sopravvenuta del modo libera l’obbligato,

Effetti del modus:

Adempimento dell’onere: può essere richiesto da tutte le persone interessate;
Inadempimento dell’onere: a seguito di inadempimento, può essere richiesta la risoluzione
del negozio nei seguenti casi:

1. disposizione testamentarie quando:

- La risoluzione è prevista nel testamento;
- La contemplazione del modus ha costituito il solo motivo determinante la disposizione;

2. nelle donazioni quando:

- La risoluzione è prevista nell’atto di donazione.

Capitolo 40|L’inefficacia del negozio giuridico: Nullità e

annullabilità

1. Generalità

Il negozio giuridico per essere valido e vincolante deve avere i requisiti prescritti
dall’ordinamento giuridico.
Se uno di tali elementi manca o è viziato il negozio è difforme dalla legge,
pertanto:
a) il negozio non è in grado di produrre i suoi effetti, oppure
b) se questi si producono, egualmente,il negozio è destinato a divenire inefficace.

L’inefficacia viene distinta in due sottocategorie:

1. Inefficacia in senso ampio: che comprende i casi in cui la mancanza di effetti deriva da
un vizioche inficia il negozio nella sua stessa struttura o consistenza.
Tale vizio può derivare:
o O dalla mancanza nell’atto di quel minimum richiesto per la sua stessa
esistenza: il negozio in tal caso è inesistente;
o O dal fatto che il negozio è manchevole o viziato in qualcuno dei suoi elementi
o requisiti essenziali: in tal caso il negozio è invalido.
 A seconda della gravità del difetto o vizio, l’invalidità del negozio può assumere
l’aspetto della nullità o dell’annullabilità .

162
 2. Inefficacia in senso stretto: che comprende i casi in cui la mancanza di effetti deriva da
un’inettitudine transitoria del negozio a produrre effetti per una qualunque ragione
non patologicaad esempio il negozioè sottoposto ad una condizione sospensiva non
ancora verificatasi.

2. L’inesistenza del negozio

Nozione:Si ha inesistenza del negozio quando questo manca addirittura di quel minimo
necessario di elementi indispensabiliper poter essere concepito, qualificato o identificato
come negozio giuridico.

Effetti dell’inesistenza: non sono identici a quelli derivanti dalla nullità ; infatti a differenza del
negozio nullo:
- il negozio inesistente non ammette mai convalida;
- il negozio inesistente non produce alcun effetto nemmeno indiretto;
- Il negozio inesistente non può convertirsi.

3. La nullità del negozio

A) Nozione: Si ha nullità quando il negozio giuridico è inidoneo a produrre i suoi effetti tipici.

La nullità è:
- testuale, quando è prevista espressamente dalla legge;
- virtuale, quando si desume dal complesso delle norme;
- strutturale, quando riguarda i difetti strutturali del negozio.

Per il codice il negozio è nullo quando:

- Manca uno degli elementi essenziali, indicati dall’art. 1325 (accordo, causa,
oggetto, forma prescritta dalla legge a pena di nullità );
- La causa è illecita;
- Il motivo è illecito ai sensi dell’art. 1345;
- L’oggetto è impossibile, illecito, indeterminato e indeterminabile;
- È contrario a norma imperativa, nonché negli altri casi stabiliti dalla legge.

B) Gli effetti della nullità

1) Effetti tra le parti:Il negozio nullo non produce effetti tra le parti. Se il negozio è stato
eseguito, le prestazioni già effettuate costituiscono un indebito e pertanto devono essere
restituite.
Il diritto alla ripetizione è soggetto al termine ordinario di prescrizione.
2) Effetti nei confronti dei terzi: La dichiarazione della nullità di regola ha rilievo anche
nei confronti dei terzi.
Se un terzo ha acquistato un diritto da colui al quale il diritto stesso è stato trasferito in
base ad un negozio nullo, la sentenza che dichiara la nullità nel negozio di trasferimento
travolge anche il diritto del terzo.

C) Nullità parziale e nullità totale:

Il vizio che determina la nullità può riguardare:
a) l’intero negozio (nullità totale)
163
 b) o solo una o più clausole dell’atto (nullità parziale).
La nullità parziale può essere a sua volta:
- Oggettiva: se colpisce una parte del contenuto del negozio.
In tale ipotesi il negozio resta validosia quando la clausola invalida viene sostituita
di diritto da norme imperative, sia quando risulta che le parti avrebbero egualmente
concluso il negozio anche senza quella clausola.
- Soggettiva:si ha nei negozi plurilaterali quando il vizio colpisce il vincolo di una
delle parti. In questo caso non vi è nullità dell’intero negozio salvo che la
partecipazione di essa debba considerarsi essenziale.

D) I caratteri tipici della nullità

Essi sono:
- Improduttività di effetti: il negozio non produce gli effetti della categoria cui
appartiene;
- Assolutezza: la nullità può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse, salvo
eccezioni (cd. nullità relativa);
- Rilevabilità di ufficio: la nullità può essere rilevata di ufficio dal giudice;
- Insanabilità: il negozio nullo non può sanarsi né per convalida né per prescrizione
dell’azione.
- Imprescrittibilità: l’azione di nullità non è soggetta a limiti di tempo;
- Efficacia retroattiva della dichiarazione di nullità: l’accertamento della nullità di un
negozio ha effetto retroattivo (ex tunc) nei confronti delle parti e dei terzi;
- Natura dichiarativa (non costitutiva) dell’azione di nullità:essa si limita ad accertare
e dichiarare la nullità che, pertanto, opera di diritto.

E) La conversione del negozio nullo

Nozione:La conversione è il fenomeno per cui un negozio nullo può produrre gli effetti di un
negozio diverso, del quale contenga i requisiti di sostanza e di formaprincipio di
conservazione del negozio.

F) I requisiti della conversione sono:

a) Un elemento soggettivo: deve potersi presumere che le parti avrebbero voluto il
negozio cui dà luogo la conversione, qualora fossero state a conoscenza della nullità del
negozio che hanno posto in essere;
b) Un elemento oggettivo: il negozio deve contenere i requisiti di sostanza e di forma del
negozio in cui dovrà essere convertito.

G) Sostituzione automatica di clausole

Il fenomeno della inserzione automatica di clausole trova la sua fonte normativa nell’art.
1339 ccil quale dispone che:
le clausole, i prezzi di beni o di servizi imposti dalla legge sono di diritto inseriti nel
contratto anche in sostituzione delle clausole difformi apposte dalle parti.

Dunque la clausola negoziale difforme dalla legge è nulla ma ciò non comporta la nullità
dell’intero negozio che resta in vita modificato con le clausole inserite o sostituite
automaticamente dalla legge.

4. L’annullabilità del negozio

164
Nozione:L’annullabilità deriva dall’inosservanza delle regole chemirano a proteggere
particolarmente uno dei soggetti (art.1425 c.c.).
Il negozio annullabile produce tutti gli effetti a cui era diretto (c.d. efficacia precaria del
negozio annullabile), ma questi effetti vengono meno se viene proposta ed accolta l’azione di
annullamento

Il negozio è annullabile in caso di:

- Vizio del consenso;
- Incapacità legale o naturale della parte;
- In tutti gli altri casi previsti dalla legge.

A) Caratteristiche dell’annullabilità
Esse sono:
a) L’efficacia interinale (o temporanea) del negozio annullabile:finchè non
viene annullato il negozio produce tutti i suoi effetti;
b) La relatività: di norma l’annullamento può essere domandatosoltanto dalla parte
nel cui interesse è stabilito dalla legge;
c) L’irrilevabilità d’ufficio: il giudice non può , senza domanda di parte, rilevare
l’annullabilità ;
d) La sanabilità: il negozio annullabile può sanarsi sia per effetto della prescrizione,
sia per effetto dell’azione di annullamento che per causa di convalida;
e) La prescrittibilità: l’azione di annullamento è soggetta a prescrizione
quinquennale. Il termine comincia a decorrere dal giorno in cui è cessata la causa
che ha dato luogo al vizio del negozio oppure dal giorno in cui questo è stato
concluso;
f) La natura costitutiva dell’azione di annullamento:l’azione di annullamento ha
natura costitutiva in quanto questa mira a modificare una situazione giuridica
preesistente. La sentenza di annullamento elimina gli effetti prodotti dal negozio.

B) Effetti dell’annullamento
a) Efficacia retroattiva (ex tunc) tra le parti: la sentenza di annullamento distrugge gli
effetti prodotti dal negozio annullabile come se questi non si fossero mai verificati.
Da ciò deriva che:
- Colui che ha ricevuto una prestazione in base a negozio annullabile è tenuto a
restituirla per l’intero;
- L’incapace (nel caso di negozio annullato per incapacità ) deve restituire solo
quanto della prestazione è stato rivolto a suo vantaggio;
b) Effetti della retroattività nei confronti dei terzi:
- Se l’annullamento dipende da incapacità legale, gli effetti retroattivi
dell’annullamento si esplicano anche nei confronti dei terzi;
- Se l’annullamento deriva da altre cause (ad esempio vizi della volontà ), la sentenza
di annullamento non pregiudica i diritti acquistati a titolo oneroso dai terzi in buona
fede.

C) La convalida del negozio annullabile

Nozione:La convalida è il negozio con quale il soggetto legittimato a proporre l’azione di
annullamento, rinunzia al diritto di annullamento, sanando il negozio stesso.

165
La convalida è un negozio:
- Unilaterale,
- accessorio,
- a forma libera,
- non recettizio.

La convalida può essere:

a) Espressa: quando la parte manifesta la volontà di confermare il negozio con
un’apposita dichiarazione che contiene:
- L’indicazione del negozio annullabile;
- L’indicazione del motivo di annullabilità ;
- La dichiarazione che si intende convalidare il negozio;
b) Tacita: quando la parte dà esecuzione volontaria al negozio conoscendo il motivo di
annullabilità .

5. Il principio di conservazione

È un principio generale dell’ordinamento secondo il quale il prodotto dell’autonomia

negoziale deve mantenersi in vigore il più possibile La legge tende ad evitare che una volta
esercitata l’autonomia negoziale questa resti improduttiva di effetti ponendo così nel nulla il
negozio concluso.

6. Inefficacia in senso stretto

Le ipotesi di inefficacia in senso stretto sono:

- Inefficacia relativa: si ha quando un negozio è valido ma non produce i suoi
effetti nei confronti di alcuni soggetti;
- Inefficacia per la presenza di cd. requisiti volontari di efficacia: si ha quando
le parti abbiano apposto elementi accidentali (condizione e termine);
- Inefficacia per mancanza di legittimazione;
- Inefficacia per mancanza dei requisiti legali di efficacia.

7. L’irregolarità

Nozione:Il negozio giuridico si dice irregolare quando, pur essendo perfettamente valido ed
efficace, abbia tuttavia violato qualche comando legislativo.
La relativa sanzione non si riflette sull’atto, ma consiste in una pena per chi lo ha posto in
essere.
Esempi di negozio irregolare mancata pubblicazione nel negozio matrimoniale,
inosservanza del lutto vedovile.

Capitolo 41|Il rapporto obbligatorio

166
1. Generalità

Il legame che nasce con l’obbligazione crea un vincolo giuridico fra le parti differenziando
l’obbligazione da altri obblighi che nascono dal costume, dalla morale e dalla religione.

L’obbligazione si scompone in:

- Debito: ossia il dovere di adempiere la prestazione;
- Responsabilità: consistente nell’assoggettamento del patrimonio del debitore al
potere coattivo del creditore.

Le fonti dell’obbligazione

Nozione: È fonte dell’obbligazione ogni fatto giuridico dal quale trae origine l’obbligazione stessa.

Le singole fonti dell’obbligazione sono:

a) I contratti;
b) I fatti illeciti;
c) Ogni altro fatto o atto idoneo a produrre un’obbligazione <<in conformità
dell’ordinamento giuridico>>.

2. Gli elementi del rapporto obbligatorio

A) Il debito
Il debito è la posizione giuridica passiva del rapporto obbligatorio ed ha come suo contenuto il
dovere di adempiere ad una determinata prestazione.

B) Il credito
Il credito è il diritto all’adempimento, ossia la pretesa giuridicamente tutelata del creditore ad
ottenere la prestazione è un diritto soggettivo.

Caratteri essenziali del diritto di credito:

1. sono la patrimonialità del contenuto
2. L’assolutezza cioè la tutelabilità erga .

C) L’oggetto
Nozione: L’oggetto del rapporto obbligatorio consiste nella prestazione ovvero nel
comportamento cui è tenuto il debitore.

La prestazione:
Nozione: La prestazione si sostanzia nel comportamento al quale è obbligato il debitore.

Requisiti della prestazione:

1) Patrimonialità

167
 Patrimonialità significa che la prestazione deve poter essere suscettibile di valutazione
economica, ossia deve essere tale da potersene determinare il valore in danaroÈ questo
il requisito che distingue l’obbligazione in senso tecnico da obblighi di altra natura.

La patrimonialità della prestazione distingue l’obbligazione in senso tecnico da obblighi

di altra natura.

2) Possibilità
La prestazione deve essere possibilel’impossibilità può essere d’ordine materiale o
d’ordine giuridico.

3) Liceità
La liceità della prestazione presuppone che questa non sia contraria a norme imperative,
all’ordine pubblico o al buon costume.

4) Determinatezza o determinabilità
La prestazione deve essere determinata fin dall’inizio o determinabile in seguito
mediante un processo oggettivo e logicoLe parti possono anche stabilire che il contenuto
della prestazionesia rimesso alla determinazione di una persona competente e di loro
fiducia. cd. Arbitro.

Interesse del creditore

Mentre la prestazione deve avere carattere patrimoniale, l’interesse del creditore a conseguirla
può essere anche non essere di natura patrimonialepurché socialmente apprezzabile e
degno di tutela giuridica.

3. Il dovere di correttezza e la buona fede

Secondo l’art. 1175<<il debitore ed il creditore devono comportarsi secondo le regole della
correttezza>>L’obbligo di correttezza trova il suo fondamento nei principi di solidarietà
umana e sociale sanciti dall’art. 2 Cost.

Contenuto del rapporto obbligatorio:

a) Il debitore deve eseguire tutte quelle prestazioni strumentali o accessorie che siano
dovute secondo un criterio di correttezza, ai fini di realizzare compiutamente l’interesse
del creditore alla prestazione;
b) Il creditore è tenutoalla cooperazione per facilitare al debitore l’adempimento o,
almeno, per evitargli inutili aggravi.

La buona fede può essere intesa:

a) In senso oggettivo:si sostanzia nell'obbligo per i contraenti di mantenere un
comportamento oggettivamente ispirato a lealtà e correttezza in tutti i momenti
fisiologici dell'atto negoziale;
b) in senso soggettivo:fa riferimento allo stato psicologico della parte che “ignora” di
ledere un altrui diritto (è a questa nozione cui il legislatore fa riferimento nelle
disposizioni in materia di possesso e di invalidità contrattuale ove si fanno salvi i diritti
dei terzi acquistati in buona fede)

168
4. Obbligazioni naturali

Nozione:Ricorre questa fattispecie quando l’ordinamento riconosce rilevanza giuridica a

semplici doveri sociali e morali.

Elementi delle obbligazioni naturali sono:

a) l’esistenza di un dovere morale e sociale
b) un adempimento di contenuto patrimoniale.

Requisiti dell’adempimento sono:

a) la capacità e la spontaneità di chi adempie.

Le obbligazioni naturali non sono munite di azione per costringere il debitore al

pagamento: se però un pagamento è stato fatto non si può ottenere la restituzione di ciò
che si è spontaneamente prestato, salvo che la prestazione non sia stata eseguita da un
incapace.

I caratteri delle obbligazioni naturali sono:

a) L’incoercibilità: nessuno può essere costretto giudizialmente ad eseguire l’obbligo;
b) L’irripetibilità: l’impossibilità di farsi restituire ciò che si è spontaneamente prestato.

Casi, espressamente previsti, di obbligazioni naturali sono:

- L’esecuzione spontanea di una disposizione fiduciaria (art. 627);
- Il pagamento del debito prescritto (art. 2940);
- Il pagamento di un debito di gioco o di una scommessa (art. 1933).

Capitolo 42|Obbligazioni con pluralità di soggetti

1. I soggetti dell’obbligazione

L’aspetto soggettivo dell’obbligazione è caratterizzato da due principi fondamentali:

- Il principio della dualità dei soggetti: il rapporto intercorre tra due distinti titolari,
portatori di interessi contrappostiI soggetti possono essere anche più di due, nei
casi in cui una delle parti del rapporto o entrambe sia soggettivamente complessa

- Il principio della determinatezza dei soggetti: essi devono essere determinati dal
momento della nascita dell’obbligazione o quanto meno determinabili.

2. L’obbligazione parziaria

169
L‘obbligazione parziaria è un’obbligazione con più soggetti, ciascuno dei quali è portatore di
un diritto o obbligo parziale, proporzionato alla sua partecipazione al vincolo obbligatorio.
Di conseguenza:
- Se vi sono più creditori: ognuno di essi ha il diritto di esigere dal debitore soltanto la
sua parte;
- Se vi sono più debitori: ognuno è obbligato solo per la sua parte.

3. L’obbligazione solidale

A) Nozione e presupposti
Nozione: è un’obbligazione con pluralità di soggetti in cui ogni creditore ha diritto di
pretendere la prestazione per l’intero (solidarietà attiva), oppure ogni debitore ha l’obbligo di
eseguire l’obbligazione per intero (solidarietà passiva) il pagamento effettuato dal debitore
richiesto,estingue l’obbligazione.

I presupposti delle obbligazioni solidali sono:

- Pluralità di soggetti debitori (solidarietà passiva) o creditori (solidarietà attiva);
- Unicità della prestazione;
- Unica causa dell’obbligazione: per aversi obbligazione solidale occorre che per i più
debitori o creditori l’obbligazione sorga dal medesimo fatto giuridico o perlomeno da
fatti collegati e connessi.
- Funzione della solidarietà

B) Funzione
Nella solidarietà attivaviene agevolato l’esercizio del diritto di credito poichè ciascun
creditore solidale può ottenere l’intera prestazione dal debitore. L’agevolazione si ha anche per
il debitore che può liberarsi eseguendo l’intera prestazione ad uno dei creditori.
Nella solidarietà passiva il creditore può ottenere da ciascuno dei debitori l’intera
prestazione senza escutere gli altri.

C) Fonti della solidarietà

Fonti della solidarietà attiva la volontà delle parti o la legge. La solidarietà attiva deve
essere espressamente stabilita e non si presume.
Fonti della solidarietà passiva la legge..

D) Disciplina giuridica della solidarietà

a) Azione di regresso: il debitore solidale, che ha pagato l’intero ammontare al creditore,
si rivolgerà con l’azione di regresso agli altri condebitori al fine di ottenere da ciascuno il
rimborso delle rispettive quote di debito.
Allo stesso modo, il creditore che ha riscosso il credito per l’intero ammontare, dovrà
corrispondere le rispettive quote agli altri creditori.

b) Non estensione degli atti pregiudizievoli: se si verifica un fatto o atto sfavorevole ad

uno dei debitori o creditori solidali, gli effetti non si comunicano agli altri con l’unica
eccezione dell’interruzione della prescrizione che ha effetti erga omnes;

170
 c) Estensione dei fatti favorevoli: se si verifica un fatto o un atto favorevole nei confronti
di un debitore o creditore solidale, gli effetti si comunicano agli altri, salvo sia previsto
diversamente.

