Ordinamenti

giuridici
extra europei

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15/02/2021

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Le mixed jurisdictions sono anche note come sistemi giuridici misti, questa espressione compare per
la prima volta negli scritti di uno studioso di diritto comparato scozzese, Thomas Smith, che definì nel
1962, tali sistemi come quelli in cui c’è un mix tra la tradizione di civil law e common law.
La Scozia rientra tra questi sistemi misti; queste sono anche dette terze famiglie (third legal family),
perché stanno dopo la common law e la civil law.
Tale definizione venne data per la prima volta da uno studioso, Vernon Palmer, autore del libro The
third legal family appunto. Lui proveniva dalla Louisiana. Questi sono i primi studiosi che hanno
parlato delle mixed jurisdictions però non tutti sono d’accordo nel dire che tali ordinamenti
costituiscono la terza famiglia, perché per es Nord e Wolf, scrivevano che ogni sistema in realtà di per
sé è misto, tutti gli ordinamenti sono mixed di per sè.
Molte delle mixed jurisdictions nascono dalle esperienze coloniali, molti paesi di civil law hanno
conosciuto una dominazione da parte di alcuni paesi degli Stati Uniti e del Regno Unito.
Vi sono poi delle eccezioni, come la Scozia, là vi è stato un trattato lo Union Act che portò un paese
dalla tradizione romanista ad unirsi ad un paese che si basava sulla tradizione di common law.
La seconda eccezione è costituita da Israele, è un’eccezione perché lì si è seguito il percorso opposto,
dalla common law si è arrivati alla civil law. Si possono individuare tre sottogruppi di mixed
jurisdictions:
-quello dei paesi francofoni, di dominazione francese, come: Louisiana, Québec, Mauritius, le
Seychelles, Saint Lucia. Qui sono arrivati gli americani o i francesi.
-Quelli di dominazione spagnola: Malta, Portorico, Filippine
Infine, vi è quello di dominazione olandese: Sudafrica, Srilanka, Botswana, Swaziland. Hanno
conosciuto prima la legge olandese, poi su questa si è innestata la common law
-Vi sono poi alcuni paesi che hanno copiato il diritto sudafricano, è una quarta categoria che nasce
pre-mixed, come Zimbabwe, Namibia, Lesotho. Hanno seguito il diritto sudafricano che era già
mixato.
Non c’è l’India, perché non rientra tra la definizione fornita da Vernon Palmer. Egli dichiara che tali
famiglie, le third legal family, possono differenziarsi per caratteristiche loro proprie.
Quali sono i motivi secondo Palmer per cui si può parlare di una famiglia a sé? Sono ordinamenti che
hanno alcune caratteristiche proprie, talmente peculiari che le contraddistinguono da altre.
Vi sono tre motivi: sono caratterizzati da una compresenza di common law e civil law, mentre gli altri
paesi no.
La ripartizione è la seguente: la civil law disciplina il diritto privato, quindi vi sono molto spesso dei
codici, mentre la common law il diritto pubblico.
Il secondo motivo è psicologico, una ragione quantitativa, perché c’è una porzione sostanziale di
norme che si innestano nella tradizione di common law.
A tale dato quantitativo si aggiunge un dato psicologico, i giuristi sanno bene che c’è questa presenza
di norme di civil law.
C’è quindi questa consapevolezza del carattere duale di questi paesi.
Infine, vi è un motivo, una ragione strutturale, vi sono una serie di aspetti tipici di civil law, come
diritto di famiglia, responsabilità contrattuale, contratti, quasi contratti, diritti reali, stato di diritto.
Rimangono alla common law una serie di altri elementi, di ambiti come i diritti fondamentali,
garanzie di indipendenza del giudice, judical review of legislation o di atti amministrativi, sep of
powers.
Sul piano della fusione di common law e civil law, in realtà Palmer mette in evidenza tre livelli di
fusione.
Questa fusione si realizza su tre aspetti: rispetto delle regole, livello più ovvio; metodologia del
giurista; terzo livello è rappresentato dal ruolo delle istituzioni, in particolare della magistratura.
Si ha molta fiducia nel ruolo del giudice, nelle sue interpretazioni.

16/02/2021
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MIXED JURISDICTIONS
1)La cessione della Luisiana agli Stati Uniti dai francesi nel 1803 fu una cessione volontaria.
Vi fu anche la cessione del Canada al Regno Unito, ma meno volontaria della precedente. Allora il
Canada si chiamava New France.
Importante è anche il passaggio di Malta al Regno Unito, i francesi persero la guerra e vennero espulsi
dal territorio nel 1801.
Nel 1898 gli spagnoli cedono, alla fine di una guerra, le Filippine e Portorico agli Stati Uniti.
Poi nel 1806 il Regno Unito annette una parte del Sudafrica, la provincia del Capo e successivamente
altri territori come ad es le pubbliche boere, le Orange Free State e Transvaal.
A seguito di questa guerra anglo-boera, nel 1845, le repubbliche vennero annesse al Regno Unito.
Tutti questi paesi, queste ex colonie, avevano un diritto civile di stampo europeo, dopo il trasferimento
viene imposta la common law che regola alcuni settori del diritto, come per es il diritto pubblico, ma
anche l’organizzazione della magistratura e anche il diritto penale.
Nell’ambito del diritto civile i conquistatori consentono la permanenza del civil law, scelta politica
questa, anche perché spesso le vecchie regole funzionavano bene.
Pian piano si sono andate a creare zone grigie, dove la common law penetra e finisce per integrare il
diritto civile, senza farlo scomparire del tutto.
In alcuni casi la civil law resiste e sopravvive in maniera anche forte, in altri paesi raggiunge un ruolo
marginale.

Da cosa dipendono queste differenze? Dove c’è una popolazione non anglofona numerosa, che ha un
certo rilievo politico ed economico, tale parte di popolazione conserva il proprio diritto di civil law.
È il caso del Canada, della Luisiana, mentre dove la popolazione viene sopraffatta dalla conquista
inglese, la common law scompare del tutto, come il Texas, la Florida.
Anche in Arkansas la civil law scompare sotto il peso della common law.
Il trasferimento è una condizione necessaria ma non sufficiente per creare una mixed j, ci vogliono
altri fattori che consentono alla civil law di sopravvivere.
Anche in quei paesi di mixed j ci sono molte varianti, in alcuni il peso della civil law è più consistente,
in altri è diminuito.
In Québec fu creato, proprio come in Inghilterra, il King’s Bench e la Court of Common Please.
Tutte le controversie da quel momento in poi dovevano essere regolate da queste corti secondo il
diritto inglese.
Tutto ciò venne boicottato dai locali, perché i francesi in Québec, chiedevano di poter continuare ad
osservare il diritto francese.
Il Re, infatti, nel 1774 fece marcia indietro, fece una legge, la Québec Act, con la quale consentì
l’utilizzo del diritto civile francese.
Secondo gli studiosi ciò fu dovuto alle resistenze che il diritto inglese aveva trovato nei confronti della
popolazione, ma anche da parte di alte cariche.
In Canada il mantenimento del diritto di civil law dipende anche dalla situazione che si viene a
realizzare nel contesto locale.
In Sudafrica c’erano molti olandesi, circa 20mila olandesi, quando arrivarono gli inglesi, volevano
mantenere tutti il proprio diritto olandese.
Al momento del passaggio al diritto inglese, tutte le precedenti condizioni, i privilegi, vennero
mantenuti; tutto ciò servì per evitare di generare tensioni politiche e/on confusioni.
Ci fu un atteggiamento degli inglesi molti più accondiscendente, rispetto a quanto accadde in Québec.
La Luisiana invece viene ceduta dagli americani ai francesi, quando gli americani la ottengono nel
1803 vogliono subito applicare la common law.
Nonostante i francesi fossero una minoranza della popolazione, si decise comunque di mantenere il
diritto privato proprio per garantire una continuità. Oltre ai francesi, vi erano anche i creoli, che
ottennero numerose garanzie. Ancora diversa è la storia delle Filippine, nel 1899 alla fine della guerra
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spagnola- americana fu proposta la conservazione del diritto civile spagnolo. Lo spagnolo però veniva
parlato solo da pochi, solo dalle classi dominanti, il resto della popolazione non lo parlava, gli
americani cercarono comunque di mantenerlo per ricevere l’appoggio delle classi dominanti.
Con il passare del tempo gli spagnoli che vivevano in quei territori se ne andarono e portarono via
anche i libri che avevano e quindi tutto si perse.
Diverso è il caso di Portorico, lì gli spagnoli sono rimasti, infatti la cultura spagnola è rimasta radicata.
Questo per quanto riguarda il primo gruppo, creatosi da una dominazione coloniale.

2)Paesi dell’Africa del Sud, qui il sistema misto arriva già preconfezionato, senza una base sociale,
culturale
di riferimento. È avvenuto un trapianto giuridico volontario.

3) Il terzo caso è quello della Scozia, il sistema misto si verifica con l’unione di due tradizioni.
C’è un atto di diritto internazionale fra due regni, che dà vita ad un sistema comune. Questo è lo
Union Act del 1707, che in realtà è una legge del Parlamento inglese, che viene ad essere negoziata tra
inglesi e scozzesi.
Diritto penale e istituzioni giuridiche rimangono scozzesi, non vi è una conquista, ma una fusione
volontaria negoziata dalle parti e recepita dal Parlamento inglese con una legge.
In Scozia gli studiosi si domandano se tale sistema misto sia nato con lo Union Act oppure sia la
conseguenza di un’integrazione tra le due regioni che era avvenuta già da prima.
Delle forme di influenza erano avvenute prima, ma lo Union Act è un punto di svolta, sancisce i
rapporti fra i due ordinamenti, stabilisce che il diritto inglese entri nella tradizione scozzese.
4)In Israele nel 1948, dopo la Seconda guerra mondiale, termina la dominazione inglese e nasce lo
Stato indipendente di Israele che vira indipendentemente verso la civil law, la quale andrà a sostituire
la common law. Non è stato mai adottato un codice civile, ma vi erano delle leggi con carattere
codicistico, basate sul modello europeo. C’è un progetto di Codice civile pendente, il Knesset, che
però non è ancora stato concluso.

Caratteri comuni della magistratura in questi paesi

La magistratura in genere in questi ordinamenti è nel suo ruolo e nella struttura, vicina al modello
della common law, le corti sono più centralizzate, rispetto alla civil law. Sono poche e centralizzate in
genere, molto autorevoli.
Godono di rispetto e fiducia da parte della popolazione, c’è un social trust, una fiducia sociale, molto
simile a quello che avviene in Inghilterra e negli Stati Uniti.
I poteri sono quelli tipici delle corti di common law, gestiscono lo svolgimento del processo, possono
ammettere prove, testimonianze. Sono creatrici delle proprie regole processuali (evidence).
Questa stessa impostazione è presente quindi anche nelle mixed jurisdictions.
Sul piano del diritto che applicano, applicano regole di common law ed equity, così come regole
proprie del diritto civile europeo, quindi usano fonti differenti. Non esiste poi proprio una separazione
tra regole di civil law e equity e common law, cioè tra diritto civile e amministrativo (modello
inglese). Tutto ciò dà alle norme una coloritura diversa, rispetto a ciò che avviene nei paesi di civil
law. Questo perché qui vi è una divisione tra corti civili, penali, amministrative. Vi sono giurisdizioni
diverse.
Judicial review= giudizio di legittimità
Judicial opinion= opinion of the court+ concurring opinions+ dissenting opinions

In questi paesi il precedente costituisce una fonte del diritto oppure no? È un tema molto dibattuto,
non vi è una risposta uguale per tutti i paesi.
In Québec, Portorico, Luisiana non è fonte del diritto ufficiale.
L’identità francese, spagnola in quei paesi è rimasta molto forte.
Vi sono i codici civili che elencano le fonti del diritto, come leggi, regolamenti, consuetudini.
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Nella prassi però i precedenti sono fonte, questo perché la law on books non coincide con la law in
action.
I precedenti di fatto nella realtà ci sono. In altri stati, come Filippine, Sudafrica, Botswana, il
precedente è invece fonte ufficiale.
In Israele il precedente è una fonte però dipende dal tipo di corte, i precedenti della Corte Suprema
hanno però un peso inferiore rispetto alla corte di common law.
A Malta il precedente non è fonte del diritto, lì c’è un approccio di civil law.
Non vi è una soluzione unitaria, decisiva per tutti, si può dire che laddove il dominatore è stato forte
(es Filippine) è riuscito ad imporre anche la regola del precedente giudiziario.
Lo stare decisis (vincolatività del precedente), spesso ha frenato il judicial activism, l’attività di
giudizio dei giudici.
17/02/2021
La lingua
Quello che caratterizza tutti i sistemi misti è la presenza di un elevato multiculturalismo, per es nelle
Filippine ci sono 7 lingue indigene, in Sudafrica ci sono 11 lingue riconosciute. Sono tutti
caratterizzati da una grande diversità.
Che effetti hanno le lingue su questi sistemi giuridici? La lingua dei primi dominatori in molti paesi
viene a lungo mantenuta, poiché la sola comprensibile, come ad es il francese in Québec, l’olandese in
Sudafrica.
Mentre in altri territori la lingua dei dominatori scompare, ad es in Luisiana lo spagnolo è scomparso,
come anche nelle Filippine.
Può però succedere in questi paesi, che la lingua originaria venga un po' stravolta, sopravvivono cioè
termini giuridici gergali.
Essendo mixed j ci sono ancora istituti di civil law che sopravvivono, perciò si continuano ad usare
termini giuridici della lingua originaria (Stati Uniti, Luisiana, Virginia, che non è una mixed j ma
anche lì ci sono termini latini che si sono conservati).
Vengono infatti spesso usati dei glossari per meglio comprendere quei termini, termini come action in
personam, action in rem, alibi, amicus curiae, certiorari, codicillo.
A Malta fino al 1933 si parlava l’italiano, che era una specie di siciliano inglesizzato con qualche
termine anche arabo, c’erano molti termini comuni, affini, come accertabli, fatti facilment, ai termini,
ammijoramenti, fedina penali, fil-fatt u fri-dritt, in difett, misinterpret, interpellazzjoni.
Ci sono alcuni ordinamenti che riconoscono il valore del precedente orizzontale (valore della sentenza
per lo stesso giudice che l’ha emessa) e altri quello verticale (gerarchia delle corti).
La regola del precedente verticale è più forte, c’è una certa uniformità tra tutti i paesi misti.
Malta fa eccezione, non riconosce la forza del principio del precedente verticale. Diverso è il
precedente orizzontale, non c’è uniformità in questo, in Luisiana, Portorico essendoci i codici i giudici
sono vincolati da questi.
Negli anni 90 emerse che a Portorico c’era una tendenza forte all’overruling, come anche in Luisiana.
La ragione sta nel fatto culturale, cioè la presenza di codici, di leggi scritte viene vista come garanzia
di stabilità degli ordinamenti.
Una cosa è l’influenza americana, una cosa è quella inglese.
Nei paesi con influenza americana c’è un’influenza più liberal, flessibile nell’uso del precedente,
rispetto a quella inglese.
Lo stile delle sentenze è anglosassone, in cui la sentenza è scritta con un’impostazione diversa da
quella di common law, anche se un mix c’è.
Un’altra differenza è che la sentenza di civil law è unanime, mentre i giudici di common law
esprimono il proprio punto di vista rispetto alla maggioranza, il cosiddetto dissent o dissenting
opinion.
Le sentenze di common law sono anche caratterizzate da molti riferimenti dottrinali, sono sentenze
ricche di note a piè di pagina. In questi paesi misti si risente dell’influenza di queste due impostazioni

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così diverse fra di loro.
Come vengono colmate le lacune? Il diritto inglese è considerato un diritto universale, dove c’è una
lacuna si guarda all’Inghilterra per colmarla o si è guardato anche all’esperienza americana.
Tutti questi sono i fattori che secondo Palmer inducono a dire che queste mixed j possono costituire
una third legal family.
La loro capacità è anche quella di creare un diritto autonomo, oltre alle differenze già viste.
Molte volte in questi paesi esistono degli istituti che favoriscono.
L’utilizzo della comparazione, i giudici sono molto aperti alle comparazioni, le corti del Canada e del
Sudafrica soprattutto fanno molte comparazioni. Non è un caso che la sentenza del giudice di m j sia
caratterizzata da molti elementi, questo perché i giudici sono molto aperti alla common law e alla civil
law e per questo usano strumenti di queste tradizioni. L’apertura alla comparazione si lega
all’esigenza del giudice di dare una parvenza di democraticità del sistema, dare l’idea del
cambiamento della forma di stato in senso più democratico.

