Sei sulla pagina 1di 105

PERCORSI DI DIRITTO SOCIETARIO EUROPEO EDIZIONE 2020

ALLA RICERCA DEL DIRITTO APPLICABILE: SOCIETA’ ITALIANE E SOCIETA’ STRANIERE

INTRODUZIONE

Ci si deve domandare quali fattori o elementi debbano essere valorizzati per il riconoscimento della
nazionalità di una società, si potrebbero richiamare: il luogo in cui la società ha la sede statutaria, il luogo
in cui si riuniscono gli organi , il luogo in cui vengono assunte le decisioni, il luogo in cui si svolge la parte
preponderante dell’attività di impresa, nazionalità dei soci degli amministratori e dei dipendenti.

Esistono fatti della vita sociale ed economica che sono estranei rispetto al territorio dello Stato e mostrano
punti di contatto con elementi materiali, come territorio di popolazione virgola di un altro o più stati punto
E quindi necessario individuare tra due o più ordinamenti coinvolti quello destinato a trovare applicazione:
le modalità con cui il legislatore nazionale può determinare la legge regolatrice dei rapporti a carattere
transnazionale sono diverse:
a) norme materiali a carattere speciale dettate per regolare da un punto di vista sostanziale le
situazioni che presentano punti di contatto con ambiti territoriali che eccedono quello proprio
dell’ordinamento
b) norme la cui sfera di applicazione riguarda anche enti, soggetti o situazioni che hanno un
collegamento con il territorio di altri stati: il diritto applicabile sarebbe sempre il diritto materiale
del foro cioè il diritto nazionale dello Stato a cui appartiene il giudice è chiamato a conoscere la
controversi.
Queste norme sono unilaterali, tuttavia è più frequente il coordinamento tra le legislazioni vigenti nei
paesi realizzate attraverso norme bilaterali con cui i legislatori nazionali recepiscono negli ordinamenti
interni i valori EI principi propri di ordinamenti stranieri dando esecuzione alle sentenze pronunciate
all'estero e applicando diritti stranieri.

Sul lato opposto si collocano quelle norme formali che contengono esclusivamente la soluzione dei
potenziali conflitti che si vengono a creare tra più discipline astrattamente applicabili norme interne di
rinvio che dichiarano applicabili all’enorme dello stesso ordinamento o le norme di un diverso
ordinamento in relazione al l'individuazione del criterio di collegamento.

IL DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO. CENNI GENERALI

Il diritto internazionale privato è il complesso delle norme giuridiche statali che disciplinano i rapporti
giuridici interprivati cioè che coinvolgono persone fisiche ed enti collettivi non completamente interni ad
un ordinamento ma connotati da elementi di internazionalità.
Sono norme di diritto internazionale privato quelle che pongono i criteri per l'individuazione del diritto
applicabile da parte del giudice italiano.

Il legislatore di uno stato può decidere di rinunciare all'applicazione della propria legge ad una
determinata situazione in quanto essa presenta elementi di maggior collegamento con un diverso
ordinamento giuridico: questo non significa rinunciare a disciplinare la fattispecie, il legislatore può infatti
stabilire norme destinate a prevenire l'eventuale conflitto fra più sistemi astrattamente applicabili per
determinando il criterio di collegamento che consente di valorizzare la connessione territoriale più forte.
Il criterio di collegamento è la circostanza della fattispecie concreta a cui la norma di diritto internazionale
privato assegna rilievo decisivo per l'individuazione del diritto applicabile (possono essere legali o rimessi
all' autonomia privata, di ordine soggettivo come cittadinanza o residenza, e di ordine oggettivo come il
luogo in cui si è verificato un evento o il luogo in cui è situata la sede dell’ amministrazione dell’impresa).
In materia di società il criterio di collegamento principale è il luogo di costituzione (incorporation): in base
all’ordinamento ita, il sistema di legge applicabile sarà quello dello stato in cui l’ente si è costituito.

IL DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO DELLE SOCIETA’: LEGGE REGOLATRICE DELLE SOCIETA’ O LEX
SOCIETATIS.
IL RICONOSCIMENTO DELLE SOCIETA’ STRANIERE.

Ogni stato provvede ad emanare le norme che disciplinano le società e ogni ordinamento deve indicare
quali sono i criteri di collegamento che comporteranno l’applicazione di queste norme.
Prima della L 218/95 nel nostro ordinamento non era presente nessuna norma per risolvere i conflitti
relativi alle società e alle altre persone giuridiche.

Le società transnazionali svolgono attività anche al di fuori dei confini nazionali: si deve quindi identificare
qual è il diritto applicabile sulla base di precisi criteri di collegamento: la lex societatis o legge regolatrice
delle società.
La legge 218/95 alla prima parte del co 1 stabilisce che le società, le associazioni, le fondazioni ed ogni altro
ente pubblico o privato, anche se privo di natura associativa, sono disciplinati dalla legge dello stato nel
cui territorio è stato perfezionato il procedimento di costituzione à il criterio di collegamento per
determinare la legge applicabile alle società è quindi il luogo della loro costituzione (incorporation).
Di regola il luogo di incorporazione coincide con il luogo in cui è stabilita inizialmente la sede legale o sede
statutaria dell’ente.
La stessa legge considera la sede formale come contrapposta ad un’eventuale sede effettiva e assume
quest’ultima come possibile criterio per l’applicazione della legge italiana a società costituite all’estero.

L’ordinamento nazionale riconosce l’esistenza di enti creati all’estero attribuendo efficacia diretta al
proprio interno al diritto dello stato nel quale l’ente è stato costituito, senza necessità di successiva
recezione interna.
In base all’art 25 L 218 le società commerciali e le altre persone giuridiche hanno uno statuto personale
disciplinato dalla legge dello stato nel cui territorio si è concluso il loro procedimento di costituzione à
principio di uguaglianza tra legge italiana (lex fori) e le altre leggi straniere astrattamente applicabili alla
fattispecie.

Dall' articolo 16 delle preleggi la possibile desumere il principio fondamentale in tema di riconoscimento in
Italia di ogni società, ente o persona giuridica in base all'applicazione del diritto del luogo di costituzione.
Tale articolo sancisce che lo straniero è ammesso a godere dei diritti civili attribuiti al cittadino a
condizione di reciprocità e salve le disposizioni contenute in leggi speciali. Questa disposizione vale anche
per le persone giuridiche.

Per determinare la lex societatis, il criterio improntato al riconoscimento del luogo di costituzione o
incorporazione non è l'unico possibile: nel diritto internazionale privato comparato vi è un criterio di
collegamento legato al l'individuazione del luogo in cui è stabilita la sede reale o sede effettiva della
società.
questo è seguito da Francia, Germania, Austria, Belgio, Grecia, spagna, Portogallo; il legislatore italiano
invece ha condiviso l' opzione di Gran Bretagna, Svizzera, Danimarca, Ungheria, Paesi Bassi e Usa

Un terzo criterio cosiddetto del controllo è invece ormai abbandonato per la sua inaffidabilità: per stabilire
la legge regolatrice delle società occorrerebbe guardare alla composizione della compagine sociale e
dell'organo amministrativo quindi alla cittadinanza dei soci e degli amministratori con conseguente
variabilità dell’ordinamento applicabile in caso di cessione delle azioni o delle quote o del ricambio del
management.
A livello comunitario non esiste una norma che indichi agli Stati membri un solo criterio di collegamento
per la determinazione della legge applicabile alle società europee con elementi di transnazionalità e alle
società straniere operanti in ambito europeo. la Corte di giustizia tuttavia ritiene che il principio
dell’incorporazione sia l'unico in grado di realizzare la libertà di stabilimento della società.

La legge contiene un'elencazione delle materie che sono ricomprese nell'ambito della lex societatis, il
comma due dell'articolo 25 della legge 218 precisa che sono disciplinati dalla legge regolatrice dell’ente:
a) la natura giuridica
b) la denominazione o ragione sociale
c) la costituzione, la trasformazione, l'estinzione
d) la capacità
e) la formazione, i poteri e le modalità di funzionamento degli organi
f) le modalità di acquisto e di perdita della qualità di socio o associato nonché i diritti e gli obblighi
inerenti a tale qualità
g) la responsabilità per le obbligazioni dell’ente
h) le conseguenze delle violazioni della legge dell’atto costitutivo.
Per la dottrina questa è un'elencazione solo esemplificativa destinata ad essere integrata con ulteriori
materie.
Innanzitutto è lo stesso contratto di società ad essere disciplinato dalla legge regolatrice dell’ente: si dovrà
valutare la sussistenza dei requisiti di forma e di contenuto necessari per la regolare costituzione dell’ente
e la sua successiva operatività nel mondo giuridico.
Non rientrano nell’ambito della lex societatis invece gli atti EI contratti preliminari perché sono i ricordi da
cui scaturisce tra le parti solo l'obbligo di stipulare il contratto per la futura costituzione di una società,
trova quindi applicazione rispetto ad essi la legge regolatrice dei contratti.
Si dovrà fare riferimento alla lex societatis anche per stabilire lì modalità di emissione e circolazione delle
azioni, il loro valore nominale, la frazionabilità, la natura di strumenti finanziari, la liceità dell’acquisto da
parte della società emittente ed ogni altra questione che attiene alla loro funzione di strumenti di
partecipazione al capitale sociale.
La legge dei contratti invece sarà competente a disciplinare i contratti che hanno ad oggetto la cessione
delle azioni sotto il profilo della formazione del consenso, della responsabilità precontrattuale, delle
garanzie inerenti alla vendita.
Le questioni relative al possesso, alla proprietà e agli altri diritti reali sulle partecipazioni sociali saranno
regolate dalla legge 218.
I poteri degli organi sociali, il regime della responsabilità per le obbligazioni sociali e le cause di
scioglimento e liquidazione saranno regolamentati dalla legge del luogo dell’incorporazione.
Quanto alla responsabilità per le obbligazioni sociali e alla conseguente autonomia patrimoniale dell’ente
si deve guardare la legge del luogo di costituzione per stabilire se dell' adempimento delle obbligazioni
assunte dagli organi sociali siano chiamati a rispondere anche i soci o eventualmente gli amministratori
oltre al patrimonio sociale.
Rientrano quindi nell'ambito di applicazione della lex societatis tutte le vicende correlate alla creazione,
modificazione estinzione dell’ente societario: non solo il procedimento di costituzione, ma anche le
successive modifiche statutarie, la trasformazione e il procedimento di liquidazione del patrimonio.

La regola della prima parte del primo comma dell'articolo 25 trova attuazione integrale se lo statuto
personale della società e di diritto italiano bere quello subisce un'eccezione se la società è invece è stata
costituita all'estero punto
Il legislatore considera decisivi due fattori che comportano l'applicazione della legge italiana alla società
straniera (seconda parte del comma uno dell'articolo 25):
a) la localizzazione in Italia della sede dell'amministrazione à luogo in cui gli organi ai quali ha
devoluto tale compito formano ed esprimono le deliberazioni che costituiscono la volontà sociale
b) la localizzazione dell’oggetto principale à luogo in cui di fatto si svolge la parte essenziale
dell'attività di produzione o di scambio di beni o di servizi esercitata dalla società in questione.
Ad esempio: società straniere che svolgono attività di trasporto e distribuzione di merci essenzialmente sul
territorio italiano, società straniera che si occupa della gestione di beni immobili situati in Italia.
La legge italiana troverà applicazione e relativamente alle attività svolte nell'ambito del territorio italiano
e connesse alla localizzazione della parte principale dell’attività economica esercitata dalla società,
saranno invece esclusi tutti i profili che attengono alla gestione di settori secondari dell' attività: per questi
sarà attuata la legge del paese straniero dove si è perfezionato il procedimento di costituzione dell’ente.
Secondo un orientamento legge italiana e legge straniera trovano attuazione congiunta: il criterio della
sede reale possiede effettiva prenderebbe anche la legge italiana applicabile a soggetti giuridici costituiti
al di fuori dello Stato e quindi sottoposti in linea di principio ad una legge straniera punto si fa riferimento
all'articolo 17 della legge 218 che stabilisce che è fatta salva la prevalenza sulle disposizioni che seguono
delle norme italiane che virgola in considerazione del loro oggetto e del loro scopo, devono essere
applicate nonostante il richiamo alla legge straniera; si rendono così applicabili nei confronti delle società
incorporate all'estero ma aventi in Italia la sede dell'amministrazione o l'oggetto principale dell'attività
anche le prescrizioni italiane in materia societaria.
Questa è la lettura maggiormente persuasiva.

Per altra interpretazione le società sarebbero regolate all'inizio dalla legge del luogo dell’incorporazione
virgola e poi a partire dal momento del trasferimento in Italia della sede dell'amministrazione o del
l'oggetto principale dell'attività, sarebbero disciplinate dal diritto italiano divenuto virgola in virtù del
criterio correttivo della sede reale, lex societatis.

Secondo invece un'interpretazione particolarmente restrittiva, il criterio della localizzazione reale deve
essere interpretato in maniera rigorosa : perché si applichi integralmente la legge italiana si devono
trovare nel territorio dello Stato sia il luogo dove gli organi competenti assumono le decisioni attinenti alla
gestione dell’ente, sia quello dove effettivamente si svolge l'attività economica oggetto della società.

SOCIETÀ STRANIERE: ENTRO I CONFINI EUROPEI E FUORI DELL'AMBITO DELL'UNIONE

In criterio di connessione contenuto nella seconda parte del primo comma dell'articolo 25 e in contrasto
con il diritto comunitario, in particolare con la disciplina della libertà di stabilimento all'interno degli Stati
membri sancita dal trattato sul funzionamento dell'unione europea.
Il principio del primato del diritto comunitario sul diritto interno e stato riconosciuto dalla Corte
costituzionale ed è stato esplicitato con la riforma societaria del 2003.

Deve essere esclusa per le società estere comunitarie l'applicazione dell'articolo 25 della legge 218 nella
parte in cui prevede l'’assoggettamento alla legge italiana in funzione del criterio di collegamento della
sede reale o sede effettiva.
Deve inoltre essere esclusa per le sole società estere comunitari, l'applicazione delle disposizioni
codicistiche che possano comportare limitazioni incompatibili con il principio della libertà di stabilimento o
che impongano oneri aggiuntivi che non appaiono fondati su ragioni di interesse generale.

Nella pronuncia sul caso Uberseering la corte ha recepito in sede comunitaria il principio
dell’incorporazione a scapito del principio della sede effettiva e ha stabilito che gli stati membri possono
limitare la libertà di stabilimento per motivi di ordine pubblico, pubblica sicurezza o sanità pubblica, ma
inoltre devono rispettare i criteri della non discriminatorietà, della giustificazione di interesse generale,
dell’idoneità e della proporzionalità.

Quindi il criterio identificativo della lex societatis dettato nella seconda parte del comma uno dell'articolo
25, troverà integrale applicazione rispetto a tutte le società costituite in uno stato non appartenente
all'unione europeo: queste se successivamente trasferiscono la loro sede dell'amministrazione o l'oggetto
principale dell'attività in Italia, saranno tenuti a rispettare anche la disciplina italiana in materia societaria.
Se invece mantengono all'estero la sede e l'oggetto principale , il criterio dell'incorporazione non sarà
esposto a deroghe e troverà integrale applicazione la legge del luogo di incorporazione.
Qualora a trasferire la sede amministrativa o l'oggetto principale delle impresa nel nostro paese siano
società appartenenti all'unione europea, non si verificherà alcuna deroga rispetto all' operatività
dell’ordinamento proprio dello Stato di costituzione: quel criterio dovrà essere disapplicato.
Analoga sorte avranno quelle norme che risulti non discriminatorie nei riguardi delle società appartenenti
ad uno qualsiasi degli altri stati membri dell'unione o comunque non sorrette da esigenze imperative di
ordine pubblico.

SOCIETÀ’ STRANIERE CON SEDE SECONDARIA IN ITALIA

ai sensi dell'articolo 25 della legge 218 sono società di diritto italiano sia le società costituite in Italia, sia le
società costituite all'estero in paesi non dell'unione europea che abbiano successivamente stabilito in
Italia la sede dell'amministrazione un oggetto principale della loro attività economica : è riconosciuta per
queste ultime comunque una soggezione solo parziale.

Saranno invece società di diritto straniero le società costituite all'estero che abbiano mantenuto nel luogo
originario sia la sede dell'amministrazione sia l'oggetto principale dell'attività economica, ovvero che
abbiano localizzato una o l'altro in un paese diverso dall'Italia: il loro statuto personale è costituito dalle
regole proprie dell'ordinamento del paese in cui sia perfezionata l'incorporazione.
Società di diritto straniero rimangono anche le società costituite in uno dei paesi membri dell'unione
anche se appello successivamente trasferito in Italia la sede amministrativa eo la parte essenziale
dell'attività di impresa.

Saranno società straniere soggetti al diritto italiano a fini determinati le società costituite all'estero che
abbiano stabilito nel territorio italiano una o più sedi secondarie con rappresentanza stabile: esse
rimangono persone giuridiche di diritto straniero a cui si applicano le norme dello Stato in cui si sono
costituite, tuttavia l'ordinamento riconosce un collegamento con il territorio dello Stato rendendo
applicabile per certi fini anche la legge italiana.
Per sede secondaria con rappresentanza stabile si intende una succursale in senso comunitario, cioè un'
articolazione organizzativa non occasionale e sprovvista di personalità giuridica che effetto fa parte
dell'attività di impresa ed è diretta da un soggetto o da un organo espressamente incaricato dell’esercizio
in sede locale.
La suprema corte intende la succursale come un nucleo organizzato collegato con la sede principale
all’estero; è sufficiente che il sogg che regge la sede secondaria agisca in nome e per conto della società
estera.

Le sedi secondarie italiane (per fini di trasparenza e certezza nei confronti dei terzi) sono assoggettate ad
un regime di pubblicità à art 2508 cc prevede che “le società costituite all’estero che stabiliscono in italia
una o più sede secondarie, sono soggette, per ogni sede secondaria, alle disposizioni della legge italiana
sulla pubblicità degli atti sociali. Esse devono inoltre pubblicare il nome, la data e il luogo di nascita delle
persone che le rappresentano stabilmente nel territorio dello stato, con indicazione dei relativi poteri.
Devono inoltre essere indicati l’ufficio del registro delle imprese presso il quale è iscritta la sede
secondaria e il numero di iscrizione”.
Art 2509 bis cc à Se non vengono ottemperati gli obblighi pubblicitari, coloro che agiscono contrattando
in nome della società straniera sono personalmente responsabili, illimitatamente e solidamente, per le
obbligazioni assunte e derivanti dall’attività concretamente svolta dalla sede secondaria.

Alle società straniere riconducibli ai tipi di società previsti dal nostro cc, saranno applicabili le norme
interne (sempre relative agli adempimenti pubblicitari) relative allo stesso tipo sociale, per quelle che non
hanno corrispondenza coi tipi del nostro cc, si applicheranno le norme in tema di pubblicità previste per la
spa (art 2059 cc)
Art 2510 cc à sono salve le disposizioni delle leggi speciali che vietano o sottopongono a particolari
condizioni l’esercizio di determinate attività da parte di società nelle quali siano rappresentati interessi
stranieri.
La disposizione introduce una riserva di legge precludendo a fonti di rango sublegislativo o a provv
amministrativi qualunque discriminazione fondata sulla ricerca della nazionalità della società.
Questo art è comunque di scarsa applicazione pratica.

Ci sono problemi di compatibilità con il dr comunitario dell’art 2509 e 2509 bis.


Art 2509 bis cc à la sanzione prevista in caso di mancata pubblicità è illegittimamente restrittiva della
libertà di stabilimento perché comporta una discriminazione tra società costituite in italia e società
costituite in uno stato membro ue: la conseguenza della mancata iscrizione di una sede secondaria di una
società italiana consiste solo in una sanzione amministrativa, non nella responsabilità illimitata di coloro
che hanno agito.
In secondo luogo, la sanzione comporta l’assimilazione a coloro che agiscono in nome e per conto di una
società italiana prima dell’iscrizione nel registro delle imprese ex art 2331 cc: si vede quindi un trattamento
giuridico delle società straniere e delle loro succursali che le considera come non esistenti o non dotate di
personalità giuridica nell’ordinamento italiano à si ha contrasto con il principio di dr comunitario del
riconoscimento della personalità e della capacità delle società secondo il diritto del luogo di costituzione.
Quindi la disciplina dell’art 2509 bis cc e anche quella dell’art 2509 è applicabile solo alle società
extracomunitarie.

Le persone fisiche e giuridiche straniere sono libere di costituire società nel territorio italiano, di acquisire
partecipazioni in società già costituite o di diventarne amministratori.
L’art 16 delle preleggi richiede al riguardo solo la reciprocità: “lo straniero può godere dei dr civili attribuiti
al cittadino a condizione di reciprocità e salve le disposizioni contenute in leggi speciali”.
Questa disposizione non si applica ai cittadini degli stati membri dell’ue, ma solo ai cittadini
extracomunitari.

L’INTERNAZIONALIZZAZIONE DELLE IMPRESE ITALIANE. IL TRASFERIMENTO DELLA SEDE SOCIALE


ALL’ESTERO E LE FUSIONI TRANSFRONTALIERE.

L’imprenditore che esercita stabilmente parte della propria attività con l’estero, deve richiedere alla
camera di commercio, industria, artigianato, agricoltura del luogo in cui l’impresa ha sede, l’attribuzione
di un codice idenfiticativo e l’inserimento in un apposito archivio; sarà quindi iscritto presso l’archivio
nazionale di unioncamere e sarà inserito nel catalogo degli operatori abituali con l’estero redatto su base
provinciale.

La modalità più utilizzata per avviare un processo di internazionalizzazione dell’impresa consiste


nell’apertura di filiali/succursali o cmq in generale sedi secondarie con rappresentanza stabile all’estero.
Ex art 2177 cc l’imprenditore o il rappresentante legale della società (amministratore, direttore generale,
institore) devono presentare domanda di iscrizione dell’avvenuta istituzione della sede secondaria
straniera presso l’ufficio italiano del registro delle imprese nella cui circoscrizione la società ha la sua sede
statutaria.
L’obbligo ha valenza solo informativa: la succursale sarà infatti assoggettata alla legge dello stato di
destinazione.

Lo spostamento della sede dell’amministrazione o la localizzazione all’estero dell’oggetto principale


dell’attività di una società costituita in italia (sede reale) non fa venire meno l’applicabilità del diritto
interno.
Il trasferimento della sede legale o principale (ossia della sede statutaria) è legittimo ex art 25 L 218 se vi è
conformità alle leggi di tutti gli stati interessati: lo stato di appartenenza e lo stato di destinazione.
I trasferimenti di sede, così come tutte le vicende relative all’organizzazione interna dell’ente, sono
regolati dalla legge dello stato di costituzione, ma il trasferimento non produrrà effetti nell’ordinamento
italiano se non risulta valido in tutti gli ordinamenti coinvolti.
Una società costituita in italia che trasferisce all’estero la sua sede statutaria (e non mantiene in italia né
la sede dell’amministrazione, né l’oggetto principale dell’attività esercitata) cessa di essere assoggettata
alla legge italiana e inizia ad essere regolata da quella dello stato di destinazione.
Il trasferimento deve essere ammesso in tutti gli ordinamenti coinvolti: altrimenti potrebbe essere
necessario lo scioglimento dell’ente nazionale e la successiva ricostituzione nel paese di destinazione.

Nelle società per azioni à la decisione di trasferire la sede sociale nell’ambito del territorio nazionale può
essere statuariamente attribuita all’organo amministrativo;
la competenza per il trasferimento all’estero appartiene invece all’assemblea straordinaria: l’adozione
della delibera richiede anche in seconda convocazione una maggioranza qualificata (più di 1/3 del capitale
sociale); i soci che non vi abbiano contribuito possono esercitare il dr di recesso ex art 2437 cc per tutte o
parte delle loro azioni.
Nelle società a resp limitata à la decisione relativa al trasferimento deve essere assunta dai soci e i soci
che non vi consentano possono recedere.
Le regole valgono sia per il trasferimento della sede statutaria che per lo spostamento della sede
amministrativa.

Nel 2013 la commissione europea ha indetto una pubblica consultazione per recepire gli orientamenti
degli operatori economici e delle istituzioni per predisporre il progetto di quattordicesima direttiva
riguardante il trasferimento della sede statutaria delle società di capitali.
L’iniziativa si è fermata al progetto, una disciplina uniforme è prevista solo per le società europee e le
società cooperative europee.
Tuttavia la corte di giustizia ha comunque espresso le proprie posizioni in tema di libertà d stabilimento,
stabilendo che se a spostare la sede in ambito comunitario sono società costituite secondo la legislazione
di uno degli stati membri, è possibile non solo un trasferimento legato allo spostamento materiale dei
fattori della produzione, delle lavorazioni, della distribuzione o del centro dell’amministrazione, ma anche
una mobilità del mercato interno in cui la localizzazione di un determinato stato è legata esclusivamente
alla scelta del modello societario o della legge applicabile.
Le sollecitazioni giurisprudenziali, culminate nel riconoscimento della trasformazione internazionale (il
mutamento della legge regolatrice per effetto del trasferimento di sede, ossia la scelta di assoggettarsi
all’ordinamento giuridico del paese di destinazione), quale modalità di legittimo esercizio del libero
stabilimento, hanno reso indifferibile l’opera di armonizzazione europea culminata nell’approvazione
della direttiva 2019/2121 relativa alle trasformazioni, fusioni e scissioni transfrontaliere.

Perché la fusione transfrontaliera sia perfetta, occorre che tutti gli ordinamenti coinvolti prevedano
l’istituto.
L’art 25 della L 218 condiziona la fusione tra enti aventi sede in stati diversi al presupposto che l’operazione
sia posta in essere in conformità alle leggi di tutti gli stati interessati; si dovrà quindi verificare che la legge
regolatrice di ciascuna società:
a) ne disciplini la fusione (o scissione)
b) ne ammetta l’attuazione in riferimento al particolare tipo sociale
c) non ne escluda l’operatività per le persone giuridiche di diritto straniero.
Ogni società dovrà rispettare le norme del proprio ordinamento di appartenenza senza riguardo per le
disposizioni che regolano la fusione per le altre società interessate (applicazione distributiva della legge),
ma tutte le leges societatis troveranno applicazione cumulativa per gli aspetti del procedimento che
implicano un’attività comune delle società (ad es: gli adempimenti pubblicitari relativi alla fusione
saranno disciplinati dalla legge originaria di ogni società, l’iscrizione dell’atto finale di fusione stipulato da
tutte le società invece dovrà avvenire applicando cumulativamente le varie leggi regolatrici).

La competenza per la fusione e scissione appartiene all’assemblea straordinaria (art 2365cc) in quanto
modificazione dell’atto costitutivo.
Lo statuto può assegnare all’organo amministrativo la competenza per le cd fusioni semplificate = fusioni
per incorporazione di società interamente possedute o possedute al 90%.
L’adozione della relativa delibera legittima al diritto di recesso solo i soci delle società a responsabilità
limitata che non vi abbiano consentito; non legittima al recesso i soci delle società per azioni a meno che
la fusione non comporti anche il cambiamento dell’oggetto sociale, la trasformazione della società o il
trasferimento della sede.

Non ammettono fusioni che coinvolgono società di diritto straniero:


a) germania à disciplina fusione e scissione solo per i soggetti aventi sede nello stato tedesco
(fusioni interne); per fondere una società italiana in una tedesca si dovrebbe prima sciogliere la
società italiana e poi trasferire il suo patrimonio alla società tedesca. Una fusione che comportasse
l’incorporazione di una società tedesca in una italiana sarebbe illegittima perché comportando lo
spostamento della sede fuori dal territorio tedesco comporterebbe lo scioglimento dell’ente (in
germania vige il criterio della sede reale).
b) svezia
c) austra
d) lussemburgo

prevedono limiti alle fusioni transfrontaliere:


a) danimarca
b) finlandia
c) belgio
d) grecia

non contemplano istituti simili alla fusione:


a) olanda
b) regno unito
c) irlanda

i divieti, i limiti procedurali a queste operazioni e le eventuali disparità di trattamento tra fusioni interne e
fusioni transfrontaliere previste dalle legislazioni nazionali, sono illegittimi per contrarietà al diritto ue, in
particolare alla libertà di stabilimento.
La corte di giustizia, nel caso Sevic, ha statuito che le norme del trattato non consentono agli ordinamenti
dei singoli stati membri di rifiutare l’iscrizione delle fusioni ne registri nazionali delle imprese per la sola
ragione che una delle società partecipanti abbia sede in un altro stato, così impedendo le fusioni
transfrontaliere.
Le prescrizioni con cui gli ordinamenti degli stati membri impediscono od ostacolano la libertà di
stabilimento, possono essere ammesse solo se:
a) perseguano uno scopo legittimo compatibile col trattato
b) siano giustificate da ragioni imperative di interesse generale
c) la loro applicazione sia idonea a garantire il conseguimento dell’obiettivo e sia proporzionata
gli ordinamenti nazionali possono invece introdurre divieti e limitazioni se le società partecipanti alla
fusione hanno tutte sede nel territorio dello stesso stato.

Ai sensi del regolamento 2175/2001 la fusione di due società aventi sede in stati membri diversi può
condurre alla costituzione di una società europea.
Tuttavia con questo regolamento non si è comunque arrivati ad una uniformazione delle discipline
nazionali né ad una delineazione della procedura per le fusioni transfrontaliere.
Perché:
a) la disciplina delle società europee non è autosufficiente, ma è il risultato dell’innesto di
ordinamenti di paesi diversi
b) il regolamento non contiene nessuna prescrizione relativa alla fusione tra due società europee;
inoltre
c) Lo strumento di società europee è destinato a società in grado di operare su vasta scala ed è
quindi sovradimensionato per le piccole e medie imprese.

La prima proposta di decima direttiva sulle fusioni transfrontaliere risale al 1985, poi naufragata per
resistenze di diversi stati.

La materia poi è stata oggetto di un nuovo interesse legislativo successivamente all’approvazione del
regolamento sulla società europea che può costituirsi:
a) Nelle forme della società affiliata
b) Nelle forme della società di holding
c) Mediante trasformazione e fusione.

Nel 2005 è stata emanata la direttiva 56/2005 relativa alle fusioni transfrontaliere delle società di capitali
che detta finalmente una procedura uniforme da applicare in ciascuno stato membro e che supera le
legislazioni nazionali differenti e contraddittorie.
La sfera soggettiva di applicazione è più ampia rispetto a quella della terza e della sesta, perché riguarda
tutte le società comunitarie di capitali e non solo le società per azioni.

Sono escluse:
a) le società di persone
b) le società che hanno ad oggetto l’investimento collettivo di capitali raccolti presso il pubblico.
Per le società cooperative invece è rimessa agli stati la scelta se ricomprenderle nel campo di operatività
della legge di recepimento della direttiva.

Quindi la disciplina comunitaria in tema di fusioni transfrontaliere è destinata a spa, sapa, srl, purchè
costituite in conformità alla legislazione di uno stato membro e aventi la sede sociale, l’amministrazione
centrale o il centro di attività principale nella comunità, e a condizione che almeno due di esse siano
soggette alla legislazione di stati membri diversi.

La direttiva 56 è stata poi modificata dalla direttiva 2121/2019.