4. Obbligazioni divisibili ed indivisibili

La distinzione delle obbligazioni in divisibili ed indivisibili attiene alla natura dell’oggetto del
rapporto obbligatorio.

5. Le obbligazioni divisibili

Nozione: è divisibile l’obbligazione che ha per oggetto una prestazione suscettibile di

divisione per natura o perché tale è stata considerata dalle parti contraenti
nella pluralità di debitori o creditori, l’obbligazione divisibile è quella che consente al singolo
concreditore di richiedere solo la sua parte ed al singolo condebitore di dare solo la sua parte.

6. Le obbligazioni indivisibili

Nozione: l’obbligazione è indivisibile quando la prestazione ha ad oggetto un bene che, per sua
natura o per volontà delle parti, non è suscettibile di frazionamento in parti omogenee.

Pertanto l’indivisibilità attiene:

- Sia con riferimento all’’oggetto (indivisibilità assoluta o oggettiva): l’indivisibilità
dipende dalla natura dello stesso, che non si presta al frazionamento;

L’art. 1317 prescrive che:le obbligazioni indivisibili, salvo eccezioni, sono regolate
dalle stesse norme delle obbligazioni solidali.

- Sia con riferimento alla volontà delle parti (indivisibilità relativa o soggettiva):
quando l’indivisibilità è stabilita dalle parti..

7. Obbligazione cumulativa (o congiunta)

Nozione: L’obbligazione cumulativa ricorre quando il debitore è tenuto ad eseguire

<<insieme>>due o piò prestazioni (che possono aver uguale natura) l’obbligazione ha
contenuto multiplo e la liberazione del debitore ha luogo solo se siano eseguite tutte le
prestazioni, pur con la possibilità di eseguirle separatamente.

8. L’obbligazione alternativa

Nozione: obbligazione alternativa è quella in cui sono previste due o più prestazioni, ma il
debitore si libera eseguendone una sola ad esempio: Tizio è obbligato a consegnare l’auto A o
la moto B.

- Differenza tra obbligazioni cumulative e obbligazioni alternative:

171
 Nelle obbligazioni cumulative le due o più prestazioni sono tutte da eseguirsi, nel caso
delle obbligazioni alternative le varie prestazioni sono dedotte con vincolo disgiunto
quindi l’esecuzione dell’obbligazione si concreta in un’unica prestazione.

- Determinazione del soggetto con diritto di scelta: Se le parti non hanno stabilito
diversamente, la scelta spetta al debitore (art.1286 c.c.).

9. Obbligazione facoltativa

Nozione: si ha obbligazione facoltativa quando è prevista una sola prestazione obbligatoria, ma

il debitore può liberarsi effettuando una prestazione diversaAd esempio un canone
d’affitto è stabilito in rate, ma il debitore si può liberare pagandone il relativo valore.

Disciplina giuridica: è la medesima di quella prevista per le obbligazioni semplici, dal

momento che una sola è la prestazione dedotta nel rapporto.
Pertanto:
- Quando l’adempimento della prestazione principale diviene impossibile, per causa
non imputabile al debitore, l’obbligazione si estingue;

- Se l’impossibilità dipende dal debitore costui sarà tenuto a risarcire i danni.

10. Obbligazioni positive o affermative

Le obbligazione positive o affermative hanno per oggetto un comportamento attivo da parte

del debitore.

Possono essere:
a) Obbligazioni di dare: tali obbligazioni comportano l’effettiva consegna di una cosa.
b) Obbligazioni di fare: hanno per oggetto un’attività in senso proprio del debitore.
Possono essere:
- Infungibili:quando l’adempimento deve essere fatto dal debitore e soltanto da lui
- Fungibili: quando la prestazione può essere anche eseguita da un terzo ;
c) Obbligazioni miste di dare e fare: si realizzano in alcune figure complesse esempio
nei contratti di somministrazione, di appalto e in alcuni contratti atipici misti.

11. Le obbligazioni negative

Nozione: Le obbligazioni negative sono quelle in cui la prestazione consiste in un

comportamento negativo, ossia in unnon facere o in un pati, cioè in un <<sopportare>> da
parte del debitore. è compatibile con l’obbligazione negativa l’istituto della mora, cioè del
ritardo nell’adempimento

12. Obbligazioni <<di mezzi>> e obbligazioni <<di risultato>>

172
 - Obbligazione di risultato: si ha quando l’oggetto dell’obbligazione non è costituito dal
lavoro, ma dal risultato del lavoro. In questo caso il debitore non può dirsi adempiente
(e non ha diritto al corrispettivo), fino a quando non abbia procurato il risultato.

Esempi l’obbligazione del prestatore d’opera, l’obbligazione dell’appaltatore, quella del

vettore, del somministratore etc.

- Obbligazione di mezzi:si ha quando l’oggetto dell’obbligazione è un comportamento

diligente, cioè l’impiego diligente di mezzi idonei a realizzare un risultato e non la
realizzazione del risultato stesso.

Il debitore è adempiente (ed ha diritto al compenso) se dimostra di aver fatto quanto poteva
richiedersi alla diligenza del buon padre di famigliarimanendo così esente da responsabilità
per inadempimento.

Esempi:l’obbligazione del professionista, quella del gestore di affari etc.

13. Obbligazioni generiche e specifiche

1) L’ obbligazione è genericaquando ha per oggetto della prestazione una cosa generica o

una certa quantità di cose fungibili;

Disciplina giuridica:
a) Estinzione delle obbligazioni per impossibilità sopravvenuta: l’impossibilità
non può mai verificarsi rispetto alle cose generiche salvo che si tratti di genere
limitato;
b) Contratti con effetti reali: la proprietà delle cose generiche si acquista solo con la
specificazione cioè con l’individuazione dell’oggetto della prestazione nell’ambito
del genere.

2) L’obbligazione è specifica quando ha per oggetto della prestazione, una cosa specifica.

A) Le obbligazioni pecuniarie
Nozione: sono pecuniarie le obbligazioni a carattere generico che hanno per oggetto una
somma di denaro.

- L’art. 1277 dispone che: i debiti pecuniari si estinguono con moneta avente corso
legale nello Stato al momento del pagamento ed al suo valore nominale (cd. principio
nominalistico).

In virtù delprincipio nominalistico:l’obbligazione si esegue in conformità del suo

importo nominale e non del valore effettivoil debitore, pertanto, deve dare la
quantità di moneta stabilita, anche se il suo valore di scambio o il suo potere di
acquisto si sia nel frattempo modificato es. se Caio ha assunto un debito di euro due
nel 2000 con l’obbligo di adempiere nel 2005 dovrà corrispondere sempre euro due a
prescindere da rivalutazioni o svalutazioni di moneta.

- Il cd. principio nominalistico trova applicazione solo per i debiti di valutaovvero

quelle prestazioni che sono pecuniarie sin dalla nascita
173
 Non vi rientrano, pertanto, i cd debiti di valore cioè quelle obbligazioni nelle quali
la moneta assume rilievo solo in un momento successivo come controvalore del bene
oggetto dell’obbligazionead esempio debito di risarcimento dei danni.

B) L’obbligazione degli interessi

Interessi:somma accessoria che il debitore deve, oltre quella fondamentale, a chi gli ha
prestato il cd. capitale  il mutuatario dovrà di regola corrispondere, oltre la somma avuta in
prestito, anche la somma aggiuntiva degli interessi.

Caratteri dell’obbligazione degli interessi sono:

- Accessorietà: l’obbligazione degli interessi è accessoria a quella principale del capitale.
Se questa è nulla o è risolta, viene meno anche quella accessoria degli interessi;
- Pecuniarietà: oggetto dell’obbligazione degli interessi può essere solo una cosa
fungibile dello stesso genere del capitale;
- Percentualità: gli interessi sono dovuti in misura percentuale al capitale
dell’obbligazione principale;
- Periodicità: gli interessi maturanodiventando esigibili con il decorso del tempo, in
ragione della durata del diritto.
Possono essere corrisposti man mano che scadono, anticipatamente oppure
contestualmente al rimborso rateale del capitale.

C) Distinzione degli interessi:

In relazione alla fonte:

Si distinguono:
1) Interessi legali: la fonte è nella legge che, all’art. 1282 cc, stabilisce il principio generale
per cui ogni credito di somme liquide ed esigibili produce interessi di pieno diritto.

Ciò in quanto:il debitore, trattenendo presso di sé somme dovute, liquide ed esigibili,

lucra quel corrispettivo che spetterebbe al creditore se potesse impiegare le stesse somme.

L’ammontare degli interessi legali è determinato con Decreto del Ministro dell’economia.

2) Interessi convenzionali: sono quelli previsti dalla volontà delle parti che possono
fissare una misura diversa da quella legale (purché non usuraia)  Devono essere stabiliti
per iscrittoin mancanza sono dovuti nella misura legale.

D) In relazione alla loro funzione

Si distinguono:
 interessi moratori: sono quelli dovuti per il ritardo dell’adempimento. Si tratta di
una forma di risarcimento del danno provocato al creditore per il mancato godimento di
quanto dovutogli per un certo periodo di tempo.

Inoltre:Ai sensi dell’art. 1224 comma 2 al creditore che dimostra di aver subito un danno
maggiore di quello risarcibile con gli interessi moratori, spetta l’ulteriore risarcimento.

 Interessi corrispettivi: sono dovuti per la sola esistenza di un credito in denaro

liquido ed esigibile, anche se non vi è stata mora del debitore e costituiscono il
corrispettivo del godimento del denaro.
174
E) L’anatocismo
L’art. 1283 cc vieta l’anatocismo ovvero la capitalizzazione degli interessi dovuti affinchè
questi producano a loro volta altri interessi.

Gli interessi scaduti producono a loro volta interessi soltanto in due casi:
- dal giorno della domanda giudiziale specificamente diretta ad ottenere il pagamento
degli interessi scaduti o per effetto di convenzione posteriore alla scadenza degli
interessi (sempre che siano dovuti almeno per sei mesi);
- se esistono usi che espressamente li prevedono.

Capitolo 43| Le modificazioni dei soggetti

dell’obbligazione

1. Le modificazioni nel lato attivo: la successione nel credito in generale

Il credito costituisce un elemento del patrimonio del creditoreliberamente trasferibile. Tale

trasferimento comporta una successione nel lato attivo dell’obbligazione, che può avvenire
a titolo universale (ad esempio mediante testamento) o a titolo particolare.

La successione nel credito a titolo particolare può derivare da:

- Un atto di disposizionedi cessione del credito;
- Da surrogazione del terzo nei diritti del creditore.

2. La cessione del credito

Nozione: La cessione del credito è il contratto con cui il creditore (cedente) trasferisce ad
altro soggetto (cessionario) il proprio diritto di credito Per effetto della cessione si
sostituisce un nuovo creditore a quello originario.

- La cessione che può avvenire a titolo oneroso o gratuito,èindipendente dal consenso

del debitoreciò in quanto per quest’ultimo è del tutto indifferente effettuare la
prestazione in favore di un soggetto piuttosto che di un altro. Tuttavia sono ammessi i
patti di incedibilità del credito.

I crediti <<incedibili>>
L’art. 1260 cc esclude la cedibilità dei seguenti crediti:
- I crediti strettamente personali fra i quali vanno ricordati i crediti alimentari;
- Alcuni crediti il cui trasferimento è vietato per legge;
- I crediti la cui cessione è esclusa dalle stesse parti (cd. incedibilità convenzionale).

175
Efficacia della cessione
 Nei confronti del debitore ceduto
La cessione del credito ha efficacia nei confronti del debitore ceduto quando questi:
- l’abbia accettata,
- gli sia stata notificata
- comunque ne abbia avuto conoscenza.

 Il debitore ceduto:
- può opporre al cessionario le stesse eccezioni che poteva opporre al cedente,
- Non può opporre al cessionario la compensazione che avrebbe potuto opporre al
cedente se ha accettato puramente e semplicemente la cessione.
- Se non ha accettato potrà opporre la compensazione solo per i crediti anteriori
alla notificazione.

 Nei confronti dei terzi

Se uno stesso credito è stato ceduto a più soggetti, l’acquisto si verifica solo a favore di chi
per primo lo ha notificato al debitore o per primo ha ricevuto l’accettazione di questi, con
atto di data certa.

3. Rapporti fra cedente e cessionario

Se la cessione è a titolo oneroso: il cedente è tenuto a garantire l’esistenza del credito, ma

non la solvibilità del debitore (cessione pro soluto) a meno che non intervenga apposito patto
(cessione pro solvendo, art. 1267).

- Cessione pro soluto: si ha la liberazione del cedente nei confronti del cessionario al
momento del trasferimento.
- Cessione pro solvendo:produce la liberazione solo quando il cessionario abbia
effettivamente riscosso il creditopertanto, se il debitore ceduto non paga, pagherà
per lui il cedente.

Se la cessione è a titolo gratuito: la garanzia dell’esistenza del credito <<è dovuta solo
nei casi e nei limiti in cui la legge pone a carico del donante la garanzia per evizione>> art.
1266 cc.

4. La surrogazione del terzo nei diritti del creditore

La surrogazione può aversi:

1) Per volontà del creditore che dichiari espressamente di voler far subentrare il terzo che
ha pagato nei propri diritti verso il debitore;

2) Per volontà del debitore che, prendendo a mutuo una somma per pagare il creditore, può
surrogare il mutuante nella posizione del creditore pagato (detta anche surroga per
imprestito).

176
3) Per volontà della legge (surrogazione legale): ricorre in tutti quei casi in cui la legge
autorizza il terzo a surrogarsi nei diritti del creditore, indipendentemente dalla
volontà del creditore e del debitore.

 esempio il fideiussore verso il debitore di cui abbia adempiuto l’obbligazione o

l’assicuratore che ha pagato il danno all’assicurato verso l’autore del danno stesso.

5. Le modificazioni nel lato passivo del rapporto: la successione nel debito

A) Successione nel debito può aversi:

- mortis causa:il debito si trasmette all’erede insieme con tutto il patrimonio del de cuius
ed il creditore è costretto a subire il mutamento come conseguenza necessaria della
morte del debitore originario.
- per atto tra vivi: è necessario il consenso del creditore;

B) Le altre figure che realizzano il mutamento nel lato passivo sono:

- la delegazione,
- l’espromissione
- l’accollo.

C) Per ciascuno di tali istituti possono verificarsi due ipotesi:

- Il nuovo debitore si aggiunge al precedente e si ha così un cumulo di debitori: in tal
caso si parla di delegazione cumulativa o semplice, di espromissione cumulativa o
semplice, di accollo cumulativo.

- Il nuovo debitoresi sostituisce al vecchio debitore che viene quindi liberato

(necessario consenso del creditore): in tal caso si parla di delegazione,
espromissione, accollo liberatorio privativo.

6. La delegazione in generale

Nozione:Si definisce delegazione l’istituto giuridico che realizza l’aggiunta o la sostituzione di

un altro creditore (all’originario) o di un altro debitore (all’originario), senza che l’obbligazione
resti alterata nella sua sostanza oggettiva.

In particolare avremo:
- Delegazione attiva: nel caso in cui si delega la posizione di creditore assegnando al
debitore un altro creditore;
- Delegazione passiva: nel caso in cui si delega la posizione del debitore assegnando al
creditore un altro debitore.

7. La delegazione passiva in particolare

A) Nozione:Si ha delegazione passiva quando il debitore (delegante) ordina ad un terzo

(delegatore) di assumere il debito nei confronti del creditore (delegatario), o di eseguire nei
confronti di quest’ultimo la prestazione dal primo dovuta.

177
Delegazione titolata e pura
Nella delegazione sono distinguibili due rapporti:
- Il rapporto tra delegante e delegato, in base al quale il secondo assume il debito o
paga cd.rapporto di provvista;
- Il rapporto tra delegante e delegatario, in base al quale il primo deve adempiere un
obbligo cd. rapporto di valuta.

Si specifica che:
- Qualora il delegato, in esecuzione di un ordine del delegante, promette od adempie la
prestazione senza richiamare alcuno dei rapporti su menzionati si ha delegazione
astratta o pura.
- il debitore fa espresso riferimento a questi rapporti sottostantisi ha delegazione
titolata o causale.

B) Forme di delegazione
La delegazione può assumere due forme:

 Cumulativa: si ha quando il nuovo debitore si aggiunge all’originario fra i due debitori

non esiste rapporto di solidarietà . Il creditore che ha accettato l’obbligazione del terzo non
può rivolgersi al delegante se prima non ha chiesto l’adempimento al delegato;

 Liberatoria o privativa: ricorre quando il debitore originario è espressamente liberato dal

delegatario e, dunque, il nuovo debitore si sostituisce a quello originario.

C) Disciplina delle eccezioni

Le conseguenze pratiche della distinzione tra delegazione pura e delegazione titolata
riguardano il regime delle eccezioni.
Infatti:
a) Il debitore delegato può opporre al nuovo creditore tutte le eccezioni derivanti dal
rapporto diretto con lui;
b) Il debitore delegatonon può opporre al creditore delegatario le eccezioni relative al
rapporto di provvista che avrebbe potuto opporre al delegante.
c) Il delegato, inoltre:
- Nella delegazione titolata può opporre al delegatario tutte le eccezioni relative al
rapporto interno (di valuta) richiamato;
- Nella delegazione pura non può opporre al delegatario le eccezioni relative al
rapporto sottostante.

8. L’espromissione

Nozione: è il contratto con il quale un soggetto (espromittente) si assume verso il creditore il

debito di un altro soggetto (espromesso), senza l’intervento di quest’ultimo.

Caratteristica del rapporto è la spontaneità dell’assunzione del debito altrui.

Nell’espromissione si distinguono due casi:

178
 - Espromissione cumulativa: l’espromittente è obbligato in solido col debitore
originario;
- Espromissione liberatoria o privativa: il creditore espressamente dichiara di liberare
il debitore originario.

Eccezioni:
L’espromittente non può opporre al creditorele eccezioni che avrebbe potuto opporre il
debitore originario tranne:
- Le eccezioni personaliad esempio incapacità del debitore;
- Le eccezioni derivanti da fatti successivi all’espromissione;
- Le eccezioni di compensazione.

Differenza tra delegazione ed espromissione

- Nell’espromissione il terzo (espromittente) assume il debito spontaneamente e senza
iniziativa del debitore.
- Nella delegazione, invece, il terzo (delegato) si obbliga su ordine del delegante.

9. L’accollo

Nozione:è un contratto fra debitore (accollato) e terzo (accollante), con il quale il terzo si
assume il debito dell’altro. A tale accordo non partecipa il creditore (accollatario) mala sua
adesione del creditore ha soltanto la funzione di rendere irrevocabile la stipulazione a suo
favore.

L’accollo è qualificato dalla maggior parte della dottrina come contratto a favore del
terzo creditore.

Tipi di accollo:
a) Interno (o semplice): interviene quando l’accordo tra il debitore e l’accollante non è
manifestato al creditore che rimane terzo estraneo al rapporto (qui non si riscontra il
favore del terzo) l’efficacia del contratto di accollo rimane circoscritta inter partes;

b) Esterno: si ha quando il creditore aderisce alla convenzioneCon l’accettazione egli

rende irrevocabile la stipulazione a suo favore.

Anche l’accollo, come la delegazione e l’espromissione, si distingue in:

- Cumulativo: il creditore non dichiara di liberare il debitore, il quale, pertanto,
resta obbligato in solido col terzo che si è accollato il debito;

- Liberatorio o privativo: il creditore dichiara espressamente di liberare il

debitore; in tal caso la dichiarazione del creditore costituisce un negozio
unilaterale autonomo con effetti propri.