Il Sudafrica è una mixed j, ma solo per una parte, il Cape. Questa era una colonia di olandesi che nel
1600 avevano portato il loro diritto di impostazione romana.
Si insediarono nella zona di Table Bay per creare una base d’appoggio alle loro navi, quando i
francesi invasero l’Olanda, durante la guerra francese-olandese, gli inglesi occuparono il Capo per
evitare che passasse in mano ai francesi. Poi la ricedettero agli olandesi, ma con Napoleone passò
nuovamente agli inglesi. Si stabilì sin da subito che il diritto da applicare dovesse essere quello
olandese. Il governatore olandese aveva anche deciso di mantenere valide delle usanze locali, come il
diritto indiano. Le ragioni per cui si mantenne il diritto olandese erano più che altro economiche,
commerciali e culturali.

22/02/2021
Nel 1652 gli olandesi si insediano nella zona di Città del Capo, a Table Bay e creano un insediamento,
una base di appoggio per i naviganti, essendo quello un punto strategico per i traffici commerciali.
Le popolazioni locali non furono in grado di opporre resistenza e dovettero abbandonare il proprio
territorio, ritirandosi verso l’interno.
I boeri erano gli olandesi, si chiamavano così, il che significava contadini, dato che erano proprietari
terrieri.
Si dedicavano all’agricoltura e si spinsero via via sempre verso l’interno, finendo per scontrarsi con la
compagnia olandese delle indie orientali, creando con questa conflitti per motivi commerciali.
Alla fine del 1600 in quelle aree arrivano anche i francesi, fuggiti dalla madrepatria e gli schiavi
provenienti da alcune zone dell’Africa o del Madagascar. Ecco che il Sudafrica comincia a diventare
un territorio dalle più svariate etnie. Tra la fine del 1700 (1779) cominciarono i primi scontri fra le
popolazioni locali ed i boeri.
Si concluderanno nel 1785 con un Trattato di Pace con il quale si fisserà una linea di confine tra gli
xhosa, popolazioni locali, e i boeri.
Venne fissata la frontiera con il Great Fish River, il fiume che segnava appunto il confine tra quelle
popolazioni.
Com’era il diritto applicato in quest’area? La giustizia era amministrata dalla compagnia olandese
delle indie orientali, vi era il diritto olandese, di origine romanistica.
Già nei primissimi anni si stabilì che il diritto dovesse essere quello olandese, anche se c’erano già
delle consuetudini locali di origine indiana.
Il primo governatore del Capo impose di seguire le leggi olandesi e mantenne queste consuetudini
locali, perché era il diritto dei dominatori.
Alla fine del 1700, nel 1795 i francesi invadono l’Olanda, allora gli inglesi che già si trovavano in
quelle zone occupano questi territori per poi ricederli agli olandesi. Successivamente quando gli
inglesi vincono su Napoleone queste zone ripassano agli inglesi.
Inizia così la dominazione inglese su quelle aree, nel 1814.
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La nuova situazione comporta l’adozione del diritto inglese e ciò determina una situazione di conflitto
con i boeri, inizia un periodo di tensione, che condurrà alle guerre anglo-boere.
Gli inglesi modificano il sistema di acquisizione delle terre, aboliscono la schiavitù nel 1833, privando
i boeri della manodopera nelle loro terre.
I boeri a questo punto migrano sempre più verso l’interno della zona, verso Johannesburg, Pretoria.
Comincia questa grande migrazione verso Nord quindi, nelle zone dell’Orange e del Natàl del
Sudafrica.

Inizialmente gli inglesi tollerano il diritto olandese, quando viene firmata la resa dopo la caduta di
Napoleone, vennero firmati gli Articles of Capitulation con i quali si stabiliva il diritto per gli olandesi
di mantenere le proprie regole.
Questo solo in un primo momento, perché nel 1815 c’è il Congresso di Vienna, dove viene
formalizzato il diritto inglese in quelle zone.
Gli olandesi fuggono verso Nord soprattutto per un problema religioso, oltre che culturale, perché
erano cristiani, avevano le loro messe, la loro bibbia e non si potevano né uniformare né sottomettere
alla chiesa anglicana.
Gli inglesi però pian piano cominciano ad allargarsi, perché in Sudafrica nel 1870 vengono scoperti
grandi giacimenti di oro e diamanti, quindi le tensioni con gli olandesi si rafforzano sempre di più.
Ecco che questo condurrà alle due guerre anglo-boere: una nel 1880 e quella più famosa nel 1899,
guerre sanguinosissime.
Vi erano campi di concentramento sia per neri che per bianchi.
Con queste guerre gli inglesi si allargano progressivamente, prendendo prima il Transvaal e poi
l’Orange Free State.
Si arriva poi al Trattato di Pace, con il quale i boeri accettarono tutte le condizioni di pace e la perdita
di indipendenza.
La struttura delle corti divenne presto quella inglese, vi erano corti civili e penali, le quali erano
indipendenti.
I giudici erano reclutati in Inghilterra o in Scozia, gli avvocati erano membri del bar, quindi tutti
soggetti laureati e competenti in materia.
Sul piano del potere giudiziario, vi era il primo grado di giudizio, poi le Corti d’appello e anche la
Corte suprema, una specie di House of Lords, composta da giudici formati in Inghilterra. La lingua del
processo era quella inglese.
Nel 1910 con una legge viene creata la colonia del Capo con altri territori che vennero via via annessi,
come quella del Transvaal, Orange, Natàl, più altre zone come il Protettorato del Cuunaland, tutti
posti sotto l’amministrazione inglese. Nasce una sorta di Stato federale che è l’Unione Sudafricana, la
South Africa Act è l’atto costitutivo che dà origine a questa unione.
Essa stabilisce l’organizzazione della colonia, vi è il governatore della colonia che è il rappresentante
della Regina in quel territorio, affiancato da un governo, poi vi è un Parlamento con le camere, la
House of assembly e un Senato.
Essendo uno stato federale era diviso in province con un governo locale. È un territorio indipendente
dell’impero britannico, governato con una struttura molto simile ad una monarchia costituzionale, in
cui il monarca inglese è rappresentato dal governatore generale.
Si stabilisce il bilinguismo, gli atti parlamentari vengono scritti in entrambe le lingue. Tale legge
quindi istitui’ una sorta di bifurcated state, stato biforcato, poiché vi erano i bianchi e poi la
maggioranza nera sudafricana, ma i neri erano esclusi dal potere politico.
L’art 147 della legge sottolinea infatti questa biforcazione.
Gli olandesi a questo punto si integrano con gli inglesi, c’è una fusione, una compenetrazione.
Gli inglesi si impegnarono a rispettare certe garanzie, i due gruppi finirono per assimilarsi. All’inizio
fu mantenuta la civil law, per ragioni politiche e di convivenza, anche perché vi erano gli afrikaners in
quei territori, i discendenti degli olandesi, che erano molto numerosi e rappresentavano la
maggioranza dei bianchi, a differenza degli inglesi. C’erano anche molti ebrei in quelle zone,
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portoghesi, indiani.
Tutti questi, si fondono con la popolazione inglese senza però mai acquisire il potere politico.
23/02/2021

Il primo ministro dell’Unione del Sudafrica introdusse la politica della segregazione razziale, con il
termine segregation si intende la separazione fra bianchi e neri.
Vi era una legge, la quale stabilì che i neri dovessero essere impiegati solo in lavori che non
richiedessero particolare abilità, mentre i bianchi potessero essere impiegati per lavori di più alto
livello.
Questa legge è molto famosa e fu quella che scatenò la formazione del partito nero nel 1912, che si
chiamava African National Congress (ANC), il partito di Nelson Mandela.
A questo aspetto si aggiunge poi lo spossessamento delle terre, la privazione da parte del governo
centrale delle terre ai neri, concentrandoli in alcune aree del paese. Nel 1913 viene adottata anche
un’altra legge famosa, la Natives Land Act, che nega ai neri l’accesso alle terre appunto, la proprietà
terriera.
Questa legge venne poi seguita da altre leggi che completano il quadro, creando la prassi di
spossessamento delle terre e i confinamenti della popolazione nera in alcune aree del paese.
Nel 1931 venne poi adottata la Statue of Westminster, legge inglese, con la quale il Sudafrica ottiene
dal Parlamento inglese una parziale autonomia. Così partecipa alla II Guerra Mondiale a fianco della
madrepatria inglese, nonostante il maggior partito, quello boero, simpatizzasse per la Germania
nazista.
A questo punto, nel 1948, il maggior partito bianco, il National party boero, vince le elezioni e
instaura l’apartheid (stretta politica di segregazione razziale che consiste nella separazione fra bianchi
e neri).
Il fine è quello di far continuare la supremazia dei bianchi.
Nascono le riserve, le bantustan (termine che indica coloro che parlano le lingue bantu ed è usato in
senso dispregiativo, per indicare le popolazioni che avevano un colore di pelle più scuro), posti dove i
neri vengono confinati a vivere in diverse aree del paese.
Queste bantustan vennero presentate come dei posti in cui i neri potevano vivere in maniera
indipendente, in realtà era tutta una finzione, poiché nacquero solamente per confinare i bantu in
determinati territori.
Nel 1994 con la fine dell’apartheid vennero tutti aboliti.
Nel 1970 fu adottata una legge, la Bantustan Homelands Citizenship Act, che privò i cittadini di pelle
nera della cittadinanza e una serie di altri diritti civili, politici di cui godevano.
L’idea era quella di dire che sarebbero diventati cittadini di quelle terre, ma l’intenzione era quella di
togliere ai neri i diritti.
Il 1961 è una data importante, perché si tiene un referendum e il Sudafrica diventa una repubblica
totalmente indipendente dall’Impero britannico.
C’è una reazione, le Nazioni Unite ritirano al Sudafrica il mandato all’amministrazione della Namibia.
Con l’indipendenza il Sudafrica ha conosciuto, dopo il 1910, tre costituzioni:
-1961, quella dell’indipendenza. Trasforma l’Unione in una repubblica, non c’è più la regina ma il
Presidente del Sudafrica, per il resto la forma di governo non cambia.
Il Presidente ha solo un ruolo cerimoniale, vi è il I ministro, capo di un cabinet, un Parlamento con le
due camere.
Vige il principio della sovranità parlamentare, assenza di limitazione del parlamento che secondo un
detto può “fare e sfare qualsiasi legge”, non è vincolato da una costituzione, che è fonte superiore alla
legge.
Non c’è il judicial review of legislation, ovvero il controllo di legittimità costituzionale delle leggi;
-1983, costituzione della finzione. Il Parlamento viene riformato, composto da tre camere: una bianca,
una dai rappresentanti della comunità indiana e una con i rappresentanti dei coloured people, i meticci,
la mescolanza etnica.
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I neri non erano rappresentati. Il meccanismo era tale da assicurare la predominanza della camera
bianca, il peso era diverso, c’era una proporzione 4:2:1.
È una sorta di costituzione che va a garantire una certa continuità con l’apartheid. Sono anni di
violenze, di attentati, di ripetute dichiarazioni dello stato di emergenza, finché nel 1993 non si arriva
alla Interim Constitution, provvisoria, dalla validità di due anni, destinata a lasciare il posto a quella
nuova;
-1993, i partiti si ritrovano intorno ad un tavolo e avviano un processo di negoziazione (multy party
negotiation process, MPNP), giungendo allo sviluppo di una serie di principi costituzionali, ai quali la
costituzione definitiva avrebbe dovuto conformarsi.
Quando le trattative iniziano, i partiti avevano tutti idee diverse, per es i bianchi volevano che nella
nuova costituzione venissero inseriti dei poteri di veto.
Altri partiti proponevano di copiare la costituzione degli Stati Uniti, altri che fosse scritta da un
gruppo di tecnici.
Viene infine adottata la Constitution Act che delinea questo percorso, c’è un nuovo Parlamento che
scrive questa nuova costituzione, votata dai 2/3 dell’assemblea. Il testo doveva essere conforme ai
constitutional principles e poi sottoposto al giudizio di certification della Corte Costituzionale. Una
volta ottenuta la certification viene promulgata.

Premesse
Il Sudafrica è un paese multiculturale, in cui la lingua dominante per molto tempo fu l’olandese, così
dal 1652 in poi fino all’arrivo degli inglesi.
A questo punto si inserisce una nuova lingua, l’inglese, che diventa dominante ed è quella dell’elite
del paese.
Nel 1910 viene dichiarato il bilinguismo, quindi olandese ed inglese divennero le lingue ufficiali
dell’Unione.
Nel 1961 la Costituzione riprende questo concetto dicendo che la lingua ufficiale non è l’olandese, ma
l’africans, che è l’olandese trasformato e l’inglese. Quindi l’olandese sparisce.
Nella fase finale si apre la tutela delle lingue diverse, quelle delle popolazioni locali.
Interim Constitution, contiene 34 principi che risentono molto dell’influenza inglese; è sintetica, è
disciplinato il principio di uguaglianza in senso formale, ovvero dell’uguaglianza difronte alla legge,
dice che nessuna persona sarà discriminata unfairly direttamente o indirettamente.
Uno dei fattori di discriminazione è la razza, poi il genere, il sesso, è una costituzione moderna
proprio per questa distinzione, l’origine sociale ed etnica, il colore, l’orientamento sessuale, l’età, la
disabilità, la religione, la coscienza, il linguaggio.
Si arriva poi all’uguaglianza sostanziale, che consiste nell’adozione di una serie di misure che
consentono un’adeguata protezione e riconoscimento di tutti quei diritti.
Sono queste azioni positive, vi è un vero e proprio intervento da parte del legislatore.
Quel periodo può essere suddiviso in due fasi:
1990-1994, ci sono le elezioni, Nelson Mandela viene eletto Presidente del Sudafrica, si conclude
l’apartheid, ma non del tutto, perché finirà definitivamente nel 1999, quando cadono le sunset closes.
Si realizza quindi la transizione democratica. Fino al 2002 continua il processo di amnistia, contro
tutti quelli responsabili del governo precedente.
Finisce definitivamente la transizione.
1994-1996 final constitution

24/02/2021

-Traduzione della sentenza sulla certification of the Constitution of SA Domande:

Che grado di rottura con il passato occorre per il successo di una nuova costituzione? Considerate gli
esempi di Spagna, Sudafrica, Ungheria. Perché certe costituzioni hanno successo e altre falliscono?
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Tutte queste costituzioni hanno un carattere comune, cercano tutte di instaurare una pacifica
transizione. Il successo dipende dal fatto che il cambiamento non deve essere né troppo piccolo,
perché altrimenti insoddisfacente per una parte, né troppo grande, perché sarebbe insoddisfacente
per un’altra parte. La costituzione spagnola per es tiene conto dell’assetto economico del paese.
Secondo altri studiosi, ciò che influenza il successo è la presenza di una società civile attiva, che sia
fortemente sostenitrice dei nuovi principi. Questo spiegherebbe il motivo dell’insuccesso della
transizione costituzionale in Polonia e in Ungheria, qui presero le costituzioni precedenti e le
adattarono, le modificarono in breve tempo, convinti che questo potesse essere sufficiente. L’idea di
base era che il cambiamento si sarebbe autoprodotto in quel modo e questo è un limite.
Fa differenza il tipo di modello di adozione della costituzione che viene seguito? O dipende piuttosto
dal contesto? Dipende molto dal contesto, poiché il contesto è fondamentale, può fare la differenza
Quali sono secondo voi le peculiarità del processo di adozione di una nuova costituzione in Sudafrica?
Interim Constitution ecc
Perché il coinvolgimento della Corte costituzionale? Bisogna innanzitutto tenere conto della cultura
precedente, che era estremamente conservatrice, di impostazione civilistica e giuspositivistica in
molti aspetti. C’era l’idea della rilevanza della legge come fonte del diritto e i giudici erano anche
legati ad un obbligo di interpretare la legge in maniera fedele. È chiaro che in un contesto di questo
tipo, i giudici dell’epoca erano molto deferenti al potere politico, deferenti verso l’autorità politica
che approvava quelle leggi oppressive. Si decide di creare una nuova Corte costituzionale, che non
era in tutto e per tutto quella precedente, venne in parte rivista per essere più rappresentativa della
popolazione, composta da 11 giudici. 4 giudici su 11 sono quelli della precedente corte, c’è infatti un
compromesso. Il Presidente della corte viene scelto da Nelson Mandela, gli altri 6 giudici vengono
nominati con una serie di earrings, audizioni a cui vengono sottoposti questi giudici. Viene fuori una
corte costituita anche da giuristi neri. Questa corte fu un ponte tra il passato e il futuro, fa capire
come la transizione in Sudafrica non cancella il passato totalmente,

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ma lo adatta alla nuova prospettiva. È un organo che si presenta come garanzia e compromesso fra
passato e futuro.
Potere costituente o esercizio di potere costituito? Non dimenticate che fu adottata da una
constitutional assembly. Prima di rispondere bisogna fare una premessa, più volte è stato richiamato
il procedimento a due livelli per l’adozione della Costituzione del Sudafrica. Il primo momento è
quello della Interim Constitution e poi il controllo della Corte Costituzionale. Tale procedimento si
può capire se si riflette sulle differenti posizioni emerse nei primi anni 90. I partiti avevano posizioni
contrastanti, la prima posizione era quella dell’African National Congress di Mandela, poi vi era The
National Party, il partito bianco che era stato al governo fino ad allora, il quale proponeva
l’elaborazione di una costituzione di compromesso, al di fuori di un’assemblea costituente. Un altro
grande partito, che era indipendentista di ceto zulù, l’Inthaka freedom party (partito della libertà
Intaka), sosteneva che bisognava emanare una costituzione scritta da un gruppo di esperti, di tecnici.
Come sappiamo poi si arrivò ad un compromesso, perché tutte le parti rinunciarono a qualcosa.
L’idea del potere costituente è associata al cambiamento, ad una rottura con il passato. È difficile
dire se esiste una effettiva separazione tra potere costituente e potere costituito, perché nella visione
americana ad es il potere costituente non si esaurisce, in quanto continua a vivere con il popolo.
Quando si scrive una costituzione, coloro che la scrivono ritengono che si debba creare un accordo
che abbia un carattere di stabilità politica, che richiede un consenso generale da parte di tutti i
gruppi su alcuni contenuti, quindi il potere costituente ha anche questa caratteristica, è un potere che
si esercita in un momento, ma si proietta anche verso il futuro.
Potere costituente o revisione costituzionale?
L’importanza della sentenza sul piano interpretativo.

01/03/2021
Questa sentenza è molto forte, rappresenta una notevole dimostrazione di potere della Corte
costituzionale.
La reazione dei partiti politici fu positiva nei confronti di questa risposta della corte.
Le osservazioni della corte ricadono in due ampie categorie: alcune riguardano la separazione dei
poteri (separation of powers), il messaggio che la corte dà è che la Costituzione è una fonte superiore
(supreme law of the land); un secondo gruppo riguarda la forma di stato, cioè i rapporti fra i livelli di
governo (distribution of powers).
Con questa sentenza ci fu una rapida revisione del testo costituzionale, che verrà poi promulgata da
parte del Presidente, Nelson Mandela, entrando successivamente in vigore.
Perciò tale sentenza è importante perché:
-definisce il ruolo giurisdizionale e non politico della corte
-la corte stessa definisce qui il proprio equilibrio, definisce il proprio ruolo nel giudicare gli
emendamenti della Costituzione.

La corte dice: l’oggetto del mio controllo è il rispetto dei principi supremi. Questi sono, il fatto che ci
deve essere una democrazia costituzionale; deve esserci un sistema democratico di governo fondato
sulla responsabilità, trasparenza, eguaglianza, separazione dei poteri, il godimento da parte di tutti
delle libertà fondamentali; vi deve essere un sistema giuridico che garantisca l’uguaglianza di tutti
difronte la legge; vi deve essere una distribuzione adeguata delle risorse finanziarie; vi deve essere
una pubblica amministrazione imparziale e priva di pregiudizio; le forze politiche devono essere
rappresentative della nazione e non di una fazione.

2/03/2021

Abbiamo risposto alle domande sopra

12
 3/03/2021
Giustizia di transizione
Nel periodo post-apartheid il ruolo del diritto è associato alla giustizia di transizione che fa riferimento
ad un insieme di strumenti giudiziali, che in diversi modi vengono applicati per riparare alle
conseguenze delle violazioni dei diritti umani.
Ha interessato diversi paesi, dove l’applicazione della giustizia ordinaria non può essere sufficiente.
Lo strumento tipico è quello del processo penale, ma può comprendere anche diversi settori del diritto,
l’adozione di programmi di riparazione.
Ha due obiettivi:
-riparativo, serve per ripristinare l’armonia sociale, favorire la pace
-retributivo, ovvero processare gli autori dei crimini di guerra

In Sudafrica questi due aspetti assumono dei connotati speciali, non è solo un processo verso coloro
che avevano perpetrato un’ingiustizia, ma c’è anche uno spirito di riconciliazione come base da cui
partire per fondare un nuovo assetto, favorire l’armonia sociale.
Molto importante fu il ruolo svolto da una commissione, la Commissione verità e riconciliazione
(Truth and Reconciliation Commission TRC), a cui si potevano rivolgere tutti coloro che ritenevano di
essere state vittime di torti.
È una specie di organo giudiziario, difronte al quale si potevano recare le vittime delle violenze, ma
anche coloro che avevano commesso quelle violenze e difronte le quale potevano difendersi.
Viene istituita dal governo di unità nazionale e viene definita quasi come una terza via nella gestione
delle risorse umane, tra un vero e proprio tribunale, volto a processare i colpevoli, come quello di
Norimberga per es, e una via più moderata, di accettazione delle impurità.
Comincia a funzionare nel 1996 e tiene diverse udienze, regolate da una legge di riconciliazione, la
Promotion of National Union and Reconciliation Act.
I lavori della commissione vengono anche trasmessi in televisione e hanno una rilevanza a livello
internazionale.
La sua attività si strutturava su tre commissioni:
-Commissione per i diritti umani (human rights), si occupava delle violazioni verificatesi a partire
dagli anni 60 agli anni 90
-Commissione per la riparazione e riabilitazione, risarciva le vittime, riaffermava la loro dignità
-Infine, la Amnesty Committee, prendeva in considerazione le domande di amnistia.
Per poter concedere l’amnistia dovevano essere soddisfatti due presupposti, i crimini dovevano essere
stati politically motivated, cioè per motivi politici; l’imputato doveva aver esposto la verità dei fatti,
cioè confessato.
Nemmeno gli esponenti della minoranza nera potevano essere esentati dalla responsabilità penale, tutti
potevano essere chiamati a rispondere, nessuno sarebbe stato esente da responsabilità.
Tale commissione lavorò fino al 1998, fu un’esperienza fondamentale per l’affermazione del ruolo
delle istituzioni nell’epoca successiva.
Il principio a cui si inspirò fu quello della rule of law, principio di legalità che implica l’idea della
comune sottoposizione di tutti (anche i pubblici poteri) alla legge.
Può essere anche definito come principio dello stato di diritto.
Ciò pose fine a tutto quello che era avvenuto nel primissimo periodo.

Costituzione 1996
Fonda le proprie basi sulla Interim Constitution, venne approvata in via definitiva dopo la seconda
sentenza sulla certification, è molto lunga e dettagliata, perché tiene conto di una molteplicità di
situazioni.
13
Ha un suo marchio di origine, già nelle sue prime disposizioni prende atto del passato, è molto
interessante il preambolo.
Inizia con “We the people (noi il popolo), riconosciamo le ingiustizie del nostro passato, onoriamo
coloro che hanno sofferto per la giustizia e la libertà della nostra terra, rispettiamo coloro che hanno
lavorato per la costruzione e lo sviluppo del nostro paese”, tiene conto della collocazione del
Sudafrica nella comunità internazionale, infatti è importante ricordare l’art 39 sull’interpretazione
interpretazione dei diritti.
Per quanto riguarda l’interpretazione costituzionale è importante ricordare la sentenza v.Zuma (prima
sentenza in assoluto della Corte Costituzionale), che si riferiva a come dovesse essere intesa la
costituzione.
La Corte richiama un caso precedente e spiega qual è il valore della Costituzione, essa è legge
suprema rispetto alla quale tutte le leggi devono essere valutate, c’è l’idea della legge come parametro
di giudizio, da cui si ricavano le regole.
Deve essere interpretata in modo tale da, dare chiara espressione ai valori che la stessa cerca di
alimentare, per il futuro del Sudafrica.
Tale sentenza si riferisce all’art 35 perché è stata resa prima, nella Interim Constitution.
Qui la corte si misura con un problema, si occupa del suo ruolo nel colmare le lacune (mischief), dice
che bisogna tener conto dei principi che hanno un valore permanente, ma tutto questo non dovrebbe
trascurare il linguaggio stesso della costituzione, cioè il testo. Non si può forzare il contenuto della
costituzione.

08/03/2021
Limitation clause
È la clausola di limitazione dei diritti, art 36 limitation of rights, articolo che contiene importanti
elementi di novità.
L’esperienza canadese e sudafricana da questo punto di vista si somigliano. È una clausola in cui si
prevede quali sono le condizioni generali in cui si limitano i diritti. Questi possono essere limitati da
una legge di interpretazione generale ed astratta, che si applica ad una categoria generale di persone,
tale clausola deve essere ragionevole e deve tener conto della natura del diritto che viene limitato. Si
deve tenere anche conto della finalità di questo limite, ad es si limita per il perseguimento di un
interesse di rango costituzionale, poi della natura della limitazione e la sua ampiezza.
Nel nostro ordinamento non vi è una clausola generale di limitazione dei diritti, ma ci sono delle
limitazioni per ogni specifico diritto fondamentale o per le libertà.
Per quale motivo vi è stata l’esigenza di mettere per iscritto le limitazioni di questi diritti? Tutto ciò per far
sì che la Corte Costituzionale potesse basarsi su qualcosa di scritto, di certo. Ciò viene dall’influenza
della tradizione tedesca.
Questo criterio di giudizio che la corte deve utilizzare, in inglese viene anche detto standard of review,
che è messo nero su bianco in Costituzione e che rende quella sudafricana un unicum insieme a quella
canadese.

S. v. MAKWANYANE AND ANOTHER South Africa death penalty case

È una sentenza sulla pena di morte del 1995, precedente all’entrata in vigore della costituzione
definitiva. “Due uomini che erano stati condannati a morte, stavano aspettando l’esecuzione nel
braccio della morte.
Nessuna pena di morte era stata comminata in Sudafrica a partire dal 1789.
Il nuovo governo vede la pena di morte come inumana e chiede alla corte di dichiararla
incostituzionale.
Mentre, il ministro della giustizia dice, la pena di morte è invece una forma di punizione necessaria ed
accettabile”.
Il caso chiede alla corte di valutare la pena di morte come diritto a non essere sottoposti ad una pena
14
crudele, inumana e degradante come previsto dalla costituzione all’art 11.
Il passo successivo riguarda la valutazione della Corte:
“La pena capitale è stata oggetto di dibattito prima e durante il procedimento di elaborazione della
costituzione, il motivo per cui essa non se ne occupa specificamente non è accidentale, casuale.
Senza dubbio, sarebbe stato meglio se i framers, i padri fondatori, i costituenti cioè, avessero
affrontato specificamente il problema e avessero chiarito se è una pena ammissibile e, se è permessa e
in quali circostanze.
Questo è l’oggetto, il limite del potere della corte, in questo caso”.
La corte si pone alcuni problemi preliminari a questo punto, risponde dicendo che c’è una costituzione
che stabilisce un nuovo ordine in Sudafrica, nel quale i diritti umani sono garantiti dalla rigidità
costituzionale.
Dice che c’è un elenco di diritti fondamentali, anche se la costituzione non si occupa esplicitamente
della pena di morte, l’art 11 condanna le pene inumane e degradanti.
La corte ha prima spiegato il valore della costituzione, poi qual è il suo ruolo nel chiarire quali sono i
significati delle parole e poi quali sono i criteri interpretativi, letterale e per valori.
Esiste poi un altro criterio, che è quello sistematico.
Questo criterio tiene conto del contesto, che include la storia, la cultura e il background della
costituzione, cioè l’insieme delle disposizioni.
Deve essere letto insieme agli altri art 8-9-10, che riguardano la dignità umana, l’uguaglianza.
La corte a questo punto passa ad affrontare il tema della pena di morte nello specifico.
Essa è la più estrema forma di punizione al quale un criminale, che sia stato condannato, può essere
sottoposto.
La sua esecuzione finale è irrevocabile, mette fine alla vita in sé e a tutti gli altri diritti del detenuto. Si
estingue qualsiasi diritto. Non lascia nient’altro, se non la memoria di ciò che è stato.
È degradante, perché tratta la persona come un oggetto, privandola della sua dignità.
La questione è, dice la Corte, se sia crudele, inumana e degradante in base a ciò che c’è scritto in
costituzione. Il giudizio non può essere fatto uscire dal contesto.
La Corte poi passa considerare il diritto comparato e internazionale. La prima fonte di diritto
internazionale è obbligatoria per la corte, la seconda è solo facoltativa. Oggi la pena capitale è stata
abolita come pena di morte per l’omicidio, da circa metà dei paesi del mondo. Nei paesi in cui è
rimasta, secondo Amnesty international, si usa raramente. Il diritto internazionale consuetudinario in
base all’art 35 include il diritto vincolante e non vincolante, perché ci possono essere degli accordi in
cui il Sudafrica è parte, quindi il diritto è vincolante, mentre vi sono anche quelli in cui il Sudafrica è
estranea e in questo caso non è vincolante, è non binding. La corte conclude che la pena capitale non è
proibita dal diritto internazionale.

DOMANDE
Qual è la differenza tra diritto internazionale e diritto straniero anche sul piano del loro utilizzo da
parte del giudice? È obbligo del giudice tener conto del diritto internazionale, mentre è facoltà tener
conto del diritto straniero
Quali sono le ragioni che spingono la Corte costituzionale nella sentenza a guardare all’esempio
straniero? Per integrare la giurisprudenza della corte sudafricana, dato che questa è molto giovane e
deve prendere in considerazione anche dei precedenti, dato che nella Costituzione sudafricana il
precedente non c’è, essendo inizialmente un ordinamento basato sulla civil law. Un’altra ragione è
anche l’intento di porsi the main stream della giurisprudenza straniera.
Quali sono le difficoltà che secondo la stessa Corte costituzionale del SA pone il riferimento al diritto
straniero? La preoccupazione del giudice è di tipo culturale, il problema era quello di trovare delle
analogie in ordinamenti che sono molto diversi. Il giudice guarda soprattutto all’Ungheria, paese in
transizione.
Quali sono ad esempio le peculiarità dell’esperienza del SudAfrica messe in luce nella sentenza?
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Sono quelle elencate bei paragrafi 5-7-8 all’inizio della sentenza, dove la corte costruisce quelle che
sono le novità introdotte da tale Costituzione. Stabilisce un nuovo ordine, in cui i diritti umani sono
dotati di una certa rigidità. Una peculiarità è anche la limitation clause.
La Corte costituzionale ritiene utile l’esperienza degli Stati Uniti? Per quale motivo? Gli Stati Uniti
non sono un esempio calzante con l’esperienza sudafricana, per via di quanto si dice nei paragrafi 40
e 56, perché mantengono la pena di morte. Non sono un ordinamento coerente e per questo la Corte
costituzionale non condivide.