L’ARMONIZZAZIONE NEL DIRITTO DELLE SOCIETA’: EVOLUZIONE E PROSPETTIVE.

INTRODUZIONE

L’armonizzazione del diritto societario europeo è necessaria per realizzare il mercato unico e favorire:
libertà di stabilimento degli operatori economici, la sicurezza dei traffici commerciali, le pari opportunità
tra imprese concorrenti.

A monte bisogna coordinare le regole di diritto internazionale privato. Non si interviene sui diritti
sostanziali degli stati membri, ma si pone una disciplina uniforme che consenta di individuare la norma
applicabile in caso di fattispecie che presentino caratteri di estraneità.
A valle abbiamo invece la creazione di nuovi istituti di carattere sovranazionale e le pronunce della corte
di giustizia in materia di libertà di stabilimento.

Il processo di armonizzazione viene realizzato in due modi:


a) Revisionando le regole già esistenti nei diversi ordinamenti cercando di limarne le diversità e di
avvicinare le soluzioni
b) Proponendo un nuovo modello base unitario.
L’armonizzazione mantiene quindi una pluralità di voci, ma che tra loro non siano dissonanti, è in questo
che si differenzia dall’armonizzazione.

L’uniformazione si ottiene attraverso l’emanazione di regolamenti che hanno portata generale, sono
obbligatori e direttamente applicabili (es i conti delle società quotate dal 2005 devono essere redatte nel
“rispetto dei principi contabili internazionali).

Per raggiungere l’armonizzazione si utilizzano le direttive che vincolano lo stato membro a cui sono rivolte
per quanto riguarda il risultato da raggiungere, salva la competenza nazionale in merito alla forma e ai
mezzi.
Tuttavia le istituzioni comunitarie spesso adottano direttive rigide e con disciplina particolarmente
dettagliata che sembrano quasi più regolamenti riducendo la discrezionalità degli stati membri.
Sono state utilizzate inoltre anche raccomandazioni e comunicazioni che non sono vincolanti, poi seguite
da direttive di armonizzazione.

BASE GIURIDICA

La base giuridica delle direttive di armonizzazione sono gli artt 50 e 54 tfue.


In tali articoli si riconosce la libertà di stabilimento alle società costituite conformemente alla legislazione
di uno stato membro e aventi la sede sociale, l’amministrazione centrale o il centro di attività principale
all’interno della comunità.
La libertà di stabilimento è di due tipi:
a) Libertà di stabilimento primario à possibilità di trasferire la sede sociale in uno stato membro
diverso da quello di origine
b) Libertà di stabilimento secondario à possibilità di aprire agenzie, succursali, o filiali in uno o più
stati membri.
Il consiglio e la commissione devono quindi rendere equivalenti le garanzie richieste alle società negli stati
membri: l’armonizzazione delle legislazioni societarie è funzionale alla realizzazione della libertà di
stabilimento.
PRIMA FASE: UN AVVIO FATICOSO

Agli albori del processo di armonizzazione

Il processo di armonizzazione del dr societario è stato avviato con il “programma generale per la
soppressione delle restrizioni alla libertà di stabilimento” del 1961.
I primi interventi in materia non sono stati direttive, ma convenzioni internazionali la cui base giuridica era
l’art 220 del trattato di Roma del 1957: si stabiliva che gli stati membri dovessero avviare tra loro negoziati
per garantire:
a) il reciproco riconoscimento delle società
b) il mantenimento della personalità giuridica in caso di trasferimento della sede da un paese ad un
altro
c) la possibilità di fusione di società soggette a legislazioni nazionali diverse.

Nel 1968 fu stipulata la convenzione sul reciproco riconoscimento delle società e persone giuridiche che
però non entrò in vigore.
Sul mantenimento della personalità giuridica delle società in caso di trasferimento transfrontaliere della
sede, nel 1962 venne elaborato il rapporto Beitzke che però non ebbe seguito.
Nel 1965 si avanzò l’idea di una società di diritto europeo da inserire negli ordinamenti degli stati membri
attraverso lo strumento di una convenzione, idea sostituita da quella di creare, tramite regolamento, una
società per azioni europea.
I due progetti di convenzione del 1967 e 73 relativi alle fusioni transfrontaliere tra società di capitali non
ebbero successo; la materia è stata però armonizzata dalla direttiva 56 del 2005.

Prima direttiva societaria

Con la prima direttiva societaria 151/1968 inizia il processo di armonizzazione.


Essa è rivolta a:
a) spa
b) sapa
c) srl

temi centrali affrontati dalla direttiva sono:


a) pubblicità degli atti societari
b) validità degli obblighi assunti in nome della società
c) nullità della società.

SECONDA FASE: FIDUCIA NEL PROCESSO DI ARMONIZZAZIONE.

Seconda direttiva societaria.

La seconda direttiva (77/91) è destinata solo alle società per azioni e riguarda:
a) costituzione
b) indicazione di un capitale sociale minimo
c) operazioni sul capitale
d) distribuzione degli utili ai soci.

In italia è stata attuata nel 1986.


Terza direttiva societaria.

Dopo due proposte di terza direttiva non accolte (nel 1970 e 1975), la terza direttiva venne adottata nel
1978 (direttiva n 855).

Essa concerne le fusioni interne (cioè tra società di un medesimo ordinamento) riguardanti solo le società
per azioni; sono inoltre escluse dall’applicabilità della direttiva:
a) le società cooperative anche se costituite nella forma di spa
b) le società in via di incorporazione o di estinzione interessate da una procedura di fallimento, di
concordato o procedure affini.

La direttiva disciplina due modalità di fusione:


a) fusione di una o più società mediante incorporazione in altra società
b) fusione mediante costituzione di una nuova società.
Entrambe hanno gli stessi effetti:
a) la/le società incorporate si estinguono
b) il loro patrimonio attivo e passivo viene trasferito alla società incorporante
c) i loro soci diventano soci della società incorporante.
NB: si ha scioglimento delle società pre fusione senza procedimento di liquidazione.

Quarta direttiva societaria.

Doveva essere disciplinata anche la materia della contabilità delle società di capitali e dei gruppi.

Relativamente ai conti annuali venne emanata nel 1978 la direttiva 660, quarta direttiva societaria.
L’obiettivo era di armonizzare le disposizioni nazionali riguardanti struttura e contenuto dei conti annuali e
della relazione sulla gestione, i metodi di valutazione, la pubblicità di tali documenti per rendere possibile
agli investitori, ai creditori sociali e agli altri terzi il confronto e l’equivalenza delle info fornite con il
bilancio.

Tale direttiva riguarda:


a) spa
b) sapa
c) srl

con questa direttiva inoltre è stato operato un coordinamento dei diversi metodi di redazione, valutazione
e pubblicità del bilancio.
La direttiva pur essendo dettagliata lascia numerose opzioni ai legislatori nazionali ed è un compromesso
tra due tradizioni giuridiche:
a) quella del dr continentale à fondata su una legislazione analitica e di dettaglio riguardo agli
schemi dei conti di bilancio e alle regole di valutazione
b) quella anglosassone à più flessibile, fondata sull’utilizzo dei principi contabili comunemente
adottati dalle categorie professionali.

Il progetto di quinta direttiva societaria

La corporate governance delle società per azioni è stata a lungo al centro delle iniziative europee:
l’obiettivo era coordinare le norme degli stati membri per quanto riguardava la struttura delle spa, i poteri
e gli obblighi degli organi sociali e l’assemblea generale dei soci.

La materia doveva essere armonizzata dalla quinta direttiva proposta nel 1972 che prevedeva l’estensione
del sistema dualistico tedesco a tutti gli stati membri come unico sistema di corporate governance. Ciò
perchè così ci sarebbero avute una migliore allocazione delle risorse e una delimitazione delle
responsabilità dei soggetti incaricati delle funzioni di amministrazione e di controllo.
Per la determinazione della composizione dell’organo di vigilanza introduceva la cogestione come forma
di partecipazione dei lavoratori: in questo caso la direttiva non imponeva una disciplina uniforme ma
rimetteva agli stati la scelta fra sistemi equivalenti.
Tutto venne bloccato da alcuni stati membri contrari alla previsione obbligatoria di un sistema di
amministrazione e controllo troppo simile al modello dualistico tedesco.

Nel 1983 la commissione presentò una proposta modificata in cui il modello dualistico veniva mitigato, ma
nonostante gli sforzi (anche successivi) l’obiettivo di armonizzare i sistemi di governance delle società in
ambito europeo è naufragato.

Sesta direttiva societaria

La sesta direttiva societaria 891/82 è relativa alle scissioni di spa aventi la propria sede sociale nel
medesimo stato membro.
Ci sono due procedimenti di scissione:
a) scissione mediante incorporazione
b) scissione mediante costituzione di nuove società
sempre tramite uno scioglimento senza liquidazione.

In entrambi i casi:
a) si ha il trasferimento dell’intero patrimonio attivo e passivo di una società a favore di almeno due
società
b) gli azionisti della società scissa diventano azionisti di una o delle società beneficiarie secondo la
ripartizione prevista dal progetto di fusione
c) la società scissa si estingue.

Settima direttiva societaria

La quarta direttiva societaria relativa ai conti annuali delle società di capitali è stata completata dalla
settima direttiva 349/83 sui conti consolidati.
Visto che molte società fanno parte di un gruppo non era sufficiente la sola redazione dei conti annuali
per fornire info adeguate ai soci, ai creditori e ai terzi in genere; è quindi necessario predisporre conti
consolidati per avere un quadro fedele della situazione patrimoniale e finanziaria del gruppo.
Con la settima direttiva sono state coordinate le legislazioni nazionali per permettere di comparare tali
conti.

Il problema era che nella maggior parte degli stati membri mancava una disciplina al riguardo,
disponevano di una disciplina adeguata solo:
a) germania à in cui l’obbligo di consolidamento dei conti discendeva dalla riunione di almeno due
imprese sotto una direzione unitaria (questa era seguita dalla prima proposta di direttiva)
b) ordinamento inglese à seguiva il principio della enumerazione delle condizioni di possibile
controllo di un’impresa madre su una o + imprese figlie (seguito dalla settima direttiva).

Sono indicate le condizioni al cui verificarsi gli stati devono imporre la redazione dei conti in forma
consolidata e la redazione di una relazione sulla gestione à serve per delimitare la cd area di
consolidamento, cioè per individuare le imprese la cui situazione deve essere rappresentata nei conti
consolidati.
Il consolidamento dei conti deve essere realizzato a prescindere dal luogo in cui è posta la sede delle
imprese interessato ed in ogni caso quando l’impresa madre o anche una delle imprese figlie sono
organizzate nella forma della società di capitali.
Ogni impresa figlia di un’impresa figlia è considerata come impresa figlia dell’impresa madre.

Nella direttiva però sono anche previste ipotesi in cui gli stati membri possono escludere l’obbligo del
consolidamento dei conti.

Ottava direttiva societaria

l’ottava direttiva societaria 253/1984 concerne l’abilitazione dei soggetti tenuti al controllo dei documenti
contabili.
Le istituzioni hanno con questa fornito una protezione equivalente a soci, lavoratori, terzi e al pubblico,
prevedendo dei requisiti minimi per la qualificazione professionale e l’indipendenza dei revisori dei conti.

Principio cardine: il controllo legale dei conti annuali e, nei gruppi, il controllo legale dei conti consolidati,
deve essere esercitato da persone abilitate da un’autorità designata dagli stati membri.
I revisori dei conti devono avere requisiti di:
a) idoneità professionale
b) onorabilità
c) indipendenza.
in ogni stato membro deve essere designata un’autorità competente a verificare le conoscenze teoriche
tramite un esame di abilitazione; i revisori dovevano poi essere indipendenti.

Il contenuto e la formulazione di molti articoli hanno fatto emergere vari problemi:


a) riguardo ai requisiti professionali, erano si fissati livelli elevati di competenze da accertare con
l’esame di abilitazione, ma fra i vari stati membri c’erano molte differenze sul contenuto delle
materie oggetto d’esame
b) per il requisito dell’indipendenza mancava una definizione univoca, quindi i legislatori nazionali
avevano adottato soluzioni differenti e a volte non avevano legiferato affatto.
c) Era assente una nozione unica per tutti gli ordinamenti di revisione legale dei conti.

Per queste ragioni a partire dagli anni 90 è stato avviato un processo di revisione che si è concluso per la
sostituzione dell’ottava direttiva con la direttiva 43/2006 (v. infra).

Il progetto di nona direttiva societaria

Il progetto di direttiva presentato nel 1984 avrebbe dovuto armonizzare la materia della governance dei
gruppi aventi come controllata una società per azioni.
Nella relazione si sottolineava che in un gruppo, le imprese che ne fanno parte, mantengono la propria
autonomia giuridica, ma perdono l’indipendenza economica.
Concentrandosi sui gruppi in cui ad essere controllata è una società per azioni, il progetto voleva tutelare
gli interessi dei soci di minoranza, dei lavoratori e dei creditori.

Il potere di controllare una società può:


a) Essere fondato sulla maggioranza dei diritti di voto
b) Risultare da clausole statutarie che attribuiscono il diritto di nominare e revocare la maggioranza
dei componenti degli organi sociali.
Si può inoltre avere controllo di fatto anche in presenza di una partecipazione minoritaria.
I diritti di voto che permettono di controllare un’impresa possono essere detenuti dall’impresa madre
anche tramite altre imprese del gruppo, dando luogo ad un controllo indiretto.
L’intento del legislatore era regolamentare il controllo esterno di una società per azioni evitando forme di
abuso: l’instaurazione di un gruppo può infatti dare luogo a conflitti perché sia l’impresa madre che
l’impresa figlia esercitano attività economica e i loro interessi non sono necessariamente coincidenti.
Per questo nel progetto era presente una disciplina dettagliata per proteggere la società figlia dai rischi
che sarebbero potuti derivare da un controllo esterno; notevole importanza era data alla trasparenza e
alla pubblicità delle relazioni economiche tra impresa madre e società figlia.

Nel progetto di direttiva si forniva uno strumento per istituzionalizzare il gruppo: il contratto di affiliazione.
Tale contratto era ispirato al contratto di dominazione tedesco in base al quale una società può
legittimamente sottomettersi alla direzione di un soggetto esterno.
L’impresa dominante non era tenuta a considerare gli interessi della società affiliata che invece doveva
seguirne le direttive anche se pregiudizievoli per lei ma impartite nell’interesse generale del gruppo.
La commissione, anche per ostacolo dal fronte anglo-francese, ha rinunciato a presentare il progetto
ufficiale.

Decima direttiva societaria

Nel 1985 la commissione ha presentato la proposta di decima direttiva in materia di fusioni


transfrontaliere.
Essa si proponeva di permettere agli stati membri di non applicare la direttiva sulle fusioni transfrontaliere
se da ciò poteva derivare l’impossibilità di garantire le cogestione dei lavoratori negli organi della società
derivante dalla fusione.
La germania era contraria all’adozione di tale norma perché avrebbe impedito alle società costituite in
germania di ricorrere alla fusione transnazionale, mentre la mancata applicazione di tale norma avrebbe
consentito di utilizzare uno strumento per eludere la disciplina interna sulla cogestione.

Nel 2001 la commissione ha ritirato la proposta di decima direttiva, ma nel 2003 ha presentato una nuova
proposta che sarebbe stata la base per l’adozione della direttiva 56/2005 (v. infra).

Undicesima direttiva societaria

Nel 1989 è stata adottata l’undicesima direttiva n° 666.


Essa serviva per facilitare l’esercizio del diritto di stabilimento di alcuni tipi di società in uno stato membro
diverso da quello di costituzione, ma garantendo la tutela delle persone che tramite la succursale
venivano in contatto con la società di uno stato diverso.

Una società può decidere di esercitare la propria attività in uno stato membro senza dover trasferire la
propria sede, ma costituendo una succursale o una filiale che però sono diverse sotto il profilo della
responsabilità della società e della tutela di terzi.

Filiale à è una società autonoma, con responsabilità giuridica propria, indipendente da quella della
società madre ed essa assume da sola la responsabilità dei suoi impegni nei confronti dei creditori e dei
terzi;
la società madre non è responsabile dei debiti contratti dalla filiale.

Succursale à è una sede di esercizio e una parte priva di personalità giuridica di una società. Non ha né
creditori né debitori, chi tratta con una succursale tratta con la società di cui essa fa parte che ne assume
la responsabilità.

Tale direttiva è stata adottata per evitare l’elusione degli obblighi pubblicitari previsti dalla prima direttiva
societaria, eliminando così la disparità sul piano della tutela dei terzi tra le società che operano in altri
stati tramite succursali e quelle che costituiscono delle filiali.
Quindi le società che operano in altri stati:
a) Se operano mediante sogg giuridico autonomo questo sarà sottoposto alle regole della prima
direttiva
b) Se operano mediante altri strumenti (meri bracci operativi), questi saranno soggetti alle regole
dell’undicesima direttiva.

Dodicesima direttiva societaria

La direttiva 89/667 riguarda l’armonizzazione delle discipline degli stati membri in materia di società a
resp limitata unipersonale.
La necessità di intervenire deriva da due motivi:
a) Molti stati membri avevano permesso che una società a resp limitata potesse avere un unico socio
fin dalla sua costituzione (belgio, danimarca, francia, germania, olanda)
b) Altri (fra cui l’italia) sanzionavano il venir meno anche temporaneo della pluralità dei soci con un
aggravamento della posizione dell’unico socio o con la liquidazione coattiva della società

Anche laddove le legislazioni nazionali non permettevano le società unipersonali era facile aggirare il
divieto e costituirle godendo della limitazione della responsabilità facendo ricorso a dei prestanome che
rivestivano la qualità di soci solo apparentemente.

Per rimediare alle divergenze tra normative erano necessari degli strumenti per limitare la responsabilità
dell’imprenditore unico in tutta la comunità.
Si riteneva inoltre che la possibilità di ricorrere ad una srl unipersonale avrebbe favorito la creazione e la
prosecuzione di piccole e medie imprese consentendo agli imprenditori di non affrontare costi eccessivi.

L’art 7 riconosce agli stati membri la facoltà di prevedere per gli imprenditori unici, anche in alternativa
alla srl unipersonale, la possibilità di costituire imprese a resp limitata ad un patrimonio destinato ad una
determinata attività, sempre che per tale tipo di imprese fossero previste garanzie per i terzi equivalenti a
quelle introdotte dalla normativa comunitaria per le srl.

Il progetto di tredicesima direttiva societaria

Riguarda la materia delle offerte pubbliche d’acquisto, cioè quelle tecniche volte ad acquisire o
consolidare il controllo societario mercè la presentazione di un’offerta rivolta alla generalità degli azionisti
della società target, valida per un periodo determinato e ad un prezzo prefissato (offerta volontaria).
Accanto a quella volontaria, in questa operazione rientra anche l’offerta obbligatoria cioè imposta dalla
legge al verificarsi di certi presupposti (es superamento di una soglia di partecipazione al capitale).

Un primo tentativo di armonizzazione c’è stato ne 1974: il prof Pennington elaborò un progetto di
tredicesima direttiva modellando la disciplina delle offerte pubbliche d’acquisto su quella inglese.
Tale progetto venne accantonato.
Negli anni 80 la commissione presenta un libro bianco e una proposta di tredicesima direttiva (nel 1989)
poi modificata l’anno seguente.
TERZA FASE: RIPENSAMENTO, RILANCIO E NUOVI ORIZZONTI.

Negli anni 90 e nel primo decennio degli anni 2000 sono state modificate direttive emanate
precedentemente e sono state individuate nuove materie da armonizzare.

Modifica dell’ottava direttiva societaria.

Un primo passo si ha con l’adozione, da parte della commissione, del libro verde su “il ruolo, la posizione e
la responsabilità del revisore legale dei conti nell’ue in cui si affrontavano:
a) La definizione di revisione legale dei conti
b) Le materie oggetto dell’esame di abilitazione
c) Il requisito dell’indipendenza dei revisori
d) La disciplina della responsabilità civile dei revisori.

Nel 1998 abbiamo la comunicazione sulla “revisione contabile dell’ue: prospettive future” che prevedeva
l’istituzione di un comitato per la revisione contabile dell’ue che doveva elaborare nuove misure per
migliorare la qualità della revisione.
Principali temi affrontati erano:
a) Indipendenza dei revisori
b) Principi di revisione
c) Requisiti minimi per il controllo della qualità della revisione

Negli anni successivi vegono emanate due raccomandazioni riguardanti rispettivamente:


a) Requisiti minimi per il controllo della qualità della revisione legale dei conti nell’ue
b) Indipendenza dei revisori legali dei conti.
Furono seguite dalla comunicazione “rafforzare la revisione legale dei conti nell’ue in cui si invitavano gli
stati membri a implementare le raccomandazioni menzionate e si avviava il “piano d’azione in 10 punti
sulla revisione legale dei conti”.
Il punto 1 prevedeva la presentazione di una proposta di direttiva che modificasse l’ottava direttiva
societaria.

Nel 2006 è stata adottata la direttiva 43 che sostituisce l’originaria ottava direttiva.
Come prima, la revisione legale dei conti può essere effettuata solo da revisori o da imprese di revisione
abilitate dallo Stato membro che impone la revisione.
In materia di riconoscimento reciproco ha previsto che per l'abilitazione di revisori già abilitati in uno Stato
membro, le autorità degli altri stati possono richiedere solo il superamento di una prova vertente
esclusivamente sulla conoscenza delle leggi e delle regolamentazioni dello Stato membro in oggetto.
Gli Stati membri devono assicurare l'indipendenza del revisore e dell'impresa di revisione rispetto all'ente
di cui revisionano i conti. La revisione dei conti di un ente non può essere effettuata se tra questo ente e il
revisore o l'impresa di revisione ci sono relazioni finanziarie, affari virgola di lavoro o di altro genere.
l'indipendenza dei revisori assicurata da regole che prevedono che i corrispettivi per l'attività di revisione
non siano influenzati nei determinati dalla prestazione di servizi aggiuntivi all'ente il cui conti vengono
sottoposti a revisione e non siano subordinati ad alcuna condizione.
Quanto alla responsabilità il tema non è risolto: non si è avuta un'armonizzazione ma gli Stati membri
sono stati invitati ad intervenire nel senso di limitare la responsabilità civile dei revisori dovuta ad una
violazione non intenzionale di loro doveri professionali .

Il legislatore comunitario è intervenuto sulla materia della revisione legale dei conti con la direttiva 56 del
2014 che modifica quella del 2006 e che contiene una serie di disposizioni speciali sulla revisione di società
qualificate come enti di interesse pubblico, tra cui spiccano le società emittenti valori mobiliari negoziati
su mercati regolamentati e negli enti creditizi.
Modifica e codificazione della prima e della seconda direttiva societaria

Nel 1996 è stato avviato il programma simplification of the legislation on the internal markert (SLIM) per
semplificare la legistrazione relativa al mercato unico.
Il company law slim working group on the semplification of the firts and second company law directive nel
2009 ha presentato una relazione contenente delle raccomandazioni per semplificare le prime due
direttive di armonizzazione del diritto societario.
Per quanto riguarda la prima à le raccomandazioni in materia di pubblicità degli atti societari
riguardavano:
a) la necessità di introdurre un sistema di pubblicità elettronico per garantire l'accesso alle
informazioni su scala europea
b) la necessità di autorizzare le società di capitali al deposito e alla diffusione degli atti e delle
indicazioni obbligatorie anche in altre lingue ufficiali, a condizione che solo una versione facesse
fede.

Sulla seconda direttiva la relazione formulava delle raccomandazioni incentrate su:


a) riduzione degli obblighi di informazione in ipotesi di emissione di azioni come corrispettivo di
conferimenti non in contante e di esclusione del diritto di opzione nelle società quotate in borsa
b) riduzione dei divieti in materia di aiuto finanziario fornito dalla società per l'acquisto delle proprie
azioni da parte di un terzo
c) semplificazioni della disciplina del ritiro di azioni e dell'operazione di nuove procedure per evitare
l'elusione della disciplina dell’acquisto di azioni proprie.

A - Con la direttiva 58 del 2003 è stata prevista la possibilità di assolvere gli obblighi pubblicitari anche
attraverso formati elettronici.
Per favorire la circolazione delle informazioni sulle società in ambito comunitario, si dovrebbe autorizzare
oltre la pubblicità obbligatoria in una delle lingue consentite negli Stati membri delle società in questione,
la registrazione volontaria in altre lingue degli atti ed indicazioni richiesti. Le traduzioni dovrebbero far
fede nei confronti dei terzi che agiscono in buona fede.

B - Le innovazioni apportate con la direttiva 68 del 2006 invece sono state più incisive.

- Conferimenti in natura

è stata riconosciuta agli Stati membri la possibilità di prevedere ulteriore ipotesi di esenzione dall' obbligo
di redazione e pubblicazione della relazione e sono inoltre stati introdotti degli obblighi di informazione e
di pubblicità del procedimento di valutazione dei beni conferiti.

Per quanto riguarda i casi di esclusione dell'obbligo di redazione e pubblicazione della relazione:
a) la prima ipotesi ricorre quando i conferimenti non in contanti hanno ad oggetto dei valori
immobiliari o degli strumenti del mercato monetario che siano stati valutati al prezzo medio a cui
sono stati negoziati su uno o più mercati regolamentati durante un periodo sufficiente virgola in
base alle legislazioni nazionali, rispetto alla data del conferimento à tale esenzione non si applica
se si sono verificati fatti eccezionali che abbiano modificato sensibilmente il valore delle attività
alla data del conferimento
b) la seconda ipotesi di esenzione riguarda qualsiasi conferimento non in contanti il cui valore ecco
sia stato valutato da un esperto indipendente abilitato e siano state soddisfatte queste condizioni:
- il valore equo è determinato con riferimento ad una data non anteriore a sei mesi rispetto
alla data effettiva del conferimento
- la valutazione è stata effettuata rispettando i principi EI criteri di valutazione
generalmente riconosciuti nello Stato membro per il tipo di attività da cui è costituito il
conferimento.
Se intervengono nuovi fatti che modificano sensibilmente il valore ecco dell'attività alla data del
conferimento si procede, su iniziativa e sotto la responsabilità dell’organo amministrativo, ad una
nuova valutazione. In caso di inerzia dell’organo amministrativo, gli azionisti che detengono
almeno il 5% del capitale sociale possono chiedere una nuova valutazione ad un esperto
indipendente
c) la terza ipotesi di esenzione riguarda il caso in cui il conferimento non in contante riguardi attività il
cui valore è così ricavi dei conti obbligatori relativi all'esercizio precedenti, a condizione che tali
conti sono stati redatti sottoposti a revisione conformemente alla disciplina predisposta dal
legislatore comunitario anche in questo caso è l'organo amministrativo che deve provvedere ad
una nuova valutazione ed è sempre prevista la facoltà per una minoranza qualificata pari al 5% del
capitale sociale di richiedere la valutazione di un esperto indipendente in caso di inerzia
dell'organo amministrativo.

E ora previsto l'obbligo di informazione e di pubblicità del procedimento di valutazione dei conferimenti
non in contanti: esso richiede la predisposizione e la pubblicazione di una dichiarazione che descriva il
conferimento non in contanti indicando il valore, la fonte di tale valutazione e il metodo di valutazione.

In Italia in recepimento si è avuto con il decreto legislativo 142 del 2008.

- acquisto di azioni proprie

I principi riguardanti l'acquisto di azioni proprie sono stati rivisitati dal legislatore comunitario con la
direttiva 68 del 2006 autorizzazione e data dell'assemblea che ne determina modalità e condizioni e
virgola in caso di acquisizione a titolo oneroso, il corrispettivo minimo e il corrispettivo massimo.
L' autorizzazione non è più limitata a 18 mesi ma è estesa a 5 anni.

Le azioni proprie acquistate dalla società e le azioni acquisite da una persona che agisce in nome proprio
ma per conto della società virgola non possono diminuire l'attivo netto al di sotto dell'importo di
patrimonio netto costituito da capitale sociale e riserve indisponibili: l'operazione potrà essere effettuata
solo utilizzando le riserve il disponibili e gli utili distribuibili punto
Inoltre l'operazione può riguardare solo azioni interamente liberate.

È venuto meno il limite quantitativo all'acquisto di azioni proprie pari al 10% del capitale sociale: gli Stati
membri possono prevedere un limite ma esso non può essere inferiore al 10% del capitale sociale.

Salvo eccezioni, le azioni acquistate in violazione di queste disposizioni devono essere trasferite entro un
anno dall' acquisto altrimenti devono essere annullate punto gli Stati membri possono subordinare
l'annullamento ad una riduzione del capitale sociale in misura corrispondente.

Per le azioni di nuova emissione è sancito un assoluto divieto di sottoscrizione di azioni proprie perché
farebbe perdere alla persona giuridica il suo carattere strumentale agli interessi dei soci punto la
violazione di questo divieto e stata sanzionata con l'obbligo per i soci oh, in caso di aumento del capitale,
per gli amministratori di liberare le azioni sottoscritte per conto della società tuttavia, costoro potranno
liberarsi da tale obbligo provando di essere esenti da colpa.

- prestiti per l'acquisto di azioni proprie

con la nuova direttiva si è passati dal divieto assoluto per la società di anticipare fondi o concedere prestiti
o garanzie per l'acquisto delle sue azioni da parte di 1/3, ad una situazione in cui quelle operazioni sono
legittime a condizione che vengono rispettati determinati limiti quantitativi dell'esposizione finanziaria
della società e che vi siano garanzie circa l'equità delle condizioni di finanziamento.
Quindi se gli Stati membri intendono permettere tali operazioni, la disciplina dovrà prevedere che
l'operazione di anticipazione di fondi e di concessione di prestiti o garanzie avvengono su iniziativa e sotto
la responsabilità degli amministratori , a condizioni di mercato ecco tenendo conto della solvibilità del
terzo punto
Le operazioni devono essere approvate dell'assemblea che delibera sulla base di una relazione presentata
dagli amministratori. Accanto l'esposizione finanziaria della società non può superare l'ammontare degli
utili distribuibili e delle riserve disponibili punto
Queste condizioni non si applicano alle operazioni effettuate da banche o da altri istituti finanziari
nell’ambito delle loro operazioni né alle società di investimento.

C - In ragione delle numerose modifiche la commissione ha ricodificato la prima direttiva societaria


adottando la direttiva 101 del 2009

D - la direttiva 109 del 2009 ha invece modificato la seconda direttiva societaria per ridurre gli oneri
amministrativi relativi alla pubblicazione e documentazione delle società per azioni. Anche la seconda
direttiva è stata poi codificata nella direttiva 30 del 2012.