Il regime delle eccezioni

Il terzo accollante può opporre al creditore:
- Le eccezioni fondate sul contratto di assunzione;
- Le eccezioni relative al rapporto tra debitore originario e creditore.

179
10. Le cessione del contratto (art. 1406)

A) Nozione:con la cessione del contratto si ha la sostituzione di una persona (cedente) con

un’altra (cessionario) in tutti i rapporti nascenti da un contratto.
Il terzo cessionario assume, rispetto all’altro contraente (cd. contraente ceduto) la stessa
posizione giuridica già occupata dal cedente.

La cessione del contratto può essere:

- A titolo oneroso,
- A titolo gratuito.

Applicazione pratica: La cessione può avvenire soltanto in materia di contratti con

prestazioni corrispettive fino a quando le relative prestazioni non siano state ancora
eseguite.

B) Il consenso del contraente ceduto

Affinchè la cessione del contratto si perfezioni è necessario il consenso del contraente
ceduto.
Il consenso del ceduto può essere dato anche in via preventiva. In tale ipotesi il ceduto deve
essere posto a conoscenza della cessione (la sostituzione deve essere notificata o accettata).

C) Effetti della cessione del contratto

Per effetto della cessione:
- Il contraente cedente è liberato dalle sue obbligazioni verso il contraente ceduto, a
meno che questo non dichiari di non volerlo liberare,

- Il cessionario è sostituito nella posizione del cedente, perciò il contraente ceduto può
opporre al cessionario tutte le eccezioni derivanti dal contratto tranne quelle fondate sui
rapporti personali col cedente e non dipendenti dal contratto,

- Il cedente è tenuto a garantire l’esistenza di un contratto valido. Se ha assunto anche

la garanzia dell’adempimento, egli risponde come un fideiussore per le obbligazioni del
contraente ceduto.

Capitolo 44 |L’adempimento

1. Modi di estinzione delle obbligazioni

I modi di estinzione delle obbligazioni si distinguono in:

- Modi satisfattori: fanno conseguire direttamente o indirettamente al creditore la
prestazione e sono adempimento, dazione in pagamento, confusione, compensazione;

180
 - Modi non satisfattori: determinano la liberazione del debitore senza che il creditore
riceva la prestazione e sono novazione, remissione del debito, impossibilità
sopravvenuta.

L’ adempimento:consiste nell’esatta esecuzione della prestazione, ossia di tutto quanto è stato

dedotto nel rapporto obbligatorio.
Esso estingue sia l’obbligo del debitore sia il diritto del creditore.

La diligenza del buon padre di famiglia:L’art. 1176 cc impone al debitore di usare,

nell’adempimento dell’obbligazione, la diligenza del buon padre di famiglia per evitare la
responsabilità contrattuale.
La diligenza è una misura che indica lo sforzo cui il debitore è tenuto per non incorrere
nell’inadempimento o nell’inesattezza dell’adempimento.

La diligenza tecnica: si parla di diligenza tecnica relativamente all’adempimento delle

obbligazioni inerenti un’attività professionale.
In questo caso la diligenza richiesta non è quella generica del buon padre di famiglia, ma quella
relativa alla natura dell’attività esercitatache va valutata in base alle regole tecniche proprie
dell’esercizio di quella attività (art. 1176 secondo comma).

2. Disciplina dell’adempimento

A) Legittimazione a ricevere il pagamento

Il pagamento dell’obbligazione può esser fatto:
- Al creditore che abbia la capacità di ricevere.
- Al rappresentante;
- Alla persona indicata dal creditore;
- Alla persona autorizzata dalla legge o dal giudice.

- Se il debitore paga al cd. creditore apparente è liberato solo se prova di essere stato in
buona fede.

- Se il debitore effettua il pagamento nei confronti del creditore incapace di riceverlo

questo viene liberato solo se questi fornisce la prova che quanto ha pagato sia andato a
vantaggio dell’incapace stesso.

B) Il luogo dell’adempimento
Esso è determinato:
1. Innanzitutto, dalla volontà delle parti;
2. In secondo luogo, dagli usi;
3. Dalla natura della prestazione e da altre circostanze obiettive;
4. Dalle norme suppletive dettate dall’art. 1182 cc.

L’art. 1182 cc:

- L’obbligazione di consegnare una cosa certa e determinata deve essere adempiuta nel
luogo in cui si trovava la cosa quando l’obbligazione è sorta;

181
 - L’obbligazione avente ad oggetto una somma di danaro deve essere adempiuta al
domicilio del creditore al tempo della scadenza;
- Negli altri casi l’obbligazione deve essere adempiuta al domicilio del debitore al
momento della scadenza.

C) Tempo dell’adempimento
Il termine di scadenza dell’obbligazione

- Se non viene fissato alcun termine la prestazione può esigersi immediatamente;

- Se è indicato un termine il creditore non può pretendere prima la prestazione, ma il
debitore può adempiere prima;
- Se il termine è indicato a favore del creditore il debitore non può adempiere prima,
ma il creditore può esigere primaad esempio il depositario non può restituire la cosa
depositata prima del termine stabilito o prima che il creditore la richieda.

D) Adempimento del terzo

Si ha quando la prestazione è effettuata da un terzo anziché dal debitore

Oggetto:obbligazioni con prestazioni di cose fungibili.

Il creditore non può opporsi all’adempimento del terzo, tranne che nelle seguenti eccezioni:
- Se il creditore ha interesse che il debitore esegua personalmente la prestazione;
- Se il debitore gli ha manifestato la sua opposizione.

E) Imputazione dei pagamenti

L’istituto si sostanzia nell’indicazione, effettuata dal debitore, che ha più debiti verso uno
stesso creditore, con la quale stabilisce quale fra i diversi debiti deve essere estinto per
primo, nelle ipotesi in cui non li estingue in toto.

In mancanza di una tale dichiarazione si procede ex lege come segue:

- Il pagamento deve esser imputato prima ai debiti scaduti;

- Fra i debiti scaduti hanno la priorità i debiti che sono meno garantiti;
- Fra i debiti ugualmente garantiti è preferito il più oneroso per il debitore;
- Fra i debiti ugualmente onerosi, il più antico.

Se questi criteri non possono applicarsi, il pagamento viene imputato proporzionalmente ai

diversi debiti.

3. La prestazione in luogo dell’adempimento

Con la prestazione in luogo dell’adempimento il debitore, quando il creditore lo consente, può

liberarsi eseguendo una prestazione diversa da quella dovuta l’obbligazione si estingue
mediante l’effettiva esecuzione della prestazione diversa da quella originariamente dovuta

Oggetto della prestazione in luogo dell’adempimento può essere anche la cessione di un

credito.

182
 In tal caso, se le parti non hanno diversamente pattuito, l’obbligazione si estingue solo con
l’effettiva riscossione del credito ceduto.

Differenze tra prestazione in luogo dell’adempimento e novazione oggettiva:

- Nella prestazione in luogo dell’adempimento, le parti convengono che il debitore

esegua una diversa prestazione, non vi è un nuovo rapporto obbligatorio che estingue il
precedente l’obbligazione originaria si estingue solo con l’esecuzione della nuova
prestazione;

- Nella novazione oggettiva, invece, le parti sostituiscono l’obbligazione originaria, che si

estingue con una nuova obbligazione avente un oggetto diverso

Capitolo 45|I modi di estinzione diversi dall’adempimento

1. I modi di estinzione “satisfattori”: La compensazione

Nozione:Quando tra due persone intercorrono rapporti obbligatori reciproci, questi ultimi
possono estinguersi, in modo parziale o totale, senza bisogno di provvedere ai rispettivi
adempimenti, mediante compensazione tra i rispettivi crediti.

La compensazione, ha carattere satisfattorio perché ciascun creditore, pur non ricevendo la
prestazione, ottiene, mediante l’estinzione di un proprio debito, un vantaggio identico a quello
che avrebbe conseguito dalla prestazione medesima.

La legge prevede i seguenti tipi di compensazione:

a) Compensazione legale: opera automaticamente se i due debiti sono omogenei (ossia
abbiano per oggetto somme di denaro o altre quantità di cose fungibili dello stesso
genere), liquidi (cioè determinati nel loro ammontare) ed esigibili (cioè non sottoposti
a termine o condizione);

b) Compensazione giudiziale:Siha compensazione giudiziale quando il debito opposto in

compensazione non è liquido, ma di facile e pronta liquidazione. In questo caso la
compensazione opera per effetto di una sentenza che ha carattere costitutivo.

c) Compensazione volontaria:si ha in seguito ad accordo tra le parti che intendono

compensare le rispettive ragioni anche se non ricorrono le condizioni richieste dalla
legge (ad esempio debiti di cose non omogenee).

Crediti che non ammettono compensazione

Alcuni creditiesigono che la prestazione sia comunque eseguita.
Non possono, pertanto, essere oggetto di compensazione.
183
Essi sono:
- il credito agli alimenti;
- il credito per la restituzione di cose di cui il proprietario sia stato ingiustamente
spogliato;
- il credito per cose date in deposito o comodato;
- i crediti dichiarati impignorabili;
- altri crediti per i quali è stabilito un divieto dalla legge (cfr. art. 1246)

2. La confusione

Si ha confusione quando le qualità di credito e debito vengono a riunirsi in capo alla stessa
persona.

Questa situazione può verificarsi:

- Per atto fra viviad esempio cessione dell’azienda;
- Per atto <<mortis causa>>quando il creditore divenga erede del debitore o viceversa.

Gli effetti della confusione sono:

- l’estinzione dell’obbligazione
- l’estinzione delle garanzie eventualmente prestate da terzi.

a) Quando la confusione si verifica in relazione a diritti reali limitati essa prende il nome di
consolidazionead esempio l’usufruttuario che divenga proprietario del bene che aveva
in usufrutto.

b) Non sempre la confusione determina l’estinzione dell’obbligazione: infatti questo effetto

non si verifica in caso di accettazione dell’eredità con beneficio d’inventario.

3. Modi di estinzione non satisfattori: La novazione

Nozione: la novazione è il contratto con il quale le parti sostituiscono all’obbligazione

originaria, che si estingue, una nuova obbligazione con oggetto o titolo diverso.

 Con l’estinzione del rapporto originario si estinguono anche i diritti accessori, come i
privilegi, il pegno e le ipoteche del credito originario, salva espressa volontà contraria
dei soggetti interessati (art. 1232).

Tipi di novazione:
- Novazione soggettiva: si ha quando la nuova obbligazione presenta una diversità di
soggetti.
- Novazione oggettiva: si ha quando, fra gli stessi soggetti, si costituisce un nuovo
rapporto diverso dal precedente o nell’oggetto ovvero nel titoload esempio invece di
dare una somma a titolo di risarcimento di danni, la si trattiene a titolo di mutuo.

Requisiti della novazione

Sono:

184
 - L’esistenza dell’obbligazione novanda (obbligazione da novare): la novazione è senza
effetto se non esisteva l’obbligazione originaria (art. 1234).
- L’aliquid novi: ossia un mutamento dell’oggetto o del titolo
- L’animus novandi: ossia la volontà di estinguere l’obbligo precedente creandone una
nuova. L’animus novandi non è presumibile ma deve risultare in modo non equivoco,
diversamente si avrà l’ assunzione di un nuovo rapporto obbligatorio accanto a quello
già esistente.

4. La remissione del debito

Nozione:La remissione è negozio gratuito di rinunzia,abdicativo e unilaterale , effettuato dal

creditore del suo diritto di credito. Essa comporta l’estinzione dell’obbligazione e, dunque, la
liberazione del debitore.
In ogni caso, il debitore può opporsi, dichiarando in un <<congruo termine>> di non volerne
approfittare

La remissione può essere:

- Espressa:se il creditore dichiara di rimettere il debito con comunicazione al debitore;

- Tacita: se il creditore tiene un comportamento incompatibile con la volontà di far valere

il suo diritto (cd. remissione reale)

5. L’impossibilità sopravvenuta della prestazione

Nozione:L’impossibilità sopravvenuta è un modo di estinzione dell’obbligazione, non

satisfattorio, che libera il debitore quando la prestazione è diventata impossibile senza colpa
del debitore.

1. L’effetto estintivo si verifica se l’impossibilità ha carattere definitivo. Se essa è

temporanea, il debitore è esonerato dalla responsabilità per il ritardo nell’adempimento.

2. Non costituiscono causa di impossibilità della prestazione fatti che si limitano a rendere
difficile per il debitore l’adempimento dell’obbligo.

Capitolo 46 |L’inadempimento e la mora

1. L’inadempimento in generale

Nozione:L’inadempimento può definirsi come ogni comportamento del debitore difforme da

quello al quale è obbligato . Esso si sostanzia nella mancata, inesatta o la ritardata
esecuzione del rapporto obbligatorio.
185
Il mancato od inesatto adempimento può dipendere:
- Da cause imputabili al debitore: in tal caso si parlerà di inadempimento o di
impossibilità sopravvenuta imputabile ed il debitore sarà responsabile (art. 1218) a
titolo di responsabilità contrattuale.

- Da cause non imputabili al debitore: in tal caso si parlerà di impossibilità

sopravvenuta non imputabile ed il debitore sarà liberato dall’obbligo senza alcuna
responsabilità .

2. L’imputabilità

Nozione:L’imputabilità indica l’insieme dei presupposti soggettiviperché un azione o gli

effetti di un evento possano essere attribuiti alla persona che ha compiuto l’una o ha reso
possibile il verificarsi degli altri.

I presupposti soggettivi sono:

- Capacità d’intendere e di volere;
- Volontarietà dell’atto a titolo di dolo (inadempimento intenzionale) ocolpa:
(inadempimento negligente).

I presupposto oggettivi: si concretano nel rapporto di causalità ovvero nella dipendenza di un

fatto (effetto ) da un altro fatto (causa).

a) Per liberarsi dalla responsabilità,il debitore, deve provare che l’inadempimento è

dovuto ad una causa oggettiva a lui estranea e cioè:
- caso fortuito, o
- forza maggiore.

3. Impossibilità sopravvenuta per causa non imputabile al debitore

Quando il mancato od inesatto adempimento non è imputabile al debitore, la legge prevede

che:
 Il debitore non è tenuto al risarcimento del danno;
 L’obbligazione si estingue perché viene meno la possibilità di eseguire la prestazione.

A) Caratteri dell’impossibilità della prestazione

- L’impossibilità di adempiere deve esser sopravvenuta, ossia sopraggiunta dopo la
formazione del rapporto;

- L’impedimento deve essere assoluto ovvero tale da non consentire in alcun modo di
adempierecaso fortuito o forza maggiore;

- L’impedimento deve essere oggettivo, cioè tale da impedire a chiunque l’esecuzione

della prestazione;

- L’impedimento deve essere definitivo.

186
 - L’impedimento deve essere totale ossia deve riguardare l’intera prestazione,
diversamente verificherà solo una impossibilità parziale.
Nel caso di impossibilità parzialeil debitore si libera dall’obbligazione eseguendo la
parte che è rimasta possibile.

B) Inesigibilità della prestazione

Nozione:In caso di <<inesigibilità >> della prestazionela responsabilità del debitore può essere
esclusa (o limitata) anche se questi non adempie.
Ciò in quanto l’esecuzione della prestazione avrebbe comportato, per il debitore, un impiego di
mezzi e di energie esageratamente sproporzionato rispetto alla natura della prestazione
stessa.

Il creditore per il cd. principio di buona fede non può esigere una prestazione che richiede al
debitore uno sforzo eccessivo.

4. Inadempimento imputabile al debitore

L’inadempimento imputabile al debitore può essere di due specie:

- Inadempiente assoluto:genera un danno che va risarcito al creditore. L’obbligo del
risarcimento si sostituisce alla prestazione originariamente dovuta.

L’inadempimento assoluto si ha quando:

- l’esecuzione della prestazioneè divenuta impossibile per causa imputabile al
debitore (nelle forme già viste di dolo o colpa), o
- sia decorso il termine essenziale entro il quale l’obbligazione andava adempiuta.

- Inadempimento relativo o <<mora>>

Consiste nel ritardo ingiustificato dell’adempimento rispetto alla scadenza In questo
caso la legge obbliga il debitore a risarcire il danno prodotto dal ritardo
nell’adempimento.

5. La mora del debitore

A) Concetto di mora
La mora del debitore consiste in un ritardo ingiustificato ovvero nella violazione dell’obbligo di
adempiere tempestivamente.

B) Presupposti della mora

- Esigibilità del credito: ossia l’avvenuta scadenza dell’obbligazione;
- Ritardo nell’adempimento imputabile al debitore;
- Costituzione in mora: è la constatazione formale del momento dal quale ha inizio
l’inadempimento del debitore.

La mora può verificarsi:

di diritto (ex re) per il fatto solo del ritardo.
Si ha la mora ex re:

187
 - quando l’obbligazione deriva da fatto illecito;
- se il debitore dichiara per iscritto di non volere adempiere l’obbligazione: qui
sarebbe inutile la richiesta del creditore;
- se l’obbligazione è a termine e la prestazione deve essere eseguita al domicilio
del creditore: in quest’ipotesi è la scadenza del termine che non giustifica
l’indugio dell’inadempimento;

ex persona: mediante un atto formale di costituzione in mora con cui il creditore

richiede per iscritto l’adempimento.

C) Effetti della mora

Sono:
- La perpetuatioobligationis: il rischio dell’impossibilità sopravvenuta, che prima
della mora gravava sul creditore, dopo la costituzione in morapassa in capo al debitore
tenuto ad indennizzare il primo anche delle conseguenze della forza maggiore
verificatasi dopo la mora.

In questo casoIl debitore si libera solo sedimostra che l’oggetto della prestazione
sarebbe ugualmente perito presso il creditore.

- Il risarcimento del danno: in base ai principi generali, il debitore è responsabile del

ritardo ed è tenuto a risarcire il danno subito dal creditore.
- L’interruzione della prescrizione del diritto del creditore

6. La mora del creditore

A) Nozione:Si ha mora del creditore quando questi rifiuti, senza legittimo motivo, di ricevere il
pagamento offertogli dal debitore.

B) Presupposti e modalità della mora del creditore

Per aversi mora del creditore, il debitore deve fare offerta di adempiere la prestazione al
creditore.
Tale offerta deve essere solenne, cioè compiuta da un pubblico ufficiale nei modi di legge e
seguita dal formale deposito dei beni dovuti.

L’offerta solenne si distingue in:

- Offerta reale: l’oggetto dell’obbligazione è costituito da denaro, beni mobili, o titoli di
creditoe viene esibito dal pubblico ufficiale al creditore;
- Offerta per intimazione: quando il creditore è invitato a prendere possesso o a
ricevere il bene immobile o il bene mobile da consegnare in luogo diverso dal domicilio
del creditore.

Dall’offerta del debitore discendono le seguenti ipotesi:

a) Se l’offerta è solenne:il creditore è in mora se rifiuta di ricevere la prestazione senza un
giustificato motivo.
b) Se l’offerta non è solenne: non si avrà la mora del creditore ma si eviterà la mora del
debitore e il pagamento di eventuali penali per il ritardo.

188
C) Effetti della mora del creditore
La costituzione in mora del creditore produce i seguenti effetti:
- Il rischio dell’impossibilità sopravvenuta della prestazione non imputabile al
debitore resta a carico del creditore;
- Il debitore dev’essere risarcito dei danni derivanti dalla mora, nonché rimborsato dalle
spese sostenute per la custodia e la conservazione della cosa dovuta;
- Il debitore non è più tenuto a corrispondere gli interessi e i frutti della cosa (salvo
quelli già percepiti prima della mora).