09/03/2021
…Continuazione della sentenza
Paragrafo 41 in poi
La corte cerca di sottolineare ancora le differenze con gli Stati Uniti, ricordando il caso Greg (attore)
v. Georgia (convenuto) del 1976.
Le decisioni prese prima e dopo di questa sentenza, che hanno sostenuto o rigettato i ricorsi contro le
leggi sulla pena di morte, hanno diviso la Corte Suprema e hanno portato a giudizi scritti con parole
molto nette.
Le decisioni alla fine si sono risolte con il voto di quei giudici che hanno considerato la natura della
discrezione data dall’autorità giudiziaria come un fattore cruciale.
Le leggi, che stabiliscono la pena di morte o che ci sia una pena di morte obbligatoria, sono state
respinte dalla corte suprema perché non permettono di fare particolare attenzione al caso di specie,
sono state considerate illegittime. Vuol dire che centrale è stata la discrezionalità del giudice.
Qui la corte dice che negli Stati Uniti c’è un dilemma, difronte a questo dilemma le corti hanno
rimesso la decisione finale alle corti, alla discrezionalità del giudice.
Un altro aspetto rilevante è il diritto alla dignità, the right to dignity.
È un concetto complesso e vario, la dignità può essere intesa in vari modi, come rispetto della persona
umana in quanto tale, come libertà del singolo.
Può essere anche intesa in un concetto più vasto, come diritto ad essere riconosciuti degni degli altri, o
come uguale valore degli individui, cioè come diritto ad essere uguale agli altri.
La conseguenza è che se viene intesa come un diritto, va posta in bilanciamento con gli altri diritti, se
invece è un principio o un valore della Costituzione è esentato dal bilanciamento.
Il valore è più forte e orienta l’attività del giudice.
Sebbene la Costituzione degli Stati Uniti non contenga una specifica garanzia sulla dignità dell’uomo,
perché emerge dopo la II guerra mondiale, è stato detto che questa è comunque alla base del divieto
della pena di morte.
Si passa poi a guardare la Germania, qui la Corte costituzionale federale ha sottolineato questo aspetto
della pena, c’è una citazione del Federal Constitutional Tribunal che dice “Il rispetto per la dignità
dell’uomo, richiede la proibizione per le pene umane degradanti. Lo Stato non può trasformare colui
che ha commesso il reato in un oggetto per la prevenzione del crimine a scapito del suo diritto
costituzionalmente protetto al valore sociale e al rispetto.
Quindi lo Stato non può svilire questa dignità per prevenire il crimine. L’uomo non può essere usato come mezzo.
La pena capitale costituisce una seria limitazione della dignità umana”. Ciò è stato anche riconosciuto da
numerose sentenze della Corte Suprema del Canada.
La conclusione è che la corte dice Noi ci troviamo in una posizione simile a quella presentata in
queste sentenze, perché è una scelta tra la morte e la pena più severa del carcere a vita.
La corte indiana (ciò è inserito nella sezione 302 del codice penale indiano), ha invece riconosciuto in
un numero di casi, che la pena di morte in passato ha costituito un deterrente.
La Corte va a guardare tutti questi esempi stranieri e di ciascuno di essi ne pesa il valore, per quanto
riguarda alcuni ritiene di avvicinarsi, per quanto riguarda altri non ritiene di avvicinarsi.
A questo punto si arriva al nocciolo della questione, è la pena di morte giustificabile come pena per
l’omicidio? La Corte per poter rispondere a questa domanda cita la clausola di limitazione del diritto.
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Prevede le condizioni affinché un diritto possa essere limitato. Va a vedere se tali condizioni sono
soddisfatte, valutando una serie di aspetti, in particolare se è ragionevole, se è giustificabile in una
società democratica.
Le corti hanno elaborato dei test, dei ragionamenti, schemi con cui valutano la legittimità delle
restrizioni dei diritti fondamentali.
Lo stesso fa questa corte, prevede un test che si articola in tre livelli. Quindi ciò che riconosce la corte
è che ci sono delle limitazioni, che sono permesse solo in presenza di tre condizioni (viste prima).
Fa una comparazione con la costituzione degli Stati Uniti, che non contiene la clausola di limitazione
e i diritti non sono limitati affatto, ma i pochi limiti che ci sono, sono il frutto di un’elaborazione
giurisprudenziale.
La limitazione non deve essere tale da svuotare il contenuto essenziale del diritto, se ciò avviene la
conclusione della corte è che la pena di morte costituisce una limitazione del contenuto essenziale del
diritto alla vita.
Uno dei fini della pena capitale è quella di proteggere la vita e la dignità delle persone innocenti, se
essa fa questo non costituisce una violazione della Costituzione. Quindi prima la corte ha fatto una
valutazione soggettiva, considerando il condannato e i suoi diritti, successivamente ha attuato una
valutazione ti tipo oggettiva, ammettendo che da questo punto di vista la pena di morte può avere un
senso, serve alla prevenzione dei reati.
Ciò implica la necessità di prendere in considerazione i suoi effetti deterrenti e preventivi e capire se
aggiungono qualcosa all’alternativa del carcere. Infine, fa un bilanciamento tra tutti questi interessi in
gioco, valuta tutti i pro e contro di tutti i diritti in questione.
La corte a questo punto richiama le conclusioni dell’attorney general, il quale sosteneva la legittimità
della pena di morte, perché quando il criminale commette il crimine, di fatto sta accettando di morire.
La corte però non è d’accordo su questo punto, dichiara che i criminali non rinunciano ai loro diritti,
alle loro dignità, nel momento in cui commettono questi crimini.

10/03/2021

Leggere pag 512 ch. 5 (sentenza) sentenza dal paragrafo 143 Abbiamo risposto alle domande
La Corte Suprema è quella di grado più elevato nel sistema sudafricano. Tale ordinamento ha delle
peculiarità, perché in parte diffuso e in parte accentrato. Esistono due livelli di decisione sulla
legittimità costituzionale, esistono più corti a livello locale che hanno una competenza a decidere, a
pronunciarsi sulla costituzionalità delle leggi.
Le sentenze possono essere riviste dalla corte suprema, quindi in secondo grado di giudizio (appello),
ha l’ultima parola.
C’è anche la presenza del ricorso diretto, che può riguardare varie situazioni, per es atti governativi o
leggi del governo e proviene dell’esempio tedesco, mentre nel nostro ordinamento non esiste.

NATIONAL COALITION FOR GAY AND LESBIAN EQUALITY v.

MINISTER FOR JUSTICE AND OTHERS
Questa è un’altra sentenza interessante, emanata nel 1999. È un seminal case, un landmark case della
Corte costituzionale. Riguarda i diritti delle coppie lgbt. Si tratta di decidere della legittimità di una
legge, detta sodomy law, che vietava e puniva penalmente gli atti sessuali fra persone dello stesso
sesso. “Nella mia opinione il reato di common law di sodomia costituisce una violazione del diritto
alla dignità che è la pietra d’angolo della nostra Costituzione”, ancora qui ritorna la dignità come
principio cardine della costituzione.
La corte ricorda poi l’art 36 della costituzione.
“La dignità è un concetto difficile da catturare, però se la si intende nel suo significato essenziale è
uguale al valore degli individui”, questo un po’ richiama la concezione kantiana.
È un concetto molto vicino all’uguaglianza, noi siamo uguali nella dignità in quanto essere umani.
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Viene concepita anche, e in questo c’è una differenza con la concezione kantiana, non solo con
riferimento all’individuo in sé, ma è anche collettivistica, è riferita all’individuo in sé, che è anche
membro della società.
“La fattispecie proibisce tutti gli atti sessuali tra uomini dello stesso sesso, indipendentemente dalla
loro età, dal luogo in cui avviene l’atto”, quindi qua il giudice condanna l’atto sessuale anche se
consumato in abitazione privata.
“Il suo effetto simbolico è quello di affermare che agli occhi del nostro sistema di common law, tutti
gli uomini gay sono criminali”.
La legge fa riferimento ad una parte di una popolazione, che è significativa e l’effetto che produce è
più che simbolico.
Questa legge priva gli uomini gay di valore nella società, perché la violazione della dignità in questo
caso è intesa come valore nella dimensione sociale dell’individuo.

15/03/2021

Canada
Dal 1600 al 1700 la Francia controllava il Canada attuale. La colonia si chiamava New France, basata
sull’ordinamento di civil law e situata nella valle del fiume San Lorenzo, quello che attraversa la
regione dei grandi laghi.
C’erano degli insediamenti francesi anche sull’altra costa, ma la popolazione era concentrata
prevalentemente in quell’area.
Era vicina alle 13 colonie inglesi nel territorio degli Stati Uniti. Questa è la situazione sino al 1760
circa.
Da quel momento in poi gli inglesi conquistano i territori francesi, riportando vittorie importanti sia in
Québec che a Montréal, allargandosi pian piano.
Queste conquiste pongono fine alla giurisdizione francese in quelle zone, c’era però una convivenza
fra francesi e inglesi che fin dall’inizio fu molto difficile.
Nel 1763 c’è una guerra franco-inglese che si conclude con il Trattato di Parigi, viene adottata la
prima Costituzione di quei territori, la Royal Proclamation.
In realtà è una costituzione sui generis, è imposta dagli inglesi per fornire un quadro normativo,
un’organizzazione a quei territori.
Viene approvata dal Parlamento di Westminster. Ne viene fatta anche una versione francese, priva
però di valore regale.
Disegna una nuova colonia, la provincia del Québec, assegnata agli inglesi e posta sotto l’autorità di
un governatore, che è rappresentante del re inglese.
All’interno di questa costituzione vi è un primo accordo per regolare i rapporti con le popolazioni
aborigene (tribes of indians), il quale stabilisce che quelle popolazioni hanno il diritto di utilizzare le
terre.
Gli viene riconosciuto il diritto di abitare, cacciare e continuare a vivere in quei territori, senza essere
disturbati.
La Royal Proclamation venne considerata dagli indiani come la loro Magna Charta, perché contenente
questo accordo, accordo che però venne fatto nell’interesse degli inglesi, poiché si trovavano in una
situazione di minoranza. Decisero di stipulare questo accordo per prendere tempo e nel frattempo far
arrivare altri uomini dall’Inghilterra, ma questo non avvenne mai, perché gli inglesi rimasero sempre
in numero minore anche rispetto alla popolazione francofona.
Si stabilì che i francesi, i quali erano cattolici, non potevano accedere alle cariche pubbliche, riservate
agli inglesi. Quindi l’integrazione si rivelò molto difficile.
La Costituzione è motivo di tensione anche con le colonie americane, che non la gradiscono e questo
condurrà ad una nuova legge, la Québec Act del 1774.
Anche questa viene approvata dal parlamento e va ad abrogare la Royal Proclamation Act.
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Vengono restituiti alcuni diritti ai francesi, ad es i diritti di proprietà su quelle terre, la libertà di
religione, vengono rispristinate le libertà.
Non viene però gradita dalle 13 colonie americane, perché vedono con disfavore questa concessione
fatta ai francesi, quindi si dice che questo Act fu una delle cause scatenanti della Rivoluzione
Americana.
Si estendono i confini della provincia del Québec rispetto alla situazione precedente.
A questo punto scoppia la rivoluzione nel 1776 e vi è la Dichiarazione di indipendenza.
Cambia nuovamente l’assetto di quei luoghi, molti americani fedeli agli inglesi scappano verso Nord,
se ne vanno via.
Al termine della guerra, i grandi territori a Sud dei grandi laghi andranno agli americani.
Più avanti, nel 1791 viene approvato il Constitution Act, nuova legge costituzionale che divide il
Québec in due zone:
-inglese, Upper Canada (Québec). Viene introdotta la common law, vengono introdotte le libertà
inglesi, la religione è controllata dalla chiesa di Inghilterra
-francese, Lower Canada (Montreal). Rimane la lingua francese, rimangono i diritti francesi, c’è una
continuazione con la vecchia situazione, rimane il civil law
Nel 1837 scoppia una rivoluzione nel Lower Canada con gli inglesi, che poi si estende anche
all’Upper Canada.
Nel 1840 viene adottato l’Act of Union per risolvere la questione e si istituisce la provincia unica del
Canada, si uniscono, si fondono Upper e Lower Canada.
Si pone il problema della lingua, comincia a delinearsi la premessa per la creazione di uno stato
federale sul modello americano, per capire come potessero vivere insieme due popoli diversi, francesi
e inglesi appunto.
Dal punto di vista amministrativo si creano dei nuovi parlamenti, con due camere con uguale
ripartizione delle risorse e dei seggi.
I canadesi di origine francese riescono a preservare la loro lingua, viene istituito un sistema duale
basato sul bilinguismo, tutto viene raddoppiato, le cariche divengono doppie (double majority sistem).
C’era un doppio premier, uno francese e uno inglese, doppi ministri. Tale situazione non dura per
molto tempo, c’è una grandissima migrazione e cominciano ad arrivare un sacco di inglesi,
sbilanciando la popolazione e questo fa si che l’alleanza scricchioli definitivamente.
Quando gli inglesi diventano la maggioranza della popolazione, la suddivisione delle cariche non gli
va più bene e nel 1867 vi è un’ulteriore Costituzione, chiamata anche British North America Act,
considerata la prima vera costituzione fondativa del Canada.
Nasce la confederazione del Canada, composta da 4 province: Québec, Ontario, Nuova Scozia e New
Brunswick.
Con questa costituzione il Canada passa dal dualismo alla molteplicità, all’essere uno stato
multiculturale, con ulteriori problemi annessi, perché il Québec teme di perdere la sua peculiarità.
Tale pluralismo venne alimentato da una serie di fenomeni migratori molto consistenti che si arresterà
con la grande depressione.

