CAPITOLO 10

L’espressione “jus cogens” significa letteralmente diritto imperativo, inderogabile, ed è utilizzata

nell’ordinamento internazionale per distinguere certe norme generali dalle altre consuetudini. In
particolare si afferma che alcune norme consuetudinarie non sono suscettibili di deroga né da parte di
accordi, che risulterebbero nulli se in contrasto con una norma cogente, né da parte di consuetudini
“ordinarie”, che andrebbero disapplicate se in contrasto con norme imperative.

L’esistenza di questa particolare categoria di norme è ammessa dalla maggioranza della dottrina e dalla
prassi, sia internazionale che interna. Tuttavia, se c’è accordo sul fatto della loro esistenza, le opinioni si
diversificano al momento di dover individuare il fondamento giuridico dello jus cogens, il suo contenuto, gli
effetti sulle altre fonti del diritto internazionale, sulla responsabilità dello Stato che lo viola e sulla titolarità
a far valere tale responsabilità e le sue conseguenze.

La Convenzione di Vienna del 1969 sul diritto dei trattati segna il momento in cui tale nozione entra nel
diritto internazionale. La Convenzione non ne indica il fondamento giuridico né ne individua il contenuto,
ma si limita semplicemente a definire le norme di jus cogens in modo tautologico ed a stabilirne gli effetti
sui trattati.

Una norma di jus cogens deve avere le seguenti caratteristiche:

1. Deve trattarsi di una norma che abbia un’origine consuetudinaria;

2. E’ inderogabile dalla consuetudine e dai trattati e può essere modificata solo da altre norme
cogenti;

3. Il passaggio da norma consuetudinaria “ordinaria” a norma consuetudinaria imperativa è

determinato dalla comunità internazionale, che la accetta e riconosce come tale poiché posta a
garanzia di interessi particolarmente meritevoli di tutela.

Delle norme cogenti se ne occupa anche il Progetto di articoli sulla responsabilità degli Stati per illecito
internazionale, approvato dalla Commissione del diritto internazionale nel 2001 ma ancora non tradotto in
un accordo di codificazione. In questo caso sono disciplinati gli effetti dello jus cogens non sui trattati, bensì
sul regime di responsabilità internazionale degli Stati.

Nel silenzio della Convenzione di Vienna e del Progetto di articoli, tocca all’interprete individuare le singole
norme cogenti e il loro contenuto.

Per poter stabilire se si è dinanzi ad una norma imperativa si dovrà non solo stabilire se vi è riscontro degli
elementi della diuturnitas e dell’opinio juris sive necessitatis come per tutte le norme consuetudinarie, ma
occorrerà anche e soprattutto stabilirsi “se la più gran parte degli Stati considera detta norma come
superiore alle altre comuni fonti internazionali in quanto ispirata a valori fondamentali ed universali

I paesi in via di sviluppo vedevano nella proclamazione dello jus cogens un modo per continuare la lotta
contro il colonialismo. I paesi socialisti, invece, vedevano nello jus cogens il nucleo essenziale di quei
principi che, nel proclamare la coesistenza pacifica degli Stati, permettevano e garantivano lo svolgimento
delle relazioni fra Stati con diversi sistemi economici e strutture sociali. I paesi occidentali si posero
immediatamente sulla difensiva ed espressero forti dubbi. Essi, alla fine, con l'appoggio di alcuni paesi
latinoamericani e afroasiatici, accolsero le richieste dei paesi socialisti e del Terzo mondo, ma a condizione
che fosse creato un meccanismo di accertamento giudiziario delle norme appartenenti allo jus cogens. I
paesi occidentali chiesero che, poiché non esistevano criteri certi per la qualificazione di una norma
generale come norma imperativa o di jus cogens, l’accertamento in materia fosse operato da un organo
giurisdizionale, indipendente e imparziale. Il meccanismo fu individuato nella previsione della giurisdizione
obbligatoria della Corte di giustizia internazionale in relazione alle controversie relative alla nullità dei
trattati per contrasto con norme di jus cogens