Se il creditore rifiuta l’offerta solenne, il debitore può liberarsi depositando la res debita, nella
forma dell’art. 1212.

7. Gli effetti dell’inadempimento imputabile al debitore: A) risarcimento in forma

specifica

Quando il debitore è inadempiente alla propria obbligazione:

- Si fa luogo all’adempimento coattivo in forma specifica, se è materialmente
possibile, in virtù del quale il creditore può ottenere la medesima prestazione dedotta in
obbligazione.
- Sorge a carico del debitore l’obbligo del risarcimento del dannonel caso in cui non è
possibile il risarcimento in forma specifica.

Fattispecie di risarcimento in forma specifica:

a) In caso di obbligazione di consegna o rilascio: il debitore potrà essere condannato a
rilasciare la cosa. Il rilascio è coattivamente eseguito dall’ufficiale giudiziario in caso di
inerzia alla condanna;
b) Nelle obbligazioni di fare fungibili: il creditore può chiedere la prestazione sia
adempiuta da un terzo a spese del debitore;
c) In caso di obbligazione di non fare: il giudice può ordinare la distruzione di ciò che è
stato fatto;
d) Nelle obbligazioni di concludere un contratto: si fa luogo ad una sentenza costitutiva
che produce gli stessi effetti del contratto non concluso.

8. B) Il risarcimento del danno

A) Nozione:Si intende per danno patrimoniale il pregiudizio che il creditore ha sofferto per
l’inadempimento (o il ritardo).

Esso si sostanzia:
- Nel danno emergente, ossia nella perdita effettivamente subita per la mancata
prestazionead esempio la mancata ricezione di merce comprata e pagata ha come
danno emergente l’ammontare del prezzo versato;
- Nel lucro cessante: è il mancato guadagnorealizzato se avesse utilizzato la prestazione
ottenutaad esempio il guadagno che avrebbe conseguito rivendendo la merce.

Si risarciscono sia il danno emergente che il lucro cessante purché siano:

- Dirette: ovvero conseguenza diretta ed immediata dell’inadempimentooccorre
l’esistenza di un nesso causale fra l’inadempimento e il danno.

189
 - Prevedibili al momento in cui è sorta l’obbligazione. Se l’inadempimento è dovuto al
dolo del debitore, questi è tenuto a risarcire anche i danni imprevedibili.

B) Limiti alla risarcibilità del danno

Il risarcimento del danno è limitato nei seguenti casi:
 Se il creditore ha colposamente concorso nella causazione del danno il risarcimento
che gli è dovuto vienediminuito in proporzione della gravità della colpa e dell’entità
delle conseguenze che ne sono derivate;

 Se il creditore ha aggravato il dannoil risarcimento non è dovuto per quella parte di

danno che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza.

Si ricordi che: ai sensi dell’art. 1229, comma 1 è nullo il patto che esclude o limita
preventivamente la responsabilità del debitore per dolo o colpa grave  cd. clausola di
esonero della responsabilità.

9. La clausola penale

Nozione: la clausola penale è un patto accessorio con cui la legge consente alle parti di
determinare preventivamente una somma da pagare o altra prestazione da eseguire nel caso
di inadempimentoart. 1382cc.

Si precisa che: la stipulazione della penale per l’inadempimento non dà al debitore il diritto di
liberarsi dell’obbligazione pagando la penale, in quanto il creditore potrà sempre pretendere
l’esecuzione della prestazione.

Penale per il ritardo: è diversa dalla penale per inadempimento in quanto quest’ultima ha la
funzione di stimolare il debitore alla puntualità nell’adempimento.

10. La caparra

Nozione:la caparra è una somma di denaro o una quantità d'altre cose fungibili versata a titolo
di reciproca e mutuale garanzia contro l'inadempimento nel contratto oppure come
corrispettivo per il caso di recesso dal contratto.

Funzione:prevedere una sorta di risarcimento immediato nel caso di inadempienza

contrattuale e in caso di adempimento deve essere restituita o imputata
alla prestazione dovuta.

La caparra viene distinta in:

- Caparra confirmatoria: è una somma di denaro o una quantità di cose fungibili che, al
momento della costituzione del rapporto obbligatorio, una parte dà all’altra, quale
conferma dell’adempimento.

La caparra confirmatoria segue la seguente disciplina:

- Se il contratto viene adempiuto la caparra deve essere restituita o imputata alla
prestazione dovuta.
190
 - Se vi è inadempimentoquando l’inadempiente è la parte che ha dato la caparra,
l’altra può recedere dal contratto e ritenere la caparra; se inadempiente è la parte che
l’ha ricevuta, l’altra può recedere dal contratto ed esigere il doppio della caparra;

- Caparra penitenziale (art. 1386): la somma che una parte dà all’altra è il corrispettivo
per l’attribuzione della facoltà di recesso dalla obbligazione contrattuale.
Una volta versata la caparra, i contraenti si riservano la scelta tra l’adempimento ed il
recesso.

Il recesso: si attua per volontà unilaterale, rinunziando alla caparra nelle mani della
controparte se recede il soggetto che l’ha consegnata. Se recede la parte che ha ricevuto la
caparra, questa è obbligata alla restituzione del doppio di quanto ricevuto.

Capitolo 47| La responsabilità patrimoniale e le

garanzie dell’obbligazione

1. La responsabilità patrimoniale

Nozione:L’inadempimento del debitore comporta una responsabilità patrimoniale dello

stesso che si sostanzia nell’ assoggettamento del patrimonio del debitore inadempiente al
soddisfacimento forzoso delle ragioni del creditore.

A) Principi sulla responsabilità patrimoniale:

1) L’assoggettamento cade su tutti i beni presenti e futuri del debitore;
2) tutti i creditori hanno uguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore salve le
cause legittime di prelazione, che attribuiscono ai crediti cui accedono, il diritto ad
essere soddisfatti prima degli altri su taluni beni.

B) Sono cause legittime di prelazione:

- il pegno,
- l’ipoteca
- i privilegi,

2. Le garanzie dell’obbligazione: i privilegi

Nozione: Il privilegio è un titolo di prelazione che la legge accorda al creditore in

considerazione della particolare natura o causa del credito.

Fonte dei privilegi è soltanto la legge: le parti non possono creare altri crediti privilegiati
oltre quelli previsti dal legislatore.

191
3. Tipi di privilegi

I privilegi si distinguono in due categorie:

- Privilegi generali: consistono in un particolare riconoscimento fatto alla causa del

credito, indipendentemente da ogni rapporto con i beni mobili che sono sottoposti ad
esecuzione. Il privilegio generale è solomobiliare e si fa valere sul ricavato della
vendita coattiva eseguita su tutti i beni mobili del debitore.

Sono privilegi generalile retribuzioni dei professionisti, i crediti di alimenti etc.

- Privilegio speciale: che può essere mobiliare o immobiliare e grava soltanto su

determinati beni del debitore. Esso è giustificato dal particolare rapporto di
connessione esistente tra il credito e la cosa su cui si esercita.

Sono privilegi speciali quello del locatore sulla vendita dei mobili di proprietà del
locatario che arredano la casa locata etc.

C.d. diritto di seguito dei privilegi speciali:se la legge non dispone diversamente i privilegi
speciali possono esercitarsi anche in pregiudizio dei diritti acquistati dai terzi
posteriormente al loro sorgere.

Graduazione fra cause di prelazione: nel caso in cuicoesistano più crediti privilegiati, la legge
stabilisce un ordine di preferenza fra gli stessi, fondati esclusivamente sulla causa del
credito e non sulla priorità nel tempo di costituzione dell’uno o dell’altro.

4. I diritti reali di garanzia: pegno e ipoteca

A) Generalità
Il pegno e l’ipoteca sono cause legittime di prelazione che in quanto diritti reali presentano
altresì i seguenti requisiti:
- L’immediatezza: per il loro esercizio non occorre la cooperazione di alcun soggetto;
- L’assolutezza: sono opponibili erga omnes;
- Il diritto di sequela (di inseguire, cioè, il bene) nel senso che il creditore ha il potere di
soddisfarsi sul bene anche se la proprietà dello stesso è passata ad altra persona.

B) Caratteristiche comuni a pegno e ipoteca

- Accessorietà: se manca o si estingue l’obbligazione garantita, viene meno o si estingue
anche la garanzia;
- Specialità: il pegno e l’ipoteca si costituiscono soltanto su beni determinati;
- Determinatezza: la garanzia giova unicamente per determinati crediti;
- Indivisibilità: il diritto di pegno o di ipoteca si estende <<sull’intero bene che ne è
oggetto e sulle sue parti, a garanzia dell’intero credito e di ogni parte di esso>>;
- Il cd. supplemento di pegno e di ipoteca: se la cosa data in garanzia perisca o si
deteriori, il creditore può chiedere che gli sia prestata la garanzia su altri beni e, in
mancanza, ha diritto al pagamento immediato del suo credito;

192
 - Divieto del patto commissorio: è vietato il patto con cui si stabilisce che, ove il
debitore sia inadempiente, la proprietà della cosa oggetto del pegno o dell’ipoteca spetti
al creditore.

 Divieto patto commissorio

a) Il divieto di patto commissorio ha il fine di:
tutelare gli altri creditori contro un soddisfacimento preferenziale attuato al di
fuori delle cause di prelazione previste dalla legge;
b) proteggere il debitore contro un’abusiva pressione del creditore che approfittando
del bisogno di credito del debitore, potrebbe acquisire ingiustificati vantaggi nei
confronti di quest’ultimo.

5. Il pegno

A) Nozione: Il pegno è un diritto reale di garanziaconcesso dal debitore (o da un terzo) su

cosa mobile a garanzia di un credito.
Esso si perfeziona solo con la consegna materiale della cosa.

Oggetto del pegno: beni mobili (eccetto quelli registrati), le universalità di mobili, i crediti ed
altri diritti aventi per oggetto beni mobili che siano infungibili.

Pegno irregolare:Quando vengono consegnate in pegno cose fungibili (ad esempio il denaro),
si ha il cd. pegno irregolare. In tale ipotesi, una volta adempiuta l’obbligazione garantita, il
creditore deve restituire lo stessa quantità e lo stesso genere di cose.

B) Costituzione e forma del pegno

Costituzione del pegno:Il pegno si costituisce mediante contratto reale tra il creditore e il
debitore o un terzo datore del bene. Il debitore (o il terzo) proprietario del bene consegnato
viene temporaneamente spossessato dello stesso a garanzia del pagamento del debito.

Spossessamento ha la funzione di pubblicità ovvero di rendere noto ai terzi che il bene non
è nella piena disponibilità del suo proprietario.

Forma: Il contratto di pegno deve essere stipulato in forma scritta, con data certa, quando il
credito garantito superi i 2,58 euro.

C) Disciplina giuridica:
Il legislatore prevede che:
- Il possesso della cosa passa al creditore, ma non l’uso e la disponibilità , salvo che il
concedente abbia consentito l’uso o questo sia necessario per la conservazione
dell’oggetto del pegno;
- Il creditore ha l’obbligo di custodire la cosa;
- Il creditore ha diritto di farsi pagare con prelazione sulla cosa ricevuta in pegno. Se il
debitore non adempie il creditore può far vendere la cosa ai pubblici incanti con diritto
di conseguire il pagamento in preferenza rispetto agli altri creditori sul prezzo della
vendita.
- Il creditore può , altresì, chiedere al giudice l’assegnazione in pagamento del bene
pignorato;
193
 - Il creditore pignoratizio può esercitare tutte le azioni a difesa del possesso della cosa
data in pegno e può anche esercitare l’azione di rivendicazione, se la stessa spetta al
costituente;
- Il creditore è tenuto a restituire la cosa quando il credito sia stato interamente
soddisfatto.

 L’assegnazione in pagamento:non contrasta con il divieto del cd. patto

commissorio (art. 2744 cc) giacché la cosa viene ceduta al creditore esclusivamente nei
limiti del credito garantito. L’eventuale differenza tra il valore del bene e l’entità del
credito dovrà , pertanto, essere corrisposta al debitore (o al terzo datore del bene).

6. L’ipoteca

Nozione:L’ipoteca è un diritto reale di garanzia su un credito, concesso dal debitore (o da un

terzo) su un beneche attribuisce al creditore il potere di espropriare il bene e di essere
soddisfatto con preferenza sul prezzo ricavato.

Possono essere oggetto di ipoteca:

- I beni immobili con le loro pertinenze;
- I beni mobili registrati (navi, aeromobili, autoveicoli);
- L’usufrutto, il diritto di superficie, il diritto dell’enfiteuta e quello del concedente sul
fondo enfiteutico;
- Le rendite dello Stato;
- Quota di un bene indiviso;

Costituzione di ipoteca: il diritto di ipoteca si costituisce mediante iscrizione nell’apposito

registro presso l’ufficio dei registri immobiliari che ha competenza territoriale nel luogo ove si
trova il bene.

L’iscrizione ha carattere costitutivo e funge da pubblicità nei confronti dei terzi.

Efficacia dell’ipoteca: l’ipoteca ha efficacia anche nei confronti di chi acquisti l’immobile dopo
l’iscrizione, pertanto, i creditori ipotecari possono far espropriare i beni ipotecati anche dopo
l’alienazione.

7. Ipoteca legale, giudiziale e volontaria

In relazione alle fonti, la legge distingue tra: ipoteca legale, giudiziale e volontaria.

A) L’ipoteca legale

Si ha quando è la legge che attribuisce ad alcuni creditoriil diritto ad ottenere l’iscrizione

ipotecaria senza il concorso della volontà del debitore.

L’art. 2817 elenca tassativamente i casi di ipoteca legale.

Esso spetta, in particolare:

194
 - All’alienante, sull’immobile alienato, a garanzia dell’adempimento degli obblighi
derivanti dal contratto;
- Al coerede,al socio e ad ogni altro condividente, a garanzia del pagamento dei
conguagli;
- Allo Stato, sui beni del condannato, a garanzia del pagamento delle spese di giustizia.

B) L’ipoteca giudiziale
Chi ha ottenuto una sentenza di condanna(o altri provvedimenti giudiziali ai quali la legge
attribuisce il suddetto effetto) al pagamento di una somma o all’adempimento di un’altra
obbligazione o al risarcimento dei danni, ha titolo per iscrivere ipoteca sui beni del debitore,
anche se la sentenza non ha forza esecutiva o è sottoposto a impugnazione.

C) L’ipoteca volontaria
Nasce da contratto o da
dichiarazione
 Ha per oggetto beni mobili unilaterale di volontà
da  Il bene si trasferisce materialmente al creditore
parte del concedente
(con atto pubblico o  Ha per oggetto immobili o beni mobili registrati
scrittura privata). Il  Il bene resta nel materiale godimento del proprietario
testamento viene  Pegno
escluso come fonte
di ipoteca volontaria.
 Ipoteca

Diritti reali di garanzia

8. La pubblicità ipotecaria e i suoi effetti

L’ordine di preferenza fra varie ipoteche iscritte sullo stesso bene, è determinato non dalla
data del titolo, ma dalla data dell’iscrizione. Ogni iscrizione, infatti, riceve un numero d’ordine,
che determina il cd. grado dell’ipoteca.

 Nel caso in cui più persone si presentano contemporaneamente per ottenere iscrizione
di ipoteca contro lo stesso soggetto e sui medesimi immobili, le iscrizioni avranno tutte
lo stesso numero e le ipoteche uguale grado. Pertanto, i creditori,concorreranno tra
loro in proporzione dell’importo dei rispettivi crediti.

Prescrizione:Il diritto di ipoteca è imprescrittibile ma l’effetto dell’iscrizione è limitato a

vent’anni.

L’ipoteca si estingue:
- per estinzione del credito garantito,
195
 - per cause proprie (ad esempio perimento del bene oggetto dell’ipoteca).

A seguito dell’estinzione, affinché l’immobile appaia libero da ipoteca, è necessario procedere alla
cancellazione della stessa.

9. Le garanzie semplici o personali: La fideiussione

Nozione: le garanzie semplici o personali sono quelle garanzie che consistono nella creazione
di un nuovo rapporto obbligatorio (accessorio all’obbligazione principale) fra lo stesso
creditore e un altro soggetto il quale si aggiunge, col suo patrimonio, a rafforzare la garanzia
del creditore.

10. La fideiussione

Nozione: La fideiussione costituisce un obbligazione accessoria, che viene assunta

espressamente e mediante contratto, con la quale un terzo si obbliga personalmente verso il
creditore garantendo un’obbligazione altrui  l’accordo tra il debitore e il fideiussore non è un
carattere essenziale di tale forma di garanzia.

Disciplina giuridica:
a) Sussiste un rapporto di solidarietà fra il debitore e il fideiussore che diviene <<obbligato
in solido>> col debitore garantito;

b) Può stabilirsi l’obbligo della previa escussione dell’obbligato principale (cd.

beneficiumexcussionis): si deve escutere, cioè, prima il debitore garantito e poi il
fideiussore;

c) Nel caso di più fideiussioni, può essere stabilito il beneficio delle divisione: il debito si
divide in tante parti quanti sono i fideiussori e ogni fideiussore può esigere che il creditore
richieda solo la parte di sua spettanza;

d) Il fideiussore che ha pagato è surrogato nei diritti che il creditore aveva contro il debitore
ed ha l’azione di regresso con la quale può agire contro il debitore per farsi rimborsare di
quanto ha pagato;

e) Il fideiussore può opporre al creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore

principale;

11. L’avallo

Nozione:l’avallo è una dichiarazione cambiaria di garanzia con la quale taluno garantisce il

pagamento della cambiale per uno degli obbligati cambiari.

Caratteristiche dell’avallo:
- È espresso con una sottoscrizione (apposizione della firma in calce al documento) con
cui si garantisce il pagamento di un assegno o di una cambiale.
196
 - È una garanzia cartolare del pagamento che risulta dovuto in base al titolo di
credito (assegno o cambiale);
- Il garante è obbligato nello stesso modo di chi è tenuto al pagamento in forza del
titolocd. natura cartolare;
- L'avallante non è l'obbligato principaletuttavia può opporre al creditore cartolare
la nullità dell'obbligazione garantita.

12. Il mandato di credito

Nozione:Il mandato di credito, previsto dall'art.1958   cod.civ., è l'accordo con il quale una
persona si obbliga verso un'altra, che le ha conferito l'incarico, a fare credito ad un terzo , in
nome e per conto proprio.
In questo caso colui che ha dato l'incarico risponde come un fideiussore di un debito futuro.

Una volta che l’incarico è stato accettato:

- il mandatario non vi può rinunziare
- il mandante può revocarlo.

Le parti del contratto sono unicamente:

- il promissario (o mandante), vale a dire colui che incarica di far credito al terzo
- il promittente (o mandatario), cioè il soggetto che assume detto obbligo.

Il terzo che trae beneficio dall'operazione ne è invece estraneo. 

13. Il diritto di ritenzione

Nozione: consiste nella facoltà di trattenere un bene altrui al fine di indurre quest’ultimo a
soddisfare un suo debito.

Natura giuridica del diritto di ritenzione: è un diritto di natura personale.

Il ritentore non può soddisfarsi direttamente con la cosa:
- Utilizzandola;
- Vendendola;
- sottoponendola ad azione esecutiva. 

E' unicamente consentita la detenzione del bene fino a che il proprietario non abbia effettuato i
rimborsi dovuti.

Presupposti:
a) il possesso della res ;
b) l'esistenza del credito;
c) il collegamento tra il credito e il bene posseduto.