16/03/2021

La British North America Act rimane fino al 1982, finché non sarà adottata una nuova costituzione.
La sua struttura è modellata su quella del Regno Unito, c’è un governo con a capo la Regina Vittoria,
un Primo Ministro a capo di un governo, che è il cabinet, un potere legislativo gestito da due camere,
Senato e Camera dei Comuni, eletta con il principio rappresentativo.
Il sistema di giudizio è diviso in due livelli: federale e provinciale, come negli Stati Uniti.
Esiste anche una Corte Suprema, l’equivalente della Camera dei Lords. Disciplina anche i rapporti fra
governo centrale e le province, regola i rapporti fra le leggi provinciali e l’autorità del governo
federale.
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L’interpretazione del diritto è affidata sempre al Privy Council inglese, organo di ultima istanza, con il
quale si riduce con questo il potere dello stesso governo federale.
Il Canada non era di fatto indipendente, era una colonia inglese, infatti il Constitution Act è un atto del
parlamento inglese.
Venne poi emanata una legge nel 1931 che risolse l’abrogazione, la Statue of Westminster, ma rimase
un altro problema, quello di revisione costituzionale.
Con la Seconda Guerra Mondiale la situazione un po' cambia, il Privy Council perde la sua
giurisdizione, perde il potere di interpretare la costituzione e la Corte Suprema del Canada diventa
veramente la corte di ultima istanza.
A questo punto viene emanato il British North America Act 2, con questa il Parlamento del Canada
può effettuare il procedimento di revisione costituzionale da solo, senza interpellare il parlamento
inglese.
Anche questa verrà poi abrogata nel 1982. Mancava ancora però un patto fondante, un esercizio di
potere costituente delle province, che permettesse al Canada di poter modificare autonomamente la
propria costituzione.
La svolta sia avrà solamente alla fine degli anni 60, con il Primo ministro Pierre Trudeau, figura
carismatica che si fa portavoce di questo desiderio di separazione definitiva dal Regno Unito.
Nel 1982 si ha una profonda revisione della costituzione e viene approvato il Constitution Act CA che
va ad abrogare il testo del 1867, che istituiva il dominio del Canada.
È l’ultimo atto costituzionale del Canada che sarà approvato dal Parlamento inglese.
È chiamata Patriation of the Constitution, ciò vuol dire che si riporta in patria la Costituzione, si crea
un procedimento di revisione della costituzione tutto canadese, molto articolato.
Si conclude quella fase in cui si era visto l’intervento inglese per l’approvazione delle leggi canadesi.
È una legge complessa, la revisione costituzionale è affidata al Senato, alla Camera dei comuni+
l’approvazione dei 2/3 dei Parlamenti provinciali. Nota come la regola del 7-50 (seven-fifty), anche se
le province erano 10, ma ne erano necessarie 7.
Per alcune materie invece, la lingua in particolare, si stabilisce che è necessaria l’unanimità del
parlamento+ l’approvazione di tutti i parlamenti delle province. È così suddivisa:
parte, costituita dalla Canadian Chart of Rights and Freedom (carta canadese dei diritti e delle libertà);
parte, dedicata ai diritti dei natives, indigeni;
parte, rapporti tra stato federale e province;
parte, stabilisce che nell’immediato futuro si sarebbe dovuta ridiscutere la questione dei diritti degli
indiani;
parte, procedimento di revisione costituzionale
Il Canada fa ancora oggi parte del Commonwealth

Rapporti tra Canada e province del Québec

Il Québec rimase contrario a tutto questo procedimento, perché la provincia francofona temeva che
con questa carta dei diritti sarebbero aumentati i poteri federali a scapito delle province.
L’unica soluzione fu quella di raggiungere l’unanimità per alcune materie, ma il potere di veto non fu
concesso.
C’era il dissenso del Québec, che sostenuto da altre province impugnò il testo della Costituzione con il
giudizio di reference, giudizio preventivo, astratto, di legittimità costituzionale. Proviene dalla
tradizione francese, è il giudizio posto sulla legge prima della sua entrata in vigore.
Con questo fu chiesto alla Corte Suprema di pronunciarsi sul ruolo che le province avrebbe avuto in
questo procedimento, rispose dicendo che non c’era nulla che affermasse che le province, dovessero
dare il consenso sulla revisione costituzionale, ma solo una consuetudine.
Questa prevedeva il consenso di buona parte delle province e l’approvazione della Corte Suprema,
una sorta di compromesso. Quindi una volta che il progetto fu modificato venne nuovamente
sottoposto alla Corte Suprema, che disse: la soluzione di compromesso va bene, ma non si può
20
prevedere un potere di veto delle regioni, perché paralizzerebbe l’intero procedimento.
Nel 1982 vi sono poi degli accordi, detti accordi del lago Meech 1987, che riguardano anche le
popolazioni indigene e si apre la via alla secessione unilaterale del Québec.
Non serviranno però a pacare le spinte secessioniste, si apre di fatto la via alla secessione unilaterale.

17/03/2021

REFERENCE RECESSION OF QUEBEC 1998

Due tipi d’accordo furono fatti dopo la conclusione della Costituzione, quelli del lago Meech. Il
governo del Québec sostenne che la Costituzione del 1982, fosse un documento illegittimo, perché
privo dell’approvazione formale del Québec. Si tenne un referendum, ma non passò per una
maggioranza ristretta dei voti, contraria alla secessione. In risposta si tenne un secondo referendum.
Questo reference è un giudizio preventivo e astratto, fatto prima di adottare una decisione. L’art 53
della Supreme Court Act pone dei limiti al tipo di domande che il governo può porre. Le corti
costituzionali non si pronunciano sulle questioni politiche, si astiene dal decidere, per questo vi sono
le domande.

DOMANDE
-Permette la Costituzione del Canada al Québec, di separarsi unilateralmente dal Canada? Vi era una
parte che sosteneva il primato del principio democratico, ovvero l’idea che il popolo del Québec fosse
un popolo sovrano. A questa visione si contrappone quella che tende ad incanalare il principio
democratico nei limiti tracciati dalla Costituzione, concependolo come una sorta di guida.
Questa domanda riguarda il diritto canadese. La corte dice che questa non deve essere una questione
politica, anche se è consapevole che la secessione in sé lo è. Risponde inquadrando dei principi
generali che la Costituzione prevede a livello di forma di stato, delinea i principi cardine di questa,
perciò la secessione unilaterale non esiste perché ci sono questi principi costituzionali che
caratterizzano la forma di stato.
In sostanza la secessione unilaterale è incostituzionale e quindi non è permessa. La corte richiama 4
principi costituzionali fondamentali:
Principio democratico, che promuove la partecipazione dei cittadini in un governo effettivo-
rappresentativo, che rispetta e risponde a tutte le voci nel libero mercato delle idee (espressione
americana), cioè nel libero dibattito pubblico. Vi è un’idea di democrazia che tiene conto delle
posizioni di tutti, non della volontà di una parte del popolo, ma della Nazione nel suo complesso (i
canadesi per Nazione intendono stato federale);
Principio della superiorità della Costituzione e rule of law (principio di legalità\dello stato di diritto),
che proteggono gli individui dall’azione statale, perché la rule of law, impone ai governi di agire nel
rispetto della legge;
Principio del federalismo, che tenta di unificare la nazione concedendo al governo federale autorità,
per il perseguimento degli interessi comuni ai suoi cittadini, tutelandone anche le differenze;
Principio di protezione per le minoranze, nel diritto costituzionale canadese si avverte molto più che
negli Stati Uniti. Guida gli altri valori ed è tipico del Canada

Questi principi devono essere letti congiuntamente. Fanno si che la Costituzione disegni un quadro
giuridico complesso nel quale il Québec, non può invocare la regola maggioritaria per andare oltre
questi principi e il federalismo.
La conclusione della corte è che nessuna provincia può secedere unilateralmente senza aver preso in
considerazione ciascun principio e senza conseguenza alcuna.
La secessione in sé esiste, ma non quella unilaterale, infatti la corte permette un’uscita, con la
condizione che si prendano in considerazione tali principi, si tenga un referendum chiaro e si faccia
una negoziazione con le altre province.
21
-C’è un diritto alla secessione in base al diritto internazionale? La corte risponde di no, neanche il diritto
internazionale dà al Québec questo diritto, facendo riferimento al principio di autodeterminazione dei
popoli contenuto in diritto internazionale. Le fonti internazionali riconoscono i diritti di un popolo a
raggiungere l’autodeterminazione solo in certe circostanze, che il Québec però non soddisfa, perché il
popolo non è stato oppresso, perché è ben rappresentato al Cabinet e ha molte garanzie.
L’autodeterminazione serve a tutelare i popoli oppressi, è un diritto che appartiene ai popoli, ma non a
tutti, solo a quelli oppressi e segregati.

-Che cosa prevale, se ci fosse un conflitto fra i due, cioè Costituzione e diritto internazionale? La corte
liquida la questione molto rapidamente, dicendo che non c’è bisogno di rispondere alla domanda.

Le istanze di secessione sono state molte, vedi esperienza Scozzese e della Catalogna, ma questa del
Canada è un esempio virtuoso di secessione, perché la sentenza va a spegne il movimento
secessionista.
Il Parlamento federale adottò una legge, il Clarity Act, detta legge di chiarezza, che specificava un
procedimento con cui si sarebbe dovuto svolgere tutto l’iter. Dopo questo atto, il partito
indipendentista del Québec vede ridurre la forza del proprio argomento, anche se dopo emanerà una
legge, che però non servirà a ricostituire la situazione precedente.

22/03/2021

Clarity Act
Legge sulla chiarezza con cui il governo federale fa il punto sul procedimento di secessione.
Ottawa mette nero su bianco quelle che sono le regole che devono regolare la secessione.
Riguarda la chiarezza del testo, con la quale si chiarisce il concetto di maggioranza che la Corte aveva
utilizzato nella sentenza.
Non pone una maggioranza rinforzata, ma dice che la questione sarebbe stata sufficiente a raggiungere
una maggioranza assoluta.
Il Parlamento provinciale del Québec a questo punto adotta la sua legge, detta Mirror Act, perché
rispecchia il Clarity Act del governo centrale.
Anche questa è ispirata alla sentenza della Corte Suprema, con la quale il Québec vuole dire la sua.
Questa enfatizza il diritto alla determinazione del popolo, il concetto dell’integrità territoriale,
riconosce anche i diritti della minoranza inglese e aborigena.
L’art 13 merita di essere considerato, perché è una chiara risposta alla clarity act federale, dice:
“Nessun altro parlamento o governo può ridurre i poteri, l’autorità, la sovranità o imporre limiti alla
volontà democratica del popolo del Québec di determinare il proprio futuro”.
Impone poi la maggioranza del 50%, quindi su questo punto si uniforma alla legge precedente.

CHART OF RIGHTS AND FREEDOMS

La carta canadese Chart of Rights and Freedoms, è una delle parti del più salienti del CA, perché
venne adottata in un ordinamento di common law, il che può sembrare strano.
È una carta federale, è legge superiore rispetto a quella ordinaria, per i suoi contenuti.
C’erano già state carte dei diritti a livello provinciale, oppure carte federali come ad es il Bill of
Rights. Erano però leggi ordinarie, la Chart invece costituiva una fonte superiore, dotata di una sua
rigidità, grazie alla quale cambia completamente la prospettiva.
Tratta delle relazioni tra gli individui e il governo, affermando che il governo non può oltrepassare le
leggi, agendo ingiustamente nei confronti dei diritti e delle libertà.
È uno strumento non solo di affermazione del controllo di legittimità delle leggi, ma anche di nation
22
building, di costruzione nazionale di un’identità canadese.
Ciò spiega la freddezza con cui gli abitanti del Québec accolsero la Costituzione del 1982.
È una carta che ha le sue radici nelle leggi, negli statues, che erano state adottate in precedenza, quindi
non viene fuori dal nulla.
I diritti in Canada non sono mai stati considerati come una materia riservata ad un alto livello di
governo, ma considerati a livello locale come diritti che recepivano le istanze locali avente valore
trasversale, a differenza degli Stati Uniti.
In Canda si segue il percorso inverso rispetto al percorso seguito da altri paesi, si va dalle costituzioni
provinciali alla carta federale, quindi l’adozione della carta dei diritti ebbe a base l’idea di portare i
diritti a livello federale.
Questo progetto si scrive pienamente nella patrition della Costituzione, che si combina con l’adozione
della carta dei diritti appunto.
I diritti e le libertà affermate nella Costituzione, non possono semplicemente essere abrogati con leggi
ordinarie del parlamento o da leggi provinciali. Importante è l’Art 1 di questa carta, anche chiamato
section.
Art 32 la carta si applica al parlamento del Canada nel rispetto di tutte le materie che rientrano nella
sua autorità. Questo articolo va inteso come riferito ai rapporti tra governo e cittadini. Per capire quali
sono i soggetti che possono invocare i diritti, bisogna leggere attentamente il dettato della
costituzione.
Alcuni diritti sono attribuiti a tutti, si utilizza infatti l’espressione “everyone has the right”, altri sono
limitati, sono ristretti a certi individui, come per es la liberà di circolazione per i cittadini canadesi.
Sorge una domanda, ma la persona giuridica è soggetto di diritto? La Corte ha detto che le persone
giuridiche possono invocare i diritti fondamentali solo per la tutela dei singoli che ne fanno parte.

23/03/2021

Altro importante articolo è il 33, che riguarda la clausola del nonostante (notwithstanding clause),
altra invenzione originale della Carte dei diritti canadese.
L’art dice: “Il Parlamento federale o quello di una provincia, può espressamente dichiarare che la
legge stessa o una previsione in essa contenuta, opererà nonostante una previsione inclusa negli artt
dal 2 o dal 7 al 15”. Ciò significa che è possibile applicare delle deroghe temporanee ai diritti stessi, in
particolare in quegli articoli. Si chiama clausola del nonostante, perché la clausola viene applicata
nonostante le disposizioni della carta.
“Permette ai parlamenti di superare alcuni diritti protetti dalla carta, può essere utilizzata solo per gli
articoli fondamentali contenuti nell’art 2 e dal 7 al 15, non può essere utilizzata per superarne altri. I
parlamenti, quello federale e quelli provinciali, devono espressamente dichiarare i loro intenti di
derogare alla carta e devono rinnovare tale dichiarazione almeno ogni 5 anni”, perché 5 sono gli anni
di durata della legislatura.
La presenza di questa clausola ha costituito una rassicurazione per le province, anche se il suo utilizzo
è stato molto limitato solo alle questioni di natura marginale.
È stata utilizzata solamente in tre occasioni, nella provincia dello Yucon, nel 1988 nel Saskatchewan,
infine, nel 2000 dal governo provinciale dell’Alberta per limitare i matrimoni tra persone dello stesso
sesso.
L’art 2 invece riguarda i diritti fondamentali, tutti quelli che la carta considera connaturati alla
persona, propri dell’essere umano in quanto tale.
Come la libertà religiosa e di coscienza, libertà di pensiero, di credo, riunione, sono le cosiddette
libertà classiche, di origine liberale. Rappresentano il nucleo delle libertà essenziali dell’uomo.
Gli altri artt, dal 7 al 15, riguardano il principio di uguaglianza, il diritto alla vita, i legal rights, cioè
quelli che fanno riferimento al due process (giusto processo), come l’habeas corpus, diritto alla libertà
dagli arresti, diritto di difesa, diritto ad essere considerato innocente fino a sentenza definitiva, diritto
23
a non essere sottoposti e pene crudeli, poi gli equal rights, come il diritto alla non discriminazione.
Vi è un elenco così diversificato di diritti, perché oltre ad essere una Costituzione nuova, moderna, c’è
la presenza di una certa sensibilità culturale, che fa si che non vi siano disparità di trattamento.
Sono elencati anche i diritti alla mobilità, quindi i cittadini canadesi possono viaggiare liberamente in
altri territori.
Intangibili sono poi i diritti democratici, che hanno riferimento all’esercizio dell’elettorato attivo e
passivo, come diritto di votare e diritto di candidarsi al voto.
Si trovano anche i diritti linguistici, disciplinati dagli artt dal 16-22.
Le lingue ufficiali per la maggioranza sono due, inglese e francese, c’è bilinguismo quindi.
L’adozione della Carta dei diritti e delle libertà fondamentali è stato un aspetto essenziale nella
definizione dei caratteri della forma di stato federale.
La situazione del Canada è molto vicina a quella verificatesi nella parte sud degli Stati Uniti.
Anche lì ci fu la resistenza degli stati del sud, che non volevano compromessa la loro identità.
Attraverso questa carta, certi valori collettivi e generali, vengono posti in preminenza rispetto alle
identità locali, per questo motivo si creano tensioni fra le identità locali e la tutela generale dei diritti
fondamentali.
Nel caso del Canada tale tensione procede secondo una linea diversa, rispetto agli Stati Uniti.
È interessante osservare che nella Costituzione canadese c’è un articolo, il 31, che dice espressamente
che questa carta dei diritti non intende ampliare le competenze legislative della federazione, ed è un
modo per rassicurare gli stati.

-Quali poteri allora residuano per le province, se la tutela dei diritti avviene a livello federale? Esse
hanno una competenza residuale, perché tutto ciò che non è specificatamente attribuito alla
federazione spetta alle province.
Possono introdurre limitazioni ai diritti nelle materie di propria competenza, nel rispetto dell’art 1, che
è la limitation clause.
Dato che i diritti sociali sono esclusi dalla carta dei diritti, questi spettano alle province.
La carta poi non si applica ai rapporti fra privati, quindi in questo caso il rimedio sarà offerto dalle
leggi che regolano i rapporti fra privati, quindi ad es se vi sono controversie che avvengono sul posto
di lavoro, oppure casi che riguardano il diritto di famiglia, saranno regolate dalle province.