Altri interventi in materia di modifica e codificazione

A - la quarta e la settima direttiva societaria sono state modificate con la direttiva 49 del 2009 riguardo ad
alcuni obblighi di comunicazione a carico delle società di medie dimensioni e ha l'obbligo di redigere conti
consolidati. Le modifiche erano necessarie soprattutto perché le società di piccole e medie dimensioni
sono spesso soggette alle norme che si applicano alle società più grandi, che hanno specifiche esigenze
contabili diverse.
In seguito la quarta e la settima direttiva sono state informate e incluse in un unico testo consolidato: la
direttiva 34 del 2013.
Da un lato vengono ridotti e semplificati gli oneri amministrativi a cui sono soggette le piccole e medie
imprese, dall'altro si accresce la chiarezza e la comparabilità dei bilanci

B - la dodicesima direttiva disciplinante la società responsabilità limitata unipersonale è stata abrogata e


sostituita con la direttiva 102 del 2009 : è stato un provvedimento di codificazione necessario per le
numerose modifiche apportate alla direttiva del 1989

C - anche la terza direttiva è stata sostituita dal testo consolidato di cui alla direttiva 35 del 2011

Adozione della direttiva sulle offerte pubbliche di acquisto

All'inizio degli anni 90 cresceva l'ostilità perso l'armonizzazione della disciplina delle offerte pubbliche
d'acquisto perché essa non avrebbe armonizzato discipline tra loro differenti, ma avrebbe introdotto ex
novo una disciplina modellata su uno specifico ordinamento. Si abbandonò quindi il progetto di
un’armonizzazione totale della disciplina e si ripiegò su un armonizzazione minima: anche questo però fu
un fallimento, la proposta di direttiva presentata al Parlamento europeo nel 2001 fu rigettata per contrasti
sulle seguenti questioni:
a) la possibilità di prevedere l'adozione di misure difensive da parte degli amministratori della società
oggetto di offerta
b) la tutela dei lavoratori della società target
c) la parità di condizioni di concorrenza con la disciplina statunitense

un cambio di rotta si ebbe con l'adozione della direttiva 25 del 2004 che però non era più identificata
come tredicesima direttiva.
Nuove linee evolutive per il diritto societario europeo

nei primi anni 2000 vennero individuati nuovi obiettivi per estendere le materie oggetto di
armonizzazione, soprattutto riguardo alla corporate governance delle società emittenti azioni quotate su
mercati regolamentati.

La commissione ho redatto la comunicazione “modernizzare il diritto delle società e rafforzare il governo


societario nell'unione europea” nota anche come “primo action plan”.
L'obiettivo era promuovere la competitività delle imprese e rafforzare i diritti dei soci virgola di creditori e
dei terzi punto
Le azioni da intraprendere sono classificate in base alla loro priorità però azioni a breve, a medio e a
lungo termine.

Azioni a breve termine e relative al triennio 2003- 2005 riguardavano:


a) il rafforzamento degli obblighi di pubblicità, con la conferma della responsabilità collettiva dei
membri dell’organo amministrativo per le principali informazioni non finanziarie
b) la predisposizione di una normativa integrata per promuovere la comunicazione efficiente tra
amministratori ed azionisti e la partecipazione di questi ultimi al processo decisionale della società
favorendo il loro intervento in assemblea e l’esercizio del diritto di voto
c) il rafforzamento del ruolo degli amministratori non esecutivi e dei membri degli organi di controllo
d) la promozione di un regime adeguato in materia di compenso degli amministratori.
Sempre in questa fase si ritenne di intervenire su:
a) la salvaguardia del capitale sociale semplificando la seconda direttiva
b) gruppi di imprese introducendo l'obbligo di dare maggiori informazioni sulla struttura dei
gruppi e sulle relazioni di gruppo
c) operazioni straordinarie
d) forme giuridiche comunitarie, valutazione della fattibilità e della necessità di una società
privata europea e dei progressi sulle proposte di associazione europea e mutua europea

azioni a medio termine nel triennio 2006- 2008: i temi sulla corporate governance delle società europee
riguardavano:
a) l'obbligo degli investitori istituzionali di dare maggiori informazioni sulle politiche di investimento e
sulle politiche di voto
b) la possibilità per tutte le società quotate di scegliere se adottare il modello dualistico oppure il
modello monistico
c) il rafforzamento del regime della responsabilità degli amministratori con la predisposizione di
diritti di indagine speciale e con la previsione, come sanzione, dell' interdizione dall' incarico
amministrativo
d) l'analisi di un approccio per valorizzare la piena democrazia degli azionisti di società quotate

le azioni a lungo termine dal 2009 in poi riguardavano l'introduzione di un regime alternativo per la
salvaguardia del capitale sociale. Tuttavia la proposta è stata abbandonata.

nel 2007 è stata adottata la direttiva 36 o prima direttiva shareholders rights.


questa si applica solo alle società aventi sede legale in uno Stato membro e le cui azioni sono negoziate in
un mercato regolamentato di uno Stato membro. Gli Stati membri devono intervenire in materia di:
a) convocazione dell'assemblea e informazione pre assembleare
b) diritto degli azionisti di ottenere l'integrazione dell'ordine del giorno
c) regole di legittimazione all' intervento e al voto in assemblea con l'introduzione della cosiddetta
record date rule
d) partecipazione a distanza all'assemblea
e) diritto dell' azionista di porre domande
f) pubblicità dei risultati delle votazioni.

IL SECONDO ACTION PLAN

Nel 2012 la commissione ha pubblicato un secondo action plan.

Interventi in materia di corporate governance sulle società quotate à l’action plan ha provveduto:
a) al rafforzamento della trasparenza in materia di governo societario
b) ad incentivare la partecipazione degli azionisti incoraggiando un loro impegno a lungo termine.
Negli anni successivi tali obiettivi sono stati perseguiti tramite diverse misure:
a) direttiva 95/2014 à ha imposto l’obbligo di comunicare dati non finanziari e informazioni sulla
diversità della composizione dell’organo amministrativo
b) raccomandazione 208/2014 à sulla qualità dell’informativa sul governo societario
c) proposta di direttiva sull’equilibrio di genere fra gli amministratori senza incarichi esecutivi delle
società quotate
d) risoluzione del parlamento europeo in materia di partecipazione finanziaria dei lavoratori
dipendenti
e) direttiva 828/2017 à sull’incoraggiamento dell’impegno a lungo termine degli azionisti.

Interventi in materia di diritto societario europeo à la commissione ha sviluppato il quadro normativo


esistente:
a) semplificando la mobilità transfrontaliera delle imprese europee
b) prevedendo misure a favore delle piccole e medie imprese
c) promuovendo la conoscenza dello statuto della società europea e della società cooperativa
europea per incentivarne l’adozione
d) rafforzando la disciplina dei gruppi di società.
Questi obiettivi sono stati perseguiti adottando il cd company law package in materia di mobilità
transfrontaliera e digitalizzazione del diritto societario.

La codificazione à la disciplina esistente è stata codificata con direttiva 1132/2017.

Seconda direttiva azionisti

Per aumentare la trasparenza tra società ed investitori e per incoraggiare l’impegno a lungo termine di
essi nel governo societario, nel 2018 è stata emanata la direttiva 828 o seconda direttiva azionisti che ha
sostituito la prima direttiva azionisti.

Essa si applica solo alle società che hanno la loro sede legale in uno stato membro e le cui azioni sono
ammesse alla negoziazione su un mercato regolamentato situato od operante all’interno di uno stato
membro.

La direttiva prevede che i legislatori introducano disposizioni per consentire alle società di conoscere
l’identità dei propri azionisti. I soci così indentificati dovranno avere il diritto di ricevere tutte le info utili
per esercitare le prerogative conferite dalle loro azioni.

Viene inoltre imposto di richiedere agli investitori istituzionali una maggiore trasparenza: essi dovranno
elaborare e comunicare una politica di impegno e informare annualmente il pubblico circa le modalità di
attuazione.
I consulenti in materia di voto o proxy advisor, potendo influenzare il comportamento e le scelte di voto
degli investitori istituzionali, dovranno:
a) se soggetti ad un codice di condotta, riferire in merito alla sua applicazione
b) comunicare determinate info essenziali relative alle loro ricerche, consulenze e raccomandazioni di
voto
c) informare il pubblico su eventuali conflitti di interesse che possono influenzare tali elaborazioni.

Per quanto riguarda la remunerazione degli amministratori, gli stati membri dovranno attribuire
all’assemblea:
a) i diritti di informazione e di voto sulla politica di remunerazione
b) il potere di esprimersi in via consultiva sulla relazione alla remunerazione redatta al termine
dell’esercizio: la politica sulla remunerazione deve essere chiara, comprensibile e completa.

Infine si richiede che la disciplina delle operazioni con parti correlate sia trasparente e caratterizzata da
una compiuta procedimentalizzazione.
In particolare le operazioni devono essere approvate dall’assemblea o (dall’organo di amministrazione o
di vigilanza) secondo procedure che impediscano alla parte correlata di trarre vantaggio dalla sua
posizione.
Le operazioni più rilevanti devono essere oggetto di pubblicità adeguata.

La direttiva è stata recepita nel nostro ordinamento con dlgs 49/2009.

La direttiva di codificazione

Altro passo per attuare gli obiettivi del secondo action plan del 2012 è stato l’adozione della direttiva
1132/2017 che riordina e codifica parte del diritto societario europeo.
Essa contiene:
a) titolo I “norme generali sullo stabilimento e sul funzionamento delle società di capitali” in cui
vengono trasfuse:
- prima direttiva
- undicesima direttiva
- seconda direttiva
b) titolo II “fusioni o scissioni di società di capitali che include:
- terza direttiva
- decima direttiva
- sesta direttiva.

L’ambito di applicazione non è lo stesso in tutte le sue parti perché era diverso l’ambito di app delle
direttive inglobate ed esse non subiscono modificazioni di contenuto, quindi:
a) alcune disp riguardano solo le public companies
b) altre solo le private companies
c) altre ancora tutti i tipi societari.
COMPANY LAW PACKAGE

Nel 2018 è stato presentato il company law package, un doc contenente due proposte di direttiva destinate
a modificare la direttiva di codificazione del 2017 che riguardano:
a) la digitalizzazione del diritto societario
b) le operazioni straordinarie transfrontaliere (trasformazione, fusione, scissione).

Direttiva sulla digitalizzazione del diritto societario

Nel 2019 viene adottata la direttiva 1151 riguardante l’uso di strumenti e processi digitali nel diritto
societario.
La direttiva si applica a tutte le società di capitali, salvi i casi in cui sia diversamente specificato.

Contenuto: detta alcune norme sui mezzi di identificazione dei soggetti che richiedono la registrazione
delle società e la presentazione di documenti online. L’identificazione corretta è il presupposto per
garantire l’affidabilità dei registri delle imprese e per evitare eventuali usurpazioni d’identità.
La direttiva riserva comunque agli stati membri la possibilità di richiedere la presenza fisica dei soggetti
interessati se vi siano fondati motivi per sospettare comportamenti fraudolenti.

La direttiva impone agli stati membri di permettere la costituzione delle società di capitali interamente
online e di consentire ai fondatori di versare il conferimento con mezzi di pagamento digitali.
I singoli ordinamenti hanno la libertà di disciplinare le modalità di questa procedura e possono escluderne
l’applicazione per le spa.
È inoltre richiesto di rendere disponibili online dei modelli precompilati di atti costitutivo di srl che devono
risultare utilizzabili nel procedimento di costituzione online.

Un altro gruppo di norme riguarda i cd disqualified directors.


La disqualification è un istituto di origine anglosassone per cui, attraverso una pronuncia giurisprudenziale
e in presenza di determinate circostanze, ad un soggetto viene impedito di ricoprire la carica di
amministratore per un certo periodo di tempo.

Una terza categoria di disposizioni riguarda la pubblicità degli atti societari e delle informazioni
riguardanti la società.
Si prevede innanzitutto che il deposito degli atti e delle informazioni societari nel registro avvenga online.
Si stabilisce che i terzi possano fare affidamento sulle info contenute nel registro online, indipendente dal
fatto che siano state pubblicate nell’eventuale bollettino nazionale dello stato membro.
Viene inoltre richiesto di assicurare che le informazioni e le copie di documenti societari possano essere
ottenuti dai registri delle imprese in via elettronica ad un prezzo che non superi il costo amministrativo.

Vengono poi dettate alcune norme sulla registrazione e sulla pubblicità applicabili alle succursali di società
di altri stati membri.
Viene imposta la possibilità di effettuare sia la registrazione che la pubblicazione online.
Mediante il sistema dell’interconnessione dei registri delle imprese, la chiusura di una succursale deve
essere comunicata dal registro dello stato membro in cui si è iscritta la succursale al registro di quello in
cui è iscritta la società.

La direttiva deve essere adottata entro il 1 agosto 2021.


Questo procedimento è diverso dal nostro attuale in cui i futuri soci devono comparire tutti fisicamente
davanti al notaio perché sia rogato l’atto costitutivo. Tuttavia non viene imposta l’eliminazione del
controllo notarile: gli stati membri avranno comunque discrezionalità per le modalità.
Un discorso simile può essere fatto riguardo la previsione riguardante i modelli di atto costitutivo di srl. Il
modello online soddisfa il requisito della forma pubblica: tuttavia gli ordinamenti nazionali possono
comunque richiedere la costituzione in forma pubblica purchè essa possa essere fatta online.
Quindi anche in questo caso la direttiva non impone al legislatore italiano di modificare gli artt 2328 e
2464 cc (requisito della forma pubblica per l’atto costitutivo dei tipi capitalistici).

Direttiva sulle operazioni straordinarie transfrontaliere

In materia di mobilità transfrontaliera nel 2019 è stata pubblicata la direttiva 2121 relativa alle
trasformazioni, fusioni e scissioni transfrontaliere alla quale gli Stati membri dovranno conformarsi entro il
2023.
Essa si applica alle fattispecie di trasformazione, fusione e scissione trasferta libera di società di capitali
costituito in conformità alla legislazione di uno Stato membro e che hanno la sede sociale,
l'amministrazione centrale o il centro di attività principale nell'unione , ad eccezione delle società in
liquidazione o sottoposta a risoluzione.

Contenuto della direttiva.

il primo gruppo di disposizioni è dedicato alle trasformazioni transfrontaliere: operazioni attraverso cui
una società senza essere sciolta né sottoposta a liquidazione, trasforma la forma giuridica in cui registrata
nello Stato membro di partenza in una delle forme giuridiche previste per le società nello Stato membro di
destinazione nel quale trasferisce almeno la sede sociale.
Tuttavia il quadro giuridico non è armonizzato (c'è una frammentazione delle regole applicabili in sede
nazionale) quindi ciò è di ostacolo al pieno esercizio della libertà di stabilimento.
La direttiva muove quindi tra due ordini di considerazioni:
1) già libertà di stabilimento comprende il diritto per una società costituita conformemente alla
normativa di uno Stato membro di trasformarsi in una società disciplinata dal diritto di un altro
Stato membro purché siano soddisfatte le condizioni stabilite dalla normativa di tale altro stato e
soprattutto il criterio adottato da quest'ultimo per collegare una società all' ordinamento giuridico
nazionale
2) in mancanza di armonizzazione del diritto dell'unione, la definizione del criterio di collegamento
che determina il diritto nazionale applicabile ad una società rientra nella competenza di ciascuno
Stato membro. Ai sensi dell'articolo 54 TFUE la sede sociale più eccola l'amministrazione centrale e
il centro di attività principale della società sono criteri di collegamento guaritori: quindi il fatto che
solo la sede sociale sia trasferita non esclude l'applicabilità della libertà di stabilimento.

Il provvedimento regola il procedimento della trasformazione ispirandosi alle fasi già elaborate per le
fusioni: sia un elaborazione del progetto di trasformazione transfrontaliera e successivamente la
pubblicazione di una relazione di un esperto indipendente; il progetto di trasformazione deve essere
approvato dall'assemblea dei soci successivamente vengono esaminati i documenti in modo che l'autorità
competente dello Stato membro di destinazione accerti il rispetto della normativa del diritto nazionale
relativo alla costituzione delle società ; Poi si all' iscrizione nel registro delle imprese dello Stato membro di
destinazione e cancellazione dal registro dello Stato membro di partenza.
Poi il provvedimento stabilisce alcune garanzie minime per i soci di minoranza della società, per i suoi
creditori e per i lavoratori ad esempio:
a) lo Stato membro di partenza non può autorizzare la trasformazione transfrontaliera se essa risulta
finalizzata ad ottenere vantaggi fiscali indebiti o una lesione dei diritti dei dipendenti, dei creditori
o dei soci di minoranza
b) i soci che non hanno approvato la trasformazione hanno il diritto di allenare la propria
partecipazione
c) E creditori sono tutelati perché ha disposto che l'organo di direzione e amministrazione della
società che effettua la trasformazione corredi il progetto di trasformazione con una dichiarazione
della situazione finanziaria della società in cui si affermi che la società sarà in grado virgola dopo
la trasformazione, di adempiere alle proprie obbligazioni.

La proposta modifica anche l'ho già esistente disciplina delle fusioni transfrontaliere.

Perfusione si intende l'operazione mediante la quale:


a) uno più società trasferiscono all'atto dello scioglimento senza liquidazione la totalità del loro
patrimonio attivo e passivo ad altra società preesistente
b) due più società trasferiscono all'atto dello scioglimento senza liquidazione tutto il loro patrimonio
attivo e passivo ad una società da loro costituita
c) una società trasferisce all'atto dello scioglimento senza liquidazione la totalità del proprio
patrimonio attivo e passivo alla società che detiene la totalità delle quote o dei titoli
rappresentativi del suo capitale sociale.
Il carattere transfrontaliero sussiste quando almeno due delle società coinvolte nella fusione sono
soggette alla legislazione di Stati membri diversi.
Come nella trasformazione gli Stati membri devono garantire tutele adeguate dei creditori sociali, dei soci
di minoranza e dei lavoratori.

La direttiva provvede anche in materia di scissioni transfrontaliere che si hanno quando:


a) tramite uno scioglimento senza liquidazione la società scissa trasferisce a due o più società nuove
l'intero patrimonio attivo e passivo (scissione totale)
b) la società scissa trasferisce a una o più società nuove parte del patrimonio attivo e passivo
(scissione parziale).
il carattere transfrontaliero sussiste quando almeno una delle società interessate alla scissione sono
disciplinate dal diritto di Stati membri diversi.
Il procedimento è simile a quello previsto per le trasformazioni e fusioni visto prima.

le nuove norme garantiranno una semplificazione delle procedure, una diminuzione dei costi e un minimo
di salvaguardia degli interessi dei soci di minoranza, creditori e lavoratori.

SOCIETAS PRIVATA EUROPEA (SPE) E SOCIETAS UNIUS PERSONAE (SUP): PROPOSTE E ABBANDONI

Per favorire lo sviluppo delle piccole e medie imprese l’ue ha tentato di predisporre un modello societario
comunitario ad hoc.
Nel 2008 il consiglio ha presentato la proposta di regolamento per l’istituzione di una european private
company (spe, societas privata europea) per creare un tipo societario sovranazionale europeo per le
piccole e medie imprese.
La spe doveva essere una srl privata con capitale minimo di 1 euro.
Non si trovò un compromesso quindi la proposta fu abbandonata.

Nel 2014 si ha un secondo tentativo con la proposta di direttiva sulla societas unius personae (sup) per
creare una private company unipersonale che avrebbe dovuto imporre agli stati membri l’istituzione di un
nuovo tipo societario nazionale con disciplina armonizzata.
Caratteristiche principali:
a) essere srl unipersonale
b) capitale minimo di 1 euro
c) possibilità di costituzione online utilizzando un modello standard di atto costitutivo
d) possibilità di costituzione ex novo o mediante trasformazione da un tipo nazionale
e) per tutelare i creditori, necessità che distribuzione degli utili e riduzione del capitale fossero
preceduti da un test di bilancio e una dichiarazione di solvibilità dei debiti in scadenza effettuata
dall’organo amministrativo
f) possibilità per il socio unico di impartire istruzioni vincolanti all’organo amministrativo.

Anche questo progetto fu abbandonato, ma costituzione online e modello standard di atto costitutivo sono
confluite nella recente direttiva sulla digitalizzazione del diritto societario.

VERSO UN DIRITTO EUROPEO DELL’INSOLVENZA.

La materia della crisi e insolvenza delle imprese è stata oggetto di vari interventi da parte del leg europeo.

Nel 1997 la commissione delle nazioni unite per il diritto del commercio internazionale elaborò la legge
modello sull’insolvenza transfrontaliera e la relativa guida.

Nel 2000 viene approvato il regolamento 1346 relativo alle procedure di insolvenza transfrontaliera che
porta all’uniformazione a livello europeo del dr internazionale processuale in materia di insolvenza il cui
ambito di applicazione era limitato ai procedimenti connotati da:
a) concorsualità
b) insolvenza del debitore
c) spossessamento del debitore
d) designazione di un curatore
(per l’ord ita: fallimento o liquidazione giudiziale e liquidazione coatta amministrativa)

- L’art 3 à attribuisce la giurisdizione all’autorità giudiziaria dello stato nel cui territorio è situato il centro
degli interessi principali del debitore (center of main interest COMI).
Per le società e le persone giuridiche si presume che il centro degli interessi principali sia il luogo in cui si
trova la sede statutaria.
Se l’impresa possiede una dipendenza nel territorio di un altro stato membro, i giudici di questo possono
avviare una procedura secondaria limitata ai beni del debitore che si trovano lì, procedura che dovrà
essere riconosciuta da tutti gli stati membri

- Art 4 à la procedura di insolvenza è regolata dalla legge dello stato in cui è stata aperta.

- Art 16 à una decisione di apertura della procedura da parte del giudice deve essere riconosciuta in tutti
gli stati membri appena produce effetto nello stato in cui la procedura è aperta.

Nel 2015 il regolamento 1346 è stato sostituito dal regolamento 848 relativo alle procedure si insolvenza
transfrontaliera il cui ambito di applicazione viene ampliato alle procedure volte a:
a) salvataggio
b) ristrutturazione del debito
c) riorganizzazione o liquidazione del debitore
(in ita: fallimento, liquidazione giudiziale, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione
straordinaria delle grandi imprese in crisi, concordato preventivo, accordi di ristrutturazione dei debiti,
procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento).
- Art 3 à il centro principale degli interessi del debitore è il luogo in cui egli esercita la gestione dei suoi
interessi in modo abituale e riconoscibile dai terzi.

- Vengono disciplinate le procedure di insolvenza che riguardano due o più società facenti parte di un
gruppo:
a) è previsto un obbligo di cooperazione tra i gestori delle procedure
b) è previsto che un amministratore nominato in una procedura di insolvenza aperta nei confronti di
una società del gruppo possa richiedere l’apertura di una procedura di coordinamento di gruppo.

- Viene poi programmata la creazione di un sistema di registri fallimentari elettronici per agevolare la
trasmissione delle informazioni tra gli stati membri e una disciplina della protezione di tali dati

Nel 2019 è stata approvata la direttiva 1023 su:


a) quadri di ristrutturazione preventiva
b) esdebitazione
c) interdizioni e misure volte ad aumentare l’efficacia delle procedure di ristrutturazione
d) insolvenza

Termine di recepimento: 2021

- Gli stati membri devono mettere a disposizione dei debitori degli strumenti che gli permettano di
individuare precocemente le situazioni che potrebbero sfociare nell’insolvenza in modo che essi possano
reagire tempestivamente con procedure dirette alla ristrutturazione o liquidazione.

- i legislatori nazionali devono consentire agli imprenditori a rischio di insolvenza l’accesso a strumenti di
ristrutturazione dell’impresa (quadri di ristrutturazione preventiva (per evitare la liquidazione) à si cerca
di preservare l’impresa.

- intro della seconda possibilità: gli stati devono garantire agli imprenditori e ai professionisti la possibilità
di accedere ad almeno una procedura che porti alla inesigibilità dei reti per la parte non soddisfatta in
corso di procedura.

- i legislatori devono:
a) assicurare un’elevata specializzazione e retribuzione per coloro che hanno incarichi nelle procedure
concorsuali (giudici e professionisti)
b) predisporre mezzi elettronici di comunicazione
c) istituire sistemi di raccolta dati a fini di statistica.

UNA DIVERSA FORMA DI ARMONIZZAZIONE: LA MODEL LAW (EMCA)

Recentemente un gruppo di esperti indipendenti ha redatto uno european model company act: modello di
legge che raccoglie le migliori pratiche/norme degli ordinamenti dei singoli paesi membri da cui i
legislatori nazionali possono attingere per introdurre disposizioni nuove.
È un documento di soft law non vincolante, può essere utilizzato come modello per le legislazioni e
realizzare un’armonizzazione basilare: il vantaggio di un diritto societario integrato è che esso stabilisce
condizioni analoghe per azionisti e terzi in tutta l’ue favorendo gli investimenti transfrontalieri e le
negoziazioni.

(TABELLA DEL LIBRO)


LA LIBERTA’ DI STABILIMENTO DELLE SOCIETà EUROPEE NELL’INTERPRETAZIONE EVULUTIVA DELLA CORTE
DI GIUSTIZIA.
ARMONIZZAZIONE E CONCORRENZA TRA ORDINAMENTI NAZIONALI.

LA LIBERTA’ DI STABILIMENTO DELLE SOCIETA’ NELL’AMBITO DELL’UE. IL QUADRO NORMATIVO.

Obiettivo del processo di integrazione comunitaria del dr societario = dare vita a un mercato unico
sovranazionale in modo che le iniziative economiche possano svolgersi liberamente.

Libertà di stabilimento = dr di trasferirsi in un paese diverso da quello di origine per esercitare una
qualsiasi attività economica non subordinata alle stesse condizioni poste dalla legge nei confronti dei
propri cittadini, sia imprenditoriale che professionale.
Di essa beneficiano:
a) persone fisiche che hanno la cittadinanza in uno degli stati membri
b) società quando costituite secondo le norme di uno stato membro e abbiano la sede sociale,
l’amministrazione centrale o il centro di attività principale nel territorio dell’ue.

La libertà di stabilimento si attua mediante:


a) accesso alle attività non salariate e al loro esercizio
b) costituzione e gestione di società alle condizioni stabilite dalla legge del paese di stabilimento nei
confronti dei propri cittadini
c) apertura di agenzie, filiali, succursali.

Ci sono 2 tipi di stabilimento:


a) primario à possibilità di esercitare un’attività economica professionale interamente in un paese
diverso da quello di origine tramite insediamento ex novo trasferendo il centro dell’attività
b) secondario à il titolare, pur continuando ad esercitare l’attività nel proprio paese di origine, apre
o istituisce agenzie, succursali o sedi secondarie in un paese diverso.

Gli stati membri possono ostacolare la lib di stabilimento solo per motivi di:
a) ordine pubblico
b) pubblica sicurezza
c) sanità pubblica
à secondo la sent Gebhard, le misure nazionali che ostacolano l’es delle libertà fond del trattato, sono
compatibili col dr ue solo se sono:
a) non discriminatorie à uguali per cittadini e stranieri
b) giustificate da motivi di interesse pubblico
c) idonee a garantire il raggiungimento dell’obiettivo
d) commisurate e non sproporzionate rispetto a quanto necessario per raggiungere lo scopo

LA LIBERTA’ DI STABILIMENTO NELLA GIURISPRUDENZA DELLA CORTE DI GIUSTIZIA

La corte nel tempo ha ampliato i margini di operatività del principio:


a) prima à mero divieto di discriminazione tra i cittadini o società di diversi stati membri
b) poi à obbligo per gli stati di non introdurre limiti/ostacoli all’es di questa libertà.
Sentenza dailymail 1988

à caso (esercizio di dr di stabilimento primario)


La società dailymail, costituita e con sede legale in Gb, voleva trasferire la sede amm (residenza fiscale)
nei paesi bassi per ragioni fiscali.
Ai sensi del dr britannico tale spostamento era subordinato ad autorizzazione del ministero del tesoro che
nel caso la nega.
La società riteneva che in forza della libertà di stabilimento non fosse necessaria né legittima
l’autorizzazione.
Il governo invece sosteneva che il trattato non conferisse alle società un dr generale allo spostamento
della sede in un altro stato.
La corte inglese solleva questione pregiudiziale.

à corte di giustizia
Nell’interpretazione del trattato non si evince che le società costituite e con sede legale in uno stato
abbiano il dr di trasferire la sede in un altro rimanendo però società nel primo.
Le società esistono solo in forza delle diverse legislazioni nazionali che ne disciplinano costituzione e
funzionamento, quindi la regolamentazione dello spostamento della sede di una società è di competenza
del dr nazionale e non di quello comunitario.
I singoli ordinamenti quindi possono fare come vogliono.

Sentenza centros 1999 (punto di svolta)

à caso
Due coniugi danesi hanno costituito (e registrato la sede legale) la società Centros in GB in cui il capitale
sociale minimo era ridottissimo.
Volevano però esercitare la loro attività (commercio vini) esclusivamente in Danimarca istituendo lì una
succursale ed esercitando quindi diritto di stabilimento secondario.
La Danimarca rifiuta la registrazione della succursale perché era palese che non esercitando nessuna
attività in Gb, scopo dei coniugi era eludere la + rigorosa disciplina danese sull’ammontare minimo del
capitale sociale.
In primo grado il rifiuto di registrazione venne ritenuto giustificato.
La suprema corte danese sospende il giudizio e pone alla corte due questioni pregiudiziali:
1) se la libertà di stabilimento secondaria comprendesse la possibilità di quanto volevano i coniugi
2) che misure potesse adottare lo stato di apertura della succursale per prevenire/sanzionare il
comportamento fraudolento di elusione della disciplina + esigente prevista

à corte di giustizia
Questione 1 à i requisiti per beneficiare della libertà di stabilimento ci sono:
a) costituzione conformemente alla legislazione di uno stato membro
b) localizzazione della sede (statutaria o amm) o del centro di attività principale all’interno dell’ue.
Non è necessario lo svolgimento effettivo dell’attività nel paese di costituzione: la libertà di stabilimento
consente di scegliere lo stato di incorporazione più favorevole e aprire filiali o succursali altrove.
Il diniego di autorizzazione quindi è illegittimo,

questione 2 à gli stati possono adottare misure per impedire ai cittadini di avvalersi fraudolentemente
del dr comunitario per sottrarsi a norme imperative, ma le norme che ostacolano l’es delle libertà
fondamentali devono soddisfare i 4 requisiti della sentenza Gebhard (visti prima), condizioni che la corte
ritiene non soddisfatte nel caso di specie (xk tanto non tutelavano comunque i creditori).

Quindi la costituzione di società solo formalmente straniere viene ritenuta legittima e attuativa della
libertà di stabilimento.
Prende inizio il fenomeno della competizione regolativa che mone gli stati in concorrenza per costruire
l’ambiente normativo più efficiente.

Sentenza uberseering 2001

Libertà di stabilimento primario, ma stavolta dalla prospettiva dello stato di destinazione (corte ribadisce
principi sent centros).

à caso
La srl uberseering costituita nei paesi bassi aveva affidato ad una società tedesca l’appalto per
ristrutturare un’autorimessa e un motel di sua proprietà in germania.
Durante i lavori la società danese viene acquistata da 2 cittadini tedeschi.
Dopo aver rilevato vizi nel contratto d’appalto, la uber conviene in giudizio la società tedesca per
chiederne la riparazione.
I giudici tedeschi sia in 1° che 2° grado dichiarano irricevibile il ricorso perché ritenevano che la uber
avesse perso sia la capacità giuridica che quella processuale; per la giuri tedesca la capacità giuridica
delle società si determina in base al dr dello stato in cui hanno la sede amm (teoria della sede reale vs
teoria dell’incorporazione) e tale regola si applica anche quando una società costituita in un altro stato
trasferisca la sua sede effettiva nel territorio tedesco.
Visto che il capitale sociale era stato versato da cittadini tedeschi, la uber era una società che aveva
trasferito la sede amm in germania e quindi soggetta alla legge tedesca;
tuttavia, non essendo stata costituita secondo le norme tedesche non era dotata di capacità giuridica in
germania; non era nemmeno + olandese perché aveva trasferito la sede amm in germania.
Era quindi inesistente e non poteva più agire davanti all’autorità giudiziaria. Per riacquisire tale capacità
doveva sciogliersi e ricostituirsi secondo il dr tedesco.