Caratteri del diritto di ritenzione:

- accessorietà: non è una garanzia autonoma ed esclusiva, spettando sempre in
connessione con un diritto di credito da tutelare;

197
 - indivisibilità: il soddisfacimento parziale del credito non estingue il diritto di
ritenzione.

Capitolo 48 |Mezzi di conservazione della garanzia

patrimoniale ed esecuzione sui beni del
creditore

1. Generalità

La legge appresta dei mezzi in favore del creditore, diretti a conservare la garanzia
patrimoniale del debitore quando vi sia reale pericolo che, per negligenza o dolo del debitore, il
patrimonio possa subire diminuzioni che incidano sulla solvibilità dell’obbligato.

2. L’azione surrogatoria

Nozione:l’azione <<surrogatoria>> è quell’istituto giuridico che consente al creditore di

sostituirsi al debitore nell’esercizio di singoli diritti o azioni a lui spettanti.

Presupposto:la negligenza o il dolo del debitore nei confronti del proprio patrimonio con
conseguente pregiudizio per le legittime aspettative dei creditori sui beni del debitore .

Fondamento dell’istituto: è dunque l’interesse del creditore alla conservazione della garanzia
del patrimonio del debitore.

Natura dell’azione surrogatoria: trattasi di un istituto a carattere conservativo-cautelare

Il creditore che agisce in surrogatoria:

- fa acquistare al patrimonio del debitore gli aumenti ad esso dovuti
- ed impedisce le diminuzioni che deriverebbero dalla sua incuria;

Limiti di esercizio dell’azione

I soli diritti o azioni del debitore suscettibili di formare oggetto di azione surrogatoria sono
quelli di natura patrimoniale.

L’azione surrogatoria è esclusa:

- Quando si tratta di diritti ed azioni personali ad esempio riconoscimento di figlio;
- Quando si tratta di diritti ed azioni patrimoniali che per la loro particolare natura,
oppure per disposizione di legge, devono essere esercitati soltanto dal loro titolaread
esempio azione per la richiesta dei cd. alimenti.

198
3. L’azione revocatoria

Nozione:è l'azione che permette al creditore di far dichiarare inefficaci gli atti di disposizione
che il debitore abbia compiuto in pregiudizio delle sue ragioni.

I presupposti dell’azione revocatoria sono:

- La qualità di creditore del soggetto agente;
- Il pregiudizio arrecato dall'atto dispositivo del debitore alle ragioni del creditore,
- La conoscenza di questo pregiudizio da parte del debitore,
- Se l'atto è a titolo oneroso, la conoscenza del pregiudizio anche da parte del terzo.

 L'atto compiuto prima della nascita del credito è revocabile se sussiste la dolosa
preordinazione

Effetti nei confronti del creditore

L'atto pregiudizievole revocato non viene ritenuto invalido ma diviene inefficace solo nei
confronti del creditore (cd. inefficacia relativa). Il bene oggetto dell’azione non ritorna nel
patrimonio del debitore.

Il creditore procedente di conseguenza può:

- agire con tutte quelle azioni che avrebbe potuto promuovere qualora l'atto di
disposizione che gli crea pregiudizio non fosse stato perfezionato azioni cautelari ed
esecutive.

Effetti nei confronti dei sub-acquirenti del bene:

- Se il sub-acquirente ha acquistato a titolo gratuito, la dichiarazione di inefficacia
dell’atto estende gli effetti anche nei suoi confronti;
- Se il sub-acquirente ha acquistato a titolo oneroso, il suo diritto non è pregiudicato se
questi era in buona fede al momento dell’acquisto.

Prescrizione:L’azione si prescrive in cinque anni dalla data dell’atto.

4. Il sequestro conservativo

È un vincolo di indisponibilità giuridica e materiale autorizzato dal giudice con riferimento ai

beni del debitore sottoposti a sequestro conservativo a garanzia delle ragioni creditorie.
Si tratta di una misura cautelare e preventiva con la medesima funzione vincolante del
pignoramento.

Presupposti del sequestro conservativo:

- Periculum in mora: consiste nel rischio di pregiudizio effettivo per il diritto di credito
- Fumus boni iuris: si sostanzia nella presunzione dell'esistenza di sufficienti
presupposti del diritto esercitato.

Disciplina giuridica:

199
Il sequestro conservativo si attua nelle stesse forme del pignoramento anche se è diverso lo
scopo (il sequestro è una generica misura cautelare) e il titolo (il sequestrante non acquista
ragioni preferenziali sul bene sequestrato).

 Il sequestro conservativo si differenzia dal sequestro giudiziario in quanto

quest’ultimo sottrae la disponibilità di un determinato bene oggetto di controversia o
mezzo di prova nell'ambito di un procedimento giudiziario pendente

5. L’esecuzione forzata

Al fine di conseguire ciò che gli è dovuto, il creditore, può far espropriare i beni del debitore
o anche i beni di un terzo che siano vincolati a garanzia del credito.

Oggetto di espropriazione è tutto il patrimonio del debitore (esclusi i beni elencati negli
artt. 514 e 545 c.p.c.):
- beni immobili,
- Beni mobili,
- Crediti,
- Diritti di ogni genere.

L’espropriazione si realizza attraverso tre fasi:

1) Il pignoramento;
2) La vendita forzata (o l’assegnazione forzata);
3) L’attribuzione del ricavato al creditore, o la distribuzione di esso fra i più creditori
concorrenti.

6. La cessione dei beni ai creditori

Nozione:la cessione dei beni ai creditori è un contratto con cui il debitore incarica tutti o
alcuni creditori di liquidare tutte o parte delle sue attività e di ripartirne tra di loro il ricavato,
in soddisfacimento dei rispettivi crediti.

Forma:Il contratto di cessione va fatto per iscritto a pena di nullità e deve essere trascritto se
ha per oggetto immobili o mobili registrati.

La causa del contratto: è individuabile nell'attribuzione del potere di disposizione, ai

creditori di un soggetto, allo scopo di evitare procedimenti esecutivi a carico di costui. 

Poteri del debitore:il debitore, pur in esito alla conclusione dell'accordo di cessione dei beni,
conserva pur sempre la titolarità di essi nonché la possibilità di esercitare in via diretta tutte le
azioni relative alle attività cedute. 

La liberazione del debitore: si verifica, salvo patto contrario, soltanto quando i creditori
ricevono la somma loro spettante dal ricavato della liquidazione. 

7. L’anticresi

200
Nozione: è un contratto con cui il debitore si obbliga a consegnare un immobile al creditore,
affinché questi ne percepisca i frutti, imputandoli agli interessi, se dovuti, e quindi al capitale.

Forma: Il contratto di anticresi richiede la forma scritta a pena di nullità e va trascritto.

Durata:La durata dell’anticresi non può superare il decennio.

Differenze con l’ipoteca:

1) L' anticresi, a differenza dell’ipoteca,richiede che il possesso del bene immobile passi al
creditore;
2) L' anticresi è un diritto derivante da un contratto e dunque produce un rapporto
obbligatorio mentre l’ipoteca è una causa di prelazione.

 Il diritto del creditore anticretico vale anche nei confronti dei successivi acquirenti del
bene gravato

Capitolo 49 |Nozione e classificazione dei contratti

1. Definizione e funzione del contratto

Il contratto viene definito dalla legge come l’accordo di due o più parti per costituire,
regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale (art. 1321).

La funzione del contratto può assumere tre aspetti:

- Costituire, ossia dar vita ad un rapporto che prima non esisteva;
- Regolare, ossia introdurre qualsiasi modificazione di un rapporto già esistente;
- Estinguere, ossia porre fine ad un rapporto preesistente.

2. Fonti ed elementi

Il regime giuridico del contratto è dettato:

- dalla legge
- dalla volontà delle parti
- dagli usi.

Il contratto presenta elementi essenziali e accidentali.

Sono elementi essenziali del contratto:

- L’accordo delle parti
- La causa, ossia la funzione economico-sociale cui il contratto adempie;
- L’oggetto, che deve essere  possibile, lecito, determinato o determinabile;
- La forma, quando è richiesta ad substantiam.
201
3. La capacità di contrattare

La capacità di contrattare è l’idoneità a compiere atti produttivi di effetti giuridici, che deve
esistere al momento della dichiarazione.
L’inabilitato, non ha autonoma capacità di disporre, in considerazione del suo stato di infermità
mentale.

4. L’oggetto e il contenuto del contratto

L’oggetto del contratto (artt. 1325 e 1346) è rappresentato dalla cosa o dal comportamento che
è materia dello scambio, della promessa o del conferimento.
I requisiti dell’oggetto sono richiesti al momento dell’efficacia del negozio.

L’oggetto deve essere (art. 1346):

Possibile:
a) se oggetto del contratto è una cosa fisica, questa deve esistere o poter esistere;
b) se è un comportamento umano, questo deve essere compatibile con le capacità fisiche ed
intellettuali dell’individuo.
La possibilità deve essere sia naturale sia giuridica.
Lecito: cioè non contrario alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume;
Determinato o determinabile: certo e individuato o, quanto meno, individuabile nel momento
dell’esecuzione.

Il contenuto del contratto è dato da tutto ciò che viene stabilito dalle parti per regolare i loro
privati interessi.

5. La causa

La causa è la funzione economico-sociale del negozio.

Si avrà mancanza di causa ogni volta che sia inesistente l’obbligazione che il negozio intende
eseguire, garantire o modificare.

L’ordinamento giuridico non riconosce la validità del negozio, se non quando esso abbia una
causa lecita e degna di tutela.

La causa del negozio è illecita quando sia contraria a norme imperative, all’ordine
pubblico o al buon costume (art. 1343 c.c.).

Alle parti è consentito anche di concludere contratti atipici, o innominati, purchè siano diretti
a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico (art. 1322 c.c.).

6. La classificazione dei contratti

Le più importanti classificazione dei contratti sono le seguenti:

202
a) contratti tipici e contratti atipici; a seconda che alla singola figura contrattuale , il
legislatore dedichi o meno una disciplina specifica;
b) contratti con due parti o con più di due parti (contratti plurilaterali);
c) contratti a prestazioni corrispettive e contratti con obbligazioni a carico di una parte
sola;
d) contratti a titolo oneroso e contratti a titolo gratuito;
e) contratti di scambio (dove la prestazione di ciascuna parte è a vantaggio della
controparte) e contratti associativi (dove la prestazione di ciascuno è diretta al
conseguimento di uno scopo comune);
f) contratti commutativi (si dicono i contratti in cui i reciproci sacrifici sono certi) e contratti
aleatori (sono i contratti nei quali vi è incertezza sui reciproci sacrifici);
g) contratti a esecuzione istantanea (la prestazione della parti è concentrata in un dato
momento, es. compravendita) e contratti di durata (la prestazione o continua nel tempo, o
si ripete periodicamente). I contratti ad esecuzione istantanea possono essere ad
esecuzione immediata o ad esecuzione differita;
h) contratti a forma libera e contratti a forma vincolata;
i) contratti consensuali (si perfezionano con il semplice consenso o accordo delle parti) e
contratti reali (che richiedono oltre al consenso delle parti, la consegna del bene);
j) contratti a efficacia reale (che realizzano automaticamente, per effetto del solo consenso,
il risultato perseguito) e contratti a efficacia obbligatoria (che non realizzano
automaticamente il risultato perseguito, ma obbligano le parti ad attuarlo.

7. Contenuto della libertà contrattuale

La libertà contrattuale si sostanzia nel:

- Libertà di stipulare il contratto;
- libertà di scegliere la persona dell’altro contraente ed il tipo di contratto;
- libertà di fissare il contenuto del contratto;
- libertà di dar vita a contratti atipici.

Si parla invece di contratto imposto, per quei casi in cui la conclusione del contratto è imposta
autoritariamente dalla legge.

Relativamente al contenuto, vi sono alcuni casi in cui i contraenti non sono liberi di fissare il
prezzo di determinati beni o prodotti soggetti a prezzo legale (ad esempio beni di prima
necessità , come il pane, lo zucchero etc.).

O il contenuto può risultare imposto unilateralmente dal contraente più forte per mezzo di
condizioni generali di contratto (cd. contratto per adesione).

Capitolo 50|Formazione del contratto e contratto preliminare

203
1. Generalità

La formazione del contratto avviene con l’incontro delle volontà (cd. accordo delle parti);
questo incontro riguarda:
- Una volontà che propone: proposta;
- Una volontà che accetta: accettazione.

Sul piano giuridico, l’art. 1337 impone alle parti, nello svolgimento delle trattative e nella
formazione del contratto, il dovere di comportarsi secondo buona fede, cioè con correttezza
e lealtà reciproca (cd. buona fede oggettiva).

Obblighi tipici di buona fede nella fase precontrattuale sono:

- l’obbligo di informazione sugli aspetti di rilievo della contrattazione;
- il divieto di recedere ingiustamente dalle trattative

Si parla, invece, di buona fede soggettiva in riferimento allo stato psicologico di chi agisce
ignorando di ledere il diritto altrui.

2. Nozione di culpa in contrahendo

La violazione del dovere di correttezza comporta una responsabilità con il conseguente dovere
di risarcire il danno.

Il danno risarcibile comprende:

- Le spese e le perdite connesse strettamente con le trattative (ad esempio spese di viaggio e
di corrispondenza): danno emergente;
- Il vantaggio che la parte avrebbe potuto procurarsi con altre contrattazioni: lucro cessante.

3. Fasi delle trattative: la proposta ed ipotesi di sua irrevocabilità

Le trattative iniziano con la proposta: essa, per essere idonea a costituire il vincolo
contrattuale, deve essere completa, e cioè  deve contenere tutti gli elementi essenziali del
contratto cui è diretta.

La proposta è una dichiarazione unilaterale di volontà, di regola recettizia, che diventa

impegnativa soltanto nel momento in cui sia accettata dal destinatario.

In ogni caso:
- Il proponente può revocare la proposta finché il contratto non sia concluso, cioè fino al
momento in cui egli viene a conoscenza dell’accettazione dell’altra parte (art. 1328),
perché è in questo momento che il contratto deve ritenersi concluso (art. 1326).

se l’accettazione ha già intrapreso in buona fede l’esecuzione del contratto, prima di

avere notizia della revoca, il proponente lo deve indennizzare delle spese e delle perdite
subite per l’inizio dell’esecuzione (art. 1328);

- Il proponente può rivolgere la stessa proposta a più persone;

204
 - La proposta perde efficacia e libera il proponente qualora l’accettazione non intervenga
entro il termine stabilito dal proponente, o entro quello ordinariamente
necessariosecondo la natura dell’affare o secondo gli usi (art. 1326);
- La proposta è caducata dalla morte o dalla sopravvenuta incapacità di contrattare
del proponente.

4. L’offerta al pubblico (art. 1336)

Consiste in un’offerta diretta al pubblico e fatta col sistema dei pubblici proclami affinché
sia eventualmente accettata da persona cui essa convenga.

È necessario, tuttavia, a tal fine, che l’offerta contenga gli elementi essenziali del contratto
alla cui conclusione è diretta.

In caso contrario vale come invito a trattare.

L’offerta al pubblico costituisce proposta revocabile.

La revoca  deve essere effettuata nella stessa forma dell’offerta.

5. L’accettazione

È una dichiarazione recettizia di natura prenegoziale, come la proposta, che diviene elemento
perfezionativo del contratto quando è portata a conoscenza del proponente.

Deve essere tempestiva e coincidente in pieno con tutte le clausole contenute nella
proposta.

Se l’accettazione è difforme, o se giunge a conoscenza del proponente oltre il termine pattuito o

ordinariamente necessario, vale solo come controproposta.

Deve avere la forma richiesta dal contratto che si vuole concludere.

Deve essere fatta alla persona del proponente o ad un suo rappresentante.

Anche l’accettazione può essere revocata (o ritirata), purché la revoca giunge al proponente
prima dell’accettazione stessa.

Accettazione tacita Si ha qualora l’esecuzione immediata del contratto sia richiesta dal
proponente o dalla natura dell’affare o dagli usi.

Esempio: scrivo ad un libraio di spedirmi un libro. Il libraio me lo invierà direttamente, senza

scrivermi per manifestarmi la propria accettazione alla mia proposta.

6. Conclusione del contratto

Il contratto è concluso quando l’accettazione sia giunta all’indirizzo del proponente (art.
1326), salvo che questi dimostri che egli, per un fatto non dovuto a sua colpa, non ne abbia
avuto conoscenza (art. 1335).
205
7. Il contratto preliminare

Contratto preliminare è quello con cui le parti si obbligano a stipulare un futuro contratto
detto definitivo.

L’oggetto consiste, dunque, in una prestazione di facere.

Per l’art. 1351 il contratto preliminare è nullo se non è stipulato nella stessa forma del
contratto definitivo (forma ad substantiam).

Reazione all’inosservanza del contratto preliminare

Il Legislatore ha previsto specifici rimedi.
1) Il primo rimedio è disposto dall’art. 2932 c.c., in base al quale l’altra parte può ottenere
una sentenza che produca gli ‘’stessi’’ effetti’’ del contratto non concluso.
2) Un secondo rimedio, connesso al primo, è dato dall’art. 1223 c.c., secondo il quale: il
risarcimento del danno per l’inadempimento o per il ritardo deve comprendere così
la perdita subita dal creditore come il mancato guadagno, in quanto ne siano
conseguenza immediata e diretta. Trattasi nella specie di responsabilità contrattuale che
comporta per legge il risarcimento di tutti i danni prevedibili al momento della stipula
del contratto preliminare di compravendita.
3) Qualora sia stata versata una somma a titolo di caparra confirmatoria, questa, nel caso
in cui il contratto si estingua con l'adempimento, deve essere “restituita ovvero imputata
alla prestazione dovuta“.

Viceversa, in caso di inadempimento, la parte non inadempiente può :

- esercitare il diritto di recesso, ritenendo la caparra o esigendo il doppio di quella versata
(art. 1385 comma 2);
- domandare, secondo le regole generali, l'adempimento o la risoluzione del contratto,
oltre al risarcimento del danno (art. 1383 comma 3)

8. Trascrizione del preliminare

Si tratta di un effetto prenotativo che tuttavia non ha una durata illimitata nel tempo: esso cade
se il contratto definitivo o la domanda giudiziale volta ad ottenere la sentenza costitutiva di cui
all’art. 2932 non siano a loro volta trascritti entro un anno dalla data in cui era prevista la
stipula del definitivo, e comunque non oltre tre anni dalla trascrizione del preliminare.

9. Il preliminare di preliminare

Il preliminare di preliminare è il contratto con cui determinati soggetti si obbligano a

stipulare un ulteriore e successivo contratto preliminare.

La Suprema Corte di Cassazione (CASSAZIONE CIVILE, sez. un., 6 marzo 2015 , n. 4628) ha
stabilito che in presenza di contrattazione preliminare relativa a compravendita immobiliare
scandita in due fasi  il giudice di merito deve preliminarmente verificare se tale accordo
costituisca già esso stesso contratto preliminare valido e suscettibile di conseguire effetti
206
ex artt. 1351 e 2932 c.c., ovvero anche soltanto effetti obbligatori ma con esclusione
dell'esecuzione in forma specifica in caso di inadempimento.

Capitolo 51 | Interpretazione ed integrazione del

contratto

1. Nozione

L'interpretazione del contratto è la determinazione del senso giuridicamente rilevante della

dichiarazione contrattuale, condotta alla stregua della norma giuridica la quale ha
precisamente il compito di fissare l'oggetto della ricerca.