SENTENZA FORD vs. QUÉBEC (ATTORNEY GENERAL) 1988

sulla Carta della lingua francese approvata dal Québec
È una sentenza che riguarda la tutela dei diritti linguistici da parte del Québec. Riassume sia la parte in
fatto che quella in diritto.
Nel 1984 i convenuti, che erano un gruppo di cittadini inglesi, si rivolgono alla Suprema Corte,
dicendo che gli articoli di questa carta non dovevano essere operativi, non dovevano trovare
applicazione.
La legge in questione stabiliva che, le insegne pubbliche dovevano essere scritte solamente in
francese. Quindi il legislatore del Québec limita l’uso della lingua inglese. La corte stabilì che la legge
non dovesse aver applicazione, mentre l’attorney general del Québec fece ricorso contro questo.
Entra poi in gioco la Corte d’Appello, che si rivolge contro l’attorney e la questione arriva poi davanti
la Corte suprema, chiamata a valutare la compatibilità di questo testo, con la carta dei diritti e delle
libertà fondamentali.
Viene chiesto alla Corte se gli articoli 58 e 69 violano il principio di non discriminazione. La corte
risponde dando ragione alla minoranza inglese, concludendo che questa legge viola la libertà canadese
dei diritti e delle libertà fondamentali.
Il Québec però aveva invocato la clausola del nonostante per tutelarsi, quindi la corte anche qui cerca
un po' di destreggiarsi.
Da un lato dà torto al Québec, dichiarando quella legge illegittima, ma dall’altro consente un’apertura
24
a questa clausola.
La libertà di espressione garantita dall’art 2 e 3 delle altre carte (del Quebèc e quella canadese),
permette di esprimersi in una lingua di propria scelta.
La lingua dà senso al contenuto, non è solamente un mezzo di espressione, ma è un mezzo attraverso
cui il popolo esprime la propria identità.
In conclusione, la corte suprema ammette sì il ricorso alla clausola, ammette la possibilità che via sia
un’eccezione, ma stabilisce anche che nel caso di specie c’è stata una vera e propria violazione sia
della libertà di espressione, sia del divieto di discriminazione.
Di conseguenza il Quebéc ha modificato la sua legge sulla pubblicità commerciale. Tale modifica va
però a modificare l’art 19 e 29 del Patto dei diritti civili e politici del 1966.
La Commissione per i diritti umani delle Nazioni Unite si pronuncerà poi in un caso.

24/03/2021

A seguito della decisione della Corte Suprema del Canada, il Québec modificò la sua legge.
Allora la minoranza inglese, stanziata su quei territori, si rivolge alla Commissione delle Nazioni
Unite, attaccando questa modifica, invocando gli artt 19-29 del Patto dei diritti civili e politici.
La legge che riguardava la carta della lingua francese violava l’art 19, che protegge la libertà di
manifestazione del pensiero e l’art 29, che protegge le minoranze. Quindi la Commissione risponde
dando ragione alla minoranza inglese, perché quelle richiamate nell’art 27 sono sì minoranze, ma
minoranze in quella provincia, non in tutte.
I cittadini del Canada che parlano l’inglese, non possono essere considerati una minoranza linguistica,
quindi non hanno diritto ad invocare l’art 27 del Patto. Questo perché la corte dice che in realtà si
trattava di una maggioranza nello stato del Québec, anche se era minoranza in una provincia, perché
non è detto che la minoranza in una provincia è minoranza anche nello stato.
A parere della Commissione, l’elemento commerciale, che prende la forma di una pubblicità
all’esterno, non può avere l’effetto di eliminare quell’espressione dalla tutela della libertà.
A questo punto la corte deve spiegare se le limitazioni introdotte sono o meno legittime.
La questione da prendere in considerazione è se tali restrizioni sono necessarie per tutelare la
minoranza francese.
La corte dice che non è necessario vietare l’uso della lingua inglese nelle pubblicità, per tutelare i
francesi.
Questa protezione nei confronti dei francesi può essere perseguita in altri modi, che non precludono la
libertà di espressione in una lingua di loro scelta.
Nel 1993 il Québec fece una terza legge, che permise agli inglesi di apparire sulle insegne
commerciali, con la condizione che il francese rimanesse predominante. Quindi la carta della lingua
francese venne nuovamente modificata.

REFERENCE re SAME-SEX MARRIAGE 2004

Sentenza interessante perché riguarda il modo di concepire i diritti fondamentali, tratta del matrimonio
tra persone dello stesso sesso.
È un reference case, perché la Corte si pronuncia in via preventiva, poiché competente a dare questi
pareri sulla costituzionalità della legge, prima che venga approvata.
Il Canada è uno stato avanzato rispetto agli altri paesi, nel riconoscimento dei diritti delle coppie lgbt,
che cominciano ad essere riconosciuti già negli anni 80. Molte province già cominciano a dotarsi di
prime leggi con le quali riconoscono le unioni civili, i diritti delle coppie conviventi, quelli genitoriali.
L’opinione pubblica era favorevole al riconoscimento delle unioni civili, ma la questione del
matrimonio era più controversa.
Alcune province erano più aperte, avevano già ammesso il matrimonio tra persone dello stesso sesso,
mentre a libello federale c’era più resistenza.
25
Tale sentenza si sofferma sull’estensione del matrimonio a livello federale, quindi la legge Civil
Marriage Act, viene sottoposta in via preliminare alla Corte Suprema, da parte di una minoranza di
stati che si opponevano a questo.
Prima di questa legge il Canada non aveva una legge che definiva il matrimonio, infatti era
considerato da numerose sentenze di common law, come un’unione volontaria di un uomo e di una
donna per la vita.
Il caso Hyde v. Hyde 1866 dà tale definizione. Questa definizione però venne sottoposta all’attenzione
delle corti in una serie di casi (perché considerata incostituzionale, in quanto restringe il matrimonio
solo tra persone di sesso diverso), che culminarono in una sentenza del 2003 Halpern v. Canada.
Le corti provinciali avevano stabilito che escludere il partner dello stesso sesso dal matrimonio fosse
contrario all’art 15 della Charts of rights and freedoms e fosse quindi una discriminazione.
Negli Stati Uniti invece si arriverà a questo solo nel 2015, perché la questione venne sottoposta ad una
serie di giudizi.
La proposta di legislazione per ampliare la definizione di matrimonio viene presentata al Parlamento
del Canada.
Le questioni chiave sono il matrimonio ai fini civili e l’unione civile di due persone a prescindere dal
sesso.
Niente in questa legge riguarderà la libertà dei sacerdoti di potersi rifiutare di celebrare questi
matrimoni.
Per evitare qualsiasi questione sulla legittimità o meno di questa legge, si va difronte alla Corte
Suprema del Canada per chiederle di pronunciarsi su 4 questioni:
-La legge proposta rientra nell’autorità legislativa per Parlamento del Canada? Cioè il Canada a livello federale
può intervenire sul matrimonio? La corte rispose: “NON interamente”. Il CA (Constitution Act) dà al
Parlamento del Canada l’autorità esclusiva ad adottare leggi riguardanti il matrimonio.
I legislatori provinciali invece hanno competenza esclusiva circa la celebrazione del matrimonio, per
es le modalità con cui si celebra il matrimonio, i requisiti necessari.
L’art 1 di tale legge riguarda la capacità di sposarsi, cioè capacità di contrarre matrimonio, argomento
su cui il Parlamento ha autorità di pronunciarsi, mentre l’art 2 riguarda una questione provinciale sulla
quale il Parlamento non può pronunciarsi.
Questa questione è stata oggetto di questioni da parte di alcuni gruppi religiosi, i quali si
pronunciarono dicendo che il carattere fondamentale del matrimonio non poteva essere alterato.
Anche se il Parlamento federale ha il potere di adottare leggi che riguardano il matrimonio, c’è un
limite all’azione del legislatore federale, che può intervenire ma non definire il matrimonio;
-Il CA ha dato rigidità costituzionale al matrimonio come unione tra uomo e donna, secondo questi
gruppi? La corte risponde facendo riferimento ad un caso, Edwards v. Attorney General, che aveva
definito il concetto di personalità giuridica, intendendolo come soggetto di diritto ed escludendo le
donne da questa definizione.
Paragona la Costituzione ad un living tree, perché come il concetto di soggetto di diritto è cambiato
nel tempo, allo stesso modo il concetto di matrimonio può cambiare, quindi parlare di rigidità è
sbagliato.
Quindi la Costituzione va interpretata in maniera evolutiva, estensiva alla luce di quelli che sono i
cambiamenti sociali. Tutto ciò nel nostro ordinamento non è successo, la nostra Corte Costituzionale
si sofferma sul fatto che il matrimonio è necessariamente un’unione tra persone di sesso diverso.
-Il ragionamento che, ci siano dei principi congelati nel tempo, contrastano con l’idea che la
Costituzione sia un albero vivente. Deve essere interpretata in maniera evolutiva al fine di tutelare la
realtà della vita moderna. Un’interpretazione estensiva assicura la continua rilevanza e la
legittimazione del documento costituzionale del Canada, per questo è un living tree.
Per mezzo di questa interpretazione, riesce nell’impresa di adattare l’esercizio dei poteri da parte degli
organi dello stato, a tempi diversi rispetto a quelli in cui la Costituzione venne formulata.
Nonostante sia passato molto tempo dall’emanazione del CA, i suoi principi possono comunque essere
26
applicati da parte degli organi dello stato, in un’epoca moderna ed evoluta, anche se i tempi sono
cambiati.
Grazie a questo si assicura l’attualità, la rilevanza e la legittimità del testo costituzionale e si permette
al legislatore federale di ampliare, estendere i propri poteri.
La Costituzione resta rigida, ma grazie a questo modo di concepirla, si può adattare attraverso
l’interpretazione del giudice, perciò rigidità costituzionale e interpretazione sono due concetti che
stanno su due piani differenti.

29/03/2021

INDIA E COSTITUZIONE
L’India ha una lunghissima storia che risale a tempi molto antichi. Raggiunge l’indipendenza nel
1947, da lì si apre il dibattito sull’adozione della Costituzione. Nei primi del 1900 c’erano due grandi
partiti politici:
Indian National Congress, piccola organizzazione costituita dalla middle class indiana;
Partito musulmano
Il dibattito sull’adozione della costituzione risente dello scontro tra questi due grandi partiti.
Una prima fase si ha già nel finire del 1800, quando nel 1895 si discute per la prima volta di una
proposta di Costituzione.
Il documento viene elaborato dall’Indian National Congress, sul modello di altre costituzioni, come
quella degli Stati Uniti, del Brasile, che erano stati federali. Questa proposta venne però accolta con
freddezza e scetticismo, perché apparve eccessivamente radicale per la cultura inglese.
Agli occhi degli inglesi, la presenza di una costituzione rigida e scritta, appariva contrastante con la
loro cultura costituzionale.
Nonostante tutto, questa legge rappresentò un primo modello per la stesura di una vera e propria
Costituzione.
Nel 1918 il Congresso indiano emise anche una Dichiarazione dei diritti fondamentali, per ottenere
l’approvazione da parte del Parlamento inglese di questo documento. Conteneva il principio di
uguaglianza.
Non venne approvato, i suoi contenuti però sono stati considerati dagli studiosi, come influenti per
l’elaborazione del testo definitivo della costituzione.
Venne poi elaborato il Commonwealth Indian Bill, che si basava su un’idea dell’organizzazione dello
stato in 5 livelli: dal villaggio, distretto, provincia, fino ad arrivare allo stato centrale. Anche questo
testo però rimase lettera morta.
Nel Dicembre 1945 gli inglesi cominciano a discutere del riconoscimento dell’indipendenza indiana.
Si rafforza lo scontro tra le forze politiche, riguardo l’assetto da dare alla nuova forma di stato e sul
tipo di Costituzione che un’India indipendente avrebbe dovuto avere.
Si convenne che la costituzione avrebbe dovuto contenere un forte Bill of Rights e ci sarebbe dovuta
essere una forma di stato federale.
Nel 1946 si tenne un’Assemblea in cui si discusse la divisione interna del paese fra musulmani e non
musulmani, perché fra i due principali partiti si creò una frattura insanabile, che condurrà alla
separazione fra India e attuale Pakistan. Questo conflitto crea anche scetticismo sulla dubbia efficacia
di un’assemblea costituente, per questo si inizia a parlare di due assemblee, una indiana e una
pakistana.
Il Congresso ritenne che le differenze potessero essere superate e che ci fosse spazio per un negoziato.
Prevale la posizione del Congresso che ambiva per un’assemblea costituente unitaria, composta di 389
rappresentanti diversamente ripartita, tra le varie forze in gioco in quel momento.

Composizione Assemblea costituente unitaria:

70 seggi sono andati al partito musulmano;
27
200 al Congresso indiano;
i rimanenti 90 seggi ai principati, Princely States (il territorio viene frazionato in piccoli principati retti
dai nobili indiani, i maharaja).

Gli inglesi avevano un rapporto diretto con i più importanti principati, che erano anche i più estesi,
altri erano riuniti in distretti, rispondevano al distretto, che a sua volta rispondeva al governo inglese.
In base ai trattati si era affermata la regola della primazia del diritto inglese, sul diritto di questi
principati, ma in alcuni vi era un indirect rule, un passaggio intermedio come visto prima. Per questo
vennero riservati un certo numero di seggi a questi principati.
Si arriva ad una bozza che enucleava i principali obiettivi che la Costituzione avrebbe dovuto avere.
L’assemblea costituente venne suddivisa in sottocommissioni, apparve chiaro che la possibilità che
una riconciliazione con il Pakistan non era possibile, si realizzò infatti la separazione fra queste due
regioni, con l’Indian indipendence Act del 1947.
L’effetto di questa legge fu quello di trasformare l’assemblea costituente in un Parlamento, i cui
membri divennero parlamentari. Tutta questa fase avvenne in un clima di grande tensione dovuta ai
dissidi interni fra le forze politiche e anche al fatto che il governo inglese non gestì in maniera
efficiente la transizione.
Una volta che si approvò la partition tra India e Pakistan, si ebbe un’emigrazione di massa senza
precedenti, circa 15milioni di persone emigrarono a seguito di questo smembramento del
subcontinente indiano.
Di conseguenza i musulmani presenti in India, si trasferirono in Pakistan. Tutto questo causò numerosi
scontri e morti, lo stesso Gandhi venne assassinato a Delhi da un fondamentalista indù, il quale diceva
che fosse colpevole di aver sostenuto la partition indiana.
La transizione indiana fu molto dolorosa, accompagnata da grandissime tensioni sociali, ad es a New
Delhi c’erano circa mezzo milione di rifugiati, come anche a Calcutta, rendendo difficile la questione
sociale e portando anche problemi economici. Analfabetismo e sottosviluppo vennero al pettine negli
anni 47-48. L’idea che emerse fu quella di uno stato forte, che avrebbe dovuto risolvere la situazione,
infatti di questo si occupò il governo di Neru.
L’assemblea costituente rimase in India per quasi tre anni, fino a che nel 1949 si arrivò finalmente alla
Costituzione, composta ad oggi da più di 400 articoli.
Prima però ci furono vari passaggi, come l’approvazione del testo da parte dell’assemblea costituente
e il voto popolare nel 1950.