à questione pregiudiziale : Il fatto che la capacità giuridica e processuale di una società costituita in uno
stato membro vengano valutate secondo il dr dello stato in cui abbia trasferito la sede amm, è contro il dr
comunitario?
L’individuazione della lex societatis secondo il criterio di collegamento della sede effettiva è conciliabile
con la libertà di stabilimento?

à corte di giustizia
La libertà di stabilimento presuppone il riconoscimento delle società comunitarie da parte di ogni stato
membro in cui vogliano stabilirsi;
lo stato che nega capacità giuridica e capacità processuale ad una società costituita conformemente al dr
di un altro stato membro, disapplica la libertà di stabilimento.
Secondo quanto già detto in dailymail, ribadisce che gli stati membri possono condizionare il
trasferimento all’estero della sede delle società create nel loro territorio, ma il disconoscimento della
personalità giuridica di una società da parte dello stato di destinazione è illegittimo.
La normativa che può regolare la condizione giuridica della società (esistenza e capacità giuridica
processuale) è quella dello stato di costituzione = non si può applicare il criterio di collegamento della sede
reale che richiederebbe la ricostituzione della società secondo la normativa dello stato di destinazione.

La sentenza uber ha inciso anche sull’ord tedesco:


a) ha applicato parzialmente la teoria dell’incorporazione: solo alle società operanti in germania
costituite secondo il dr di uno stato membro
b) con la riforma del dr societario del 2008 ha indebolito la teoria della sede reale: ha eliminato
l’obbligo per srl e società azionarie di avere sede sociale e sede amm nello stesso comune à
possibile per società tedesche mantenere la sede statutaria in germania e trasferire la sede amm
all’estero.
Tuttavia la teoria della sede reale non è scardinata del tutto: sent del 2008 ha ribadito che resta per
società costituite in paese non dello spazio economico europeo.

Sentenza inspire act limited 2003

La corte elimina ogni ostacolo normativo all’insediamento di succursali nei diversi stati membri.

à caso
La inspire act è costituita nel regno unito ma opera nel settore della vendita di oggetti d’arte
esclusivamente nei paesi basi mediante una succursale ad amsterdam.
In base alla legge olandese, le società di capitali costituite in base ad un dr diverso da quello olandese, ma
che svolgano l’intera attività o la maggior parte di essa in olanda senza legami effettivi con lo stato di
costituzione, si devono qualificare come società formalmente straniere e devono sottostare ad un
trattamento giuridico diverso e sfavorevole.
In particolare:
a) pubblicizzare la loro qualifica nel registro delle imprese e indicarla nella corrispondenza e nella
denominazione sociale
b) obblighi di soglia minima di capitale sociale e tenuta e conservazione delle scritture contabili.
La succursale olandese era stata iscritta nel registro delle imprese senza menzioni ulteriori: quindi l’olanda
pretendeva l’integrazione dell’iscrizione specificando che si trattava di società formalmente straniera e
conseguente sottoposizione alla disciplina speciale.
La inspire impugna il provvedimento e l’autorità giudiziaria olandese solleva davanti alla corte di giustizia
due questioni pregiudiziali.

à corte di giustizia.
La corte dichiara contrari alla libertà di stabilimento tutti gli obblighi imposti alle società considerate
formalmente straniere perché costituite all’estero ma operanti esclusivamente o quasi nei paesi bassi.
Le disp previste dal dr olandese che prevedono specifici obblighi pubblicitari rientrano nell’undicesima
direttiva quindi le società non devono essere soggette ad altri obblighi rispetto a quelli previsti da essa.
Sulla scorta della sent centros ricorda che i motivi per cui una società decida di costituirsi in uno stato
membro senza poi esercitarci l’attività, salvi i casi di comprovata frode, sono irrilevanti e non le
precludono di beneficiare della libertà di stabilimento secondaria.
Il paese ospitante non potrà imporre le proprie norme nazionali, la inspire act doveva essere interamente
regolata dal dr inglese.

Sentenza cadbury schweppes 2006

à caso
La corte deve decidere se la costituzione di una o più società estere controllate in uno stato membro
(irlanda) diverso da quello di origine (gran bretagna) per beneficiare di un trattamento fiscale più
favorevole, rappresenti un abuso del diritto di stabilimento o un suo esercizio legittimo.

à corte
Per la corte è un uso legittimo del diritto di stabilimento.
Ne deduce il principio per cui le disposizioni del trattato relative alla libertà di stabilimento vietano che lo
stato di origine intralci lo stabilimento in un altro stato membro di un proprio cittadino o di una società
costituita secondo la propria legislazione.
Ciò a condizione che le società controllate siano realmente impiantate nello stato di stabilimento e vi
esercitino effettivamente attività economica à anche se lo fanno solo per ragioni fiscali non si ha abuso
del dr di stabilimento.
Guardando alle sentenze cadbury schweppes e centros – inspire act, emerge una potenziale
contraddizione: la giuri comunitaria decide con più rigore quando deve decidere direttamente in materia
fiscale rispetto alle pronunce in materia societaria.
L’esercizio della libertà di stabilimento, se coinvolge la disciplina fiscale, risulta più ristretto.

Sentenza Sevic (2005)

La corte stabilisce che anche la fusione tra due o più società aventi sedi in stati diversi costituisce una
legittima modalità di esercizio del diritto di stabilimento accanto:
a) all’apertura di filiali, agenzie, succursali
b) al trasferimento della sede amm
c) all’acquisizione del pacchetto azionario di una società straniera

à caso
La sevic, costituita in germania, aveva incorporato al security vision, costituita in lussemburgo: si
produceva quindi lo scioglimento senza liquidazione della security e la trasmissione del suo intero
patrimonio alla sevic.
Si trattava quindi di una fusione per incorporazione transfrontaliera perché riguardava due società aventi
sede in due diversi stati membri.
Nella legge tedesca, la fusione non produce effetti se non viene iscritta nel registro delle imprese: il
tribunale tedesco di primo grado rifiutò l’scrizione invocando la legge tedesca sulle trasformazioni che
ammetteva solo fusioni interne, cioè fra società aventi tutte sede in germania.
Divieto che vale per:
a) Fusione in uscita = se la società risultante dalla fusione sia una società straniera
b) Fusione in entrata = se la società risultante dalla fusione sia tedesca (come in questo caso)
La sevic impugna il provvedimento dinanzi alla corte d’appello che rimette alla corte di giustizia la
questione.

à corte
La corte precisa che le fusioni transfrontaliere costituiscono modalità particolari dell’es della libertà di
stabilimento, quindi la normativa tedesca che regola in modo diverso le fusioni a seconda che siano
concluse tra società nazionali o tra una società nazione e una estera comunitaria, è una disparità di
trattamento che integra una restrizione alla libertà di stabilimento inammissibile.

Tuttavia la pronuncia riguarda solo le fusioni transfrontaliere in entrata, non dice nulla rispetto a possibili
divieti in uscita.
Quindi:
a) Se i limiti posti dallo stato di origine alle fusioni in uscita vengono equiparati alle restrizioni relative
al trasferimento della sede all’estero, il caso si risolve con i principi della sent dailmail per cui i
divieti fissati dal paese della lex societatis sono legittimi
b) Se si equiparano divieti in entrata e divieti in uscita, le norme restrittive introdotte dallo stato di
origine, sono illegittime.

A chiarire questo punto è intervenuta la direttiva 56/2005 sulle fusioni transfrontaliere di società di capitali
(ora rifusa nella direttiva 1132 del 2017), che però appunto riguarda solo società di capitali e non le
cooperative e quelle di persone e inoltre non affronta direttamente il rapporto tra fusioni transfrontaliere
in uscita e libertà di stabilimento.
Sentenza cartesio 2008

à caso
La cartesio era una sas ungherese con sede in ungheria, essa presenta domanda al tribunale incaricato
della tenuta del registro delle imprese per trasferire la sua sede a gallarate: voleva sia trasferire la sede
statutaria che amministrativa, sia l’intera attività senza però essere cancellata dal registro delle imprese
imprese ungherese per rimanere società ungherese avente sede all’estero.
La richiesta viene respinta perché la legge olandese non consente ciò: la cartesio doveva sciogliersi con
liquidazione ed estinzione e ricostituirsi nel territorio dove intendeva trasferire la propria sede.
La cartesio propone appello davanti alla corte regionale che solleva questione pregiudiziale.

à questione pregiudiziale
Viene chiesto alla corte di giustizia se la disposizione della legge ungherese che impedisce ad una società,
che intenda conservare lo status di società di dr ungherese, di trasferire la sede in un altro stato membro,
sia o meno incompatibile con il dr comunitario.

à corte
Nella prima parte della decisione conferma quanto detto in dailymail a proposito della libertà di
stabilimento primario per cui ogni stato membro può definire sia il criterio di collegamento richiesto
affinchè una società possa ritenersi costituita ai sensi del suo diritto, sia quello necessario per continuare a
mantenere quello status.
È quindi possibile per gli stati non consentire ad una società di conservare lo status di società nazionale (in
questo caso olandese) se essa intenda trasferire la propria sede in un atro stato membro sopprimendo
così il collegamento previsto dal dr nazionale dello stato di costituzione.

A ciò seguono però alcune considerazioni innovative, da considerare però solo come obiter dicta.
La libertà di stabilimento consente ad una società di trasformarsi in un tipo di società soggetta al diritto
nazionale di un altro stato membro, senza che siano necessari lo scioglimento e la liquidazione nel paese
d’origine e la ricostituzione nello stato di arrivo se quest’ultimo lo consente.
Quindi per la corte è ammissibile la cd trasformazione internazionale = il passaggio da società nazionale
dello stato di incorporazione a società nazionale dello stato di destinazione, mantenendo inalterate la
propria soggettività e capacità giuridica.

Sentenza national grid indus 2011

Viene ribadito che ogni stato membro ha la facoltà di decidere sia il collegamento richiesto affinchè le
società possano ritenersi costituite ai sensi del suo diritto, sia quello necessario per continuare a
mantenere questo status.
Quindi uno stato può lecitamente imporre restrizioni ad una società costituita in forza del suo
ordinamento qualora essa voglia trasferire la sede amm effettiva al di fuori del suo territorio mantenendo
però la personalità giuridica di cui beneficia in base al dr dello stato di costituzione.
Sentenza Vale 2012

La corte si pronuncia su una questione che riguarda la libertà di stabilimento a carattere primario e la
trasformazione internazionale, stavolta però dalla prospettiva dello stato ospitante.

à caso
La Vale costruzioni srl è una società costituita in italia secondo il dr italiano, che decide di trasferire la sede
sociale e l’attività in ungheria e di operare là secondo il dr ungherese.
Chiede quindi di essere cancellata dal registro delle imprese di Roma.
Dopo la cancellazione viene redatto lo statuto della società secondo le norme di dr olandese, incluso il
versamento del capitale sociale, e richiesta la nuova iscrizione del registro delle imprese ungherese.
La domanda però viene respinta perché nel registro delle imprese ungherese non è possibile indicare
quale ente originario, una società straniera: le disposizioni in materia di trasformazione si applicano solo a
situazioni intere e a società già di diritto ungherese, quindi una società costituita e registrata in italia non
può farsi registrare in ungheria come società risultante da una trasformazione per trasferimento di sede.
La Vale propone ricorso per cassazione osservando che l’ordinanza impugnata violi il tfue perché non
riconosce la differenza tra:
a) Trasferimento internazionale della sede sociale senza cambiamento del dr nazionale applicabile
b) Trasferimento internazionale della sede sociale con cambiamento del dr nazionale applicabile, cioè
la trasformazione internazionale della società come statuito nella precedente sentenza cartesio.

Il giudice rimette la questione alla corte.

à questione pregiudiziale
Accertare, sulla base delle norme del trattato in tema di libertà di stabilimento, la legittimità di una regola
nazionale che non consente la realizzazione di operazioni di trasformazione a carattere transnazionale.

à corte
Statuisce che se la società straniera trasformata ha rispettato tutte le norme interne di diritto societario, lo
stato ospitante non potrà negarle soggettività capacità giuridica e operatività, nonostante essa fosse
inizialmente costituita secondo le norme di un altro stato membro.

Quindi trasformazione internazionale della società = operazione con cui una società decide di mutare la
propria lex societatis, mantenendo soggettività e continuità dei rapp giuridici, senza che essa si debba
sciogliere e ricostituire altrove.

Sentenza Kornhaas 2015

à caso
Siamo nell’ambito di una procedura di insolvenza della società Kornas, costituita nel regno unito ma
operante in germania mediante una succursale, avviata dal tribunale tedesco dove è stato ravvisato il suo
center of main interest (COMI):
il curatore fallimentare agisce contro l’amministrazione della società, per la rifusione di pagamento da
questa effettuati prima dell’avvio della procedura ma successivamente all’insorgere dello stato di
insolvenza.
Ciò sulla base di una norma tedesca sulle srl che prevede che “gli amm devono rifondere alla società i
pagamenti effettuati successivamente all’insorgere dello stato di insolvenza della società ovvero
successivamente all’accertamento della situazione di sovraindebitamento di essa”.
à vengono poste alla corte di giustizia due questioni pregiudiziali
1) Se all’azione esperita dal curatore si applichi l’art 4 del regolamento ce 1346/2000 ai sensi del
quale alla procedura di insolvenza si applica la legge dello stato in cui è aperta la procedura (che
qui è quella tedesca)
2) Se la giuri della corte debba essere interpretata nel senso che le relazioni intere alla società
costituite in uno stato membro, ma che esercita la sua attività principale in un altro stato,
appartengano al dr societario del paese di costituzione, con la conseguenza che l’assoggettamento
alla legge tedesca della resp degli amm di una società con sede legale in un altro stato membro
violi la libertà di stabilimento.

à corte
1) L’articolo che prevede che gli amm siano tenuti a rifondere alla società i pagamenti effettuati
successivamente all’insorgere dello stato di insolvenza della società, sebbene appartenga
formalmente al dr societario, ha in realtà natura fallimentare quindi rientra nell’ambito di
applicazione dell’art 4 del regolamento 1345.
2) Ritiene che questa norma non pregiudichi la libertà di stabilimento.

La decisione è stata oggetto di diverse critiche:


a) L’incertezza dei confini tra diritto societario e concorsuale rischia di incidere negativamente sulla
libertà di stabilimento e sulla competizione degli ordinamenti perché potrebbe essere utilizzata da
giudici nazionali per pretendere l’applicazione della normativa di dr societario interno in caso di
insolvenza di una società straniera (cd insolvencification)
b) Riguardo la seconda questione, applicando la disp tedesca l’amm di una società validamente
costituita in un altro stato si trova assoggettato ad un dovere di rimborso e ad una responsabilità
verso la società non previsti dalla normativa societaria dell’ordinamento di provenienza su cui i
soci avevano fatto affidamento.
c) Dalla decisione di evince che una società validamente costituita in un altro stato membro è
comunque soggetta alla disciplina tedesca qualora abbia il comi, e quindi anche solo la sede amm,
in germania

Sentenza Polbud 2017

à caso
Corte di giustizia torna a pronunciarsi sull’es del dr di stabilimento primario da parte di una società, la
Polbud, intenzionata ad operare una trasformazione internazionale, cioè a trasferire la propria sede
legale (nel caso di specie) per mutare lex societatis.
L’operazione analizzata è dal punto di vista dello stato di origine, la Polonia e costituisce quindi un’ipotesi
di trasferimento in uscita.
La Polbud, srl stabilita in Polonia, aveva deciso di trasferire la sede legale in Lussemburgo.
L’assemblea dei soci attuava una delibera specificando che da quel momento il trasferimento di sede era
efficace e quindi la società era soggetta solo al dr lussemburghese, senza perdita della personalità
giuridica e con continuità dei rapp giuridici.
Depositava quindi istanza per la cancellazione dal registro delle imprese polacco per trasferimento della
sede legale e assoggettamento al nuovo dr societario.
L’ufficio di registro però, per la cancellazione, richiedeva un documento che attestasse la conclusione della
liquidazione perché nel dr polacco era prevista come causa di scioglimento e liquidazione della società
l’avvenuta deliberazione del trasferimento della sede l’estero.
Tuttavia il dr internazionale privata consentiva la trasformazione internazionale.
La polbud quindi, dopo il primo grado che ha respinto il ricorso, si rivolge al tribunale regionale, e poi
ancora alla cassazione sostenendo di aver acquisito, trasferendo la sede in lussemburgo, lo status di
società di dr lussemburghese.
à questione pregiudiziale.
Il giudice chiede alla corte se la libertà di stabilimento sia applicabile ai trasferimenti della sola sede legale
di una società costituita ai sensi del dr di uno stato membro verso il territorio di un altro paese, ai fini della
trasformazione in società soggetta al dr di tale secondo stato, senza spostamento della sede effettiva.
I governi sostenevano che la libertà di stabilimento andasse accordata solo se al trasferimento si
accompagnasse anche l’esercizio di un’attività economica effettiva attraverso insediamento effettivo,
mentre la Polbud non intendeva trasferire la sede reale né impiantare uno stabilimento in lussemburgo

à corte di giustizia
La libertà d stabilimento è applicabile anche ai trasferimenti della sede legale al solo fine di mutare lex
societatis.
La libertà di stabilimento conferisce alla Polbud il dr di trasformarsi in una società di dr lussemburghese
anche se esercita le sue attività economiche nel primo stato membro (polonia).
Il dr polacco, richiedendo di aver previamente proceduto alla liquidazione per ottenere la cancellazione
dal registro delle imprese polacco, preclude le operazioni di trasformazione transfrontaliera; inoltre
creditori, soci di minoranza e dipendenti della società trasferita possono essere tutelati con mezzi meno
invasivi dell’obbligo di liquidazione.

Il problema delle trasformazioni transfrontaliere era anche che era difficile definire unitariamente a livello
europeo il momento in cui si avrà il mutamento di legge applicabile; inoltre c’erano insidie
nell’applicazione coordinata dei dr nazionali per garantire che alla cancellazione dal registro delle imprese
segua l’iscrizione nel nuovo.
Nel 2019 è stata pubblicata la direttiva 2121 che reca una disciplina apposita della trasformazione
internazionale, modellata su quella già dettata in tema di fusione internazionale.

LIBERTA’ DI STABILIMENTO E INDIVIDUAZIONE DELLA LEGGE REGOLATRICE DELLE SOCIETA’.

Nonostante il riavvicinamento delle legislazioni, tra i diversi stati membri ci sono ancora differenze:
a) Non esistono accordi (né armonizzazione per l’abbandono del progetto di 14esima direttiva) tra i
diversi stati in tema di trasferimento transfrontaliero della sede e di reciproco riconoscimento delle
società
b) La legislazione europea non determina un criterio di collegamento univoco per l’individuazione
della lex societatis à alcuni stati scelgono un criterio improntato al riconoscimento del luogo di
costituzione/incorporazione, altri un criterio legato all’individuazione del luogo in cui è stabilita la
sede legale o sede effettiva della società.

Teoria dell’incorporazione à assoggetta gli enti collettivi al diritto dello stato in cui si è perfezionato il
procedimento di costituzione, e nel quale si trova la sede statutaria, e consente così ai privati di costituire
la società nel paese che offre le condizioni giuridiche ed economiche ritenute più convenienti.

Gli stati che appoggiano questa teoria:


a) riconoscono l’esistenza e la capacità di tutte le società, purchè legittimamente costituite nel paese
di origine
b) ammettono l’esercizio dell’attività economica nel loro territorio senza applicare ad esse il dr
nazionale, ma considerandole società straniere assoggettate all’ordinamento di appartenenza.
Tale criterio di collegamento comunque non esclude che l’ordinamento di origine limiti i trasferimenti
all’estero di società costituite nel suo territorio e l’immigrazione di società costituite all’estero ma prive di
rapp sostanziali con il paese d’origine.
Teoria della sede effettiva à la lex societatis si determina in base al luogo in cui vengono effettivamente
adottate le decisioni gestorie e organizzative per la società.
Ci sono comunque problemi operativi:
a) la certezza applicativa è minore perché l’esatta identificazione del luogo in cui la società ha
collocato la propria sede amm può non essere agevole
b) ostacola il trasferimento transfrontaliero delle imprese rendendo più difficile l’es del dr di libertà di
stabilimento in ambito comunitario.
I paesi che adottano questo criterio:
a) non riconoscono la capacità giuridica e processuale delle società costituite non conformemente
alla loro disciplina nazionale
b) assoggettano le società operanti in più paesi a più normative magari anche confliggenti tra loro.
Una società costituita in uno stato membro che trasferisca la propria sede amm in un paese che accoglie
questo criterio, potrà mantenere personalità giuridica ed esercitare la propria attività solo se si
ricostituisce ex novo nel paese di stabilimento secondo il suo diritto.
Ciò impedisce la scelta degli operatori tra diversi regimi giuridici e la concorrenza tra ordinamenti in
ambito europeo.

Il trattato non si esprime a favore né di uno né dell’altro criterio di collegamento, quindi compito di
sciogliere le difficoltà e contraddizioni rispetto al principio della libertà di stabilimento è toccato alla corte
di giustizia.
È solo con la sent uber che la corte prospetta l’incompatibilità della teoria della sede reale con la libertà di
stabilimento: la capacità giuridica delle società deve essere individuata in base alla legge dello stato di
costituzione e non attraverso le norme dello stato di destinazione.

Ulteriore contributo viene dato nella sent inspire act: la corte afferma che anche l’imposizione di una
norma nazionale discriminatoria alle società validamente costituite secondo il dr di un altro paese
ostacola la libertà di stabilimento à una società costituita in uno stato membro che trasferisca la sede
amm o effettiva in un altro stato dovrà continuare ad essere disciplinata dalla legge dello stato di
costituzione e lo stato di destinazione non potrà:
a) negare il riconoscimento dell’ente e della sua capacità giuridica
b) pretendere l’applicazione del proprio diritto nazionale.

Gli stati dovrebbero attivarsi per adottare uniformemente il criterio di collegamento dell’incorporazione.

LIBERTA’ DI STABILIMENTO, ARMONIZZAZIONE E CONCORRENZA TRA ORDINAMENTI.

Per conseguire l’obiettivo di integrazione fra i diversi paesi membri, il trattato istitutivo della ce
individuava 3 linee fondamentali di intervento:
a) riconoscimento della libera circolazione delle società nell’ambito del mercato interno (principio
normativo della libertà di stabilimento
b) armonizzazione di alcuni profili essenziali dell’organizzazione e del funzionamento delle società
europee di capitali (direttive in materia societaria)
c) modelli uniformi sovranazionali, regolati solo dal diritto comunitario

la corte di giustizia ha elaborato una serie di principi che hanno contribuito ad accelerare il processo di
armonizzazione dei diritti societari europei; in particolare in tema di libertà di stabilimento ha aperto la
strada al fenomeno della concorrenza/competizione fra ordinamenti.
La corte ha riconosciuto che la libertà di stabilimento deve essere intesa come il diritto delle società di
optare per la legislazione più favorevole, scelta che si può compiere anche durante la vita della società
tramite trasformazione transfrontaliera che consenta di mutare la lex societatis prescelta (sentenza vale e
sentenza polbud).
Gli scopi della concorrenza sono sia attrarre investimenti di capitali per l’insediamento o il trasferimento di
iniziative economiche dall’estero, sia arginare la fuga delle società verso altri stati.
Gli stati sono in competizione fra loro per rendere la regolamentazione societaria sempre più efficiente e
quindi competitiva.
Effetti positivi della concorrenza à è utile per stemperare le divergenze legislative fra i diversi stati
membri, si ha una corsa al miglioramento dei diritti societari vigenti in europa.
Effetti negativi della concorrenza à potrebbe portare ad un progressivo deterioramento delle normative
societarie nazionali. Gli stati, con l’obiettivo di attirare sul proprio territorio il maggior numero di società,
potrebbero finire con il diminuire garanzie e tutele a favore dei soci di minoranza, dei creditori e dei terzi.

Quanto al rapporto tra armonizzazione europea e concorrenza tra ordinamenti nazionali, la dottrina
condivisibile afferma che i due fenomeni non sono antitetici fra loro per conseguire l’obiettivo del mercato
unico.
Entrambi danno il proprio contributo:
a) l’armonizzazione mediante il formale ravvicinamento delle regole che disciplinano organizzazione
e funzionamento delle società
b) la concorrenza favorendo il progressivo adeguamento agli standard ritenuti più efficienti.

DIRITTO EUROPEO DELLE SOCIETA’: DERIVE, APPRODI E PROSPETTIVE.

L’opera di armonizzazione presenta comunque alcune contraddizioni:


a) da un lato sono rimasti esclusi alcuni settori rilevanti (ad es la corporate governance e la disciplina
dei gruppi)
b) dall’altro, il processo di riavvicinamento attuato mediante direttive è rigido e non consente una
rapida adattabilità alle esigenze del mercato di cui gli ordinamenti societari avrebbero bisogno.

Gli studi hanno evidenziato l’inadeguatezza di una convergenza regolativa posta solo da un processo
istituzionale e verticale: con l’interpretazione della corte di giustizia all’armonizzazione verticale si è
affiancata la competizione orizzontale tra ordinamenti.
Si riserva all’opera armonizzatrice un ruolo legato ai profili essenziali dei singoli istituti, riconoscendo la
piena libertà dei legislatori nazionali rispetto alla regolamentazione esaustiva dei fenomeni.
C’è stato un indebolimento della funzione assegnata alla rigida modellizzazione dei modelli societari,
causato dal fenomeno della contrattualizzazione del diritto societario: esso consente ai soci di optare
liberamente per le soluzioni strutturali, finanziarie ed organizzative che corrispondono meglio ai loro
interessi.

La rapidità e l’ampio spazio riservato alle scelte statutarie, accanto all’insussistenza di vincoli minimi di
capitale, hanno innescato una concorrenza regolativa che ha indotto gli stati membri a prevedere forme
semplificate di società a resp limitata a capitale irrisorio.
Si ha quindi un progressivo arretramento del principio di tipicità, compromesso anche dall’interpretazione
evolutiva del diritto di stabilimento da parte della corte di giustizia: gli stati membri oggi devono
riconoscere l’esistenza e l’operatività sul proprio territorio di società costituite secondo il dr societario di
un altro ordinamento europeo anche se non esista un modello corrispondente nel diritto nazionale.
La concorrenza regolamentare è sì in grado di dare una spinta decisiva alla costruzione del diritto
societario europeo, ma non porta a compimento l’opera da sola.

Direttive e regolamenti rappresentano gli strumenti tradizionali a cui le istituzioni comunitarie hanno fatto
ricorso per costruire un dr societario europeo; ad esse però si è recentemente affiancato il cd soft law.
Questo strumento dovrebbe essere in grado di imporsi non dall’alto, ma dal basso verso le prescrizioni più
efficienti: il modello di legge.
Lo schema dell’european model act enuncia i principi generali, per consentire elasticità rispetto ad
esigenze diverse: gli stati membri possono trovare un modello per la riforma della legislazione societaria
interna.
ARMONIZZAZIONE, CONCORRENZA E CONVERGENZA TRA ORDINAMENTI: EVIDENZE DAL DIRITTO DELLE
SOCIETA’ A RESPONSABILITA’ LIMITATA IN EUROPA E IN ITALIA

ARMONIZZAZIONE, CONCORRENZA E DIFFUSIONE NEL DIRITTO EUROPEO DELLE SOCIETA’

Il legislatore europeo ha fatto ampio uso delle direttive per consentire un’armonizzazione dei diritti dei paesi
membri in materia societaria, armonizzazione che ha trovato spesso fonte nei trattati all’interno della
disciplina dedicata alla libertà di stabilimento: è facile quindi capire la correlazione tra armonizzazione e
pronunce della corte di giustizia in tema di libertà di stabilimento.

Il mercato delle regole richiede che in apice, almeno teoricamente, vi sia la possibilità per ogni interessato,
di scegliere la forma societaria/organizzativa che meglio soddisfa le sue esigenze.
L’armonizzazione di alcuni profili del diritto societario da parte del legislatore europeo definisce alcuni criteri
minimi che devono essere rispettati da ciascun legislatore.

Le direttive di armonizzazione hanno interessato per lo più le società di capitali di tipo azionario (le public
companies), e hanno toccato solo marginalmente le società di capitali a base societaria ristretta (o private
companies) e le società unipersonali.
La concorrenza si applicherà maggiormente nei settori che non sono stati oggetti di armonizzazione.
Per quanto concerne il mercato delle forme organizzative societarie, ciò che determina una scelta a favore
di una forma organizzativa rispetto ad un’altra sono le caratteristiche di ognuna:
a) costo di costituzione
b) tempi di registrazione
c) formalità richieste
d) possibilità di personalizzazione dell’organizzazione interna
e) ambiente normativo ecc.

le differenti caratteristiche di un modello, possono diffondersi anche in altre forme organizzative


appartenenti a un diverso ordinamento per:
a) renderle più appetibili ed attrarre soggetti esteri (concorrenza attiva o di avanguardia)
b) contrastare la migrazione imprenditoriale “interna” verso altri ordinamenti (concorrenza di
retroguardia).
Anche in assenza di un’opera sovranazionale di armonizzazione, si ha quindi comunque uno spontaneo
adeguamento degli ordinamenti nazionali (dal basso) perché cercano di adottare le soluzioni che i
legislatori nazionali percepiscono come migliori.

LE COORDINATE GEOTEMPORALI DI RIFERIMENTO.

La concorrenza fra le forme giuridiche dei diversi stati membri prende le mosse a partire dal maggiore grado
di attuazione del principio della libertà di stabilimento derivante dalla sentenza centros.
Sentenza centros à anche se limitata al diritto di stabilimento secondario (perché riguardava la creazione
di una succursale in un paese membro) il principio che dettava era ispirato dal consentire una realizzazione
più compiuta della libertà di stabilimento.
Sentenza uberseering à determina la preferenza dei giudici per il criterio di collegamento del diritto
applicabile alle società basato sul luogo di incorporazione.
Combinando i principi affermati in questi due casi si arriva a una situa per cui:
a) costituendo una società in un determinato paese si avrà la certezza che questa sia soggetta alle
norme societarie vigenti in tale ordinamento, indipendentemente dalla nazionalità dei soci e dal
luogo in cui si trova l’amm centrale, o il centro di produzione principale della società (uber)
b) una società costituita in un paese membro non dovrà necessariamente esercitare una reale attività
d’impresa all’interno di quei confini.
Conseguenza di ciò è un aumento delle incorporazioni in ordinamenti in cui:
a) via sia maggiore agilità di costituzione
b) vi siano minori costi da sopportare
c) vi sia un ambiente linguistico non ostile.
Ciò corrispnde perfettamente alla private limited company (PLC) del diritto britannico.

Caratteristiche della plc:


a) incorporazione attraverso modelli standard senza la necessità di intermediazione di un funzionario
assimilabile al notaio
b) registrazione in tempi ridotti
c) capitale sociala da versare all’atto di costituzione irrisorio (0,01 sterline)
d) beneficio linguistico.
Grazie a queste caratteristiche passano in secondo piano le difficoltà che si potrebbero incontrare nella
gestione quotidiana della società, prima fra tutte il doversi confrontare con disposizioni normative diverse
da quelle in vigore nel paese di origine dei soci fondatori.