2. Interpretazione soggettiva

Tra le norme in tema di interpretazione soggettiva (artt. 1362-1365) importanza fondamentale

ha l’art. 1362, secondo cui occorre accertare la comune intenzione delle parti e non limitarsi al
senso letterale che emerge dalle parole usate.

Secondo autorevole dottrina (Bianca), la funzione dell'interpretazione è quella di accertare

il significato obiettivo dell'accordo, cioè il contenuto sostanziale del contratto, ed in tal senso
l'interpretazione va distinta dalla qualificazione del contratto, che implica la valutazione
giuridica, volta ad accertare il valore giuridico dell'atto al fine di inquadrarlo in uno schema
causale-giuridico.

La dottrina prevalente distingue l'interpretazione dalla integrazione del contratto, poiché la

prima implica l'esegesi di una determinazione, mentre la seconda presuppone una lacuna nel
regolamento di autonomia privata.

Si, è, peraltro, osservato che tale separazione non è sempre possibile, in quanto
l'interpretazione talvolta opera come vera e propria sostituzione di clausole, talvolta quale
parametro comportamentale nell'esecuzione di prestazioni già contrattualmente definite.
(Costanza, Interpretazione dei negozi di diritto privato, in Digesto civ., X, Torino, 1993, 25).

Ex art. 1362 “Nell'interpretare il contratto si deve indagare quale sia stata la comune
intenzione delle parti e non limitarsi al senso letterale delle parole”.
“Per determinare la comune intenzione delle parti, si deve valutare il loro comportamento
complessivo anche posteriore alla conclusione del contratto”.

Ai sensi dell’art. 1363, poi, le clausole del contratto vanno interpretate le une per mezzo delle
altre, attribuendo a ciascuna il senso che risulta dal complesso dell’atto.

207
3. Interpretazione di buona fede

Secondo l’art. 1366  il contratto deve essere interpretato secondo buona fede.

La buona fede è rappresentata dal comportamento leale dei soggetti, da apprezzarsi secondo la
media coscienza sociale.

Il criterio della interpretazione secondo buona fede (art. 1366) costituisce regola ermeneutica
sussidiaria, alla quale è consentito ricorrere soltanto quando non sia possibile individuare il
senso delle clausole e la volontà effettiva delle parti alla stregua delle regole interpretative
dettate dagli articoli precedenti

4. Interpretazione oggettiva

Nel caso in cui l’indagine sulla comune volontà delle parti , non ha portato ad una soluzione, si
applicano le norme di interpretazione oggettiva (artt. 1367/1370).

Queste norme servono ad accertare la volontà che presumibilmente le parti vollero

esternare.

Tali norme riguardano:

- Il principio di conservazione del contratto: il contratto si deve interpretare nel senso in
cui possa avere qualche effetto nella realtà giuridica esterna;
- Il principio di conservazione del contratto è un principio generale che trova applicazione
anche in tema di nullità (art. 1418; art. 1424) e che riguarda tutti gli atti negoziali
- Pratiche generali interpretative : le clausole ambigue si interpretano secondo ciò che si
pratica generalmente nel luogo di conclusione del contratto
- Espressioni con più sensi: nel dubbio, devono essere intese nel significato più
conveniente alla natura ed all’oggetto del contratto;
- Clausole inserite nei contratti per adesione e nei moduli e formulari : vanno, nel
dubbio, interpretate contro l’autore delle clausole .

Le regole sull’interpretazione del contratto sono rette dal seguente principio gerarchico:
- le norme sull’interpretazione soggettiva  prevalgono su quelle dell’interpretazione
oggettiva
- l’interpretazione secondo buona fede  prevale sulle altre .

5. Interpretazione del cd. <<contratto oscuro>>

Ex art. 1371 c.c. “qualora, nonostante l'applicazione delle norme contenute in questo capo, il
contratto rimanga oscuro, esso deve essere inteso:
 Se è a titolo gratuito nel senso meno gravoso per l'obbligato
 Se è a titolo oneroso nel senso che realizzi l'equo contemperamento degli
interessi delle parti

208
Capitolo 52 |Gli effetti del contratto

1. Effetti verso le parti: creazione del vincolo

Ai sensi dell’art. 1372 : Il contratto ha forza di legge tra le parti. Non può essere sciolto che
per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge.

Il contratto non produce effetto rispetto ai terzi che nei casi previsti dalla legge.

L’efficacia dei contratti si estende anche:

- Nei confronti del successore a titolo universale di ciascun contraente;
- Nei confronti degli aventi causa o successori a titolo particolare.

2. Il recesso

Il recesso è  il diritto di sciogliersi dal contratto concluso, mediante una dichiarazione

unilaterale comunicata dall’altra parte.

L'art. 1373, 1° co., non prevede ope legis una facoltà di recesso, ma conferisce alle parti la
possibilità di introdurla nel contratto.

All'istituto del recesso unilaterale sembra attribuirsi carattere di eccezionalità, rispetto al più
generale principio del vincolo bilaterale, ricavabile dall'art. 1372.

Tale diritto può essere:

 Legale: se è previsto dalla legge;
 Convenzionale: quando è previsto contrattualmente con apposita clausola.

L’art. 1373 prevede che il diritto di recesso possa essere esercitato finché il contratto non abbia
avuto un principio di esecuzione.

Il recesso pone fineex nunc al rapporto giuridico creato dal contratto.

Invece, il mutuo consenso e la revoca unilaterale incidono sul contratto facendone venire
meno ex tunc ogni effetto.

La clausola di recesso non prevede oneri formali legali; ma essa prende la forma del contratto
al quale accede.

Contratti obbligatori e contratti ad effetti reali, immediati e differenti

Contratti obbligatori sono quelli che producono solo effetti obbligatori (es. locazione).

I contratti traslativi hanno efficacia reale.

209
Tali contratti, possono essere consensuali (come la compravendita) o reali (come il mutuo).

3. Effetti del contratto nei confronti dei terzi

A) Nozione di terzo
Terzo è chi non è parte del contratto e dunque chi è estraneo al relativo rapporto.

B) Il terzo e il contratto
La regola generale è quella della limitazione degli effetti del contratto alle sole parti.

La regola della relatività degli effetti del contrattoimpedisce di imporre limiti alla
libertà di comportamento di un terzo rimasto estraneo alla contrattazione.

Esempio: ex art. 1381 c.c.  se si promette, mediante un contratto, l’obbligazione o il fatto del
terzo, quest’ultimo non resta in alcun modo vincolato, essendo estraneo alla pattuizione.
È, invece, il promittente a restare obbligato e a dovere indennizzare l’altro contraente se il terzo
non si obbliga o non compie il fatto.

4. Il contratto a favore del terzo

Il contratto a favore del terzo è un negozio in virtù del quale una parte (stipulante) designa
un terzo quale avente diritto alle prestazioni dovute dalla controparte (promittente).

Lo stipulante deve avere un interesse, anche soltanto morale, a che il terzo riceva un benefizio
dal promittente (art. 1411).

Quanto alla disciplina, principali regole sono:

1) Il terzo acquista il diritto verso il promittente, sin dal momento della stipulazione del
contratto.
2) Lo stipulante può revocare o modificare la stipulazione fino a quando il terzo non abbia
dichiarato di volerne profittare.
3) Il promittente può opporre al terzo solo le eccezioni fondate sul contratto (ad esempio
lo stipulante non ha pagato il corrispettivo), ma non quelle fondate su altri eventuali
rapporti tra lui e lo stipulante;
4) Nel caso di revoca della stipulazione o di rifiuto del terzo di profittarne, la prestazione
ne rimane a beneficio dello stipulante.

5. Il contratto per persona da nominare

Si ha contratto per persona da nominare quando, al momento della conclusione di un

contratto, una parte si riserva la facoltà di nominare altra persona nella cui sfera giuridica il
negozio deve produrre effetti.

Il contratto produce i suoi effetti nei confronti del terzo solo se:
- La dichiarazione di nomina viene comunicata nel termine fissato dalle parti (in
mancanza entro tre giorni);
- La dichiarazione è accompagnata dall’accettazione della persona nominata;
210
 - La dichiarazione è espressa nella stessa forma che le parti hanno usato per il contratto,

Altrimenti  il contratto produce i suoi effetti nei confronti dello stipulante originario.

Capitolo 53 |La rescissione e la risoluzione del contratto

1. Premessa

Il codice prevede, oltre ai casi di nullità e di annullabilità , due modi di scioglimento del
contratto: la rescissione e la risoluzione.

Rescissione e risoluzione, ricorrono solo nelle ipotesi di contratti a prestazioni corrispettive.

2. La rescissione

La rescissione è una forma di invalidità del contratto che incide sul rapporto contrattuale e
non sul contratto.

Il contratto può essere rescisso quando è stato concluso a condizioni inique a causa di
un’alterata libertà del voleree precisamente quando il soggetto ha concluso il contratto a
certe condizioni in quanto si trovava in:
 stato di pericolo;
 stato di bisogno

A) Si ha stato di pericolo (art. 1447) quando una parte ha stipulato un contratto a condizioni
inique (cioè con sproporzione tra le prestazioni in base ai valori di mercato), per la necessità ,
nota alla controparte, di salvare sé o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla
persona(non rileva che il pericolo sia reale, evitabile o involontario).
---> in tal caso:
- la domanda di rescissione va presentata dallaparte che si è obbligata.
- il giudice nel pronunciare la rescissione, può , secondo le circostanze, assegnare un
equo compenso all'altra parte per l'opera prestata

B) Si ha stato di bisogno (art. 1448) quando una parte per necessità economica ha concluso
un contratto caratterizzato da sproporzione tra la sua prestazione e quella della controparte
(requisito della lesione) e quest’ultima ha approfittato della situazione per trarne vantaggio
(requisito dell’approfittamento)
---> in tal caso:
- la parte danneggiata può domandare la rescissione del contratto.
- L'azione non è ammissibile se la lesione non eccede la metà del valore che la prestazione
eseguita o promessa dalla parte danneggiata aveva al tempo del contratto.
211
 - La lesione deve perdurare fino al tempo in cui la domanda è proposta.
- Non possono essere rescissi per lesione icontratti aleatori, in cui è tipica l’assunzione di
un rischio (es. assicurazione, scommessa).

Il codice prevede poi altre regole per la rescissione (art. 1449 ss.):
1- l’azione di rescissione si prescrive in un anno dalla conclusione del contratto e la
rescindibilità del contratto non può essere opposta in via di eccezione quando l'azione è
prescritta.
2- Il contraente contro il quale è domandata la rescissione può evitarla offrendo una
modificazione del contratto sufficiente per ricondurlo ad equità (c.d. rettifica del
contratto).
3- il contratto rescindibile non può essere convalidato.

La rescissione del contratto ha effetto retroattivo solo tra le parti e non pregiudica i diritti
acquistati dai terzi (anche in mala fede), salvi gli effetti della trascrizione della domanda di
rescissione.

3. La risoluzione

La risoluzione è un modo di estinzione del contratto (perdita di efficacia).

Incide sul rapporto contrattuale (lo scioglie per effetto di un evento sopravvenuto
incompatibile con la sua attuazione).

Si può ricorrere allo strumento della risoluzione nei casi di alterazione della causa in
concreto o del sinallagma contrattuale nei contratti a prestazioni corrispettive.

La risoluzione può essere:

a) negoziale (revoca, recesso, mutuo dissenso)
b) legale (impossibilità sopravvenuta)
c) giudiziale (inadempimento – eccessiva onerosità )

Cause di risoluzione
a) inadempimento
b) impossibilità sopravvenuta
c) eccessiva onerosità sopravvenuta
d) mutuo consenso
e) recesso

4. Inadempimento

In un contratto a prestazioni corrispettive  la parte adempiente può chiedere giudizialmente:

- o l’adempimento o
- esercitare il diritto alla risoluzione
Tuttavia se chiede la risoluzione non potrà più chiedere l’adempimento.

A) Forme di risoluzione
Di diritto senza ricorso al giudice (basta la dichiarazione della parte di volersi valere della
risoluzione) quando:
212
1) Nel contratto è inserita la clausola risolutiva espressa;
2) Pur mancando della clausola, la parte adempiente inoltri all’inadempiente una diffida ad
adempiere, assegnandogli un congruo termine che non può essere inferiore ai 15 giorni;
decorso inutilmente detto termine, il contratto si intende risolto;
3) È scaduto il termine essenziale senza che si sia avuta la prestazione.
4) Per effetto di una sentenza costitutiva (cd. risoluzione giudiziale), in tutti gli altri casi.

Si avrà sentenza dichiarativa di risoluzione, quando il giudice sarà chiamato ad intervenire nei
casi di risoluzione di diritto.

B) Presupposti
- Che una parte sia inadempiente, in quanto, per colpa o dolo, non abbia eseguito la
prestazione dovuta;
- Che l’inadempimento non sia di scarsa importanza,

La risoluzione ha efficacia retroattiva.

Tale retroattività non pregiudica i terzi i quali abbiano acquistato prima che si sia verificata
la risoluzione di diritto, o prima che sia stata proposta la domanda giudiziale di risoluzione.

C) Due casi di autodifesa privata

Se una delle parti è inadempiente, l’altra parte, prima di chiedere la risoluzione del contratto,
può avvalersi dei seguenti mezzi di tutela preventiva:
1. Eccezione di adempimento
ciascun contraente può rifiutarsi di eseguire la propria prestazione se l’altro non adempie o
non offre di adempiere contemporaneamente la propria obbligazione.
2. Sospensione della prestazione se le condizioni patrimoniali dell’altra siano divenute tali
da mettere in pericolo evidente il conseguimento della controprestazione.

D) La clausola del solve et repete (art. 1462)

È una clausola con cui le parti stabiliscono che una di essenon può opporre eccezioni per
evitare o ritardare la prestazione.
Tale clausola deve essere specificamente approvata per iscritto se è contenuta in un contratto
predisposto unilateralmente (art. 1341, comma 2).

5. Impossibilità sopravvenuta della prestazione

L’impossibilità sopravvenuta per una causa non imputabile estingue l’obbligazione con
conseguente liberazione della parte che vi era tenuta.

Prestazione parziale impossibile:

In questo caso  si ha risoluzione parziale:
l’altra parte ha diritto ad una corrispondente riduzione della prestazione, ma può recedere
dal contratto se non abbia un interesse apprezzabileall’adempimento parziale .

6. Eccessiva onerosità

Quando si tratta di rapporti contrattuali che si svolgono nel tempo, può accadere che
avvenimenti straordinari, successivi alla stipulazione del contratto e anteriori alla sua
213
esecuzione, modifichino profondamente il rapporto di valore tra prestazione e
controprestazione, in una misura abnorme, non prevedibile e non compresa nell’alea
accettata dalle parti.

In questi casi il diritto concede rimedi alla parte per la quale l’esecuzione del contratto è
divenuta eccessivamente onerosa.
Nessun rimedio è concesso se l’eccessiva onerosità è sopravvenuta durante la mora del
debitore: ogni aggravio derivante dal ritardo deve pesare sul debitore che ne è responsabile.

I rimedi di legge

Nei contratti a prestazioni corrispettive:

- La parte danneggiata dall’eccessiva onerosità sopravvenuta può domandare la
risoluzione del contratto;
- la parte contro la quale è domandata la risoluzione può evitarla offrendo di modificare
equamente le condizioni del contratto (art. 1467 c.c.).

Nei contratti con obbligazioni di una sola parte:

la soluzione di ricondurre il contratto ad equità è sempre attuabile.

I rimedi contro l’eccessiva onerosità si applicano solo se questa è sopravvenuta prima che il
contratto abbia avuto esecuzione.
I rimedi contro l’eccessiva onerosità sopravvenuta sono preclusi anche quando sia stata
eseguita una sola delle prestazioni corrispettive.

Le cause dell’eccessiva onerosità sopravvenuta

L’eccessiva onerosità sopravvenuta deve essere dovuta ad avvenimenti straordinari e
imprevedibili.

La causa deve essere sottratta alla possibilità di controllo del debitore.

Inoltre deve avere carattere di generalità.

Capitolo 54|I singoli contratti

In questo capitolo verranno fornite alcune nozioni sui seguenti argomenti:

1) Il principale contratto di scambio: la compravendita;
2) Gli altri contratti di scambio (permuta, contratti di borsa, riporto, contratto
estimatorio, somministrazione);
3) Gli altri contratti di scambio (locazione, leasing, appalto);
4) I contratti di cooperazione nell’altrui attività giuridica (mandato, commissione,
spedizione, agenzia, mediazione);
5) I principali contratti reali (deposito, comodato e mutuo);
6) I contratti bancari (deposito, apertura di credito, sconto, cassette di sicurezza);

214
7) I contratti diretti a dirimere una controversia (transazione e negoziazione assistita).

Capitolo 55 |La Compravendita

1. Definizione

La compravendita è il contratto che ha per oggetto il trasferimento della proprietà di una

cosa o il trasferimento di un altro diritto verso il corrispettivo di un prezzo che è elemento
essenziale della vendita e consiste in un corrispettivo in danaro.

E’ un contratto consensuale: per il suo perfezionamento non occorre la consegna della cosa,
che, invece, costituisce una delle obbligazioni del venditore.
La vendita è un contratto ad effetti reali, cioè la proprietà o il diritto oggetto dello scambio si
trasmettono automaticamente per effetto del consenso delle parti.

Il prezzo deve essere determinato o determinabile: in difetto il contratto è nullo.

2. Promessa di vendita, opzione, prelazione

Nel preliminare di vendita le parti si limitano ad obbligarsi a stipulare successivamente la

vendita, al verificarsi di una condizione o allo scadere di un termine.

Dal preliminaredunque derivano soltanto effetti obbligatori e non il trasferimento del

diritto.

Nel caso di opzione di vendita il beneficiario non ha più bisogno dl consenso della
controparte e la vendita si perfeziona con una sua dichiarazione unilaterale.

Nel contratto di prelazione per l’acquisto di un bene invece  la violazione di quest’obbligo

non comporta nessuna conseguenza per la controparte acquirente, ma obbliga l’inadempiente
al risarcimento dei danni.

3. Vendita ad effetti reali e vendita obbligatoria

Vendita ad effetti reali quando produce, in virtù del consenso, il trasferimento della
proprietà della cosa.

Vendita ad effetti obbligatori nei casi di :

a) la vendita alternativa, in cui il trasferimento non si verifica se non quando sia stata
effettuata la scelta tra le due o più cose dedotte in obbligazione;
b) la vendita di cosa futura;

215
 c) la vendita di cose generiche (benzina, stoffa, grano);
d) la vendita di cose altrui.

La vendita di beni immobili e dei beni mobili registrati, deve farsi per atto scritto ed è soggetta
a trascrizione.

4. Obbligazioni del venditore

Le obbligazioni principali del venditore sono:

- fare acquistare al compratore la proprietà della cosa o la titolarità del diritto oggetto
dello scambio;
- consegnare la cosa al compratore
- garantire il compratore dall’evizione e dai vizi della cosa.

5. La garanzia per evizione

La garanzia per evizione è dovuta dal venditore:

- sia nell’ipotesi che egli non abbia fatto acquistare al compratore la proprietà della cosa,
perché questa non gli apparteneva
- sia nell’ipotesi che abbia trasferito una proprietà gravata da vincoli o diritti altrui non
previsti dal contratto.

La tutela del compratore è diversa secondo che, al momento della conclusione del contratto, egli
conoscesse, oppure no, il difetto del diritto in capo al venditore.

Se lo ignorava, può chiedere subito la risoluzione del contratto;

ma se la cosa è solo parzialmente altrui, o se è solo gravata da diritti di godimento di terzi, il
compratore può pretendere solo una riduzione del prezzo, qualora si possa ritenere che
egli avrebbe acquistato ugualmente.