Costituzione
È la Costituzione più lunga del mondo, che disciplina ogni aspetto nei dettagli. Gli articoli sembrano
quelli di un codice. È un testo scritto in un momento di grande conflitto sociale, politico, per questo è
programmatica.
Non vuole essere una costituzione meramente declamatoria, perché contiene formule direttamente
applicabili. È anche protesa alla protezione dei diritti e delle libertà individuali, per questo è anche
fortemente socialista nel preambolo a cui si aggiunge un approccio democratico-liberale.
Per questo è stata definita da molti studiosi incoerente, ma allo stesso tempo originale, perché vi è una
rigorosa tutela dei diritti fonda- mentali, garantita da un potere giurisdizionale forte e indipendente.
La Corte Suprema poi emette sentenze molto ricche, incisive nei contenuti. È anche una costituzione
di compromesso tra i cittadini e lo stato. È lunga perché mette nero su bianco tanti aspetti che non
avevano ancora trovano una loro chiara definizione.
Ciò deriva dal fatto che i costituenti temevano che una costituzione breve sarebbe rimasta lettera
morta, inapplicata, quindi è lunga per poter assicurare la sua stessa sopravvivenza, per evitare che
possa perdere di efficacia, che possa venire smantellata.
Quindi la Costituzione è:
-lunga
28
-programmatica
-rigida
-di compromesso
-socialista e democratica-liberale
Si è poi discusso molto in dottrina di quale potesse essere la rilevanza dei modelli stranieri. C’è
sicuramente molta influenza inglese, mentre minore è l’influenza degli Stati Uniti.
Molti ritennero che un modello originario indiano, autoctono, avrebbe avuto più credibilità.
Il sistema indiano rappresenta anche un tentativo di tenere insieme una grandissima diversità sia
linguistica che religiosa.
Il preambolo è molto importante, per- ché permette di apprendere lo spirito del testo costituzionale, gli
ideali e i principi su cui si fonda la costituzione.
Inizia così “WE THE PEOPLE OF INDIA, Noi popolo dell’India avendo solennemente deciso di
costituire l’India in una Repubblica sovrana, socialista, laica e democratica e di garantire a tutti i
cittadini: giustizia sociale, economica e politica; libertà di pensiero, espressione, credo, fede e
religione, eguaglianza di status sociale e di opportunità; nonché di promuovere fra tutti la fraternità,
per assicurare la dignità dell’individuo e la unità e l’integrità della nazione; il 27 novembre 1949, in
seno alla nostra Assemblea costituente, adottiamo, approviamo e diamo a noi stessi la seguente
Costituzione”.
Si ritrovano l’idea della fraternità, libertà, giustizia, eguaglianza, tutte concezioni di stampo europeo,
francese.
L’unità è il prodotto della costituzione stessa, di un contratto, da questo deriva il contrattualismo della
costituzione.

30/03/2021

La tutela dei diritti fondamentali, il riconoscimento di una carta dei diritti, in un paese che conosce
una gerarchia sociale, rappresenta una scelta coraggiosa del costituente indiano.
Fu un’idea emersa nei lavori preparatori dell’Assemblea costituente, per creare una contrapposizione
rispetto al periodo di dominazione britannica.
Già il dibattito sulla Costituzione è iniziato prima dell’assemblea costituente.
Un Bill of Rights avrebbe sollevato un vespaio, un dibattito acceso e la sua concessione rimase per i
cittadini indiani un chiodo fisso per molto tempo. Il modello di riferimento è il Bill of Rights
statunitense, anche se non mancano alcuni elementi di differenziazione.
Il Bill of right indiano è un testo abbastanza lungo, anche se non quanto la costituzione, perché alcuni
diritti sono espressi in maniera sintetica. È una Costituzione più giovane rispetto a quella americana,
gli articoli più rilevanti vanno dal 12 al 35.
L’art 12 articolo dice, tutti i cittadini hanno il diritto alla libertà di riunione, circolazione, libertà di
espressione, libertà di risiedere in ogni parte del territorio. Qua si mettono insieme in un unico articolo
tutte le libertà classiche, chiamate rights to freedom, perché l’idea è quella di dettare delle linee
comuni, contenute negli articoli successivi.
Il terzo comma invece dice: niente in questo articolo nella lettera b, permetterà che l’applicazione
della libertà di riunione pacifica, cioè senza armi, impedisca allo stato di adottare delle leggi volte a
tutelare l’ordine pubblico.
Le formule degli articoli sono molto generali, come anche l’applicazione dei limiti, che è generica.
Ciò permette di lasciare un certo ampio spazio di manovra alle corti.
L’impostazione è quella tradizionale, vi è il principio del ne bis in idem, il fatto che nessuno sarà
privato del diritto alla vita, poi limiti sono ad es la garanzia del giusto processo.
Vi sono i diritti contro lo sfruttamento, molto peculiari, come il divieto alla tratta degli esseri umani,
l’impiego dei bambini nelle fabbriche, l’impiego nei lavori forzati.
Il principio di uguaglianza (right to equality) si compone di un’uguaglianza formale e sostanziale, lo
29
stato non discriminerà contro qualsiasi cittadino per motivi fondati sulla razza, sulla casta, al sesso, al
luogo di nascita o qualsiasi di esso.
Questi fattori di discriminazione non possono essere fondamenti di limitazioni per l’accesso ai beni, ai
servizi. Vi è anche l’uguaglianza delle parità, dell’opportunità delle chances nell’impiego, nelle
nomine in un ufficio pubblico. Si conferma una visione tradizionale tipica del mondo occidentale
dell’uguaglianza quindi.
L’art 15 fa riferimento all’accesso ai pubblici servizi, i quali non possono essere vietati e preclusi.
Questa precisazione unita alle discriminazioni positive ha consentito all’unione indiana e agli stati, di
adottare delle politiche di sostegno.
La Corte Suprema poi ha cercato di spiegare meglio cosa si deve intendere per classi svantaggiate,
precisando che non si può fare riferimento solo a elementi di casta, perché si deve guardare
all’insieme delle classi sociali e all’istruzione di queste.
L’art 17 riguarda gli intoccabili, che rappresentano una quarta casta, ovvero coloro che non
appartengono ad alcun gruppo sociale e che per questo sono considerati superiori.
L’abolizione di questa categoria rappresenta una novità.
Nel 1997 è stato eletto come Presidente dell’Unione indiana, un intoccabile, il quale fu il primo della
sua casta a diventar presidente.
Alla base di questo vi è un problema sociale ancora non risolto, anche se la Costituzione ha segnato un
momento di rottura e cambiamento verso il miglioramento di tale situazione.
La questione è talmente radicata che, molti soggetti, appartenenti alle caste inferiori, considerano
normale il fatto di essere esclusi da una serie di servizi.

31/03/2021

Gli altri articoli della costituzione, quelli 29 e seguenti, riguardano i diritti culturali. Si rivolgono alle
minoranze, sono ad es la protezione di queste, la protezione delle loro lingue, il diritto ad avere
un’istruzione, il divieto per lo stato di discriminare sulla base delle differenze culturali.
Per quanto riguarda le garanzie giurisdizionali basta ricordare che l’art 32, prevede una procedura
speciale di accesso della Corte Suprema in caso di violazioni di diritti fondamentali, quindi sancisce il
diritto di tutela.
La corte ha poi anche poteri di sanzione e di ingiunzione, il poetere di emettere direttive, ordini, writs
di habeas corpus e certiorari (riesame della sentenza).
Sono i writs tradizionali, quelli prerogativi e già previsti dalla common law delle origini, come la
libertà dagli arresti.
La Costituzione contiene anche dei principi direttivi della politica statale, disciplinati dagli artt che
vanno dal 36 al 50, che appunto contengono questi obiettivi programmatici della costituzione.
L’art 37 sottolinea il valore di questi principi programmatici, che non sono vere e proprie norme
precettive, che possono essere invocate difronte un giudice e fatte rispettare da una corte, ma sono
fondamentali nel governo del paese perché vengono utilizzati per applicare le leggi.
Sono rivolte al legislatore, ma sono anche principi generali. Sono per es il welfare delle persone, il
diritto ad avere adeguati mezzi di sostentamento, la tutela alla concentrazione della ricchezza, tutela
della salute dei lavoratori uomini e donne, sfruttamento dei bambini, gratuito patrocinio per i poveri,
diritto al lavoro, all’educazione, alla pubblica assistenza, la tutela della maternità, la partecipazione
dei lavoratori alla gestione delle aziende, quindi la tutela dei sindacati. Questa parte della Costituzione
è stata in passato aspramente criticata, soprattutto dagli studiosi stranieri.
Uno studioso inglese molto famoso, Jennings, disse che tali disposizioni costituivano dei meri
proclami.
Ha parlato di una filosofia inconsistenza di quelle disposizioni, poiché privi di coerenza.
Effettivamente la costituzione è molto eterogenea, costituisce una terza via, un terzo modello fra la
ideologia liberal democratica e socialista. È caratterizzata dal grande rilievo di obiettivi tipici dello
30
stato socialista, ma anche da elementi tipici di uno stato liberale.
Il Primo ministro Neru sottolineò come la costituzione prevedesse un’idea di socialismo, ma
particolare, in cui ogni individuo doveva avere la possibilità di migliorare la propria condizione
sociale.
Anche l’economia è un’economia mista.
Oggi, alla luce degli sviluppi tutte quelle critiche vanno un po' ridimensionate, la scelta della
costituzione indiana non è diversa da quella compiuta da altri ordinamenti che hanno sposato un
sistema misto.
Quello che emerge è un modello aperto di costituzione, un modello che riesce ad adattarsi sia ai
periodi di maggior dirigismo, protezionismo, sia agli sviluppi avuti dagli 1980 in poi, dove si è
realizzato un assetto più liberale e aperto ai mercati. Molti studiosi hanno cercato di classificare i
principi della costituzione indiana sulla base dei loro contenuti, come la classificazione fatta da Fadìa,
il quale ha detto che i principi della parte quarta si possono riportare a 5 categorie:
Welfare state, diritti sociali, es uguaglianza salariale, cioè paga minima uguale per tutti, distribuzione
equa della ricchezza ecc a cui si sono poi aggiunti nuovi diritti, come per es l’art 48 a, protezione e
miglioramento dell’ambiente, salvaguardia delle foreste e della wild life;
Diritti culturali e istruzione, es dovere dello stato di garantire l’istruzione obbligatoria, diritto ad
accedere
alle scuole che rispecchiano la propria appartenenza religiosa;
Diritti di aspirazione gandhiana, es art 40 tutela di alcuni villaggi i quali dovessero godere di
autonomia. È un sistema di amministrazione autonoma a livello di villaggi, concepiti come unità
indipendenti dal governo. Poi vi è il divieto di droghe, uso dell’alcol;
Principi che riguardano la promozione della pace internazionale;
Gruppo residuale, riguarda disposizioni di vario genere, come l’obbligo di assicurare la separazione
dei poteri, l’applicazione uniforme del codice civile in tutto il territorio dell’India art 44
La costituzione prevede espressamente che questi principi direttivi non siano giustiziabili, per essi non
vale la possibilità di andare difronte un giudice né tantomeno davanti la CS.
Sono comunque principi di carattere morale, di valore simbolico, che ispirano tutto l’ordinamento.
Non sono però privi di tutela, il loro mancato rispetto\adempimento può essere sanzionato. Ispirano le
sentenze in maniera indiretta.
Come vincolano le corti e il potere politico questi principi? C’è una responsabilità politica per la loro
mancata applicazione. C’è una tutela da parte delle corti in via indiretta.
Nell’esperienza e giurisprudenza più recente, la CS ha adottato dei provvedimenti nei confronti del
potere politico, indicando quali provvedimenti dovessero essere presi in caso di inadempimento.
Questi si chiamano orders, con i quali si può ordinare di tenere un certo comportamento o evitare di
tenere un certo comportamento.
Si verifica il contempt of court, quando un soggetto non rispetta questi ordini della corte, ed è un
istituto tipico della common law delle origini.
Un’altra caratteristica importante è la presenza di un carattere positivo in queste disposizioni, cioè pur
non essendo dei veri e propri principi, impongono comunque ai pubblici poteri di agire per la loro
concretizzazione.
Non possono essere scavalcati dal governo, né dal potere legislativo, quindi la corte ha detto, in una
famosa sentenza del 1951 (sentenza Champakam), che svolgono una funzione sussidiaria rispetto alla
parte terza della costituzione, che è quella dei diritti fondamentali.
Sin dagli anni 50 si è aperto un dibattito sui limiti che la costituzione ha e si ha avuto un confronto
sulla possibilità di modificare questi principi con un procedimento di revisione costituzionale. Quindi
Il problema è: se tali principi possono essere toccati dalla revisione costituzionale e quali sono i suoi
limiti.
La giurisprudenza indiana ha elaborato una teoria, chiamata basic structure of the Constitution, sulla
base della quale si ritiene che la costituzione contenga dei principi supremi, che resistono alla
31
revisione costituzionale.
In particolare, il problema nasce dall’interpretazione dell’art 368 che disciplina il potere del
Parlamento di emendare la costituzione, da cui è nato appunto il dibattito.
Si parla di potere costituente, perché il Parlamento può modificare, aggiungendo, cambiando o
cancellando ogni previsione di questa costituzione con la procedura dettata in questo articolo.
Tutto ciò a causa del fatto che il potere di revisione costituzionale è un potere costituito, ma qua
sembra quasi che il Parlamento abbia un potere assoluto, costituente appunto.
La discussione sull’ampiezza del potere costituzionale comincia sino all’adozione della costituzione,
in particolare si fa riferimento alle riforme agrarie, che chiedevano un’equa distribuzione delle terre ai
cittadini. Cominciarono ad essere emanate una serie di sentenze, perché quelle riforme, secondo i
proprietari terrieri, avevano comportato una limitazione della proprietà e i giudici delle corti
inventarono una soluzione artificiosa.
Previdero che la costituzione avrebbe dovuto contenere un allegato, l’allegato n.9, in cui sarebbero
state inserite alcune leggi di riforma, sottratte al controllo delle corti, al judicial review.
In una primissima sentenza del 1952 la CS non dà ragione ai proprietari terrieri, piegandosi al potere
politico.
Negli anni si arriverà ad un overruling, ad una sentenza del 1967, nella quale la corte dice che l’art
368 consente al Parlamento di intervenire, ma non è un potere di emendare, quindi riguarda il potere
costituente in generale, che la corte considera uguale al potere legislativo. Quindi è dovere, è diritto
delle corti di intervenire.
A questo punto la questione di sovranità del Parlamento diventa oggetto di scontro politico,
avvengono le elezioni, il partito del Congresso perde il controllo di molti stati, così pensa di adottare
una serie di riforme, che arrivano difronte alla CS, che le dichiara costituzionali. Diventa chiaro che
CS e Parlamento sono ormai ai ferri corti tra di loro, quindi il Primo ministro di allora, Indìra Gandhi,
scioglie il Parlamento e dà maggiore potere al popolo. L’elettorato dà ragione al ministro e approva la
linea del partito del Congresso e prende avvio questo progetto di riforme elettorali. Si arriverà poi ad
una famosissima sentenza.
07/04/2021

SENTENZA HIS HOLINESS KESAVANANDA BHARATI

SRIPADAGLAVARU v. STATE OF KERALA 1973

INTRODUZIONE
La teoria della struttura di base (the theory of the basic structure) ha un suo fondamento, che ha le sue
radici nel diritto di proprietà. Il partito del Congresso aveva come obiettivo quello di adottare delle
riforme agrarie già prima dell’indipendenza indiana.
All’alba dell’indipendenza i parlamenti degli stati non persero tempo ad adottare queste riforme.
La Patna High Court, la corte statale agi’ per prima, quando dichiarò quelle leggi delle riforme agrarie
del 1950 (Bihar Land Reforms) abrogative dell’art 14, quindi incostituzionali. Questa sentenza fu uno
shock per coloro che avevano scritto la costituzione, perché i framers, i costituenti, credevano che
queste leggi sarebbe state condivise dalle corti.
Il Primo ministro Neru all’assemblea costituente del 1949 disse: “Nessun giudice darà un giudizio che
superi la volontà sovrana del parlamento, che è espressione della sovranità popolare. Quando viene in
considerazione il diritto della nostra comunità, nessun organo giudiziario si deve mettere in mezzo.
L’intera costituzione è una creatura del parlamento”. Per ovviare a questa situazione, si modifica la
costituzione, decidendo di sottrarre al controllo dei giudici (controllo di costituzionalità) tutte le leggi
sulle riforme agrarie, cioè tutte quelle leggi contenute nell’allegato n.9.
Venne poi fatto un emendamento che incideva sull’art 31 del diritto di proprietà, che venne impugnato
dalle corti.
32
Venne impugnato perché sostenevano che tale diritto non poteva essere sottratto al controllo di
costituzionalità. Il legislatore rispose alla sentenza, facendo capire alla corte che anche il potere di
emendamento, sarebbe potuto essere un potere di controllo. Quindi il Parlamento reagisce a tutto
questo reclamando la propria sovranità.
La maggioranza si esprime su questo: la prima parte dell’art 31 c’è valida, la seconda parte è invece
invalida.
Si può intervenire sul diritto di proprietà, ma tale diritto non può essere sottratto alla revisione
costituzionale.
Sarà dovere dello stato applicare questi principi nel fare le leggi. I diritti fondamentali sono rimasti
nella sostanza quelli che sono, non sarebbero stati modificati in modo tale da essere privati del loro
significato.
I tratti fondamentali della costituzione sono sempre stati garantiti anche nello stato sociale.
Alla luce di queste ragioni, ne sorge una necessaria conseguenza, che ci sono limiti impliciti al potere
del parlamento e che l’espressione emendamento della Costituzione ha un significato limitato e non è
quello suggerito dai convenuti. L’appello da parte dei convenuti ai principi democratici e la necessità
che il potere di revisione costituzionale sia un diritto assoluto, è un ragionamento infruttuoso secondo
la corte.
Chi sosteneva la possibilità di modificare la costituzione, quindi di incidere anche sui diritti
fondamentali, come quello di proprietà, diceva che tutto questo si poteva fare perché il potere di
emendamento è un diritto assoluto.
Al contrario La corte sostiene che questa concezione è sbagliata, perché la costituzione non si può
modificare senza freni, senza limiti, senza insorgere in una rivoluzione.
Una rivoluzione economica e sociale può avere luogo solo si preservano la libertà e la dignità dei
cittadini.
La revisione costituzionale non può spingersi al punto tale da sopprimere i diritti fondamentali,
svuotandoli.
La Corte Suprema indiana con questa sentenza è stata la prima al mondo ad aver inventato questa
concezione dei diritti supremi e della basic structure.