Questo è il punto di partenza dell’analisi che faremo per quanto concerne l’aspetto della competizione di
retroguardia.
Interventi di rilievo sono stati sviluppati in spagna, germania, belgio, portogallo, olanda, austria e
danimarca (oltre ai progetti naufragati di regolamento europeo sulla spe e di direttiva in materia di societas
unius personae).

In questo sono presenti almeno due delle 3 linee di tendenza che analizzeremo:
a) riduzione di tempi e costi per la costituzione di società private
b) atomizzazione del capitale sociale minimo e la ricerca di metodi alternativi di patrimonializzazione
(soprattutto tutela potenziale dei creditori sociali).
La terza linea di tendenza, provienente dall’italia, ha trovano declinazioni simili in altri ordinamenti: il
riconoscimento di condizioni di favore per le imprese che operano nell’ambito dell’innovazione.

PRIMA TENDENZA: LA RIDUZIONE DI TEMPI E COSTI (ESTERNI) DI COSTITUZIONE DELLA SOCIETA’. I MODELLI
TIPIZZATI DI ATTO COSTITUTIVO/STATUTO

Il metro di paragone per quanto riguarda la competizione tra ordinamenti in materia societaria è la private
company britannica.
In essa la registrazione può seguire due canali:
a) da un lato possibilità di libera redazione dello statuto da parte dei soci à la registrazione sarà
cartacea, non immediata e più costosa
b) dall’altro statuto formulato sulla base di un modello standard à in questo caso la registrazione della
società può avvenire anche online, che sarà quindi immediata e meno costosa.
Inoltre per la procedura di incorporazione non è necessario rivolgersi a professionisti quindi l’intero
processo è caratterizzato da speditezza ed economicità.

Lo statuto tipizzato britannico si è diffuso anche in altri ordinamenti:


a) germania à alla legge sulla srl è stato aggiunto uno schema di statuto che consente una
registrazione in tempi più brevi
b) francia à l’atto costitutivo tipizzato è stato intro nel 2008 solo per le società unipersonali in cui
l’unico socio rivesta anche la funzione di amministratore unico della società
c) spagna à dal 2003 ci sono i cd statutos orientativos che consentono una più rapida costituzione
delle società nuova impresa (sottotipo delle srl) creata per rendere più celere la costituzione di nuove
società mediante un procedimento che consentissero la creazione di società sbrigando ogni
formalità presso un unico ufficio. Procedimento che è stato esteso dal 2013 a qualsiasi società.
d) Portogallo à dal 2005 sono presenti due modelli tipizzati per la costituzione di sociedades por
quotas che consentono anche la registrazione online.

L’utilizzo di statuti standard consente:


a) Riduzione costi incorporazione
b) Garanzia di modello corrispondente al dettato normativo
c) Maggiore celerità del processo costitutivo.

Si deve distinguere anche fra stati in cui:


a) Esiste una intermediazione legale necessaria tra soci e ordinamento per la creazione di una società
(es notariato) à la predisposizione di modelli standard dovrebbe lasciare ai notai solo un controllo
di legittimità del contenuto contrattuale abbattendo i costi (germania, spagna, italia solo per srls)
b) L’intermediazione è assente

La predisposizione di statuti standard consente anche la costituzione/registrazione online della società che
è possibile:
a) In gran bretagna
b) In francia à ma registrazione può avvenire anche depositando tutti i docs necessari e concentrando
tutti gli adempimenti in un unico ufficio
c) Portogallo à costituzione di società in forma molto semplificata attraverso la previsione di uffici che
consentono l’iscrizione praticamente immediata delle società nel registro delle imprese. Ciò se si
utilizzano comunque modello standard, in caso di registrazione online di modelli non standard ci
saranno costi più elevati e un termine di registrazione ritardato di qualche giorno

La situa si complica per ordinamenti che richiedono anche l’intermediazione di un professionista:


a) Germania à si abbattono i costi notarili, ma non sono disponibili sistemi semplificati di registrazione
delle società che riducano tempi di iscrizione
b) Spagna à ci sono procedure semplificate che consentono di sbrigare congiuntamente tutte le
formalità per la costituzione di una società, ma è comunque prevista l’intermediazione di un notaio
(che deve rogare formalmente l’atto) con cui si avrà un incontro durante l’appuntamento con
l’ufficio unico nelle successive ore se viene utilizzato un modello standard di atto costitutivo. Nel caso
non venga utilizzato il modello standard l’appuntamento con il notaio non sarà nelle ore successive

Quindi riassumendo à la riduzione dei tempi e costi per la costituzione di srl a livello europeo assumono
queste caratteristiche:
a) Elaborazione di statuti standard per ridurre i costi delle prestazioni notarili/forme di registrazione
online
b) Predisposizione di appositi uffici in cui si concentri l’espletamento di tutte le pratiche necessarie per
la costituzione delle società
c) Predisposizione di portali telematici per completare autonomamente le formalità di deposito per
l’iscrizione
d) Nei casi più radicali, ridimensionamento del ruolo del notaio nella redazione di atti costitutivi e
statuti delle società.

Dal 2014, anche l’ue ha suggerito come standard per la costituzione di una società, a livello europeo, un
tempo massimo di 3 gg per l’iscrizione e una spesa massima di 100 euro.
La denotarizzazione del processo costitutivo sembra essere un obiettivo perseguito dal legislatore italiano:
a) Nella versione originaria dell’art 2463 bis cc si leggeva che la srl semplificata poteva essere costituta
anche con scrittura privata à previsione poi rimossa ma si poteva vedere intento del leg
b) Possibilità per le start up innovative di costituirsi mediante modello uniforme di atto cost sottoscritto
con firma digitale
c) Legge annuale per il mercato e per la concorrenza, la cui versione originaria prevede la possibilità
di creazione di srl semplificate attraverso una scrittura privata e non più necessariamente un atto
pubblico.

SECONDA TENDENZA: ATOMIZZAZIONE DEL CAPITALE SOCIALE E SISTEMI ALTERNATIVI DI


PATRIMONIALIZZAZIONE

La tendenza principale in materia di semplificazione delle srl riguarda il capitale sociale, fondo che deve
rimanere stabilmente impiegato nell’attività d’impresa e che quindi è un’immobilizzazione.
La tendenza è verso un superamento del requisito di capitale sociale significativo, almeno al momento di
costituzione della società, spesso sostituendo tale elemento con altre forme di patrimonializzazione della
società che costituirebbero la reale garanzia dei terzi rispetto alle pretese che potrebbero vantare nei cfr
della società (funzione garantistica).

Il capitale minimo richiesto per la costituzione di una società privata non è soggetto, a differenza che per le
public companies, alla seconda direttiva societaria e versioni successive.
Quindi ogni stato membro è libero di determinare il capitale sociale minimo che deve essere sottoscritto per
costituire la società.

Dal 2003 si è avuta una generalizzata riduzione dei requisiti di capitale richiesti per la costituzione di una
società in quasi tutti gli ordinamenti europei.
Questa tendenza ha seguito due diversi percorsi, che si sono sommati solo in italia.
A) Alcuni paesi hanno ridotto il capitale sociale minimo richiesto per la costituzione di qualunque srl (es
francia, portogallo, paesi bassi, belgio)
B) Altri hanno deciso di lasciare inalterato il capitale sociale richiesto per la costituzione di una srl
ordinaria, prevedendo però al contempo una sua diversa versione con capitale sociale più ridotto
(germania, spagna, belgio, fino al 2019, danimarca fino al 2019,in parte austria e italia)
La modalità preferenziale per il punto B, è stata fornire a tali versioni di srl dei nomi ad hoc, per segnalarne
la diversità di regime rispetto a quello del tipo principale.
La disciplina di fondo in questi paesi è che il capitale sociale minimo di una società costituita secondo il
sottotipo può essere pari anche ad 1 euro.

Durante la sua vita, la società deve accantonare una percentuale degli utili netti di esercizio al fine di
formare e mantenere la riserva legale; l’ammontare della riserva legale così formata è normalmente
definito sulla base dell’entità del capitale sociale.
Quindi l’applicazione in toto di queste regole in società con capitale sociale ridottissimo, avrebbe
completamente vanificato la funzione della riserva legale.
I legislatori hanno quindi ritenuto, nei modelli semplificati, di modificare le regole di formazione e
mantenimento della riserva legale.

Caratteristiche fondamentali della riserva legale nei modelli semplificati:


a) Percentuale di utili di esercizio da accantonare più elevata rispetto all’archetipo à almeno compresa
tra il 20 e 25 % à obbligo che può avere una durata differenziata
b) Un limite max della riserva normalmente più elevato e non più pari al capitale sociale della società,
ma (nei casi in cui si è posto un limite) legato al capitale sociale minimo previsto per il tipo principale.
Per quanto riguarda il punto a) ci sono due ipotesi:
a) Può essere previsto un limite, dato dall’ammontare del capitale sociale minimo per una srl ordinaria,
che deve essere attinto dalla somma del capitale e della riserva legale, superato il quale non c’è più
l’obbligo di formazione accelerata della riserva perché a quel punto si puà ripristinare la formazione
di essa secondo le regole generali.
Esempio: una srl italiana ha un capitale di 1000. Essa dovrà accantonare almeno il 20% degli utili
netti annuali a titolo di riserva legale fino a quando quest’ultima non avrà raggiunto la soglia di
10000 euro. Una volta raggiunta, viene meno l’obbligo di accantonamento del 20 % degli utili annuali
e si può eventualmente ripristinare il sistema ordinario di formazione della riserva pari al 5 % minimo
annuale, fino al raggiungimento del 20 % del capitale sociale e lasciando libera la società di
distribuire il restante utili ai soci.
Questo sistema per i soci ha il vantaggio di limitare nel tempo l’incidenza della riserva a formazione
accelerata sugli utili non disponibili ai soci.
b) Altri ordinamenti semplicemente non hanno previsto un limite massimo alla riserva legale a
formazione accelerata.
In questa ipotesi (es spagna e germania) la riserva legale deve essere formata con la procedura
accelerata fino a quando non la generica patrimonializzazione, ma la formale capitalizzazione della
società non abbia raggiunto il limite minimo stabilito per il tipo ordinario.
Quindi ad es qualora una società (srl semplificata?) tedesca abbia un capitale di 5000 euro e nel
corso degli anni abbia accumulato riserve a formazione accelerata per 20000 euro, dovrà continuare
ad accantonare la riserva legale in forma accelerata anche successivamente e fino a quando non
decida di convertirsi nel tipo ordinario attraverso un aumento del capitale sociale.
La minore disponibilità di utili da parte dei soci qui è legata solo all’entità del capitale sociale e pare
che ciò incentivi i soci ad abbandonare il prima possibile il sottotipo e passare al tipo principale per
godere pienamente degli utili maturati dall’attività sociale.

Questo sistema, nelle due versioni, pare tuttavia funzionare solo in teoria, mentre nella pratica potrebbero
esserci problemi:
a) Tale sistema per funzionare presuppone l’esistenza di utili perché senza non ci potrà essere riserva
b) Le srl hanno di solito un numero limitato di soci e spesso uno o più soci fanno anche parte del
consiglio di amministrazione e dovranno quindi essere remunerati à altra passività per la società,
quindi l’entità degli utili potrebbe essere ridotta aumentando ad arte il compenso degli
amministratori durante un esercizio: anche questo riduce la quota di utili riservata alla formazione
della riserva accelerata.
Esempio correttivo in spagna à le remunerazioni dei soci ed amministratori non possono superare
il 20 % dell’ammontare del patrimonio netto della società nell’esercizio di riferimento.

Il trend verso l’atomizzazione del capitale sociale minimo, modifica anche l’approccio con il tema della tutela
dei creditori sociali.
Esempi:
a) Srl semplificata belgio à si ha la presenza di una riserva legale a formazione accelerata, ma
rimaneva vigente una norma che prevedeva che ove la società fosse fallita nei suoi primi 3 anni, i
soci fondatori sarebbero stati ritenuti responsabili se il capitale proprio della società non fosse stato
adeguato per lo svolgimento dell’attività sociale per almeno un biennio.
Stessa regola oggi prevista per le srl belghe anche con capitale azzerato.
b) Legge olandese che ha consentito il quasi azzeramento del capitale sociale minimo à la tutela dei
creditori rispetto ad una eventuale ingordigia dei soci, è una dichiarazione, che deve essere resa
dagli amministratori e su cui ricade la responsabilità per attestazioni non vere, in cui si certifica che
la distribuzione di asset sociali ai soci non pregiudica i creditori, perché la società resta comunque in
una posizione che le consente di pagare i propri debiti.
TERZA TENDENZA: PMI E INNOVAZIONE

Terza tendenza comune alle esperienze europee delle società a base chiusa: agevolazioni che gli stati
offrono alle imprese impegnate nel ramo dell’innovazione per la diffusione si una specifica sensibilità per il
tema.

I paesi che maggiormente hanno seguito tale tendenza sono:


a) Francia
b) Portogallo
c) Italia
d) Spagna
Le cui discipline però prevedono sistemi diversi.

L’esperienza italiana è la più organica sul punto, preceduta dai regimi della giovane impresa innovativa e
della giovane impresa universitaria dei primi anni 2000 in francia e dalle agevolazioni portoghesi per le
società operanti nel settore dell’informatica e tecnologia.
Tali esperienze erano limitate a:
a) Vantaggi tributari à francia
b) Riduzione dei costi di costituzione à portogallo.
Poi nel 2015 in spagna è stata prevista la pequena y mediana empresa innovadora in cui i vantaggi erano
comunque di ordine fiscale e previdenziale.

L’ESPERIENZA ITALIANA: LA SRL ORDINARIA CON CAPITALIZZAZIONI RIDOTTA

Tra il 2012 e 2013 una serie di decreti legge ha modificato il diritto delle srl non arrivando però subito ad un
nuovo sistema coerente ed efficiente.
L’italia è l’unico ordinamento in cui all’abbattimento radicale del capitale sociale minimo richiesto per la
costituzione di una srl si accompagna anche la creazione di un sottotipo semplificato.

Per quanto riguarda la srl ordinaria, le modificazioni maggiori del dl del 2013 sono quelle che hanno
introdotto il quarto e quinto comma dell’art 2463 cc.
Dobbiamo ricordare 2 punti:
a) Il capitale sociale minimo per la costituzione di una srl è di 10000 euro
b) I conferimenti in denaro devono essere versati per il 25 % del loro valore complessivo all’atto della
costituzione nel caso di società pluripersonale, e integralmente nel caso di unipersonale.
I due commi aggiunti derogano a tali prescrizioni:
a) La società potrà venire ad esistenza anche con un capitale sociale di soglia inferiore (anche un solo
euro), ma in questo caso saranno possibili solo conferimenti in denaro da versare integralmente agli
amministratori
b) Previsto un meccanismo di riserva legale ad accumulo accelerato à fino a quando la somma di
capitale sociale e riserva legale non abbia raggiunto 10000 euro, la costituzione della riserva avverrà
trattenendo almeno 1/5 degli utili netti annuali (contro 1/20 della disciplina ordinaria).
L’utilizzo legittimo di tale riserva è limitato alla copertura di eventuali perdite e al fine di aumentare
il capitale sociale.
Se anche l’entità della riserva sia diminuita, la reintegrazione di essa deve avere luogo con la
formazione accelerata fino a che l’ammontare di capitale sociale + riserva legale non abbia
raggiunto i 10000 euro.
LA SRL SEMPLIFICATA.

Già un anno prima della venuta ad esistenza della srl ordinaria a ridotta capitalizzazione, il leg italiano
aveva introdotto la srl semplificata.
Si ha un risparmio dei costi di costituzione à la costituzione di una srls, anche se necessariamente effettuata
attraverso la rogazione notarile dell’atto costitutivo, è:
a) esentata dalla corresponsione di onorari al notaio
b) sottratta dall’obbligo di versamento delle imposte di bollo e dei diritti di segreteria relativi
all’iscrizione nel registro delle imprese dell’atto cost.

l’atto costitutivo deve essere redatto secondo il modello standard che deve riportare:
a) generalità dei soci à srls può essere costituita solo da persone fisiche
b) denominazione sociale
c) indicazione del capitale sociale (fra 1 e 9999,99 euro) à quindi le srls devono per forza essere a
capitalizzazione ridotta e l’aumento formale del capitale sociale oltre tale soglia obbligherà ad
adottare il tipo principale della srl ordinaria
d) attività sociale
e) quota di partecipazione di ciascun socio
f) norme sul funzionamento della società (amministrazione e rappresentanza)
g) amministratori
h) data e luogo di sottoscrizione
è comunque possibile integrare l’atto costitutivo standard con clausole non contrastanti con quelle disposte
dal decreto ministeriale.

Il notaio deve solo:


a) rogare l’atto costitutivo riempiendo i campi lasciati vuoti dal modello
b) accertare identità dei soci
c) accertare legalità dell’oggetto sociale.

Regime dei conferimenti è identico a quello delle srl ordinarie a ridotta capitalizzazione à sono ammissibili
in costituzione solo conferimenti in denaro interamente liberati.

Per quanto riguarda la formazione e il mantenimento della riserva legale accelerata à la dottrina è
unanime nello stabilire che anche le srls debbano trattenere una percentuale più elevata degli utili di
esercizio per formare una riserva legale che, sommata al capitale sociale, raggiunga la soglia dei 10000
euro.
Disciplina del capitale sociale e delle sue modificazioni à resta valido quanto detto in materia di srl
ordinarie sottosoglia.

LE START-UP E PMI INNOVATIVE

In italia, tra il 2012 e il 2015 sono state emanate:


a) la disciplina delle start up innovative e degli incubatori certificati per il loro sviluppo
b) la disciplina della pmi innovative.

Entrambe à sono società di capitali o cooperative a cui sono state riconosciute agevolazioni in materia
tributaria e di diritto del lavoro, deroghe al diritto societario (soprattutto quando siano costituite in forma
di srl).

Requisiti per essere innovative:


- requisito relativo all’ammontare delle spese di ricerca e sviluppo rispetto alla produzione
- impiego in forte percentuale di personale qualificato o titolarità di almeno una privativa industriale.
a) Start up à devono avere almeno uno di questi 3 requisiti
b) Pmi à almeno 2

Incubatore certificato è una figura complementare alle star up à è una società di capitali, cooperativa o SE
che abbia specifiche competenze e disponibilità anche logistiche, oltre che un collegamento col mondo
accademico.
All’interno dell’ambiente messo a disposizione dall’incubatore, le start up potranno acquisire competenze e
svilupparsi per affrontare meglio il mercato.

Sia le start up che le pmi innovative possono essere residenti anche all’estero (ma entro lo spazio economico
europeo) ma devono avere filiale o sede produttiva in italia.
Nel caso siano costituite in forma azionaria, i titoli non devono essere quotati.

Alle start up è inoltre richiesto che:


a) siano state costituite da non + di 5 anni e comunque non tramite fusione, scissione o cessine di un
ramo d’azienda
b) che non abbiano mai distribuito utili, né ne distribuiscano durante il periodo in cui sono riconosciute
come start up innovative.

L’atto costitutivo e successive modificazioni delle start up potranno essere redatti alternativamente:
a) con atto pubblico
b) con atto sottoscritto con firma digitale che ha valore probatorio di scrittura privata
e sono inoltre redatti secondo un modello uniforme adottato con decreto del ministero dello sviluppo
economico.

Se rispondono a questi requisiti, da autocertificare ogni anno, a pena di cancellazione dalla sezione speciale,
potranno essere iscritte in una specifica sezione del registro delle imprese.
L’iscrizione è presupposto per il riconoscimento delle agevolazioni.

È plausibile ritenere che le start up saranno principalmente costituite in forma di srl, le agevolazioni
principali saranno riconosciute a quelle imprese che optino per questo modello societario.
Esse avranno interesse a crescere in tempi brevi-medi, e la prospettiva di crescita significa verosimilmente
una trasformazione progressiva in spa.
Invece le deroghe alla disciplina generale per le imprese innovative che adottino subito il modello azionario
saranno ridotte.

Deroghe per le spa innovative:


a) in caso di perdita che intacchi il capitale per oltre 1/3 della sua entità, la riduzione dovrà avere luogo
solo ove la perdita non sia stata ripianata entro il secondo esercizio successivo (e non entro il primo
successivo)
b) ove tale perdita abbia anche portato il capitale sotto il minimo legale, la società potrà rinviare la
decisione su ricapitalizzazione, trasformazione o liquidazione all’esercizio successivo
c) sono esentate dal pagamento dell’imposta di bollo, dei diritti di segreteria dovuti per le iscrizioni nel
registro delle imprese e dal pagamento del diritto camerale annuale
d) sono esentate da ogni procedura concorsuale diversa dalla composizione delle crisi da
sovraindebitamento e liquidazione del patrimonio del debitore
e) esonerate dal fallimento
le stesse agevolazioni si applicano anche alle srl innovative ma ci sono altre deroghe:
a) le quote di partecipazione di una srl innovativa possono formare oggetto di offerta al pubblico di
prodotti finanziari
b) a tal fine si consente che siano formate categorie di quote fornite di diritto diversi e con la possibilità
di escludere, limitare o condizionare il diritto di voto.
Ratio à consentire alle start up un agevole accesso al mercato per reperire i fondi necessari allo sviluppo
delle loro attività.
c) La srl innovativa, a certe condizioni, può condurre operazioni su proprie partecipazioni
d) Il trasferimento delle quote può avvenire anche attraverso intermediari abilitati.
e) Possono emettere strumenti finanziari partecipativi

L’intero pacchetto descritto è applicabile alle start up.


Alle pmi sono applicabili tutte le deroghe al dr societario riconosciute alle start up tranne l’esonero dal
pagamento dei dr di segreteria per le iscrizioni e degli oneri camerali annuali; le procedure concorsuali
saranno tutte esercitabili tranne il fallimento.

Gli incubatori certificati srl beneficiano solo della possibilità di emissione di strumenti finanziari partecipativi
e dell’esonero dagli obblighi camerali e dal pagamento di imposta di bollo e diritti di segreteria.
LA SOCIETA’ EUROPEA E LA SOCIETA’ COOPERATIVA EUROPEA

INTRODUZIONE: LA SOCIETA’ EUROPEA, UN PERCORSO LUNGO MEZZO SECOLO.

Le diversità tra i vari ordinamenti societari sono uno svantaggio le imprese che, operando in più paesi,
potrebbero trovare conveniente trasferirvi la sede o fondersi in altre imprese già operanti in quei mercati:
l’impresa si troverebbe soggetta alle regole vigenti in quel diverso stato.
Problemi analoghi avrebbe l’impresa che, senza mutare la propria nazionalità intendesse costruire in quei
mercati filiali che finiranno per essere assoggettate alle regole societarie lì vigenti.

L’idea di sottrarsi a queste difficoltà ideando una disciplina societaria di diritto uniforme e sovraordinata
alle legislazioni statali, è presente da tempo presso le varie organizzazioni internazionali.

1949 à l’allora consiglio d’europa fece una prima proposta per introdurre uno statuto tipo della cd
compagnia euroepea, ma era una proposta ancora troppo prematura.

1960 à commissione europea affidò ad un gruppo di lavoro la stesura di un progetto preliminare di


società commerciale di tipo europeo retto da una disciplina di fonte comunitaria gerarchicamente
prevalente sul dr interno.
Visto che tale progetto avrebbe riguardato soprattutto imprese di maggiori dimensioni, la scelta cadde
sulla spa.
In qualche anno il gruppo presentò alla commissione un progetto di disciplina di questo nuovo tipo
societario transnazionale, connotato dal fatto che, dal pdv della costituzione, la “società anonima
europea” avrebbe potuto essere formata solo da altre società appartenenti ad almeno due diversi stati
comunitari.
Il progetto prevedeva:
a) Un sistema di corporate governance tradizionale
b) Un sistema dualistico di matrice tedesca caratterizzato dal diretto coinvolgimento dei lavoratori
nella gestione dell’impresa.

1970 à commissione presenta al consiglio una propria proposta di regolamento per introdurre uno
statuto unitario della cd società anonima europea che avrebbe potuto essere costituita solo da altre
società appartenenti a diversi ordinamenti.
La proposta si incrociò con altre iniziative comunitarie finalizzate a promuovere l’adozione di una
disciplina europea dei gruppi societari.
Quindi il progetto di società europea (SE) rallentò, ma dopo 10 anni si riprese quando la commissione
presentò una nuova proposta di regolamento.

1989 à la proposta di regolamento sullo statuto della SE fu completata da una proposta di direttiva che
aveva lo scopo d evitare che la costituzione di una società di dr uniforme privasse i dipendenti dei diritti di
compartecipazione alla gestione dell’impresa ad essi riconosciuti (a volte) dalle legislazioni nazionali.
Il coinvolgimento dei lavoratori nella gestione della società era ben visto da alcuni governi (in particolare
tedesco) e mal visto da altri (inglese), quindi la proposta di direttiva ebbe un altro arresto.

2000 à i 15 stati membri trovarono un’intesa sui diritti di cogestione.


2001 à il percorso della società europea giunge a compimento con l’adozione, da parte del consiglio
dell’ue:
a) del regolamento 2157/2001 (regolamento relativo allo statuto della società europea SE)
b) della direttiva 86/2001 che completa lo statuto della società europea per quanto riguarda il
coinvolgimento dei lavoratori.
IL SISTEMA DELLE FONTI TRA DIRITTO UNIFORME, DIRITTO NAZIONALE ED AUTONOMIA STATUTARIA.

Art 9 regolamento:
a) la SE è disciplinata dalle norme materiali di diritto uniforme stabilite dallo stesso regolamento, le
cui disposizioni sono gerarchicamente sovraordinate ad ogni altra fonte (soprattutto nazionali)
b) se il regolamento lo prevede espressamente, le norme in esso dettate possono essere integrate o
sostituite dalle diverse regole di fonte negoziale stabilite nello statuto à l’autonomia statutaria, in
presenza di norme di dr uniforme, può occupare solo gli spazi ad essa accordati esplicitamente.
c) Per le materie non trattate o trattate parzialmente dal regolamento, la disciplina della SE può
essere integrata tenendo conto della legge vigente nello stato, interno alla comunità, in cui essa ha
sede (della spa)

Art 10 à salve le disposizioni del regolamento, la SE deve essere trattata in ogni stato membro come una
spa costituita in conformità alla legge dello stato in cui essa ha sede.

Il regolamento prevede per la SE un’agevole possibilità di trasferimento infracomunitario.


Tuttavia il trasferimento della sede della SE in un altro stato, comporterebbe l’assoggettamento ad una
disciplina statuale (quella oggetto di rinvio ad opera del regolamento), diversa da quella applicabile prima
del trasferimento.
Ciò potrebbe essere un problema soprattutto per dipendenti, azionisti di minoranza e creditori sociali che
potrebbero temere di perdere alcuni diritti loro accordati nel paese dove la SE ha attualmente sede.

Quindi art 8:
a) La proposta di trasferimento deve illustrare tutti gli aspetti giuridici ed economici dell’iniziativa e le
conseguenze che ne deriverebbero per dipendenti, creditori e azionisti
b) Come ogni altra modificazione, anche questa deve essere deliberata con una maggioranza dei 2/3
del capitale
c) Gli stati membri devono adottare misure di protezione per gli azionisti dissenzienti (spesso è loro
riconosciuto il dr di recesso).

MODALITA’ DI COSTITUZIONE DELLA SE

Il regime giuridico della SE è quello della spa quindi:


a) È dotata di personalità giuridica
b) È dotata di autonomia patrimoniale
c) I soci rispondono delle obbligazioni sociali solo nei limiti del capitale sottoscritto

Costituzione della SE à può avere luogo solo ad opera di altre imprese preesistenti appartenenti all’ue e
secondo 5 ipotesi tassative:

à Costituzione per fusione à ricorre quando la SE è generata dalla fusione di più spa appartenenti a
ordinamenti diversi.
Il procedimento può avvenire sia nelle forme della fusione per incorporazione, sia attraverso la
costituzione di una SE nuova.
È prevista una disciplina per assicurare un’adeguata pubblicità dell’iniziativa e una tutela soddisfacente
dei vari interessi in gioco: ad es corretta determinazione del rapporto di cambio, tutela di creditori,
obbligazionisti e portatori di strumenti finanziari.

à costituzione di una Se holding à da parte di almeno due società di capitali che, soggette alla legge di
due stati membri diversi o aventi da almeno due anni un’affiliata o una succursale soggetta alla legge di
un diverso stato membro, intendano così sottoporsi ad una direzione unitaria.
Il procedimento prende avvio per iniziativa degli organi di direzione o di amministrazione per ciascuna
delle società coinvolte che propongono ai rispettivi soci di scambiare le loro partecipazioni sociali con
azioni della futura SE holding.
I soci sono liberi di aderire o no alla proposta; la proposta per essere approvata deve avere il consenso dei
soci che detengono almeno il 50% delle partecipazioni sociali aventi il dr di voto in assemblea.

à costituzione di una SE affiliata à da parte di società o di altri enti costituiti secondo la legge di uno
stato membro e che hanno sede in esso.
L’iniziativa presuppone che questi siano comunque sottoposti alla legge di almeno due stati diversi o
abbiano da almeno 2 anni un’affiliata soggetta ad una diversa legge o una succursale ubicata in un
diverso stato membro.

à costituzione di una SE affiliata da parte di una SE à ipotesi di costituzione per atto unilaterale

à trasformazione di una spa in SE à si può trasformare in SE solo nel caso in cui essa abbia da almeno 2
anni un’affiliata soggetta alla legge di un diverso stato membro.
Il progetto deve giustificare gli aspetti giuridici ed economici dell’iniziativa indicando le conseguenze che
ne deriverebbero per azionisti e lavoratori;
i singoli stati membri inoltre possono stabilire che la trasformazione debba essere approvata con il voto
unanime dei membri dell’organo presso cui è organizzata la partecipazione dei lavoratori.

Per il resto, se il relativo procedimento non è disciplinato dalle norme di dr uniforme del regolamento, la
costituzione della SE deve avvenire in conformità alle disposizioni di volta in volta stabilite nei singoli stati
per la costituzione delle locali spa.

CARATTERISTICHE DELLA SE: NATURA, COSTITUZIONE, E CAPITALE SOCIALE

La SE è trattata in ogni stato membro come una public limited liability company costituita in conformità
alla legge dello stato membro in cui essa ha la sede.
Il criterio di collegamento per determinare la lex societatis è quindi il luogo di ubicazione della sede
sociale.

La SE che ha sede in italia, sarà costituita in forma di spa.


Essa deve far precedere o seguire la sua denominazione sociale dalla sigla SE.
Caratteristiche:
a) Ha personalità giuridica
b) Il suo capitale è suddiviso in azioni
c) Ciascun azionista risponde solo nei limiti del capitale sottoscritto.

Il legislatore comunitario ha stabilito un capitale minimo di 120000 euro.


Qualora la legge di uno stato membro prescriva la sottoscrizione di un capitale più elevato per le sociatà
che esercitano certe attività (es settore bancario e finanziario), questa misura più elevata si applicherà
anche alle SE che hanno la loro sede sociale in quello stato membro.
Le SE che hanno sede in paesi fuori dalla zona euro, possono esprimere il capitale sociale sia nella loro
moneta nazionale, sia in euro.
Per quanto riguarda il resto della disciplina relativa al capitale sociale (salvaguardia del capitale, sue
modificazioni, azioni, obbligazioni e altri titoli assimilabili), il regolamento non detta disposizioni
specifiche: si applicano le disp che si applicherebbero ad una spa con sede nello stato membro in cui la SE
è iscritta.