Se invece il compratore conosceva il difetto del diritto in capo al venditore, occorre

distinguere.
1) Se si tratta di oneri o diritti di terzi che limitino il godimento della cosa, il compratore
che li conosceva non ha alcuna azione.
2) Se invece l’acquisto del diritto è mancato totalmente, o se la cosa è gravata da garanzie
reali o da pignoramento o sequestro, il compratore che conosceva la situazione potrà
chiedere la risoluzione del contratto o la riduzione del prezzo, oltre al risarcimento
del danno, ma solo se subisce l’evizione: cioè solo se il terzo gli sottrae effettivamente
la cosa, facendo valere il proprio diritto su di essa.

6. La garanzia per i vizi

La garanzia per vizi deve tutelare il compratore nell’ipotesi che la cosa abbia difetti che la
rendano inidonea all’uso a cui è destinata o ne diminuiscano in modo apprezzabile il
valore (art. 1490 c.c.), e nell’ipotesi che la cosa venduta non abbia le qualità promesse,
oppure quelle essenziali per l’uso a cui è destinata (art. 1497 c.c.).

216
La garanzia non è dovuta se:
- al momento del contratto, il compratore conosceva i vizi della cosa;
- i vizi erano facilmente riconoscibili, salvo, in questo caso, che il venditore abbia
dichiarato che la cosa era esente da vizi (art. 1491 c.c.).

7. Le obbligazioni del compratore

L’obbligazione principale del compratore consiste nel dovere di pagare il prezzo pattuito nel
termine e nel luogo fissati dal contratto.

8. La vendita con patto di riscatto

La vendita con patto di riscatto è una vendita sottoposta a condizione risolutiva potestativa:
- il venditore si riserva il diritto di riavere la cosa venduta mediante la restituzione del
prezzo e i rimborsi stabiliti dalla legge.

Capitolo 56 | Gli altri contratti di scambio che realizzano un

do ut des

1. La permuta

La permuta differisce dalla vendita in quanto lo scambio non è caratterizzato dall’intervento di

un prezzo, ma ha per oggetto il reciproco trasferimento della proprietà di cose o della
titolarità di altri diritti.

2. I contratti di borsa

I contratti di borsa sono contratti finalizzati alla vendita di strumenti finanziari .

La loro conclusione può avvenire esclusivamente tramite gli intermediari abilitati a operare
nei mercati regolamentati e nel rispetto delle regole previste per gli stessi.

Le tipologie dei contratti di borsa sono elencate nel regolamento predisposto dalla Borsa
Italiana S.p.A., che ne indica, altresì, le regole di perfezionamento (negoziazione) e di
esecuzione (liquidazione).

Di particolare importanza è il divieto del c.d. insider trading ossia di uno sfruttamento
abusivo, con vantaggi personali, di notizie riservate che una persona conosca ed utilizzi per
anticipare i movimenti di mercato che si può prevedere avverranno nel momento in cui quelle
notizie diverranno pubbliche.
217
3. Il riporto

Con il riporto, una persona (riportato) trasferisce all’altro contraente (riportatore) la

proprietà di una data quantità di titoli di credito di massa contro contestuale pagamento di
un prezzo.

Al tempo stesso, il riportatore si obbliga a trasferire al riportato, alla scadenza del termine
fissato nell’accordo iniziale, la proprietà di altrettanti titoli della stessa specie contro
rimborso del prezzo, che però può essere, a seconda del patto :
- maggiore di quanto a suo tempo ricevuto (ipotesi normale)
- o inferiore (deporto),
- oppure uguale riporto (alla pari).

4. Il contratto estimatorio

Con il contratto estimatorio, una parte (tradens) consegna una o più cose mobili all’altra
(accipiens), che si obbliga a pagare il prezzo, con la facoltà però di liberarsi da tale
obbligazione restituendo la cosa nel termine stabilito.

Il trasferimento della proprietà avviene al momento del pagamento del prezzo.

5. La somministrazione

La somministrazione è il contratto con il quale una parte si obbliga, verso corrispettivo di un

prezzo, ad eseguire a favore dell’altra prestazioni periodiche di cose (art.1559 c.c.).

Capitolo 57 | I contratti di scambio che realizzano un do ut

facias

1. La locazione

La locazione è il contratto con il quale una parte (locatore) si obbliga a far utilizzare ad un
altro soggetto (affittuario) una cosa per un dato tempo, in cambio di un corrispettivo.

Il contratto di locazione:
- può essere a tempo determinato o non;
- l’alienazione del bene locato non determina lo scioglimento del contratto, purchè la
locazione abbia data certa anteriore al trasferimento;

218
- il locatore ha l’obbligo di consegnare e di mantenere la cosa in stato da servire all’uso
convenuto.
- l’affittuario ha l’obbligo di servirsi della cosa secondo l’uso pattuito e con la diligenza
del buon padre di famiglia;
- salvo patto contrario l’affittuario ha la facoltà di sublocare il bene, ma non può cedere il
contratto senza il consenso del locatore.

La locazione costituisce dunque  un contratto di durata, in quanto il protrarsi "per un dato

tempo" dell'adempimento dell'obbligo a carico del locatore di far godere il bene è condizione
essenziale affinché il contratto possa realizzare la sua funzione.
La durata viene, quindi, definita elemento essenziale del contratto di locazione.

2. La locazione di immobili urbani

L. 9.12.1998, n. 431 prevede espressamente, all'art. 1, 4° co., la forma scritta per la stipula di
validi contratti di locazione aventi ad oggetto immobili adibiti ad uso abitativo.

La norma distingue tra contratti liberi e contratti tipo.

1) Per i contratti liberila determinazione del canone è interamente lasciata alla libera
negoziazione delle parti, ferma una durata minima quadriennale del contratto.
2) Per i contratti tipo le parti aderiscono, beneficiando di sgravi fiscali, ad un contratto
tipo, le cui condizioni sono fissate mediante accordi stipulati in sede locale fra le
organizzazioni della proprietà edilizia e le organizzazioni dei
conduttorimaggiormente rappresentative, sulla base di indicazioni contenute in una
Convenzione nazionale da promuovere a cura del Ministro dei lavori pubblici.

Per questo tipo di contratti la durata non può essere inferiore a 3 anni

Per le locazioni di immobili adibiti ad uso diverso da quello di abitazione vi sono altre regole
stabilite dalla legge. Ad es.: durata locazione non inferiore a 6 anni ecc…

3. Altri contratti

Leasing è un contratto di finanziamento che consente, in cambio del pagamento di un

canone periodico:
1) di avere la disponibilità di un bene strumentale all'esercizio della propria professione o
attività imprenditoriale ovvero di un bene di consumo;
2) di esercitare, al termine del contratto, un'opzione di acquisto (di riscatto) del bene stesso
per una cifra pattuita, di norma inferiore al valore di mercato del bene.

Appaltoè il contratto con cui una parte (appaltatore) assume, con organizzazione dei mezzi
necessari e con gestione a proprio rischio, l'obbligazione di compiere in favore di un'altra
(committente o appaltante) un'opera o un servizio.
Subfornituraè il rapporto contrattuale tra un'impresa committente, titolare di un
contratto verso terzi, per la fornitura di un dato prodotto, e un'altra impresa, detta
subfornitrice, cui viene demandata la produzione del prodotto.

219
Capitolo 58| I contratti di cooperazione nell’altrui
attività giuridica

1. Il mandato

Il mandato è il contratto col quale una parte si obbliga a compiere uno o più atti giuridici per
conto dell'altra.

L'attività del mandatario si estrinseca in un facere.

- Può avere ad oggetto non solamente negozi giuridici, ma anche atti giuridici e attività
materiali accessorie al compimento di questi.

Il contratto di mandato si connota, sotto il profilo soggettivo, per l'autonomia del mandatario,
che è privo di vincoli gerarchici di dipendenza dal mandante.

In particolare, il mandato si distingue:

a) dalla mediazione, perché il mandatario ha l'obbligo giuridico di curare l'esecuzione e
acquista il diritto al compenso indipendentemente dal risultato, mentre a tale
obbligo non è tenuto il mediatore che pone semplicemente le parti in relazione e
consegue il diritto alla provvigione solo in caso di conclusione dell'affare;
b) dall'agenzia, perché nel mandato manca essenzialmente il requisito della stabilità e
perché oggetto del rapporto di agenzia è un'attività materiale di promozione degli affari,
non il compimento di atti giuridici;
c) dalla negotiorum gestio, perché in questa manca il conferimento di un incarico.

Normalmente accade che al mandato si accompagni la procura e dunque si raggiunge un

duplice effetto:
1) In virtù della procura il rappresentante può agire in nome e per conto del rappresentato;
2) In virtù del mandato, mandante e mandatario regolano i loro reciproci rapporti.

Distinguiamo, quindi:
Mandato con rappresentanza (art. 1704 c.c.):
- il mandatario agisce in nome e per conto del mandante.
- gli effetti giuridici degli atti compiuti dal mandatario ricadono nella sfera giuridica del
mandante;
- oltre al mandato c'è il conferimento di una procura

Mandato senza rappresentanza (art. 1705 c.c.)

- il mandatario agisce in nome proprio, per conto (ma non in nome) del mandante
- il mandatario acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti dagli atti compiuti con i
terzi

220
- gli effetti giuridici degli atti compiuti non ricadono nella sfera giuridica del mandante, ma il
mandatario ha l'obbligo di trasmetterli nella sfera giuridica del mandante

Oggetto del mandato:

Oggetto di mandato può essere qualsiasi atto o negozio giuridico, purché rispondente ai
requisiti fissati, in termini generali, dall'art. 1346. L'oggetto deve, dunque, essere:

i. possibile: non può concernere atti o negozi personalissimi, come quelli di diritto
familiare, il testamento o la donazione
ii. Lecito : cioè non contrario a norme imperative, all'ordine pubblico e al buon costume
iii. determinato o determinabile : dovendosi precisare l'attività giuridica che il
mandatario deve compiere o almeno indicare i criteri per determinarla.

La forma del mandato è libera.

Il mandato (con o senza rappresentanza), per concludere un contratto per il quale sia richiesta
la forma scritta ad substantiam (ad es., per beni immobili) deve essere consacrato per
iscritto.

Obblighi del mandante:

 deve somministrare al mandatario i mezzi necessari per consentirgli l'esecuzione del
mandato
 deve rimborsare al mandatario le anticipazioni, con gli interessi legali dal giorno in cui
sono state fatte, e pagargli il compenso che gli spetta
 deve risarcire i danni che il mandatario ha subito a causa dell'incarico
 può revocare, anche tacitamente, il mandato se non è stato conferito anche
nell'interesse del mandatario
 la revoca può aversi sia nel mandato oneroso sia nel mandato gratuito
 se il mandato è collettivo la revoca ha effetto solo se proviene da tutti i mandanti

Obblighi del mandatario:

1) è tenuto a eseguire il mandato con la diligenza del buon padre di famiglia
2) non può farsi sostituire nell'esecuzione dell'incarico se non autorizzato
3) nonpuò eccedere i limiti fissati nel mandato né discostarsi dalle istruzioni del mandante
4) è tenuto a comunicare senza ritardo al mandante l'esecuzione del mandato e deve
presentare un rendiconto
5) salvo patto contrario con il mandante, non risponde verso di lui dell'adempimento delle
obbligazioni assunte dalle persone con le quali ha contrattato
6) il mandato congiuntivo non ha effetto se non accettato da tutti i mandatari
7) deve provvedere alla custodia delle cose che gli sono state spedite per conto del
mandante e tutelare i suoi diritti verso il vettore
8) ha diritto di soddisfarsi sui crediti pecuniari sorti dagli affari che ha concluso

Estinzione del mandato: per scadenza, revoca, rinunzia o morte del mandatario o mandante.

2. Gestioni patrimoniali

Le gestioni patrimoniali sono forme di investimento che permettono al risparmiatore di

affidare, tramite un mandato, l'investimento del proprio patrimonio a un gestore (SGR, SIM e
banche autorizzate a prestare questo servizio).
221
3. La commissione

La commissione è un mandato senza rappresentanza, che ha per oggetto l’acquisto e la

vendita di beni per conto di una parte (committente), e in nome dell’altra
(commissionario).

Si applicano le regole generali per il mandato senza rappresentanza.

4. Il contratto di spedizione

Il contratto di spedizione è un mandato senza rappresentanza.

Con esso, una parte (spedizioniere) assume l’obbligo di concludere, in nome proprio e per
conto del mandante, un contratto di trasporto e di compiere le operazioni accessorie

5. Il contratto di agenzia

È un contratto con cui una parte, detta "agente" assume stabilmente l'incarico di
promuovere, per conto dell'altra persona, detta "preponente", contro retribuzione, la
conclusione di contratti di zona determinata.

Il contratto di agenzia può essere stipulato a tempo determinato o a tempo indeterminato.

6. Franchising

Il Franchising è una forma di collaborazione continuativa per la distribuzione di beni o

servizi fra un imprenditore, affiliante o franchisor, e uno o più imprenditori, affiliati o
franchisee, giuridicamente ed economicamente autonomi ed indipendenti l’uno dall'altro,
che stipulano un apposito contratto attraverso il quale:
- L'affiliante concede all'affiliato l'utilizzazione della propria formula commerciale,
comprensiva del diritto di sfruttare il suo know-how (l'insieme delle tecniche e delle
conoscenze necessarie) ed i propri segni distintivi, unitamente ad altre prestazioni e
forme di assistenza atte a consentire all'Affiliato la gestione della propria attività con la
medesima immagine dell'impresa Affiliante.

L'affiliato si impegna a far proprie la politica commerciale e l’immagine dell'affiliante

nell'interesse reciproco delle parti medesime e del consumatore finale, nonché al rispetto
delle condizioni contrattuali liberamente pattuite.

 La mediazione

Carattere fondamentale della mediazione è l’intervento di una persona (o di un’agenzia)

estranea alle parti (il mediatore) che, pur non essendo legato a nessuna di esse da rapporti di
collaborazione o di dipendenza, le mette in relazione tra loro per provocare o agevolare la
conclusione di un affare (art.1754 c.c.).

222
Capitolo 59 | I principali contratti reali

1. Il deposito regolare

Il deposito è il contratto reale con il quale una parte (depositario) riceve dall’altra
(depositante) un cosa mobile con l’obbligo di custodirla e di restituirla in natura, quando il
depositante gliela richiede .

2. Il deposito irregolare

La particolarità risiede nel fatto che il depositario non è tenuto a restituire proprio le stesse
cose, ma quando il deposito ha ad oggetto denaro o altre cose fungibili,deve restituirne
altrettante della stessa specie e qualità.

3. Il deposito nei magazzini generali

È un contratto di deposito il cui oggetto è la custodia e la conservazione di merci depositate

nei magazzini generali.

Il gestore del magazzino è responsabile della conservazione delle merci depositate, a

meno che si provi che perdita, avaria o calo delle merci depositate siano dovuti a caso fortuito,
natura delle merci, vizi dell’imballaggio.

Il depositante ha diritto di ispezionare le merci depositate e di estrarne campioni.

Il gestore del magazzino può procedere alla vendita delle merci depositate, previo avviso al
depositante, se:
alla scadenza del contratto, le merci non sono state ritirateo non è stato rinnovato il
contratto o, nel caso di contratto a tempo indeterminato, decorso un anno dalla data di
stipulazione del contratto e, in ogni caso, quando vi sia il rischio di deperimento delle
merci.

4. Il comodato

Il comodato è il contratto con il quale una parte (comodante) consegna all’altra (comodatario)
una cosa mobile o immobile, affinchè questa se ne serva per un tempo o un uso determinato,
con l’obbligo di restituire la stessa cosa ricevuta, ma senza essere tenuta a pagare alcun
corrispettivo.

Le cose consumabili non possono formare oggetto del comodato.

223
Il comodato è un contratto gratuito. (altrimenti diventerebbe un contratto di locazione)

5. Il mutuo

Il mutuo è il contratto con il quale una parte (mutuante) consegna all’altra (mutuatario) una
determinata quantità di danaro, o di altre cose fungibili, e l’altra si obbliga a restituire
altrettante cose della stessa specie e qualità.

Il mutuo si presume oneroso: salva diversa volontà delle parti, il mutuatario deve
corrispondere gli interessi al mutuante.

Se le parti non hanno pattuito il tasso di interesse dovuto, si applica il tasso legale.

Capitolo 60 | I contratti bancari

1. Il deposito bancario

Ai sensi dell’art. 1834 c.c.  nei depositi di una somma di danaro presso una banca, questa
ne acquista la proprietà, ed è obbligata a restituirla nella stessa specie monetaria, alla
scadenza del termine convenuto ovvero a richiesta del depositante , con la osservanza del
periodo di preavviso stabilito dalle parti o dagli usi .

Trattasi dunque di deposito irregolare in quanto la banca acquista la proprietà della
somma di denaro.

Forme di deposito:

1) a scadenza fissa: è stabilito un termine per la restituzione

2) deposito libero: il cliente può ritirare il denaro in qualsiasi momento
3) con preavviso: è stabilito un termine di preavviso prima del ritiro della somma depositata

2. I prestiti alla clientela

Con il danaro raccolto le banche provvedono a concedere prestiti alla clientela.

Le forme con cui possono essere concessi affidamenti sono:

1) l’apertura di credito,
2) l’anticipazione bancaria,
3) lo sconto.

224
3. L’apertura di credito

È il contratto con il quale la banca si obbliga a tenere a disposizione dell’affidato, per un dato
periodo di tempo o a tempo indeterminato, l’importo pattuito, con diritto dell’altra parte, di
ritirare o no, in tutto o in parte, le somme poste a sua disposizione e di procedere
successivamente con piena libertà a prelievi e versamenti in c/c, sempre nei limiti di quanto la
banca gli ha accordato.

4. L’anticipazione bancaria

Va distinta dall’apertura di credito per la circostanza che nell’anticipazione bancaria il prestito

è sempre accompagnato dall’accensione di un pegno a favore della banca su titoli o merci.

5. Sconto

Lo sconto è il contratto col quale la banca (scontante),previa deduzione dell'interesse, anticipa

al cliente (scontatario) l'importo di un credito verso terzi non ancora scaduto, mediante la
cessione, salvo buon fine, del credito stesso

6. Il conto corrente

È il contratto con il quale le parti convengono di annotare in un conto, rendendoli indisponibili

e inesigibili fino alla chiusura di esso, i crediti derivanti da reciproche rimesse, salvo che non
possano formare oggetto di compensazione.

A) Il conto corrente bancario

È un contratto bancario collegato con un deposito, un’apertura di credito o altre operazioni
bancarie.

La banca si obbliga a pagamenti e riscossioni per conto del suo cliente.

Il cliente può disporre delle somme esistenti nel conto mediante il rilascio di assegni,
l’esecuzione di bonifici, il pagamento tramite carta di credito.

La somma algebrica dei movimenti di dare e avere è annotata sul conto e forma un saldo di cui
il correntista può disporre in qualsiasi momento.

7. Cassette di sicurezza

Le cassette di sicurezza sono recipienti collocati in stanze corazzate, predisposte dalle

banche: il cliente vi può deporre ciò che crede (denaro, gioielli, titoli).

Con questo contratto il cliente realizza due finalità:

1. un elevato grado di sicurezza contro i furti e

225
 2. una totale riservatezza, perché l’utente può introdurre nella cassetta a propria
esclusiva discrezione i valori che preferisce, senza che la banca debba o possa venirne
a conoscenza.