12/04/2021

Parte IV sentenza
Questa parte contiene delle direttive di principio.
L’art 37 dice la Corte, stabilisce che le previsioni contenute in questa parte non possono essere fatte
valere difronte un giudice, in giudizio, ma i principi che sono espressi in essa sono ciononostante
fondamentali nel governo del paese, e sarà dovere dello stato applicare questi principi nel fare le leggi.
Alcune delle direttive di principio sono di fondamentale importanza nel governo del paese, ma la
questione è se esse possono superare i diritti fondamentali.
Cioè, può il Parlamento abrogare i diritti fondamentali, al fine di dar effetto alle direttive di principio?
Può approvare le leggi di riforma agraria? La risposta della Corte è NO. Era opinione comune (ai
tempi in cui venne emanata la costituzione), che i diritti fondamentali sarebbero rimasti nella sostanza
quelli che sono e che non sarebbero stati modificati, in modo tale da essere svuotati di contenuto, di
significato.
Sembra anche condivisa l’idea che in uno stato di welfare, sociale, i caratteri fondamentali della
Costituzione, ovvero la democrazia, la liceità e la libertà dell’individuo sarebbero sempre esistiti.
Alla luce di questo, sorge che ci sono dei poteri impliciti al potere del Parlamento, che l’espressione
“emendamento di questa costituzione” ha un significato limitato nella nostra Costituzione e che il
significato di tale espressione non è quello suggerito dai convenuti in questo giudizio.
La corte dice dunque che il potere di revisione costituzionale incontra dei limiti espliciti, quindi ha un
significato limitato.
33
La corte suprema indiana è stata per questo la prima ad aver elaborato questa idea della limitazione
implicita della revisione costituzionale, il che vuol dire non svuotare, non sopprimere del tutto quei
diritti, precedendo gli altri paesi, perché elaborata negli anni 70.
La conseguenza di ciò è l’idea che il controllo di legittimità costituzionale si estenda anche alle leggi
costituzionali. Quindi anche queste leggi possono essere dichiarate incostituzionali se violano quei
diritti supremi, anche se sono leggi di rango superiore.
Negli Stati Uniti invece, questo potere non è stato concepito come un potere limitato.
La dottrina americana ha molto posto l’enfasi su questa sentenza, molti studiosi hanno fatto ricerche
su questo concetto della limitazione del dirito del parlamento di sottoporre a controllo anche le leggi
costituzionali, che è un concetto di portata rivoluzionaria.
Per gli americani il potere costituente è un potere che si esercita nel tempo, è un potere permanente,
quindi non deve incontrare dei limiti.
La tesi opposta invece, si basa sull’idea che il parlamento non deve incontrare dei limiti se vuole
apportare delle modifiche, questo perché la volontà popolare deve prevalere per prevenire una
rivoluzione e dato che il parlamento è espressione della volontà popolare, allora non deve essere
limitato.
La corte però è contraria a questa concezione, infatti risponde affermando che è infrutcless, perché gli
stessi principi democratici ai quali loro si appellano scomparirebbero e la rivoluzione diventerebbe
così una possibilità, una realtà. Sono due idee diverse di rivoluzione e di costituzione, da un lato una
rivoluzione scaturita dalla disobbedienza civile, dall’altro una rivoluzione scaturita dal venir meno da
quelli che sono i principi democratici stessi.
La sovranità risiede nel popolo e non può essere per sua stessa natura limitata, ed è un’idea che deriva
dalla tradizione anglosassone. Questa sentenza ha dietro di sé concetti molto complessi di diritto
costituzionale.
La corte dice, facciamo la rivoluzione sociale ed economica, ma facciamola gradualmente nei limiti
della costituzione, idea che si trova anche nella costituzione italiana all’art 1.
Per le suddette ragioni, io sono portato alla conclusione che quell’espressione “emendamento della
costituzione dell’art 368”, significhi “ogni cambiamento nell’ambito di ampi contorni che il
preambolo e la costituzione definiscono, per il perseguimento degli obiettivi del preambolo e degli
stessi principi direttivi”.
La rivoluzione intesa dalla corte, quindi, sovverte il potere costituzionale e porta all’esercizio di un
nuovo potere costituente.
Si può sicuramente limitare un diritto fondamentale, senza però svuotarlo del tutto.
La corte fa un giudizio di legittimità, non di merito politico, ma di saggezza politica.
La vera posizione dice la corte, è che ogni previsione della costituzione può essere modificata,
ammesso che la struttura di base della costituzione rimanga la stessa. La corte a questo punto deve
chiarire in quali punti della costituzione è contenuta questa basic structure, che consiste dei seguenti
caratteri:
la supremazia della Costituzione;
la forma di governo democratico e repubblicano della stessa;
il carattere laico;
la separazione dei poteri;
il carattere federale
La basic structure si innesta sulla basic foundation, cioè sui fondamenti della costituzione, individuati
nella dignità e nella libertà dell’individuo. Questo non può essere distrutto da qualsiasi tipo di
emendamento.
Queste due basi si intrecciano. Qua troviamo una differenza con l’ordinamento italiano, in cui vi è
l’art 139, il quale sostiene che la forma repubblicana non è oggetto di revisione costituzionale.
Dopo il punto n.5 c’è una nota (a.), che dice che altri giudici hanno dato una lista differente di basic
structure, più estesa, altri una lista più ristretta, questo perché le sentenze intervenute sulla questione
34
sono state numerose.
L’art 368 secondo la Corte costituzionale può essere modificato, ma in modo tale da non cambiare
completamente la sua identità.
Il problema che qui si pone la corte è: si può cambiare lo stesso art 368? Lo si può fare, ma non del
tutto, perché c’è un nocciolo duro.
La maggioranza non può essere cambiata da una maggioranza di 2/3 ad una maggioranza semplice.
Allo stesso modo non ci si può liberare del vero significato dell’espressione emendamento della
costituzione, così da farne derivare il potere di abrogare i diritti fondamentali.
Il punto chiave della questione è chiarire il significato della parola “amount”, per capire dove sta il
confine su ciò che si può fare e ciò che non si può fare. È una parola flessibile, che secondo la corte
deve essre intesa in riferimento ad un qualcosa che deve essere dato in luogo del diritto di proprietà.
Però questo amount non può essere elaborato in modo tale da violare certi principi.
Alla fin fine in uno stato costituzionale tutti i conflitti sociali, si risolvono in conflitti sui diritti e
questa sentenza indiana lo dimostra in modo particolare. Sentenza che evidenzia i dilemmi del
costituzionalismo stesso.

13/04/2021

Tema dei diritti fondamentali

La corte costituzionale indiana è una corte forte, tipica di common law, che si contrappone infatti al
potere politico. È interessante richiamare un caso del 2014, il National Legal Services Authority v
Union of India and Others, che riguarda il riconoscimento del terzo genere, aldilà della logica binaria
femminile-maschile.
La corte suprema indiana fa da apripista nel panorama costituzionale mondiale riconoscendo che
questo terzo genere necessita di una tutela a livello legislativo. Tale sensibilità che c’è verso il tema
deriva dalla stessa religione indù, che prevede la rinascita dopo la morte in una nuova forma vita.
Il caso riguarda una sentenza molto lunga, molto ricca, che tratta il riconoscimento delle persone
transgender e se la mancanza di misure giuridiche, che vengono incontro alle persone che non si
identificano né come uomini né come donne, possono identificarsi o nella costituzione.
La comunità transgender soffriva di discriminazioni in vari aspetti della vita in mancanza di una
tutela.
Vengono citati molti testi di diritto internazionale, c’è un continuo rivolgere lo sguardo verso le corti
sovranazionali.
Si cita la Dichiarazione dei diritti dell’uomo, i Principi di Yogyakarta, la Convenzione riguardante
tutte le discriminazioni contro le donne e una serie di altre fonti.
I richiedenti furono sostenuti da un gran numero di interventi, perché in India è ammessa la figura
dell’amicus curiae, cioè un soggetto che può depositare delle memorie.
L’argomento presentato è che il riconoscimento di un binarismo di genere e la mancanza di misure
giuridiche per sostenere questo terzo gruppo vanno contro la libertà di espressione.
Il governo si presenta non sfavorevole sulla questione, promettendo l’istituzione di una commissione
di esperti sulla questione.
La corte nota che la comunità transgender, ha sempre sopportato lo svantaggio sociale, riconosce la
discriminazione che queste persone sopportano in vari ambiti della vita, inclusa la salute, l’impiego,
l’istruzione, che spesso portano all’esclusione sociale.
La corte dichiara che diversi passi erano necessari per far sì che governo centrale e governo degli stati
potessero assicurare il rispetto dei diritti fondamentali alla vita, alla libertà di espressione.
La corte afferma che l’identità di genere è un aspetto integrante della personalità, ed è un principio che
ha le sue radici nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, come anche della libertà
e dell’autodeterminazione della persona.
È questa una visione molto aperta, poiché l’India è un paese molto religioso che vede tutti gli
35
individui in uno stato di transizione tra il continuo passaggio dalla vita alla morte verso una nuova
rinascita.
Alla luce di questo la corte dice che il genere psicologico deve avere la priorità sul sesso biologico,
ovvero non vi deve essere una necessaria corrispondenza tra psiche e corpo, e la corte indiana è la
prima a raggiungere a questa conclusione, prima ancora di tutte le corti europee.
La corte dice che il diritto di scegliersi un’identità di genere fa parte del diritto alla vita, enfatizza poi
il bisogno di leggere le previsioni della Costituzione in linea con la realtà attuale basata sulla realtà di
fatto e sociale, che cambia continuamente. Quindi le corti sono molto aperte alla comparazione e
all’utilizzo di questa per adattare il testo costituzionale, che tiene conto del progresso, del mutare del
contesto sociale e culturale.
Ciò è tipico di tutti quei paesi che sono caratterizzati da un grande pluralismo, come anche il Canada e
il Sudafrica.
Diversamente paesi come gli Stati Uniti accettano meno facilmente l’idea di un adeguamento della
Costituzione.
Anche se la costituzione indiana non è giovane, la corte si è sempre protesa verso l’idea della
concezione di una costituzione in chiave evolutiva.
Con riferimento all’eguaglianza, la corte dice che questo è un diritto che appartiene a tutti, è un diritto
gender neutral, si applica ugualmente a soggetti che non si identificano come uomini, donne e
transgender, ma come persone soltanto. La corte impone anche allo stato di adottare azioni positive su
questo piano.
In conclusione, la corte sostiene il diritto delle persone di autoidentificazione con il proprio genere,
dichiara che i governi devono tutelare l’identità di genere come un terzo genere, anche in assenza di
una legge che preveda questo.
È un principio contenuto nella costituzione, quindi già questo è sufficiente per dare applicazione a
questo principio, perciò la corte impone un obbligo sui governi, che è quello di tutelare queste persone
anche in assenza di una legge specifica.

Navtej Singh Johar v. Union of India September 6, 2018

Sentenza della CS dell’India che riguarda l’orientamento sessuale.
È del 2018, quindi molto più recente. Sulla tutela dell’orientamento sessuale l’India arriva dopo la
tutela del genere, perchè risentiva molto dell’influenza inglese. Gli inglesi avevano portato una cultura
vittoriana contraria all’omosessualità, contraria ad atti sessuali tra persone dello stesso sesso, infatti
nel 1860 introducono il reato di sodomia (sodomy law). Quindi la condizione delle persone
omossesuali peggiora in India a causa di questa cultura.
La questione centrale oggetto del caso era la validità costituzionale dell’art 367 del codice penale
indiano, che si applicava agli atti sessuali tra adulti dello stesso sesso in privato.
La polizia poteva avere l’autorità di entrare nelle case e incriminare i “colpevoli”. Nel 2003 succede
una cosa simile negli Stati Uniti, dove la polizia irrompe nella casa del Signor Lawrence per punirlo,
poiché si trovava in casa con il suo compagno.
La colpa era il carcere fino a 10 anni, oltre la condanna al pagamento di una pena pecuniaria.
Tale art è però incostituzionale, dice la Corte statale di Delhi in un caso del 2009, mentre nel 2014 due
giudici della CS in un altro caso, ribaltano la decisione della corte di Delhi, dicendo che questo art è
costituzionale. I ricorrenti poi riportano nuovamente la questione difronte la CS impugnando la
decisione, su questo la corte cambia idea e ritiene che una composizione più ampia della corte debba
decidere sulla questione. È chiamato a rispondere un collegio di giudici.
La risposta del governo poi sarà quella di fare un passo indietro, dichiarando: la questione viene
rimessa alla saggezza della corte.
La corte conclude all’unanimità che tale disposizione del codice penale è incostituzionale, fa un
overulling della sua decisione precedente.
36
Per arrivare a questa conclusione si fonda sulla sentenza del 2014, richiamando il principio secondo
cui l’identità di genere è intrinseca alla personalità dell’uomo. Quindi l’art 367 equivale ad un
irragionevole restrizione del diritto alla libertà di espressione. Le sodomy laws violano il diritto
all’eguaglianza, perché rivolte solo ad un segmento di persone, persone che hanno un certo
orientamento sessuale. Questo diritto viene anche riportato al diritto alla privacy, violato dal fatto che
la polizia può irrompere nelle abitazioni private per punire questi atti, che avvengono tra coppie dello
stesso sesso.
Questa sentenza si gioca tra distinzione tra sfera privata e pubblica appunto. Dimostra la presenza di
alcune contraddizioni in questa giurisprudenza, per l’apertura sul terzo genere da un lato (in questo
l’indi arriva prima di tutti gli altri paesi europei), ma allo stesso tempo la presenza della sodomy law.

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