La SE acquista la personalità giuridica con l’iscrizione nel registro designato dallo stato membro della sua
sede sociale, conformemente alle prescrizioni della prima direttiva societaria.
l’iscrizione è subordinata:
a) alla conclusione di un accordo fra gli organi competenti delle società partecipanti alla SE e la
delegazione speciale di negoziazione sulle modalità relative al coinvolgimento dei lavoratori
b) oppure alla decisione di non aprire negoziati o di porre termine ai negoziati in corso e avvalersi
delle norme in materia di informazione e consultazione dei lavoratori vigenti negli stati in cui la SE
annovera lavoratori.
La SE può inoltre essere iscritta se, trascorso il periodo previsto per i negoziati tra i predetti soggetti (sei
mesi) non sia stato concluso un accordo.

Sia l’iscrizione che gli atti e le indicazioni riguardanti la stessa soggetti all’obbligo di pubblicità ai sensi del
regolamento (es progetto di trasferimento della sede sociale, apertura/chiusura di una procedura di
scioglimento, liquidazione ecc), sono pubblicati secondo le modalità stabilite dalla legislazione dello stato
membro in cui la SE ha sede.
Dopo questo adempimento pubblicitario, l’iscrizione di una SE e la sua cancellazione vengono comunicate
nella gazzetta ufficiale dell’ue a titolo informativo; in questa comunicazione devono essere indicati:
a) denominazione sociale
b) numero, data e luogo dell’iscrizione
c) data, luogo e titolo della pubblicazione
d) sede sociale
e) settore di attività
la stessa forma di pubblicità è prevista in caso di trasferimento della sede sociale.

Delle operazioni e degli atti compiuti in nome della SE prima della sua iscrizione, se gli obblighi che ne
derivano non siano stati assunti dalla stessa dopo l’iscrizione, risponderanno solidamente e
illimitatamente le persone fisiche, le società o le altre entità giuridiche che li hanno compiuti; è ammessa
la possibilità di convenire diversamente.

Sede sociale à deve essere situata all’interno dell’ue, nello stesso stato membro dell’amministrazione
centrale.
Gli stati membri possono imporre alle SE registrate nel loro territorio anche l’obbligo di far coincidere
l’ubicazione dell’amm centrale con quella della sede sociale.

(Segue). STRUTTURA ORGANIZZATIVA. L’ASSEMBLEA GENERALE.

La SE comprende:
a) Un’assemblea generale degli azionisti
b) Un organo di direzione affiancato da un organo di vigilanza (sistema dualistico)
c) Oppure un organo di amministrazione (sistema monistico).

Per quanto riguarda assemblea à non trovano regolamentazione nel provv comunitario tutti i profili.
L’organizzazione e lo svolgimento dell’assemblea e le procedure di voto seguono il rinvio alle disposizioni
nazionali.
L’assemblea generale delibera:
a) Nelle materie per le quali le è attribuita una competenza specifica dal regolamento e dalle disp di
legge dello stato in cui ha sede sociale
b) Nelle materie per le quali le è attribuita una competenza dalla legge dello stato membro in cui la
SE ha sede o dallo statuto
L’assemblea si riunisce almeno una volta l’anno entro sei mesi dalla chiusura dell’esercizio.
Può essere convocata da:
a) Organo di direzione
b) Organo di amministrazione
c) Organo di vigilanza
d) Qualsiasi altro organo o autorità competente secondo la legislazione nazionale dello stato
membro della sede sociale.

Tutela dei soci di minoranza à uno o + azionisti che dispongano congiuntamente di azioni pari almeno al
10% del capitale sottoscritto, possono chiedere la convocazione dell’assemblea e la fissazione dell’organo
del giorno.
Qualora l’assemblea non si riunisca entro max 2 mesi, l’autorità giudiziaria o amministrativa competente
della sede sociale della SE può:
a) ordinare la convocazione entro un termine
b) autorizzare la convocazione da parte degli azionisti che ne abbiano fatto richiesta.
La stessa percentuale di azionisti può richiedere l’iscrizione di nuovi punti all’ordine del giorno di
un’assemblea generale.

Quorum deliberativo à l’assemblea delibera a maggioranza dei voti validamente espressi, al netto delle
astensioni, a meno che il regolamento o la legge applicabile alle spa nello stato membro della sede della
SE richiedano una maggioranza più elevata.
Es:
- modificazioni dello statuto à regolamento richiedere una deliberazione a maggioranza dei 2/3 dei voti
espressi a meno che la legislazione nazionale preveda una maggioranza + elevata.

Assemblee speciali di categoria à qualora esistano diverse categorie di azioni, le deliberazioni


dell’assemblea generale sono subordinate ad una votazione distinta per ciascuna categoria di azionisti i
cui diritti siano pregiudicati dalla deliberazione stessa.
Queste votazioni seguono le regole, per quanto riguarda le maggioranze richieste, dettate per le
deliberazioni dell’assemblea generale.

(segue). SISTEMI DI AMMINISTRAZIONE E CONTROLLO

Governance societaria à il legislatore parte dalla suddivisione dei sistemi di amministrazione e controllo
in:
a) one-tier board system (monistico)
b) two tier systems (dualistico)
prendendo atto dal fatto che la scelta circa il sistema utilizzabile non è uniforme negli stati membri.
Il legislatore comunitario quindi ha adottato una soluzione flessibile prevedendo una disciplina per
entrambi i sistemi e rimettendo la scelta in favore di uno o dell’altro all’autonomia statutaria.
Se in uno stato è assente uno dei due modelli (monistico o dualistico), le SE aventi sede in tale stato
possono comunque scegliere entrambi i modelli.

à Nel sistema dualistico à coesistono:


a) un organo di direzione a cui compete la gestione
b) un organo di vigilanza che controlla la gestione
gli stati membri possono prevedere che l’amministratore o gli amministratori delegati siano responsabili
della gestione corrente alle stesse condizioni previste per le spa nazionali.
Il legislatore comunitario non precisa quale tipo di controllo debba essere svolto dall’organo di vigilanza
(se controllo d legittimità o di merito) né in cosa consista il controllo: si limita a disciplinarne i poteri e il
regime informativo.

Membri dell’organo di direzione à sono nominati e revocati dall’organo di vigilanza.


Gli stati membri possono però stabilire o permettere che lo statuto preveda che essi siano nominati e
revocati dall’assemblea generale.
Membri dell’organo di vigilanza à sono nominati dall’assemblea generale, mentre nulla è previsto per la
loro revoca: sembra tuttavia corretto ritenere che competa all’assemblea generale.

Il numero dei membri dell’organo di direzione e dell’organo di vigilanza o le regole per determinarli sono
stabiliti dallo statuto della SE, ma gli stati membri comunque possono stabilire un numero minimo e/o
massimo.

Nessuno può esercitare contemporaneamente la funzione di membro dell’organo di direzione e quella di


membro dell’organo di vigilanza à ma in caso di vacanza, quest’ultimo può designare uno dei suoi
componenti per esercitare le funzioni di membro dell’organo di direzione ma non esercita per quel
periodo funzioni come membro dell’organo di vigilanza.

L’organo di vigilanza elegge fra i suoi membri un presidente à quando la meta dei suoi componenti sia
stata designata dai lavoratori, può essere scelto solo fra i membri designati dall’assemblea generale.
Il voto del presidente prevale in caso di parità fra voti.

L’organo di direzione deve informare periodicamente l’organo di vigilanza sull’andamento degli affari
della SE.
L’organo di vigilanza può chiedere all’organo di direzione informazioni di qualsiasi genere necessari
all’esercizio del controllo e procedere a verifiche.

à sistema monistico

C’è un solo organo di amministrazione a cui compete l’intera gestione della società: esso però può
delegare, se consentito dagli stati membri e alle stesse condizioni applicabili alle spa nazionali, la gestione
corrente a singoli membri.

Il numero dei suoi membri o le regole per determinarlo sono stabiliti dallo statuto, ma gli stati possono
comunque fissare un numero min e max.
L’unico limite è che deve essere costituito da almeno 3 membri se il coinvolgimento dei lavoratori è stato
organizzato conformemente alla direttiva 86/2001.
I membri dell’organo di amm sono nominati dall’assemblea generale, ad eccezione dei membri del primo
organo che possono essere designati dallo statuto.

L’organo di amm elegge fra i propri componenti un presidente.

L’organo di amm si deve riunire almeno ogni 3 mesi per deliberare sull’andamento degli affari della
società e sulla loro probabile evoluzione.

In questo sistema non è garantita un’attenta vigilanza sulla gestione, perché mancano disp relative ai
controlli endosocietari.
(segue). SISTEMI DI AMMINISTRAZIONE E CONTROLLO. NORME COMUNI

Il regolamento detta regole comuni al sistema monistico e dualistico.

I membri degli organi sociali sono designati per un periodo stabilito dallo statuto che non può essere
superiore a 3 anni.
Salvo diversa disp statutaria, possono essere rieletti una o più volte.
Se la legge statale non dispone diversamente, lo statuto può prevedere che sia nominato membro di un
organo una società o altra entità giuridica che dovrà designare un rappresentante persona fisica per
l’esercizio concreto dei poteri.

Ipotesi di ineleggibilità à non possono essere membri di un organo o rappresentanti di un membro le


persone che non possono far parte dell’organo corrispondente di una spa nazionale, in base alla legge
dello stato membro della sede della SE e/o a seguito di decisione giudiziaria o amministrativa pronunciata
in uno stato membro.

Lo statuto della SE può fissare condizioni particolari di eleggibilità per i membri che rappresentano gli
azionisti.
Sono salve le disposizioni nazionali che permettono ad una minoranza di azionisti o ad altre persone o
autorità (es stato o enti pubblici, sottoscrittori di strumenti finanziari partecipativi) di designare una parte
dei membri degli organi.

Quorum costitutivo e deliberativo:


a) almeno la metà dei membri dell’organo deve essere presente o rappresentata
b) le decisioni devono essere prese a maggioranza dei membri presenti o rappresentati
à a meno che statuto non disponga diversamente.

In caso di parità di voti, e in assenza di disposizioni statutarie in merito, prevale il voto del presidente.

il regolamento stabilisce che nello statuto siano precisate le categorie di operazioni soggette:
a) ad autorizzazione concessa all’organo di direzione dall’organo di vigilanza nel sistema dualistico
b) ad esplicita decisione dell’organo amministrativo nel sistema monistico.
Gli stati membri possono:
a) prevedere che l’organo di vigilanza possa subordinare ad autorizzazione determinate categorie di
operazioni
b) determinare le stesse categorie di operazioni che devono figurare come minimo nello statuto delle
SE iscritte nel suo territorio.

I membri dell’organo di direzione, amm e vigilanza hanno il dovere di riservatezza, salvo i casi in cui la
divulgazione sia richiesta o ammessa dalle disp nazionali sulle spa o nel pubblico interesse.
Essi sono responsabili dei danni subiti dalla società in seguito all’inosservanza dei loro vari obblighi.
Per la responsabilità nei cfr di creditori sociali o di singoli soci o terzi direttamente danneggiati, si deve
guardare alla disciplina prevista dalle diverse legislazioni nazionali.
RINVII ALLA LEGISLAZIONE NAZIONALE

Il regolamento rinvia alle disposizioni nazionali per quanto concerne:


a) redazione dei conti annuali e consolidati
b) loro controllo
c) relativa pubblicità.

Se lo stato membro della sede della SE non ha ancora aderito alla moneta unica à la SE può comunque
redigere e pubblicare i suoi conti annuali e consolidati in euro, ma lo stato membro può esigere che siano
redatti e pubblicati anche nella moneta nazionale.

Il regolamento rinvia alle disposizioni nazionali per:


a) liquidazione
b) insolvenza
c) cessazione di pagamenti e procedure simili.
Il regolamento però contempla una speciale ipotesi di scioglimento: se la SE non soddisfi più l’obbligo di
avere sede sociale nello stesso stato membro dell’amministrazione centrale e non provveda a
regolarizzare la posizione.
In questo caso lo stato membro in cui la SE ha la sede sociale deve adottare le misure necessarie a
garantire che la società che non regolarizzi la situa entro un certo termine sia liquidata.

Per tutti gli altri profili non disciplinati dal regolamento si rinvia alla legislazione dei vari stati membri, es:
a) poteri di rappresentanza
b) obblighi della società nei cfr di terzi
c) dr tributario
d) dr fallimentare ecc.

LA SOCIETA’ COOPERATIVA EUROPEA. CENNI INTRODUTTIVI

La cooperativa = è un’associazione autonoma di persone che si riuniscono volontariamente per soddisfare


i propri bisogni economici, sociali e culturali e le proprie aspirazioni attraverso la creazione di una società
di proprietà comune e democraticamente controllata.

Nel 2003 il consiglio dell’ue ha adottato il regolamento 1435 relativo allo statuto della società cooperativa
europea (SCE) il cui obiettivo è l’istituzione di un quadro giuridico uniforme.
Esso è accompagnato dalla direttiva 72 sul coinvolgimento dei lavoratori, che si caratterizza comunque
per un ampio rinvio alle legislazioni nazionali.

La disciplina del regolamento è la fonte prima e gerarchicamente sovraordinata della costituenda SCE, ma
ad essa si affiancano:
a) disp dello statuto della SCE ove previsto dal regolamento
b) per le materie non disciplinate o disciplinate solo parzialmente dal regolamento:
i. leggi adottate dagli stati membri
ii. leggi degli stati membri che si applicherebbero ad una cooperativa costituita in
conformità alla legislazione dello stato membro in cui la SCE ha la sede sociale
iii. disposizioni dello statuto della SCE

L’applicazione della legislazione nazionale è retta dal principio di non discriminazione = fatte salve le disp
del regolamento, una SCE deve essere trattata in ogni stato membro come una cooperativa costituita in
conformità alla legge dello stato della sede sociale della SCE.

Lo statuto della SCE per ora ha avuto scarso successo.


MODALITA’ DI COSTITUZIONE DI UNA SCE E SOGGETTI LEGITTIMATI.

La SCE può essere costituita:


a) da almeno 5 persone fisiche residenti in almeno due stati membri
b) da almeno 5 persone fisiche e società e da altre entità giuridiche costituite conformemente alla
legge di uno stato membro e che abbiano sede sociale in almeno due stati membri diversi o siano
soggette alla legge di almeno due stati membri diversi
c) da una società o altre entità giuridiche costituite conformemente alla legge di uno stato membro
che siano soggette alla giurisdizione di almeno due stati membri diversi
d) mediante fusione di cooperative costituite secondo la legge d uno stato membro e aventi la sede
sociale e l’amministrazione centrale nella comunità, se almeno due di esse sono soggette alla
legge di stati membri diversi à la fusione può avvenire mediante incorporazione o mediante
costituzione di una nuova persona giuridica.
à procedimento di fusione: le cooperative che si fondono redigono un progetto di fusione
accompagnato da una relazione scritta in cui il progetto è illustrato e giustificato.
e) mediante trasformazione di una cooperativa costituita secondo la legge di uno stato membro e
avente sede sociale e l’amm centrale nella comunità, se da almeno due anni ha una filiazione o
una succursale soggetti alla legge di un altro stato membro.
à procedimento: redazione di un progetto di trasformazione e relazione che chiarisca aspetti
giuridici ed economici della trasformazione e quali saranno le conseguenze per soci e lavoratori.

Fatte salve le disp del regolamento, che si incentrano sulle modalità D ed E, la costituzione di una SCE è
disciplinata dalla legge applicabile alle cooperative dello stato membro in cui la SCE stabilisce la sede
sociale.

LE CARATTERISTICHE DELLA SCE: NATURA, COSTITUZIONE E CAPITALE SOCIALE.

Il numero dei soci è variabile.


Ognuno di essi risponde solo nei limiti del capitale sottoscritto, salvo diversa disposizione statutaria.
L’indicazione del regime di responsabilità scelto dai soci in sede di costituzione della società deve
comparire nella denominazione, che dovrà comunque essere preceduta o seguita dall’abbreviazione SCE.

La SCE deve avere per oggetto principale il soddisfacimento dei bisogni e/o la promozione delle attività
economiche e sociali dei propri soci.
Essa, salvo disposizioni contrarie nello statuto, non può ammettere terzi non soci a beneficiare delle
proprie attività o a partecipare alla realizzazione delle proprie operazioni.

Capitale sociale à esso è espresso nella valuta nazionale e deve essere di almeno 30000 euro, salva
eventuale prescrizione, da parte della legge di uno stato membro, della sottoscrizione di un capitale più
elevato.
Visto che sono società a capitale variabile, le variazioni di importo del capitale non richiedono modifiche
statutarie né pubblicità.
Tuttavia il capitale non può essere ridotto, per effetto del rimborso di quote dei soci che cessano di far
parte della SCE, al di sotto dell’importo determinato nello statuto oltre che dei 30000 euro.
Il capitale può essere costituito solo da elementi suscettibili di valutazione economica con esclusione
quindi di impegni di esecuzione di opere o di prestazione di servizi.

Il capitale è diviso in quote espresse in valuta nazionale.


È inoltre ammessa l’emissione di più categorie di quote e determinate categorie possono conferire ai loro
sottoscrittori diritti diversi in materia di ripartizione degli utili.
Il valore nominale delle quote di ciascuna categoria è uguale e fissato nello statuto ed esse non possono
essere emesse per un importo inferiore al loro valore nominale.
Le quote emesse a fronte di un conferimento in denaro devono essere liberate, all’atto della
sottoscrizione, in misura non inferiore al 25% del loro valore nominale e interamente liberate entro max 5
anni.
Le quote emesse a fronte di conferimenti diversi invece devono essere integralmente liberate all’atto della
sottoscrizione.
Il numero minimo di quote da sottoscrivere per diventare soci è fissato dallo statuto.
Trasferibilità delle quote à esse possono essere cedute o vendute ad un socio o a chiunque acquisti la
qualità di socio alle condizioni stabilite dallo statuto e con l’accordo dell’assemblea generale o dell’organo
di direzione o amministrazione (a seconda del sistema di amm adottato).
Sono vietati la sottoscrizione, l’acquisto e l’accettazione in garanzia delle proprie quote da parte della SCE
à l’accettazione in garanzia è consentita solo nell’ambito di operazioni correnti delle SCE istituti di
credito.

Lo statuto della SCE può prevedere l’emissione di titoli diversi dalle quote o di obbligazioni privi del diritto
di voto che possono essere sottoscritti dai soci o da persone estranee, ma non attribuiscono la qualità di
socio.
Il loro valore nominale complessivo non può superare l’ammontare stabilito nello statuto e i loro detentori
possono usufruire di vantaggi particolari in conformità allo statuto.
Lo statuto può prevede che tali soggetti si riuniscano in assemblea speciale che ha la facoltà di emettere
un parere nel caso in cui l’assemblea generale debba assumere decisioni connesse ai loro interessi.
I detentori di questi titoli possono assistere all’assemblea generale senza diritto di voto.

Lo statuto di una SCE deve avere la forma di scrittura privata e il regolamento comunitario stabilisce il suo
contenuto minimo.
I soci fondatori devono redigerlo osservando le disposizioni sulla costituzione delle società cooperative
previste dalla legislazione nazionale dello stato membro della sede sociale della SCE.
Al controllo della costituzione si applica la legge sul controllo preventivo applicabile nello stato membro
della sede sociale alla costituzione delle spa.

La sede sociale deve essere situata all’interno della comunità nello stesso stato membro dell’amm
centrale.
Gli stati membri possono anche imporre alle SCE registrate nel loro territorio l’obbligo di far coincidere
l’ubicazione dell’amm centrale con quella della sede sociale.
La sede sociale può essere trasferita in un altro stato membro à il trasferimento non comporta né lo
scioglimento né la costituzione di una nuova persona giuridica.

La SCE è dotata di personalità giuridica à la acquista il giorno dell’iscrizione.


L’iscrizione è subordinata alla conclusione di un accordo tra gli organi competenti delle società
partecipanti alla SCE e la delegazione speciale di negoziazione sulle modalità relative al coinvolgimento
dei lavoratori, oppure alla decisione di non aprire negoziati o di porre termine a quelli in corso e avvalersi
delle norme in materia di informazione e consultazione dei lavoratori in vigore negli stati membri in cui la
SCE ha dipendenti.
Alternativamente, la sce può essere iscritta se, trascorso il periodo previsto per i negoziati, non sia stato
concluso un accordo.

L’iscrizione della sce e gli atti e indicazioni soggetti all’obbligo di pubblicità (es progetto di trasferimento
della sede sociale) sono pubblicati secondo le modalità previste dalla legislazione dello stato membro.
Dopo l’adempimento pubblicitario, l’iscrizione e la cancellazione di una sce vengono
comunicate/pubblicate nella gazzetta ufficiale dell’ue.
In essa devono essere indicati:
a) denominazione sociale
b) numero, data, luogo iscrizione della sce
c) data, luogo e titolo della pubblicazione
d) sede sociale
e) settore di attività.

Le condizioni di ammissione dei socià i soci possono essere, salvo diversa disp statutaria, sia persone
fisiche, sia entità giuridiche.
L’acquisto della qualità di socio è soggetto all’approvazione dell’organo di direzione o di amministrazione
con decisione impugnabile davanti all’assemblea generale.
Presso la sede deve essere tenuto uno schedario alfabetico dei soci in cui dovranno essere annotate, ai fini
della loro efficacia nei cfr della sce e dei terzi, tutte le operazioni che modificano la posizione del socio e la
ripartizione, aumento o riduzione del capitale sociale.

Dr di recedere dei soci à concesso al socio di minoranza che si sia opposto nell’assemblea generale ad
una modifica dello statuto che abbia:
a) istituito nuovi obblighi in materia di versamenti o altre prestazioni
b) esteso gli obblighi esistenti per i soci
c) esteso a + di 5 anni il periodo per la notifica del recesso,
il recesso deve essere dichiarato entro 2 mesi dalla decisione dell’assemblea generale.

Esclusione del socio à è decisa dall’organo di direzione o amministrazione, con deliberazione


impugnabile davanti all’assemblea generale, qualora il socio contravvenga ai suoi obblighi o compia atti
contrari agli interessi della sce.
La perdita della qualità di socio (ad eccezione della cessione di quote) dà diritto al rimborso della parte di
capitale sottoscritto eventualmente ridotta in proporzione alle perdite. Il rimborso deve essere effettuato
entro max 3 anni.

(segue) STRUTTURA ORGANIZZATIVA

Nella struttura organizzativa della SCE si ha un’assemblea generale e:


a) un organo di direzione affiancato da un organo di vigilanza à sistema dualistico
b) un organo di amministrazione à sistema monistico
in base alla scelta fatta nello statuto.

All’organo di direzione del dualistico e a quello di amministrazione del monistico, competono la gestione e
la rappresentanza della sce nei cfr dei terzi.
All’organo di vigilanza spetta il controllo sulla gestione.

In entrambi i sistemi gli stati membri possono prevedere che l’amministratore delegato sia resp della
gestione corrente alle medesime condizioni previste per le cooperative nazionali.

Il membro o i membri dell’organo di direzione sono nominati e revocati dall’organo di vigilanza à ma gli
stati membri possono stabilire che lo statuto attribuisca questi poteri all’assemblea generale.

I componenti dell’organo di vigilanza e dell’organo di amministrazione sono nominati e revocati


dall’assemblea generale, ad eccezione dei membri del primo organo che possono essere designati dallo
statuto e ferme restano le modalità relative al coinvolgimento dei lavoratori.

Per quanto riguarda la composizione degli organi sociali, il regolamento si limita a prevedere che l’organo
di vigilanza e l’organo di amministrazione possano avere fra i propri membri soci non utilizzatori.
Lo statuto invece stabilisce il numero dei membri degli organi sociali o le regole per determinarlo.

Tutti gli organi eleggono tra i loro membri un presidente a cui compete la convocazione dell’organo.
Nell’organo di amministrazione e in quello di vigilanza, il presidente (il cui voto prevale in caso di parità di
voti) può essere scelto solo tra i membri designati dall’assemblea generale quando la metà dei
componenti sia stata designata dai lavoratori.

Il regolamento detta norme comuni a entrambi i sistemi su:


a) durata del mandato
b) condizioni di eleggibilità
c) poteri di rappresentanza e responsabilità della sce
d) operazioni soggette ad autorizzazione
e) riservatezza
f) deliberazioni degli organi
g) resp civile.

Potere di rappresentare la sce à se attribuito a 2 o + membri, è esercitato collegialmente, salvo che la


legislazione statale consenta allo statuto di disporre diversamente: in questo secondo caso la clausola
statutaria, per essere opponibile a terzi, deve essere fatta oggetto di pubblicità.
le limitazioni dei poteri degli organi stabiliti dallo statuto o da una decisione degli organi competenti, sono
sempre inopponibili ai terzi anche se sono state oggetto di pubblicità.

Responsabilità della sce à essa risponde nei cfr dei terzi degli atti, anche se estranei all’ogg sociale,
compiuti dai suoi organi.
Però gli stati membri possono prevedere che la sce non risponda degli atti che eccedono i limiti del suo
oggetto se dimostri che i terzi erano a conoscenza di questo fato o non potevano ignorarlo.

Per altre norme comuni à si rimanda a quanto detto in merito alla SE con due precisazioni:
a) operazioni soggette ad autorizzazione ai sensi dello statuto à nella sce, diversamente che nella se,
è previsto che nel sistema dualistico l’autorizzazione possa provenire anche dall’assemblea
generale; mentre nel sistema monistico l’autorizzazione assembleare è espressamente
contemplata come alternativa alla decisione esplicita dell’organo di amministrazione
b) rappresentanza negli organi sociali à i membri assenti possono prendere parte alle deliberazioni
conferendo potere di rappresentanza ad un altro membro dell’organo.

Assemblea generale à delibera nelle materie per le quali le è attribuita una competenza specifica dal
regolamento o dalle leggi dello stato membro.
Si riunisce almeno una volta l’anno, entro 6 mesi dalla chiusura dell’esercizio: ciò a meno che la legge
dello stato membro applicabile alle cooperative che esercitano lo stesso tipo di attività preveda una
frequenza superiore; in tal caso devono figurare all’ordine del giorno almeno l’approvazione dei conti
annuali e la destinazione degli utili.

Essa può essere convocata:


a) dall’organo di direzione
b) dall’organo di vigilanza
c) da qualsiasi altro organo o autorità competente secondo la legislazione dello stato membro.
La convocazione e la fissazione dell’ordine del giorno possono essere richiesti congiuntamente da oltre
5000 soci o da soci che costituiscano almeno il 10% dei diritti di voto.
Ad ogni socio è attribuito un voto, qualunque sia il numero di quote detenute (cd voto capitario).
Sono ammesse deroghe statutarie al voto capitario e inoltre è consentito che lo statuto possa attribuire
diritti di voto ai soci non utilizzatori entro il limite del 25 % del totale dei diritti di voto.
L’assemblea delibera a maggioranza dei voti espressi dai soci presenti o rappresentanti, previo
raggiungimento del quorum stabilito dallo statuto.
Se l’assemblea deve pronunciarsi su una modifica dello statuto, delibera validamente in prima
convocazione solo se i soci presenti o rappresentati costituiscono almeno la metà dei soci; in seconda
convocazione per lo stesso ordine del giorno non è richiesto alcun quorum.
La relativa decisione è presa a maggioranza dei 2/3 dei voti validamente espressi.
È consentita anche la delega di voto.

Lo statuto di una sce che esercita varie attività o esercita attività in più territori o possiede più stabilimenti,
o ha un numero di soci superiore a 500, può prevedere assemblee settoriali o separate.
Queste assemblee eleggono i loro delegati, per max 4 anni, che costituiscono l’assemblea generale della
sce.

(segue) DESTINAZIONE DEGLI UTILI E ALTRE DISPOSIZIONI

Utili à spetta allo statuto determinare, fatte salve le disp obbligatorie previste dalla legislazione
nazionale, le norme che disciplinano la destinazione dell’avanzo di ogni esercizio.

Lo statuto come prima destinazione deve prevedere la costituzione di una riserva legale mediante prelievo
da questo disavanzo: questo prelievo, fino a quando la riserva non sia pari al capitale sociale minimo, non
può essere inferiore al 15 % dell’avanzo di bilancio dell’esercizio.

Lo statuto può anche prevedere il versamento di un ritorno a favore dei soci proporzionale alle operazioni
da questi compiuti con la sce o al lavoro ad essa prestato.

In questo ambito l’autonomia statutaria è ampia e potrebbe spingersi fino ad escludere ogni distribuzione;
all’assemblea generale solo lasciati ampi margini di scelta in merito alla destinazione dell’avanzo di
bilancio.

Devoluzione dell’attivo à il leg comunitario prevede che l’attivo netto, cioè l’attivo che residua dopo il
pagamento degli importi dovuti ai creditori e il rimborso dell’apporto di capitale dei soci, sia devoluto in
funzione del principio di devoluzione disinteressata: cioè ad un’altra entità cooperativa con finalità ed
obiettivi di interesse generale analoghi.
IL GRUPPO EUROPEO DI INTERESSE ECONOMICO (GEIE)

LA COLLABORAZIONE TRA IMPRESE

Assume importanza sempre crescente il fenomeno della collaborazione tra le imprese per realizzare
progetti che il singolo operatore economico non sarebbe in grado di portare a termine o potrebbe
conseguirlo con una grande sforzo finanziario.

In italia abbiamo:
a) consorzio
b) contratto di rete
c) associazioni temporanee di imprese (ati)
d) joint ventures

in campo comunitario abbiamo il geie: gruppo europeo di interesse economico.

NOZIONE

GEIE = ente dotato di soggettività giuridica che consente una cooperazione strutturata di + soggetti,
riconducibili a diversi ordinamenti europei, al fine di ottimizzare i risultati delle rispettive iniziative
economiche.
Consiste in un contratto mediante cui almeno due operatori economici appartenenti ad almeno due
diversi stati dell’ue, si accordano per la cooperazione nello svolgimento di un’attività.

Esso è stato istituito nel 1985 con il regolamento 2137.

CENNI GENERICI

La struttura essenziale del geie trova il proprio riferimento nel grooupament de interes economique
francese, istituto volto a creare uno strumento contrattuale di collaborazione tra diversi soggetti giuridici
nell’ambito dell’ordinamento transalpino.

Il percorso che ha portato all’emanazione del regolamento 2137 è stato lungo:


a) anni 70 à primo progetto di disciplina organica nel campo della cooperazione transnazionale di
organismi di dr privato (gruppo europeo di cooperazione)
b) 1991 à nel nostro paese si è avuta la conclusione dell’iter regolamentare con il dlgs 240 che ha
fornito le integrazioni necessarie di diritto interno per i gruppi aventi sede in italia.
C’è stato un progressivo affermarsi della necessità di rinvii puntuali al dr nazionale per riuscire ad
enucleare, a livello comunitario, i principi generali ed ineludibili dell’istituto geie.