Capitolo 61 | I contratti diretti a dirimere

controversie

1. La transazione

La transazione è il contratto a prestazioni corrispettive a titolo oneroso col quale le parti,

facendosi reciproche concessioni, pongono fine ad una lite già incominciata o prevengono una
lite che può insorgere tra loro (cfr. art. 1965).

Perché ricorra la fattispecie in esame è necessario che le parti risolvano tale conflitto mediante
reciproche concessioni: se la concessione fosse unilaterale non avremmo una transazione
bensì una rinuncia.

Mediante le reciproche concessioni, le parti possono:

A) Incidere sul rapporto che è oggetto della lite, modificandolo (transazione semplice);
B) Sostituire integralmente la situazione preesistente (transazione novativa);
C) Creare, modificare o estinguere rapporti diversi da quello che ha formato oggetto della
pretesa e della contestazione delle parti (transazione mista).

Requisiti del negozio in esame sono:

- Il conflitto di interessi qualificato dalla pretesa di un soggetto e dalla resistenza dell’altro.
- la lite deve presentare anche un connotato di incertezza;

2. La convenzione di negoziazione assistita

La convenzione di negoziazione assistita è un accordo mediante il quale le parti convengono di

cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole una controversia tramite
l’assistenza di avvocati iscritti all’albo.

L’accordo in questione deve essere concluso in forma scritta, a pena di nullità, e deve
precisare il termine entro il quale completare la procedura e l’oggetto della controversia,
restandone sempre esclusi i diritti indisponibili (art. 2 D.L. 132/2014).

L’invito a concludere una convenzione di negoziazione assistita ha gli stessi effetti,

relativamente alla prescrizione, della domanda giudiziale.

Esso, inoltre, ma per una volta sola è idoneo ad impedire la decadenza.

226
B) La negoziazione obbligatoria(Fonte: Negoziazione assistita: guida al nuovo istituto -
www.StudioCataldi.it)
Accanto alla negoziazione facoltativa, il legislatore ha previsto anche ipotesi di negoziazione
assistita obbligatoria per le azioni riguardanti:
- il risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti e
- per le domande di pagamento a qualsiasi titolo di somme, purché non eccedenti
50.000 euro e non riguardanti controversie assoggettate alla disciplina della c.d.
“mediazione obbligatoria”.

Nei suddetti casi l’esperimento del procedimento di negoziazione assistita è condizione di

procedibilità della domanda giudiziale.

L’improcedibilità deve essere eccepita, non oltre la prima udienza, dal convenuto, a pena di
decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice.

C) La negoziazione in materia di separazione e divorzio (Fonte: Negoziazione assistita:

guida al nuovo istituto - www.StudioCataldi.it)
La procedura è applicabile sia in assenza che in presenza di figli minori o di figli
maggiorenni, incapaci, portatori di handicap grave ovvero economicamente non
autosufficienti.

Nel primo caso, (figli minori)  l’accordo raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione
assistita è sottoposto al vaglio del procuratore della Repubblica presso il tribunale
competente, il quale, se non ravvisa irregolarità comunica il nullaosta agli avvocati.

Nel secondo caso, invece, il pm, cui va trasmesso l’accordo concluso entro 10 giorni, lo
autorizza solo se lo stesso è rispondente all’interesse dei figli.

Qualora, al contrario, il procuratore ritenga che l’accordo non corrisponda agli interessi
della prole lo trasmette, entro cinque giorni, al presidente del tribunale, il quale, nel
termine massimo di trenta giorni, dispone la comparizione delle parti, provvedendo senza
ritardo.

Dopo la sottoscrizione della convenzione di negoziazione, il legale della parte ha l’obbligo

di trasmetterne copia autenticata munita delle relative certificazioni, entro 10 giorni, a
pena di sanzione amministrativa pecuniaria da 2.000 a 10.000 euro, all’ufficiale dello stato
civile del Comune in cui il matrimonio fu iscritto o trascritto per tutti gli adempimenti
successivi necessari (trascrizione nei registri di stato civile; annotazioni sull’atto di
matrimonio e di nascita; comunicazione all’ufficio anagrafe).

Capitolo 62 |Le obbligazioni nascenti da atti unilaterali

1. Le promesse unilaterali in generale

227
La promessa unilaterale è un negozio giuridico unilaterale consistente in una dichiarazione
emessa da una parte che si obbliga ad effettuare una determinata prestazione verso un’altra
senza che quest’ultima debba accettare.

Caratteridelle promesse unilaterali sono:

1) Obbligatorietà
2) Irrevocabilità ;
3) la prestazione non acquista mai il carattere di corrispettivo

La promessa unilaterale non va confusa col contratto con prestazione di una sola parte (cd.
unilaterale) rimanendo quest’ultimo sempre un negozio bilaterale.

2. Promessa di pagamento e ricognizione di debito

La promessa di pagamentoè un atto unilaterale con il quale una persona si obbliga ad un

determinato pagamento verso un’altra persona.

La ricognizione di debitoè un atto unilaterale con cui un soggetto riconosce l’esistenza di

un proprio debito verso un altro soggetto.

La promessa al pubblicoè una promessa unilaterale a destinatario indeterminato che ha

per contenuto una prestazione da effettuarsi a favore di chi si trovi in una determinata
situazione
La promessa al pubblico diviene vincolante per il promittente appena è portata a conoscenza
del pubblico.

La promessa è revocabile se:

 Avviene per giusta causa e viene resa pubblica nella stessa forma della promessa;
 Non si sia già verificata la situazione considerata o non sia stata già compiuta l’azione
prevista.

L’obbligatorietà cessa se, entro l’anno dalla promessa, non sia stato comunicato al promittente
l’avveramento della situazione o il compimento dell’azione prevista.

Capitolo 63 |Le obbligazioni nascenti dalla legge

1. Le obbligazioni legali in generale

Gli atti che cita il c.c. come fonti delle obbligazioni (ogni altro fatto idoneo a produrle in
conformità con l'ordinamento giuridico), indica un richiamo generico.

228
La legge tuttavia dedica una disciplina specifica ad alcuni fatti.

Essi sono obbligazioni nascenti dalla legge.

Le figure considerate sono: Gestione d'affari altrui; il pagamento dell'indebito; l'arricchimento
senza causa.

2. La gestione di affari altrui

Si ha gestione di affari quando un soggetto (gestore) assume spontaneamente, cioè, senza

esservi obbligato e senza averne avuto incarico dall’interessato (dominus), l’amministrazione
di uno o più affari patrimoniali altrui.

La gestione di affari altrui è riconosciuta solo quando l’interessato non sia in grado di
provvedere da sé.

Il Simone, indica un caso frequente di gestione di affari altrui:

- quello del vicino che provvede ad una riparazione urgente dell’immobile mentre il
proprietario è assente, anche se l’impossibilità dell’interessato di provvedere da sé può
anche derivare da cause diverse dalla sua lontananza.

Requisiti della gestione di affari, sono:

a) L’utilità iniziale della gestione;
b) La mancanza di un divieto alla gestione da parte del dominus;
c) La consapevolezza dell’alienità dell’affare.
- Il gestore deve avere l’intenzione di trattare affari altrui, ossia di avvantaggiare il
dominus e di non aver nessun obbligo a farlo.
d) La liceità dell’affare;
e) La capacità di agire del gestore;
f) L’impedimento dell’interessato.

La gestione di affari produce effetti:

il gestore ha l’obbligo di continuare la gestione intrapresa, finché l’interessato non sia in
condizione di provvedervi da sé.

È sottoposto per legge a tutti gli obblighi del mandatario (diligenza del buon padre di
famiglia, obbligo di rendiconto etc.);

3. Il pagamento dell’indebito

Il pagamento dell’indebito è l’atto con cui taluno esegue un pagamento non dovuto.
Esso dà luogo ad un’obbligazione di restituzione.

Si ha indebito oggettivo (ex re) quando:

1) il solvens (chi paga) paga un debito che assolutamente non esiste oppure
2) paga un debito cui è tenuto, ma da una persona che non ha diritto al pagamento

Si haindebito soggettivo quando il solvens, che non è debitore, paga ad un creditore

quanto a costui è dovuto da un terzo.
229
4. L’azione di ripetizione dell’indebito

È legittimato il solvens (cioè chi ha pagato), intesa da ottenere la restituzione in natura di

quanto è stato dato o la corresponsione dell’equivalente.
L’azione si prescrive nel termine ordinario di dieci anni.

Requisiti:

Nell’indebito oggettivo: per la restituzione è necessario che il solvensfornisca la prova di

aver pagato un debito senza esservi tenuto, a chi non ha alcun credito, o di aver pagato,
essendovi obbligato, a chi non ha diritto al pagamento di cui si tratta;

Nell’indebito soggettivo: per la restituzione la legge richiede che il solvens abbia pagato in
base ad un errore scusabile, cioè non dipendente da omissione di diligenza, anche in grado
minimo.

Contenuto dell’obbligo di restituzione:

Se l’accipens (colui che ha ricevuto il pagamento) è in buona fede è tenuto a restituire, oltre
l’indebito, anche i frutti e gli interessi moratori maturati dal giorno della domanda giudiziale;

Se l’accipiens è in mala fede deve, oltre l’indebito, frutti ed interessi moratori maturati dal
giorno del pagamento ricevuto;

Se l’accipiens è un incapace, anche in mala fede, è tenuto alla restituzione soltanto nei limiti in
cui ciò che ha ricevuto sia stato rivolto in suo vantaggio o arricchimento.

5. L’ingiustificato arricchimento

Si ha arricchimento senza causa in tutti i casi in cui taluno converte in proprio profitto:
- un bene altrui,
- o si avvantaggia di un’attività altrui,con altrui danno, senza alcuna ragione che giustifichi
il profitto o il vantaggio .

L’effetto dell’arricchimento senza causa è costituito dall’obbligazione di indennizzo.

I presupposti per l’esperimento dell’azione sono:

- L’arricchimento di un soggetto;
- La diminuzione patrimoniale di un altro;
- Il nesso causale tra diminuzione patrimoniale e arricchimento
- La mancanza di causa giustificativa dell’arricchimento e della diminuzione
patrimoniale.

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Capitolo 64 |Le obbligazioni nascenti da atto illecito

1. L’illecito civile in generale

L’art. 2043 c.c. definisce illecito qualsiasi fatto, doloso o colposo, che cagioni ad altri un
danno ingiusto.

La norma dunque, sancisce l’obbligo, per colui che lo ha commesso, di risarcire il danno.

Uno stesso fatto può costituire allo stesso tempo sia un illecito civile che penale.

La struttura dell’atto illecito è costituita da:

1) L’elemento oggettivo, consistente in un fatto che cagiona un danno ingiusto (contra ius).
2) L’elemento soggettivo (o colpevolezza), consistente nel dolo e nella colpa, sul
presupposto della capacità di intendere e di volere dell’agente.

2. Il fatto

Il fatto può consistere in un:

- Atto positivo (commissivo), dal quale il soggetto avrebbe dovuto astenersi;
- Fatto omissivo, cioè in un’astensione .

Per il sorgere della responsabilità , si richiede che tra la condotta e l’evento intercorra un nesso
di causalità:
- l’evento dannoso deve essere infatti una conseguenza immediata e diretta dell’atto

Il nesso causale sussiste allorché il danno si verifica, in dipendenza del fatto umano, secondo
l’ordine naturale delle cose e non rappresenta il prodotto di circostanze eccezionali (principio
della causalità adeguata).

3. L’imputabilità del fatto: la capacità di intendere e di volere

La responsabilità civile presuppone l’imputabilità.

Perché il fatto dannoso possa essere imputato all’agente, l’art. 2046 richiede che questi sia
capace di intendere e di volere al momento in cui lo ha commesso.
Tuttavia, non viene esclusa la responsabilità dell’incapace di intendere e di volere nell’ipotesi in
cui il soggetto si sia trovato in tale stato psichico per propria colpaoper averlo dolosamente
determinato.

231
In caso di danno cagionato da persona incapace di intendere e di volere, il risarcimento è
dovuto da chi è tenuto alla sorveglianza dell’incapace, salvo che provi di non aver potuto
impedire il fatto.

4. La colpa e il dolo

Il fatto dannoso, per essere illecito, deve essere commesso con dolo o con colpa.

L’atto illecito è doloso quando chi l’ha commesso ha agito con la coscienza e la volontà di
cagionare l’evento dannoso.

L’atto illecito è colposoquando l’evento dannoso non è voluto ma è cagionato per

negligenza, imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o
discipline.

La colpevolezza è esclusa quando l’evento dannoso dipende da una causa estranea (caso
fortuito e forza maggiore), la quale spezza il nesso di causalità .

5. La responsabilità oggettiva

La responsabilità oggettiva si fonda sulla sola esistenza del nesso di causalità.

Siamo in presenza di responsabilità oggettiva tutte le volte in cui si risponde del danno
cagionato a prescindere dal dolo o dalla colpa.

Per liberarsi dalla responsabilità , occorre dimostrare la mancanza di rapporto di causalità

fra la condotta e l’evento.

Esempi di responsabilità oggettiva:

- La responsabilità per i danni cagionati da cose in custodia
- La responsabilità per i danni cagionati da animali
- La responsabilità per l’esercizio di attività pericolose
- La responsabilità per i danni prodotti dalla circolazione dei veicoli
Ecc…

6. La responsabilità indiretta (o per fatto altrui)

Di regola, l’obbligo di risarcire il danno incombe su colui che ha commesso il fatto.

Tuttavia esistono delle forme di responsabilità indiretta. Tra queste ricordiamo:

- La responsabilità dei padroni e dei committenti per i danni arrecati dal fatto illecito
dei loro domestici e commessi nell’esercizio delle incombenze a cui sono adibiti;
- La responsabilità del proprietario per i danni cagionati dal veicolo, qualora il
proprietario sia persona diversa dal conducente;

232
 - La responsabilità dei genitori (o del tutore) per i danni cagionati dal fatto illecito dei
figli minorenni che abitano con essi;

7. Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale

Ogni ipotesi di responsabilità civile presuppone la lesione di un interesse giuridicamente

rilevante e si traduce nell’obbligo di risarcimento dei danni.

Si ha responsabilità contrattualenel caso di violazione di un dovere specifico, derivante

da un precedente rapporto obbligatorio.
Difatti, l’art. 1218 precisa che se il debitore non esegue esattamente la prestazione dovuta è
tenuto al risarcimento del danno.

Si ha invece, responsabilità extracontrattuale o aquiliana nel caso di violazione del dovere

generico del neminemlaedere, cioè del dovere di non ledere l’altrui sfera giuridica.

La differenza di disciplina giuridica tra le due responsabilità vige:

Riguardo alla capacità:

- per la responsabilità extracontrattualeè sufficiente la capacità naturale
- per aversi la responsabilità contrattuale occorre la capacità di agire;

Riguardo all’onere della prova:

- nella responsabilità extracontrattuale chi pretende il risarcimento dei danni (l’attore)
deve dimostrare il fatto materiale, il danno subito e il rapporto di causalità tra la
condotta e il danno, nonché la colpa o il dolo dell’agente
- nella responsabilità contrattuale, invece, l’attore deve dimostrare soltanto l’esistenza
dell’obbligazione e che l’oggettivo inadempimento non è a lui imputabile;

Sulla natura della responsabilità civile della struttura sanitaria e del medico: legge n. 24
del 2017 (cd. legge Gelli)

La legge n. 24 del 2017 (la così detta legge Gelli) ha previsto una specifica disciplina della
responsabilità civile per l’esercente delle professioni sanitarie.
Nello specifico, la struttura sanitaria (pubblica o privata) che si avvalga dell'opera del
professionista risponderà delle condotte del medesimo ai sensi degli artt. 1218 e 1228 c.c.
Invece, la responsabilità del medico che svolge la propria attività all’interno della struttura
sanitaria, ha natura extracontrattuale e risponderà , pertanto, del proprio operato ex art. 2043
c.c., salvo il caso che lo stesso abbia direttamente assunto un obbligazione contrattuale con il
paziente.
La diversa natura dellaresponsabilità , rispettivamente contrattuale ed extracontrattuale,pone
in essere differenze non di poco conto sia sul piano sostanziale (esempio differente regime di
prescrizione) che su quello processuale (diversa distribuzione dell’onere della prova).

8. Il danno e il risarcimento

233
Danno è qualsiasi lesione di un interesse giuridicamente apprezzabile e tutelato
dall’ordinamento.

A) Danno patrimoniale e non patrimoniale

Le due figure di danno differenziano in base all’incidenza o meno sul patrimonio del
soggetto.

Il criterio di distinzione tra danno patrimoniale e non patrimoniale è ambiguo e ciò rileva
soprattutto alla luce del fatto che il codice civile affida al carattere della patrimonialità il
compito di selezionare i danni risarcibili.

Questa scelta (art. 2059) è dovuta al fatto che l’ordinamento mostra in generale diffidenza nei
confronti del danno non patrimoniale.

Il danno patrimoniale consisterebbe nella lesione di beni e dunque di interessi di natura

patrimoniale o economica.

Mentre, il danno non patrimoniale sarebbe quello che lede beni e quindi interessi non
patrimoniali.

In particolare, il danno patrimoniale si distingue in:

1) Danno emergente: consistente in una diminuzione del patrimonio;
2) Lucro cessante: che si identifica nel mancato guadagno determinato dal fatto dannoso .

Il danno non patrimoniale potremmo definirloin ogni pregiudizio recato direttamente alla
persona, senza colpire, né direttamente né indirettamente, il patrimonio o la capacità
produttiva della persona stessa.

I danni non patrimoniali sono risarcibili solo nei casi determinati dalla legge (art. 2059), ma
anche in tutti i casi in cui venga allegato e provato un pregiudizio conseguente alla lesione di
un qualsiasi altro interesse di rango costituzionale inerente alla persona.
Sono risarcibili anche tutti i danni derivanti da reato.

9. L’effetto della responsabilità civile: il risarcimento del danno

Il risarcimento deve assumere il valore di una totale riparazione delle conseguenze

dell’evento dannoso.

Il risarcimento può essere corrisposto:

1. Per equivalente: e cioè tramite ilversamento di una somma di denaro corrispondente
alla perdita subita e al mancato guadagno;
2. In forma specifica: consiste nel ripristinare la situazione di fatto preesistente.

10.Casi di esclusione dell’antigiuridicità

Trai casi di esclusione dell’antigiuridicità si ricordino:

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1) La legittima difesa : per cui non è responsabile chi ha commesso il fatto per esservi stato
costretto dalla necessità di difendere un diritto proprio od altrui dal pericolo attuale di
un’offesa ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionata all’offesa;
- La L. 36/2019 ha stabilito che nei casi di cui ricorrano le ipotesi di legittima
difesa domiciliare, prevista all'articolo 52, commi secondo, terzo e quarto, del
codice penale, la responsabilità di chi ha compiuto il fatto è esclusa.
- Nel caso invece di eccesso colposo di legittima difesa domiciliare, prevista
all'articolo 55, secondo comma, del codice penale, al danneggiato è dovuta una
indennità la cui misura è rimessa all'equo apprezzamento del giudice, tenuto
altresì conto della gravità , delle modalità realizzative e del contributo causale
della condotta posta in essere dal danneggiato».
2) Lo stato di necessità : si ha quando chi ha compiuto il fatto vi è stato costretto dalla
necessità di salvare sé o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, e il
pericolo non è stato da lui volontariamente causato.Il legislatore prevede però che al
danneggiato sia dovuta un’indennità.

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