SCOPO E ATTIVITA’ DEL GEIE

Scopo del geie à facilitare o sviluppare l’attività economica dei suoi membri per permettere loro di
migliorare i propri risultati.
Conseguenza di ciò è che l’attività del gruppo deve collegarsi all’attività economica dei suoi membri e non
può sostituirsi ad essa: la funzione del gruppo è quindi mutualistica.

I profitti del gruppo dovranno essere direttamente imputati ai singoli membri del geie;
le perdite dovranno sempre essere coperte dai membri: quindi l’ente non potrà mai approvare un bilancio
di esercizio in perdita.
È l’interdetto l’utilizzo del geie per:
a) La costituzione di holding sia di fatto che finanziarie, che controllino le attività dei membri del
gruppo in alcuni settori più delicati (finanze, personale, investimenti)
b) La costituzione di collaborazioni tra imprese i cui lavoratori retribuiti siano complessivamente più
di 500
c) La creazione di una forma indiretta di trasmissione di beni o ricchezze, anche a titolo di prestito, tra
i singoli membri del gruppo ed il management
d) Costituire a sua volta un geie: il gruppo non potrà essere membro di un ulteriore geie.

FONTI

Le fonti a cui fare riferimento per l’individuazione della disciplina applicabile al geie sono:
a) Regolamento comunitario 2137/1985
b) Le singole disposizioni di applicazione nazionali
c) La volontà delle parti in sede di costituzione del geie

Si ha una pentapartizione delle fonti:


a) Disciplina comunitaria inderogabile
b) Disciplina comunitaria derogabile dall’autonomia statutaria
c) Disciplina comunitaria che rinvia alla disciplina nazionale
d) Disciplina nazionale in via supplettiva
e) Contratto costitutivo del gruppo.

La scelta del legislatore ita è improntata ad un’ottica di intervento minimale, consentendo così la
maggiore possibile esplicazione dell’autonomia statutaria in capo ai membri del gruppo europeo.

Disciplina comunitaria inderogabile à disegna i tratti essenziali del geie:


a) Natura
b) Possibili membri
c) Rapporti con i terzi ecc
Mentre lascia all’autonomia del legislatore nazionale e delle parti le specificità dell’organizzazione
interna.

A differenza di quanto fatto nel dr comunitario, per la cui armonizzazione il leg comunitario ha utilizzato
direttive, in questo caso è stato preferito l’uso del regolamento.
L’obiettivo è quello di realizzare una disciplina più possibile uniforme piuttosto che conforme fra i vari
stati.

LA COSTITUZIONE DEL GEIE

- I membri

Possono essere membri del gruppo:


a) Le società
b) Gli imprenditori
c) Altri enti giuridici di dr pubblico o privato
d) Le persone fisiche che esercitano una libera professione o prestano altri servizi nella comunità
e) Coloro che esercitano l’attività economica anche in maniera non continuativa o senza che questa
sia attività principale
Il singolo stato può:
a) limitare a 20 il numero dei membri dei geie aventi sede nel proprio territorio
b) prevedere esclusione o limitazione, per ragioni di interesse pubblico, della partecipazione ai gruppi
europei di soggetti che altrimenti sarebbero stati legittimati.
Il legislatore ita ad oggi non si è avvalso di queste facoltà.

- Il contratto

Il geie è un contratto che deve essere stipulato per iscritto a pena di nullità se il gruppo ha sede in italia.
In esso devono essere riportati:
a) denominazione del gruppo preceduta o seguita dall’espressione “gruppo europeo di interesse
economico”
b) sede del gruppo
c) oggetto del gruppo
d) nomi, ragione o denominazione sociale, forma giuridica, domicilio o sede ed, eventualmente,
numero e luogo di iscrizione di ogni membro del gruppo
e) la durata del gruppo à se manca tale indicazione, si considera a tempo indeterminato

- La pubblicità

La forma scritta prevista solo per la validità del contratto non è sufficiente per perfezionare la costituzione
del gruppo.
Dopo la stipulazione del contratto, il gruppo viene ad esistenza solo dopo che gli amm, entro 30 giorni,
abbiano depositato il contratto nel registro: per i geie con sede in italia nel registro delle imprese della
circoscrizione della sede del gruppo.

Per l’iscrizione è necessaria almeno la scrittura privata autenticata.

Con l’iscrizione il gruppo acquista capacità giuridica, ma non personalità giuridica.


L’opzione riguardo la concessione o meno della personalità giuridica è demandata al leg nazionale che,
nel caso ita, ha negato l’attribuzione.

Il regolamento comunitario prevede che sia data pubblicità anche a:


a) creazione o soppressione di dipendenze del gruppo
b) la decisione giudiziaria che decreti la nullità del gruppo
c) la nomina, cessazione delle funzioni ed i dati personali degli amministratori
d) eventuale opzione per il regime di amministrazione congiuntiva
e) la cessione di partecipazioni da parte di un membro del gruppo
f) la decisione di scioglimento del gruppo
g) la nomina e le generalità dei liquidatori
h) la chiusura della liquidazione
i) il progetto di trasferimento della sede se ad esso consegua il cambiamento della legge nazionale
applicabile
j) la clausola che esoneri il nuovo membro dalla resp per debiti sorti prima della sua entrata
se il ricorrere di queste ipotesi comporti una modificazione del contratto costitutivo, essa sarà soggetta al
rispetto dei requisiti formali del contratto stesso.

Al di fuori dei casi di prima iscrizione e di trasferimento in altro stato della sede sociale (in cui la pubblicità
realizzata dall’iscrizione degli atti nel registro delle imprese ha effetto costitutivo), negli altri la pubblicità
ha valenza dichiarativa.
Agli oneri di iscrizione e deposito nel registro delle imprese, si accompagna la prescrizione di
pubblicazione nella gazzetta ufficiale della repubblica italiana di:
a) tutti gli atti soggetti a deposito
b) delle informazioni riguardanti data, luogo e numero di iscrizione del gruppo
c) della sua eventuale cancellazione dal registro delle imprese
la pubblicazione nella gazzetta ufficiale deve essere effettuata a cura degli amministratori entro 30 gg
dall’iscrizione o dal deposito.
In caso di loro inerzia potrà provvedere ciascun membro a spese del gruppo.

Per il momento genetico e per il momento estintivo del gruppo, l’iscrizione nel registro delle imprese è
stata rafforzata dalla pubblicazione integrale nella gazzetta ufficiale della repubblica italiana, ma questa
non soddisfa comunque le esigenze di conoscenza da parte dei terzi.
Il legislatore europeo, in questi 2 casi, ha previsto un triplice onere pubblicitario.
All’iscrizione dei dati e al deposito della dichiarazione di chiusura della liquidazione, ed alla successiva loro
pubblicazione nella gazzetta ufficiale della rep ita, dovrà seguire la pubblicazione nella gazzetta ufficiale
dell’ue (sempre a cura degli amm entro 30 gg dalla pubblicazione in quella ita, e in caso di loro inerzia da
ciascun membro a spese del gruppo).

Altro onere pubblicitario à nella corrispondenza, negli ordinativi e negli altri documenti analoghi del geie,
dovranno essere indicati:
a) denominazione gruppo
b) sede
c) luogo e numero di iscrizione
d) eventualmente la menzione dell’opzione per l’amm congiuntiva
e) eventualmente il riferimento all’intervenuta liquidazione del gruppo.

- La responsabilità

I membri del gruppo rispondono illimitatamente e solidamente per le obbligazioni di quest’ultimo.


I creditori del gruppo possono far valere i propri diritti nei confronti di un membro solo dopo aver richiesto
al gruppo il pagamento ed esso non sia stato effettuato entro un congruo termine.

Nel caso di atti posti in essere in nome del gruppo prima della sua iscrizione senza che questo, dopo
essersi costituito, assuma gli obblighi che derivano da essi, i soggetti che li abbiano compiuti sono
responsabili solidamente ed illimitatamente senza poter invocare la resp patrimoniale del geie.

La resp solidale ed illimitata resta in capo ai membri del gruppo per tutta la durata del loro rapporto, e si
estende ai 5 anni successivi la pubblicazione, nella gazzetta ufficiale ita, della notizia della chiusura della
liquidazione del geie.

In caso di scioglimento del rapporto limitatamente al singolo membro (trasferimento della quota, recesso,
esclusione), il membro uscente sarà soggetto ad un termine di prescrizione di 5 anni dalla pubblicazione
della notizia dello scioglimento del rapp nella gazzetta ufficiale ita per le azioni intentate contro di lui
relative a debiti risultanti dall’attività del gruppo anteriore alla cessazione della propria qualità di
membro.

È ammessa e, se pubblicata, opponibile ai terzi, la clausola che esoneri il nuovo membro dal pagamento
dei debiti sorti anteriormente alla sua ammissione.
- La nullità

Il regolamento demanda l’individuazione delle cause al leg nazionale.

Il leg ita ha individuato solo una causa di nullità specifica per il contratto di geie: la mancanza della forma
scritta nel contratto costitutivo.
Le altre cause di nullità saranno quelle del diritto comune.

La nullità deve essere pronunciata con decisione giudiziaria, ma il tribunale deve accordare un termine
che consenta di regolarizzare la situazione del gruppo.

La nullità del gruppo comporta la sua messa in liquidazione; i liquidatori sono nominati con la sentenza
che decreta la nullità.

È possibile opporre ai terzi la sentenza che sancisca la nullità del gruppo solo dopo la sua iscrizione.
La presunzione assoluta di conoscenza tuttavia opera solo al decorrere del quindicesimo giorno successivo
alla pubblicazione dell’estratto della sentenza nella gazzetta ufficiale ita.

L’efficacia della sentenza di nullità è operante ex nunc: non restano pregiudicati i diritti maturati dai
creditori fino al giorno di tale pubblicazione e, se di buona fede e impossibilitati a sapere del deposito, fino
al 15esimo giorno successivo ad essa.

GLI ORGANI DEL GEIE

Il geie dispone di due organi tipici:


a) membri che agiscono collegialmente
b) amministratore/amministratori

è poi demandata al contratto la previsione di ulteriori organi e l’individuazione dei loro poteri.

- I membri che agiscono collegialmente

I membri del geie son liberi di assumere qualsiasi decisione in ordine alla realizzazione dell’oggetto del
gruppo.

Ad ogni membro spetta un solo voto, salvo diversa pattuizione.

L’azione collegiale dei membri si esplica mediante riunioni o consultazioni.

La regola di default stabilita dal legislatore comunitario in relazione alle modalità delle decisioni è
l’unanimità.
Regola che può essere pattiziamente modificata.
Si ha un limite a tale autonomia: l’unanimità è inderogabile per alcune decisioni:
a) modifica dell’oggetto del gruppo
b) modifica nel numero di voti attribuito a ciascun membro
c) modifica delle condizioni di adozione delle decisioni
d) proroga della durata del gruppo
e) modifica delle quote di contributo dei membri al gruppo
sempre nel regolamento, anche per quanto riguarda altre decisioni, il legislatore ha optato per la
necessità del consenso unanime senza concedere esplicitamente la derogabilità statutaria, esse sono:
a) trasferimento della sede del gruppo che comporti il mutamento della disciplina nazionale
applicabile
b) autorizzazione di un membro alla cessione della propria partecipazione all’interno del gruppo
c) ammissione di nuovi membri nel gruppo.

Al di fuori di questi casi sarà il contratto a stabilire quorum e modalità per l’assunzione delle deliberazioni;
in assenza di previsioni statutarie resta valida la regola dell’unanimità.

Gli amministratori, di loro iniziativa o su richiesta di un membro del gruppo, possono organizzare
consultazioni dei membri del geie affinchè siano essi, in loro luogo, ad assumere le decisioni.

Ciascun membro del gruppo ha il dr di ottenere dagli amm notizie sugli affari del gruppo e prendere
visione di libri e documenti relativi agli affari.

- Gli amministratori

L’amministratore o gli amministratori sono l’organo gestorio del gruppo.

Sono nominati:
a) o dal contratto
b) o con decisione dei membri à se il contratto non stabilisce nulla, sarà necessaria l’unanimità dei
consensi

un’unanimità dei consensi sarà necessaria anche per:


a) revoca
b) modifica dei poteri dell’organo amministrativo.

Incompatibilità à valgono le regole dettate dalla loro legge applicabile o dalla legge dello stato in cui ha
sede il geie per la carica di amministratore di società.
È inoltre incompatibile colui che, a seguito di decisione giudiziaria o amministrativa, non possa rivestire la
carica di amministratore di società.

In italia, l’amministrazione del gruppo può essere affidata anche ad una persona giuridica:
a) specificando gli oneri di deposito dei dati dell’ente e del suo legale rappresentante
b) ribadendo che il legale rappresentante assume gli stessi obblighi e le stesse responsabilità civili e
penali previste a carico degli amm persone fisiche (ferma restando la resp solidale della persona
giuridica amministratrice.
c) Anche al rappresentante dell’ente si dovrà applicare il regime delle incompatibilità

Il regime di rappresentanza proposto dal legislatore comunitario è quello disgiuntivo: in presenza di più
amministratori, ciascuno di essi, agendo a nome del gruppo, impegna questo nei confronti dei terzi.
Tuttavia anche ove gli atti compiuti dall’amministratore non rientrino nell’oggetto del gruppo, essi
rimangono validi salvo che il geie non dimostri la conoscenza dell’estraneità dell’atto da parte del terzo o
che non poteva ignorarla.

Poteri degli amministratori à ogni limitazione derivante da decisioni dei membri, anche qualora sia stata
pubblicata, non sarà opponibile ai terzi ed avrà solo efficacia interna.
Unica eccezione a ciò è la possibilità di inserire nel contratto la clausola che modifica il regime di
rappresentanza da disgiuntivo a congiuntivo.
L’opponibilità di tale clausola si rifà alla pubblicazione sulla gazzetta ufficiale ita.
SCIOGLIMENTO DEL VINCOLO RELATIVAMENTE AL SINGOLO MEMBRO

- Trasferimento della partecipazione inter vivos e mortis causa

In astratto, ogni membro può cedere ad altro membro o a terzi la propria partecipazione o una frazione di
essa.
L’efficacia della cessione è subordinata all’autorizzazione degli altri membri del gruppo con decisione
unanime.
Il membro del gruppo può anche costituire una garanzia sulla propria partecipazione con l’autorizzazione
degli altri membri del gruppo: questo è un caso in cui è possibile derogare alla regola dell’unanimità con il
contratto.
In ogni caso il titolare della garanzia non può in nessun momento diventare membro del gruppo solo in
forza di essa.

Trasferimenti mortis causa à in caso di decesso di persona fisica membro del gruppo, nessuno potrà
subentrare se non alle condizioni previste dal contratto o con il consenso unanime degli altri membri,
quindi in assenza di previsione contrattuale o di decisione unanime agli eredi spetterà solo la quota di
liquidazione.
Nel contratto possono comunque essere inserite clausole analoghe a quelle delle società personali volte a
regolare la successione nel contratto.

L’efficacia dell’entrata di un nuovo membro nel geie, è subordinata alla decisione di ammissione del
soggetto presa dagli altri membri all’unanimità.

Regime legale per la responsabilità del nuovo membro à è assoggettato ai debiti del gruppo pregressi
alla sua entrata.
È tuttavia possibile, ed eccezionalmente opponibile ai terzi mediante il sistema di doppia pubblicità, la
clausola che esoneri il nuovo entrato dal pagamento dei debiti assunti dal gruppo prima del suo ingresso.
Qualora non siano seguite le procedure prescritte in tema di pubblicità, la clausola non sarà nulla ma sarà
inopponibile ai terzi e sarà quindi efficace solo tra i membri del gruppo.

- Recesso

Le condizioni in cui il membro può recedere dal gruppo devono essere indicate dal contratto.
In ogni caso il recesso è consentito per giusta causa o con l’accordo unanime degli altri membri.

- Esclusione

L’esclusione di un membro dal geie può essere:


a) Facoltativa
b) Di diritto.

Ogni membro del geie potrà essere eslcuso:


a) Nei casi indicati dal contratto
b) Quando contravvenga gravemente ai suoi obblighi
c) Quando causi gravi perturbazioni al funzionamento del gruppo.
L’esclusione deve essere pronunciata dal giudice su richiesta congiunta della maggioranza degli altri
membri à in questo caso si tratta di esclusione facoltativa.
Il legislatore ita ha poi individuato delle cause di esclusione di diritto che quindi operano senza la necessità
di una pronuncia giudiziale:
a) Dichiarazione di fallimento del membro
b) Ammissione del membro alla procedura di concordato preventivo
c) Assoggettamento del membro alla liquidazione coatta amministrativa
d) Qualora i membro non soddisfi più le condizioni fissate in tema di requisiti soggettivi dei membri
del geie

- Regole generali in caso di scioglimento del vincolo relativamente al singolo membro

Al momento dell’uscita del singolo membro, gli amministratori hanno:


a) l’obbligo di notifica della situa ai membri rimasti nel gruppo
b) il dovere di deposito degli atti presso il registro delle imprese
c) il dovere di pubblicazione sulla gazzetta ufficiale ita del mutamento della composizione del gruppo.
In caso di loro inerzia ogni interessato potrà adempiere al loro posto.

Salvo disposizione contraria nel contratto del gruppo, il geie, quando un membro cessi di farne parte,
continua tra gli altri membri.

Nei casi di cessazione diversi dal trasferimento inter vivos per cessione della partecipazione, il valore dei
dr che spettano al membro uscente (o ai suoi eredi) o delle obbligazioni che incombono su di lui, è
determinato in riferimento al patrimonio del gruppo al momento in cui il membro cessa di farne parte.

Il membro che cessa di far parte del gruppo continua ad essere illimitatamente e solidamente
responsabile per le obbligazioni derivanti dall’attività del gruppo anteriore alla sua cessazione della
qualità di membro per 5 anni successivi alla sua uscita.

SCIOGLIMENTO DEL GEIE

Il gruppo si può sciogliere per volontà dei membri.

In altri casi i membri sono invece obbligati a decretare lo scioglimento del geie con una decisione che
accerti:
a) il decorso del termine finale fissato nel contratto
b) il verificarsi di qualsiasi causa di scioglimento prevista dal contratto
c) la realizzazione dell’oggetto del gruppo o l’impossibilità di conseguirla.

Dopo lo scioglimento del gruppo, gli amministratori devono adempiere agli oneri pubblicitari.
In caso di loro inerzia è legittimato qualunque interessato.

Qualora i membri, decorsi 3 mesi dall’accadimento delle ipotesi dette, non abbiano ancora assunto la
decisione, qualunque membro potrà adire l’autorità giudiziaria per ottenere una pronuncia di
scioglimento giudiziale del geie.

Ogni membro può inoltre richiedere lo scioglimento al giudice per giusta causa.

I membri hanno inoltre l’obbligo di assumere al decisione di scioglimento del gruppo qualora si verifichi la
mancata sussistenza delle condizioni di diversità nazionale di almeno due membri.
In caso di inerzia, qualunque interessato potrà rivolgersi al giudice per la pronuncia di scioglimento.

La procedura di scioglimento giudiziale del gruppo può essere promossa da ogni interessato o
dall’autorità competente per ottenere lo scioglimento del gruppo anche qualora esso abbia violato le
prescrizioni in materia di attività vietate al geie (vedi par 4) oppure art 12: trasferimento della sede fuori
dall’ue o in un luogo in cui né il gruppo né alcun suo membro abbia l’amministrazione centrale ovvero pur
essendovi una sede amministrativa di un membro non vi sia svolta alcuna attività da parte del gruppo.
In questi casi il giudice deve pronunciare lo scioglimento del geie, salvo che la situa non possa essere
regolarizzata e lo sia prima della decisione di merito.

Secondo il dr ita, il geie che svolga attività commerciale si scioglie, oltre che per le cause dette fino ad ora,
anche a seguito della dichiarazione di fallimento.
Dottrina à l fallimento del gruppo non comporterebbe il fallimento dei suoi membri.

Lo scioglimento del gruppo comporta la sua liquidazione, che nel nostro paese è disciplinata dalle norme
dettate in materia di società semplice.
La capacità giuridica del gruppo si estingue al momento della chiusura della liquidazione, mentre le azioni
contro un membro del gruppo relative ai debiti risultanti dall’attività si prescrivono solo dopo 5 anni dalla
pubblicazione della notizia di chiusura della liquidazione sulla gazzetta ufficiale ita.

NOTAZIONI CONCLUSIVE IN TEMA DI GEIE

Il geie rimane anche un istituto poco utilizzato.


I paesi che hanno la maggiore presenza di gruppi sono:
a) belgio
b) germania
c) francia
d) regno unito
e) italia
f) spagna

ALTRE FORME DI COOPERAZIONE

Altre forme di contrattuali di cooperazione tra soggetti economici sono:


a) la joint venture
b) l’associazione temporanea di imprese
c) il consorzio
d) il contratto di rete

Le joint venture à sono qualunque fenomeno aggregativo che ha ad oggetto la cooperazione fra
imprenditori.
Si distingue fra:
a) contractual joint ventures
b) corporated joint ventures
quindi la joint venture può essere rappresentata anche da una società di scopo costituita fra più
imprenditori.
Non è quindi possibile un raffronto diretto fra geie e questa fattispecie.

Associazioni temporanee di imprese à previste dal leg ita, sono temporanee e il più delle volte strutturate
in modo da poter realizzare un solo progetto.
La struttura organizzativa è praticamente assente, a differenza del geie che è ben strutturato.
Il terzo contrae direttamente con l’impresa capofila fra le associate perché i rapporti tra questa e le
associate sono solo interne à altra differenza col geie che essendo dotato di personalità giuridica è
titolare dei rapporti con terzi.
Altra differenza riguarda status dei contraenti:
a) nel geie essi non devono necessariamente essere imprenditori
b) nelle ati si.

Consorzi à come il geie hanno scopo mutualistico.


Le differenze riguardano:
a) responsabilità
i. il consorzio ha una forma aggregativa sostanzialmente a resp limitata a quanto
apportato al fondo consortile
ii. nel geie la resp dei membri è tendenzialmente illimitata
b) struttura
i. nei consorzi il legislatore non ha previsto una certa rigidità: previsto solo un organo
assembleare
ii. rigidità invece riscontrabile nel geie: membri ed amministrazione

reti d’impresa à il contratto di rete è stato introdotto in ita nel 2009.


Mediante questo contratto più imprenditori perseguono lo scopo di accrescere la propria competitività sul
mercato; per fare ciò si obbligano, sulla base di un programma comune di rete, a collaborare, a
scambiarsi informazioni o prestazioni o ad esercitare in comune una o più attività rientranti nell’oggetto
della propria impresa.
Principale punto di contrasto con il geie è che le reti hanno una connotazione molto flessibile.
Il contratto deve essere redatto (forma scritta ad probationem):
a) per scrittura privata autenticata
b) per atto pubblico.

Il contratto deve riportare le indicazioni relative a:


a) identificazione delle parti
b) obiettivi perseguiti
c) definizione di un programma comune
d) durata del contratto
e) identificazione del sogg eventualmente incaricato dell’ufficio di organo comune
f) modalità di assunzione delle decisioni
il contratto deve poi essere iscritto presso ciascun registro delle imprese competente per ogni parte.
Punto essenziale della disciplina della rete è la definizione del programma di rete = esplicazione delle
modalità secondo cui sarà realizzato lo scopo comune e diritti ed obblighi degli imprenditori partecipanti
alla rete.
Differenza fondamentale dal geie è che anche alle reti possono partecipare solo imprenditori.
Nell’ordinamento hanno fatto ingresso anche le cd reti entificate = reti dotate, a certe condizioni, di
soggettività giuridica distinta da quella dei partecipanti. In questo caso è richiesto almeno un organo
comune e deve perfezionare l’iscrizione nel registro delle imprese anche la rete stessa, e nn solo i suoi
partecipanti.
IL SISTEMA DI GOVERNANCE NELLA SPA TEDESCA

INTRODUZIONE

Il sistema della spa tedesca è contenuto principalmente nella legge azionaria del 1965.

Nella spa tedesca devono essere presenti 3 organi sociali:


a) assemblea dei soci à organo in cui i soci possono esercitare le loro prerogative
b) consiglio di gestione à organo amministrativo
c) consiglio di sorveglianza à organo di controllo e titolare di un potere di alta amministrazione e di
indirizzo sull’attività degli amministratori che siedono al consiglio di gestione.
Attrae a sé parte delle competenze idealmente proprie del consiglio di gestione e degli azionisti.

Il modello di amministrazione e controllo adottato dalla spa tedesca è il modello dualistico: si ha il


coinvolgimento nella gestione sociale del consiglio di gestione e del consiglio di sorveglianza che sono
definiti “organi amministrativi”.
Nel sistema dualistico proprietà e gestione dell’impresa sociale sono “separate” per almeno due ragioni:
a) l’assemblea ha solo il potere di nominare i membri del consiglio di sorveglianza i quali nominano
autonomamente i consiglieri di gestione
b) nella composizione del consiglio di sorveglianza devono necessariamente essere compresi, per le
spa che superano certi requisiti occupazionali, i rappresentanti dei lavoratori e dei sindacati
secondo il modello della cogestione.

IL CONSIGLIO DI GESTIONE

Consiglio di gestione = organo amministrativo della società cui è rimessa in misura quasi esclusiva la
gestione dell’impresa sociale

Composizione del consiglio di gestione

Lo statuto deve indicare il numero dei componenti del consiglio di gestione o i criteri in base ai quali deve
essere determinato tale numero.
Il consiglio di gestione può essere composto da una o più persone: in linea di principio quindi sono
ammissibili sia l’amministratore unico che l’organo collegiale.

Eccezioni a questa regola generale:


a) se il capitale sociale è superiore a 3 milioni di euro à il consiglio di gestione deve essere composto
da almeno 2 membri, ma lo statuto può disporre diversamente.
Nelle società quotate però l’organo amm deve essere composto da più persone e deve essere
nominato un presidente
b) se la società occupi più di 500 dipendenti e sia quindi obbligata a realizzare la cogestione à
tra i membri dell’organo amm deve rientrare un arbeitdirektor nominato dai rappresentanti dei
lavoratori presenti nel consiglio di sorveglianza.
Di conseguenza il consiglio di gestione sarà composto da almeno due membri: l’arbeitdirektor e
almeno un gestore nominato dai rappresentanti degli azionisti eletti nel consiglio di sorveglianza.
L’arbeitdirektor è competente per le questioni relative alla gestione delle risorse umane; nelle
questioni per cui non è competente dovrà però essere coinvolto nelle decisioni del consiglio di
gestione: ha quindi gli stessi diritti e doveri di ogni altro membro dell’organo amministrativo, primo
fra tutti il controllo dell’operato degli altri amministratori.
Quindi la possibilità di nominare un amm unico è limitata alle società che cumulativamente:
a) abbiano capitale inferiore a 3 milioni di euro
b) abbiano meno di 500 dipendenti
à sono le cd spa a conduzione familiare.

Dal 2010, negli organi amministrativo e di controllo delle spa quotate o comunque di grande dimensione,
sono state emanate direttive volte a favorire una partecipazione adeguata delle donne.

Nomina, determinazione del compenso e revoca dei gestori

I componenti del consiglio di gestione sono nominati dal consiglio di sorveglianza per max 5 anni.
In caso di organo pluripersonale, il consiglio di sorveglianza è competente a nominare anche il presidente
del consiglio di gestione.
La nomina può essere prorogata sempre per max 5 anni oppure può essere seguita da una nuova nomina
sempre di 5 anni.
Sia la nomina che l’eventuale riconferma del gestore devono essere deliberate dal consiglio di
sorveglianza: si può però prescindere dall’adozione di tale delibera nel caso in cui la prima nomina sia di
durata inferiore a 5 anni e con la nomina successiva o la proroga non si superi tale soglia.
Alla scadenza del mandato si ha la decadenza dall’ufficio, non è ammessa proroga tacita.

Il consiglio di sorveglianza è competente anche per la determinazione del compenso dei gestori, ma è
possibile che su questo sia chiamata a pronunciarsi anche l’assemblea.
Il compenso ha una componente fissa a cui devono essere aggiunte delle componenti incentivanti o
prestazioni accessorie.

Anche per la revoca dei componenti dell’organo amministrativo decide il consiglio di sorveglianza.
Per la revoca è necessario che sussistano gravi motivi, ad esempio:
a) la violazione colposa dei doveri di amministrazione
b) l’incapacità a provvedere ad una normale amministrazione
c) la revoca della fiducia da parte dell’organo assembleare
à in generale si ha importante motivo ogni volta che dalla mancata revoca dell’amministratore possa
derivare un danno per la società.
L’atto di revoca può essere impugnato à il procedimento è quello dell’azione di annullamento per cui,
salvo l’ottenimento di una misura cautelare di sospensione dell’efficacia del provv, la revoca produrrà i
suoi effetti fino all’emanazione di una sentenza costitutiva che accolga o respinga l’impugnazione.

Il principio di collegialità e l’organizzazione interna

Il funzionamento dell’organo amm è disciplinato da un regolamento interno emanato dal consiglio di


gestione.

Il principio generale che regola il funzionamento dell’organo amministrativo è quello della parità dei diritti
e dei doveri dei consiglieri di gestione su cui poggia il principio collegiale.
I membri dell’organo amministrativo operano collegialmente e le decisioni andrebbero prese
all’unanimità, criterio che può essere derogato dall’autonomia statutaria a favore del principio
maggioritario.
Nelle situazioni di stallo può essere previsto che sia determinante il voto del presidente.

La ripartizione delle competenze all’interno del consiglio di gestione non è disciplinata a livello normativo
(ad esclusione dell’arbeitdirektor).
Questa lacuna è stata colmata dalla prassi che ha sviluppato due modelli:
a) organizzazione funzionale à modello tradizionale in base al quale vengono costituiti dei settori
aventi ad oggetto materie specifiche, ciascuno dei quali viene attribuito ad uno o + gestori: es
finanza, ricerca, vendita ecc
b) organizzazione per settori o rami d’azienda à vengono individuati ambiti di competenza fra loro
autonomi ciascuno dei quali inerenti a determinate attività o rami d’azienda. Non si hanno
amministratori competenti per determinate materie ma per determinate attività.

I membri del consiglio di gestione hanno l’obbligo di informare e il dr di essere informati sulle attività di
ogni amministratore e di intervenire per rimediare ad eventuali mancanze.

Il potere gestorio e il perseguimento dell’interesse sociale.

I membri dell’organo amministrativo sono titolari del potere gestorio e sono quindi i soggetti che dirigono
la società sotto la propria responsabilità.
La competenza del consiglio di gestione è generale ed esclusiva e riguarda ogni materia inerente la
gestione dell’impresa sociale.

Il consiglio di gestione deve orientare la propria attività al perseguimento dell’interesse sociale che
comprende:
a) l’interesse dei soci alla massimizzazione dei profitti (cd concezione contrattualistica)
b) gli interessi concorrenti di cui sono titolari i soggetti estranei alla compagine sociale: lavoratori,
creditori, e in generale tutti i sogg che entrano in contatto con la società (cd concezione
istituzionalistica).

La legge azionaria del 37 attribuiva alle spa il compito di tendere alla realizzazione del bene comune: “il
consiglio di gestione dirige la società sotto la propria resp, come richiesto dal bene dell’azienda e dei suoi
dipendenti e dal bene comune del popolo e dell’impero.
Questa formulazione è stata ripresa nella legge azionaria del 65 solo per la prima parte escludendo la
clausola del bene comune.
Da un lato è riconosciuta un’ampia discrezionalità agli amministratori nel perseguimento di interessi
politici, etici o sociali, ma ciò non può avvenire a discapito del successo dell’impresa inteso come
conservazione del capitale sociale e realizzazione di utili.

I limiti al potere gestorio del consiglio di gestione

Di regola la competenza dell’organo amm nella gestione dell’impresa sociale è generale ed esclusiva, ma
la legge ordinaria prevede dei limiti alla competenza del consiglio di gestione che possono derivare da:
a) norme imperative
b) autonomia statutaria e regolamentare
c) consiglio di sorveglianza

le ipotesi più rilevanti di limiti al potere gestorio del consiglio di gestione sono:
a) operazioni soggette ad approvazione del consiglio di sorveglianza
b) decisioni dell’assemblea su richiesta del consiglio di gestione
c) cd contratto di dominazione.

Operazioni soggette all’approvazione del consiglio di sorveglianza à sono previste dallo statuto o
direttamente dal consiglio di sorveglianza.
Nel caso in cui il consiglio di sorveglianza neghi l’approvazione richiestagli, il consiglio di gestione può
provocare l’intervento dell’assemblea per ottenere l’autorizzazione.
L’assemblea potrà approvare l’attività con delibera adottata con una maggioranza qualificata.
Decisioni dell’assemblea su richiesta del consiglio di gestione à l’assemblea non può deliberare su
questioni inerenti all’amministrazione salvo che il consiglio di gestione non ne faccia richiesta.
Il consiglio di gestione perde qualsiasi discrezionalità sul punto e deve eseguire la delibera assembleare.
Il consiglio di gestione ha interesse ad ottenere l’approvazione dell’assemblea per il compimento di una
determinata operazione perché essa esonera gli amministratori da responsabilità se l’operazione dovesse
danneggiare la società.

Il contratto di dominazione à con la stipula di un contratto di dominazione, una o più società si


assoggettano al dominio di un’altra; la società dominata resta soggetto di diritto autonomo ma perde la
propria indipendenza.
È un contratto che può essere concluso solo previa approvazione da parte dell’assemblea.
Con esso il potere gestorio dell’organo amministrativo della società dominata viene limitato: la società
dominante avrà il potere di impartire direttive vincolanti al consiglio di gestione della dominata che deve
darvi esecuzione.
Il consiglio di gestione della dominata può rifiutarsi di eseguire le direttive solo quando esse:
a) non sono finalizzate a perseguire l’interesse della società dominante o delle società del gruppo
b) pongono a repentaglio l’esistenza della società assoggettata.
Possono però essere impartite anche direttive che pregiudicano la società dominata, ma a condizione che
esse soddisfino le esigenze della società dominante o delle altre società del gruppo.
La società dominante è tuttavia tenuta a delle controprestazioni in favore della società dominata (per
riparare le perdite causate dalla dominazione) e in favore degli azionisti di minoranza della dominata.

Se la direttiva della dominante prevede il compimento di operazioni per cui è prevista l’autorizzazione del
consiglio di sorveglianza e questo la neghi o non provveda, il consiglio di gestione della società dominata
deve comunicarlo alla dominante: se tale società conferma la direttiva, il consiglio di gestione deve
eseguirla.
Se il consiglio di gestione si adegua alle reiterate direttive dell’impresa dominante, non è responsabile per
gli eventuali danni provocati alla società.

Il potere di rappresentanza

La rappresentanza sostanziale e giudiziale della società è attribuita di regola a tutti i componenti del
consiglio di gestione ed ha carattere generale.
Se lo statuto o l’atto di nomina non prevedono nulla, la rappresentanza è attribuita congiuntamente e tutti
i gestori.

Lo statuto o il consiglio di sorveglianza però possono attribuire il potere di rappresentanza:


a) ad uno o ad alcuni degli amministratori, eventualmente affiancati da un procuratore
b) al presidente del consiglio di gestione.

Nei casi di deroga all’amministrazione congiunta, si devono indicare nel registro delle imprese i soggetti a
cui è stata attribuita la rappresentanza.

In caso di conflitto di interessi tra amministratori e società, la rappresentanza giudiziale e stragiudiziale


della società spetta al consiglio di sorveglianza.
Ipotesi:
a) esercizio dell’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori
b) revoca degli amministratori da parte del consiglio di sorveglianza
c) controversie aventi ad oggetto il diritto al compenso degli amministratori.
I doveri degli amministratori: le clausole generali.

I membri del consiglio di gestione hanno due doveri generali:


a) dovere di diligenza
b) dovere di fedeltà.

Dovere di diligenza à i membri del consiglio di gestione devono usare, nella gestione dell’impresa, la
diligenza di un dirigente d’impresa preciso e conscienzioso.
È poi previsto un elenco esemplificativo di 9 condotte in cui si presume violato il dovere:
a) vengono restituiti i conferimenti agli azionisti
b) vengono pagati agli azionisti interessi o partecipazioni agli utili
c) vengono sottoscritte, acquistate, prese in pegno o ritirate azioni proprie o di un’altra società
d) vengono emesse azioni prima del versamento della somma di emissione
e) viene distribuito il patrimonio della società
f) vengono effettuati pagamenti dopo l’insorgenza dello stato di insolvenza della società o di un suo
eccessivo indebitamento
g) vengono concessi compensi ai membri dell’organo di controllo
h) viene concesso credito in modo ingiustificato
i) vengono emesse azioni privilegiate in caso di aumento di capitale obbligatorio al di fuori dello
scopo prefissato o prima dell’intera prestazione del controvalore.

Dovere di fedeltà à impone agli amm di non perseguire il proprio interesse danneggiando quello della
società.
Sono previsti obblighi e divieti specifici, i più impo sono:
a) obbligo di riservatezza
b) divieto di concorrenza
c) divieto di utilizzare info riservate in grado di incidere sulle quotazioni dei titoli emessi dalla società
per speculare sulle variazioni delle loro quotazioni.

I doveri degli amministratori: i principali obblighi specifici.

Gli obblighi specifici più rilevanti sono:


a) informare periodicamente il consiglio di sorveglianza su una serie di materie ritenute rilevanti per
la gestione societaria
b) garantire la corretta tenuta delle scritture contabili
c) tenere determinate condotte se si verificano eventi pregiudizievoli per la società.

L’obbligo di informazione periodica ha ad oggetto:


a) la politica imprenditoriale che si intende perseguire e le altre questioni fondamentali relative alla
programmazione dell’attività di gestione e le eventuali ragioni del mancato raggiungimento degli
obiettivi fissati
b) la redditività della società
c) l’andamento degli affari
d) gli affari che potrebbero incidere sulla redditività o sulla liquidità della società
più in generale, il consiglio di sorveglianza può pretendere in ogni momento informazioni circa ogni altra
questione relativa alla società.

Corretta tenuta delle scritture contabili à a questo obbligo corrisponde la facoltà per il consiglio di
sorveglianza di procedere all’ispezione dei libri e delle altre scritture contabili.
Il consiglio di gestione deve adottare tutte le misure adeguate affinchè dalle scritture contabili siano
rilevabili pregiudizi per la società tra cui è previsto un apposito sistema di monitoraggio.
Se si verificano eventi pregiudizievoli per la società gli amm hanno specifici obblighi di condotta:
a) in caso di perdite superiori della metà del capitale sociale à devono convocare l’assemblea per
metterla al corrente
b) in caso di crisi che comporti l’incapacità della società di far fronte alle obbligazioni assunte à
devono adottare le misure necessarie per impedire o porre fine allo stato di insolvenza. Se non
dovessero risultare sufficienti devono chiedere l’apertura del procedimento di insolvenza.

La responsabilità dei gestori

Gli amministratori sono solidamente responsabili verso la società per i danni cagionati ad essa per
violazione dei loro doveri e obblighi.
L’organo competente a promuovere l’azione di responsabilità è il consiglio di sorveglianza che in questo
caso è titolare della rappresentanza sostanziale e processuale della società.

Il consiglio di sorveglianza deve esercitare l’azione sociale di responsabilità se ne faccia richiesta:


a) l’assemblea che delibera a maggioranza dei presenti
b) una minoranza qualificata di soci che rappresenti almeno 1/10 del capitale sociale
in questi casi se il consiglio di sorveglianza non esercita l’azione, sarà ritenuto responsabile per i danni
cagionati alla società.

Prova della responsabilità:


a) la società può limitarsi ad allegare l’inadempimento dei gestori
b) i gestori devono provare la mancanza dei presupposti della responsabilità:
i. assenza di colpa o del danno per la società
ii. circostanza per cui il danno cagionato sia conseguenza di un’attività degli
amministratori per cui la legge prevede un’esenzione da responsabilità.

Nelle ipotesi più gravi di cattiva gestione della società (gestione infedele, gravi violazioni della legge o
dello statuto tali da recare danno alla società), una minoranza che rappresenti almeno 1/20 del capitale
sociale o che disponga di una partecipazione di almeno 500'000 euro, può agire giudizialmente per
chiedere la nomina dei sostituti.
Alla nomina di essi non segue necessariamente l’esercizio dell’azione di responsabilità verso gli
amministratori: i sostituti infatti dovranno valutare la possibilità di successo dell’azione e quindi decidere
se agire o meno in giudizio.

I soci possono eventualmente attivarsi solo se dispongono di informazioni adeguate sull’attività degli
amministratori.
È quindi possibile nominare anche dei revisori speciali (in generale, non c’entra l’azione di responsabilità
credo) con il compito di esaminare i singoli atti di gestione degli amministratori e di riferire all’assemblea.
Possono essere nominati qualora ne faccia richiesta:
a) l’assemblea con deliberazione a maggioranza semplice
b) una minoranza che rappresenti almeno 1/10 del capitale sociale o la cui partecipazione ammonti a
1'000'000 di euro.

Se dall’attività del consiglio di gestione derivi un danno per i creditori sociali, essi possono agire al posto
della società nei confronti degli amministratori.
Unica condizione è che il patrimonio sociale non sia sufficiente per soddisfare i loro interessi.
Il consiglio di gestione nel modello dualistico italiano: analogie e differenze.

Nel modello dualistico italiano, il consiglio di gestione condivide con il corrispondente organo nel modello
tedesco solo il nome e i rapporti con il consiglio di sorveglianza, in particolare riguardo alla competenza di
esso:
a) alla nomina e revoca degli amministratori
b) alla determinazione del loro compenso
c) all’esercizio dell’azione di responsabilità.

Per composizione dell’organo e suo funzionamento, per l’esercizio del potere gestorio, si ha un sistema
sovrapponibile con il sistema di amministrazione tradizionale.

Differenze con il consiglio di gestione del modello dualistico tedesco:


a) composizione dell’organo à nel modello ita è necessariamente pluripersonale
b) nomina del presidente del consiglio di gestione à nel modello ita può essere attribuita anche
all’assemblea o allo stesso consiglio di gestione; nel modello tedesco spetta al consiglio di
sorveglianza
c) revoca dei consiglieri di gestione à nel modello ita può avvenire in qualunque momento, salvo il
risarcimento dei danni se avviene senza giusta causa; nel modello tedesco è possibile solo se
ricorrono importanti motivi
d) durata in carica dei consiglieri à nel modello ita non può durare più di 3 esercizi (salva rielezione);
nel modello tedesco dura 5 anni
e) deleghe gestorie à nel modello ita possono essere attribuite ad uno o + componenti del consiglio
di gestione; nel modello tedesco operano solo in via informale perché tutti i consiglieri sono
concepiti come consiglieri esecutivi.

Oltre al dovere condiviso di perseguire l’interesse sociale, le facoltà attribuite agli amministratori nei due
ordinamenti sono diversi:
a) modello tedesco à la condivisione delle competenze gestorie del consiglio di gestione con gli altri
organi sociali o con la società dominante, si accompagna alla condivisione della responsabilità per
le operazioni compiute
b) modello italiano à è inammissibile:
1. la sottoscrizione di un contratto di dominazione (almeno nei termini previsti
dall’ord tedesco)
2. che l’approvazione di una specifica operazione da parte di uno degli altri
organi sociali comporti l’esenzione di responsabilità degli amministratori se
l’operazione causi un danno alla società.
IL CONSIGLIO DI SORVEGLIANZA

Il consiglio di sorveglianza:
a) esercita il controllo sulla gestione della società
b) condivide con l’organo amm importanti funzioni inerenti alla gestione
c) è l’organo che permette di realizzare la partecipazione dei lavoratori alla gestione dell’impresa
mediante l’istituto della cogestione.

La composizione del consiglio di sorveglianza. La cogestione

Il consiglio di sorveglianza deve essere composto da almeno 3 membri, o da più membri comunque
sempre divisibili per 3.
Sono previsti anche dei limiti massimi:
a) max 9 membri nelle società con capitale sociale inferiore a 1'500'000 euro
b) max 15 nelle società con capitale fra 1'500'000 euro e 10'000'000 euro
c) max 21 nelle società con capitale sociale superiore a 10'000'000 euro.
Fermi questi limiti, l’esatto numero dei consiglieri da nominare è determinato:
a) dallo statuto (in primis)
b) dalla legge azionaria
c) dalle leggi che regolano la composizione del consiglio in ipotesi di cogestione.

Presidente à nominato dallo stesso consiglio che deve nominare anche un sostituto.

Il consiglio è l’organo all’interno del quale si realizza la cogestione dei lavoratori.


Ci sono due forme di cogestione:
1) cogestione d’impresa à la + impo, è quella relativa al coinvolgimento di rappresentanze di
lavoratori e sindacati nella composizione del consiglio di sorveglianza
2) cogestione aziendale à concerne l’istituzione dei cd consigli di fabbrica, costituiti dai
rappresentanti dei lavoratori per garantire una collaborazione con la direzione dell’impresa.

Si distingue fra:
a) società obbligate a realizzare la cogestione
b) società esenti da questo obbligo.

Cogestione obbligatoria à assume caratteristiche diverse che dipendono dal settore economico in cui
operano le società e dei livello occupazionali raggiunti.
Storicamente è stata prevista solo per il settore carbosiderurgico: le leggi degli anni 50 prevedono la cd
cogestione paritetica secondo cui il consiglio di sorveglianza deve essere composto da rappresentanze
paritarie di lavoratori e azionisti.
Dagli anni 70, l’obbligo di cogestione dei lavoratori è stato esteso a tutte le:
a) spa
b) sapa
c) srl
al superamento di determinati livelli occupazionali.

In particolare:
a) nelle società che occupano + di 2000 dipendenti si attua la cd cogestione quasi paritetica = il
consiglio di sorveglianza è composto per metà da rappresentanti dei lavoratori e per metà dai
rappresentanti degli azionisti
b) nelle società che occupano + di 500 dipendenti ma – di 2000, si attua la cd cogestione del terzo = i
rappresentati dei lavoratori in seno al consiglio di sorveglianza sono 1/3 dei suoi componenti e
hanno funzione solo consultiva sulle determinazioni del consiglio.
Altre precisazioni:
a) necessario favorire un’adeguata partecipazione femminile
b) nelle società obbligate alla cogestione del terzo, le rappresentanze dei lavoratori nel consiglio
devono rispecchiare la percentuale delle donne sul totale dei lavoratori.

Sono esenti dall’obbligo di cogestione:


a) le società con meno di 500 dipendenti
b) le cd imprese di tendenza = imprese che perseguono finalità politiche o confessionali.

Accanto a queste ipotesi si ha anche la cogestione volontaria realizzata in base ad accordi di natura
privatistica.

La nomina e la revoca dei consiglieri di sorveglianza

I membri del consiglio di sorveglianza sono nominati dall’assemblea che delibera a maggioranza dei
presenti e restano in carica per max 4 anni con la possibilità di essere rieletti.
Assieme ai consiglieri di sorveglianza sono nominati anche dei sostituti.

Se la società deve realizzare la cogestione, l’assemblea nomina solo i rappresentanti degli azionisti.

Lo statuto può anche attribuire a determinati azionisti il dr di nominare uno o più rappresentanti nel
consiglio di sorveglianza, i cd membri inviati.
Essi però non possono superare complessivamente 1/3 dei membri nominati dagli azionisti.
I membri inviati svolgono le stesse funzioni dei membri nominati dall’assemblea e dei rappresentanti dei
lavoratori.
I titolari del dr di invio possono in ogni momento revocare e sostituire con altri i membri inviati.

È prevista anche la possibilità di nomina giudiziaria dei consiglieri di sorveglianza, nel caso di incapacità di
funzionamento dell’organo di controllo.
La domanda al tribunale può essere presentata:
a) dal consiglio di gestione
b) da un membro del consiglio di sorveglianza
c) da un singolo azionista.
In caso di incapacità deliberativa, il consiglio di sorveglianza deve attivarsi immediatamente a meno che
l’assemblea non ne integri subito la composizione nominando i membri necessari.
Il giudice in linea di principio è libero di scegliere una persona che risponda ai requisiti previsti dalla legge
per lo svolgimento dell’incarico, senza essere vincolato dalle eventuali indicazioni fornite da chi abbia
presentato l’istanza di nomina.
Tuttavia la giuri ha precisato che il giudice gode solo di discrezionalità tecnica, quindi se nell’istanza di
nomina fosse indicata una persona gradita all’assemblea, il giudice dovrebbe conformarsi ad essa.
Se non si conformerà al volere dell’assemblea, questa poi potrà revocare il consigliere nominato dal
giudice.

L’assemblea può revocare i membri dell’organo di controllo: non sono necessari importanti motivi, basta
che la delibera sia assunta con una maggioranza qualificata dei ¾ dei presenti.

La legge azionaria prevede anche la revoca giudiziale dei membri dell’organo di controllo: in questo caso
devono sussistere importanti motivi che devono essere motivati nella delibera con cui il consiglio di
sorveglianza decide di adire il tribunale.
Solo nel caso di membri inviati la domanda di revoca può essere proposta, oltre che dal consiglio di
sorveglianza anche da tanti azionisti che:
a) rappresentino il 10% del capitale sociale
b) ovvero che siano titolari di una partecipazione di valore pari ad almeno 1'000'000 di euro.

Principio di collegialità e l’organizzazione interna.

Il consiglio di sorveglianza è convocato dal presidente entro due settimane dalla richiesta avanzata da un
membro del consiglio di sorveglianza o dal consiglio di gestione.
La richiesta deve contenere le ragioni della convocazione.
Se il presidente non provvede, possono provvedere i richiedenti.

Il consiglio di sorveglianza di regola si riunisce presso la sede della società e i consiglieri si presentano
personalmente.
Eccezioni:
a) i consiglieri fisicamente assenti possono partecipare alla fase deliberativa trasmettendo il proprio
voto in forma scritta tramite altre persone
b) per l’adozione di alcune delibere, lo statuto può prevedere la possibilità di deliberare a seguito di
riunione telematica.

I consiglieri di sorveglianza operano collegialmente.


Perché possano deliberare validamente devono essere presenti almeno la metà ovvero almeno 3 dei
membri.
Problema à nel caso in cui sia stato costituito un consiglio di sorveglianza composto da 3 membri,
l’organo potrebbe trovarsi impossibilitato a deliberare se uno dei consiglieri sia assente o in conflitto di
interessi.
Soluzione à per consentire all’organo di deliberare anche in questi casi, la giuri ha proposto di adottare la
disciplina della nomina giudiziale = il tribunale può integrare i componenti del consiglio di sorveglianza.
Tuttavia ciò darebbe vita ad un organo di controllo composto da 4 membri violando la regola per cui il
consiglio di sorveglianza deve essere sempre composto da un numero di membri divisibile per 3.
Questa giurisprudenza è stata molto discussa dalla dottrina à il consigliere in conflitto di interessi non
potrebbe votare, ma comunque può prendere parte alla riunione del consiglio: quindi se egli è presente
l’organo è ritenuto in grado di deliberare e la delibera sarà assunta validamente se gli altri due
componenti dell’organo di controllo votano in modo univoco.

Le riunioni del consiglio di sorveglianza devono essere verbalizzate indicando:


a) luogo
b) giorno
c) partecipanti
d) oggetto
e) ordine del giorno.
Il verbale deve essere sottoscritto dal presidente e una sua copia deve essere consegnata ai membri del
consiglio di sorveglianza che la richiedano.
I compiti del consiglio di sorveglianza: il controllo sulla gestione

Principale compito del consiglio di sorveglianza è operare il controllo sulla gestione: in particolare sugli
atti di gestione compiuti dagli amministratori.

La legge azionaria non specifica né la portata né gli esatti contenuti del dovere di sorveglianza.

Il consiglio di sorveglianza non gode di piena discrezionalità nel determinare la misura dell’attività di
controllo: deve svolgere le proprie funzioni con la diligenza di un dirigente d’impresa preciso e
coscienzioso.

L’oggetto del controllo e i criteri che il consiglio deve osservare sono stati individuati in sede interpretativa:
a) oggetto del controllo à l’attività di sorveglianza non può estendersi a tutte le attività compiute dal
consiglio di gestione.
La giuri ha specificato che sono soggetti ad un controllo particolarmente attento gli atti di gestione
che possono incidere sul rendimento e sulla liquidità della società
b) criteri che deve seguire à la dottrina ha elaborato dei criteri di cui il consiglio di sorveglianza deve
verificare il rispetto da parte del consiglio di gestione:
i. legalità à rispetto della legge dello statuto
ii. adeguatezza dell’attività posta in essere allo scopo cui è diretta
iii. economicità à in particolare l’esistenza di strumenti finanziari adeguati per
garantire il successo economico della società.

L’attività del consiglio di sorveglianza può essere distinta in:


a) attività di controllo preventivo à si esplica nella possibilità di:
1. elaborare dei regolamenti interni rivolti al consiglio di gestione
condizionando il processo decisionale e garantendo la trasparenza
nell’attività d gestione
2. subordinare il compimento di determinati atti gestori ad una previa
approvazione à è necessario che il consiglio disponga di info adeguate che
devono essere presentate dal consiglio di gestione.
Le informazioni però non possono invadere la sfera di discrezionalità
riservata agli amministratori: qualora l’organo di controllo non sia convinto
della politica adottata nella gestione sociale, può solo cercare di persuadere
gli amministratori; nel caso ciò non vada a buon fine può revocare gli
amministratori ma solo se ricorrono importanti motivi

b) attività di controllo successiva al compimento di atti gestori da parte del consiglio di gestione
à attività che comprende anche la verifica dell’esistenza dei presupposti per l’esercizio di
un’azione di risarcimento dei danni nei cfr del consiglio di gestione: il consiglio di sorveglianza deve
accertare il fatto che determina la responsabilità dell’amministratore.
Una volta accertati i presupposti per l’azione di responsabilità, il consiglio di sorveglianza deve
esercitarla per forza (eccezione: se dall’esercizio dell’azione può derivare un danno superiore ai
benefici che si potrebbero ricavare dall’azione.
(segue) il controllo e l’approvazione del bilancio.

Consiglio di sorveglianza à approva bilancio redatto dal consiglio di gestione.


Assemblea à poi delibera sulla destinazione degli utili risultanti dal bilancio.

L’assemblea:
a) non può incidere sul bilancio approvato dall’organo di controllo
b) può essere chiamata ad approvare il bilancio solo in due casi:
i. quando consiglio di gestione e consiglio di sorveglianza insieme decidono così
ii. quando il consiglio di sorveglianza non approva il bilancio.

Nelle spa medio-grandi, per garantire l’effettività del controllo contabile, si è fatto ricorso ai revisori
esterni: devono avere particolari requisiti (come l’appartenenza a determinate categorie professionali) e
devono certificare il bilancio.
Se manca questa certificazione, il bilancio è nullo.

(segue) Gli altri compiti del consiglio di sorveglianza

Compiti del consiglio di sorveglianza che sono funzionali alla sua collaborazione alla gestione
dell’impresa:
a) convocazione dell’assemblea se lo richiede il bene della società
b) rappresentanza della società nei rapporti con gli amministratori
c) il rilascio di rapporti all’assemblea in materia di esame del bilancio
d) titolare dell’azione di annullamento delle delibere dell’assemblea.

I doveri e la responsabilità dei consiglieri di sorveglianza

I componenti dell’organo di controllo devono esercitare il loro incarico con la diligenza di un dirigente
d’impresa preciso e coscienzioso: in particolare devono mantenere il riserbo sulle relazioni e le consulenze
confidenziali di cui siano venuti a conoscenza.

Ogni componente del consiglio deve informare la propria azione all’interesse di gruppo.
Alcuni potrebbero avere interessi concorrenti o confliggenti con quello della società, perché magari
ricoprono lo stesso ufficio in altre società o per i propri impegni politici.
La dottrina ha sostenuto che questo conflitto di interessi non può danneggiare l’interesse comune, ma allo
stesso tempo non si può negare discrezionalità al consigliere sulle modalità di svolgimento del proprio
incarico (almeno finchè non produca danni alla società).

Se violano i loro doveri, i consiglieri sono obbligati in solido a risarcire i danni cagionati alla società.
(secondo la procedura prevista per la responsabilità dei consiglieri di gestione?).

Il consiglio di sorveglianza nel modello dualistico italiano: analogie e differenze.

Il consiglio di sorveglianza nel modello dualistico ita è un organo concettualmente diverso.

Nelle spa tedesche, esso è principalmente il luogo di incontro tra:


a) capitale (rappresentanti degli azionisti)
b) lavoro (rappresentanti dei lavoratori)
è quindi prima un organo dell’impresa e solo poi della società.
Il consiglio di sorveglianza ita, invece, è anello di congiunzione tra assemblea e consiglio di gestione: nel
nostro sistema infatti non si hanno né cogestione né la partecipazione dei lavoratori alla gestione
dell’impresa.

Differenze strutturali riguardano:


a) composizione dell’organo à in italia ci sono solo rappresentanti degli azionisti; in germania si ha
la cogestione ed è possibile la presenza di membri invitati da particolari azionisti
b) nomina del presidente à in ita è riservata all’assemblea; in germania al consiglio di sorveglianza
stesso
c) durata della carica à in ita è pari a 3 esercizi con possibilità di essere rieletti; in germania 4
esercizi sempre con possibile rielezione
d) requisiti soggettivi dei consiglieri à in italia sono disciplinati puntualmente; in germania non è
previsto il possesso di requisiti particolari.

Analogie a livello di disciplina normativa:


a) potere di nomina e di revoca dei consiglieri à anche in ita spetta all’assemblea dei soci e anche
nel modello tedesco i consiglieri sono liberamente revocabili anche senza giusta causa
b) competenze à similmente a quanto previsto nel modello tedesco, nel modello italiano il consiglio
di sorveglianza è competente per:
i. nomina e revoca consiglieri di gestione
ii. approvazione bilancio
iii. esercizio azione di resp nei cfr del consiglio di gestione
iv. esercizio del controllo sulla gestione sociale.

Indipendentemente dalle somiglianze del dato normativo, le funzioni gestorie e di controllo attribuite al
consiglio nei due sistemi, hanno conformazioni diverse.
Ordinamento tedesco à il consiglio di sorveglianza condivide con il consiglio di gestione porzioni del
potere gestorio, infatti può:
a) condizionare il processo decisionale dell’organo amm
b) subordinare il compimento di atti di gestione ad una previa approvazione.
Ordinamento ita à si limita a consentire che lo statuto riservi al consiglio di sorveglianza un potere di
“alta gestione” ma resta ferma la resp degli amministratori per gli atti compiuti.

Anche il concreto esercizio della funzione di sorveglianza è diverso à in germania il sistema dei controlli
del consiglio di sorveglianza è molto articolato; non è così in italia in cui il legislatore ha solo richiamato le
norme sui doveri del collegio sindacale nel sistema tradizionale.
L’ASSEMBLEA

Assemblea = organo in cui i soci esercitano i propri diritti esprimendo il proprio voto e adottando le
delibere.

Assemblea ordinaria e assemblea straordinaria

L’assemblea si riunisce:
a) in sede ordinaria
b) in sede straordinaria

assemblea ordinaria à convocata ogni anno, entro 8 mesi dall’inizio dell’esercizio.


Delibera su:
a) approvazione bilancio ma sono in casi specifici
b) destinazione degli utili
c) nomina e revoca dei componenti del consiglio di sorveglianza che rappresentano gli azionisti
d) approvazione dell’operato dei membri del consiglio di gestione e del consiglio di sorveglianza.

Assemblea straordinaria à convocata solo in questi casi eccezionali:


a) quando sia opportuno per il bene della società à in questo caso è convocata dal consiglio di
sorveglianza
b) nel caso in cui le perdite superino la metà del capitale sociale à convocata dal consiglio di
gestione
c) se lo richiede una maggioranza qualificata à convocata dal consiglio di gestione o, se manca
questo, dal tribunale
d) se viene avanzata un’offerta pubblica di acquisto à il consiglio di gestione convoca l’assemblea
per far decidere agli azionisti di maggioranza se adottare misure difensive (es aumento del
capitale).

Sia l’assemblea ordinaria che quella straordinaria, se non diversamente disposto dallo statuto, sono
convocate e si tengono presso la sede della società.
Se la società è quotata à si tengono presso la sede della borsa in cui la società è quotata

La convocazione dell’assemblea.

Di regola l’assemblea è convocata dal consiglio di gestione, dal consiglio di sorveglianza solo se lo richieda
il bene della società.
È convocata mediante pubblicazione del relativo avviso sui quotidiani o sul sito internet della società.
L’avviso di convocazione deve contenere:
a) nome e sede della società
b) giorno e luogo dell’assemblea
c) modalità di esercizio del voto
d) ordine del giorno.
L’avviso deve poi essere pubblicato almeno un mese prima dello svolgimento dell’assemblea.

Una minoranza qualificata di azionisti può chiedere la convocazione dell’assemblea o l’integrazione


dell’ordine del giorno di un’assemblea già convocata, in particolare:
a) gli azionisti che rappresentino almeno il 5% del capitale sociale possono chiedere al consiglio di
gestione la convocazione indicando ragioni e scopo della convocazione
b) gli azionisti che rappresentino almeno il 5% del capitale sociale o con una partecipazione pari ad
almeno 500'000 euro possono chiedere l’integrazione dell’ordine del giorno indicandone le
ragioni.
In entrambi i casi, se il consiglio di gestione non convoca l’assemblea o non integra l’ordine del giorno,
le minoranze dette possono rivolgersi al tribunale per richiedere l’autorizzazione a convocare
l’assemblea.
Il tribunale può anche nominare un presidente dell’assemblea.

Se per qualsiasi motivo manchi la convocazione, l’assemblea è costituita regolarmente solo se vi


partecipano tutti gli azionisti e nessuno si opponga alla sua attività deliberativa.

Nullità e annullabilità delle delibere assembleari

Annullabilità

La delibera assembleare è annullabile se viola la legge o lo statuto.

Possono impugnare la delibera:


a) azionisti al ricorrere di presupposti diversi a seconda che l’azionista sia intervenuto o meno
all’assemblea in cui è stata adottata la delibera impugnabile:
i. se assenti à soci possono impugnare la delibera se non siano stati ammessi
all’assemblea, se essa non sia stata convocata regolarmente o se il suo oggetto non
sia stato reso noto
ii. se intervenuti à possono proporre annullamento solo se hanno fatto scrivere nel
verbale la volontà di impugnare la delibera
b) consiglio di gestione
c) singoli membri del consiglio di sorveglianza e del consiglio di gestione se l’esecuzione della
delibera sia civilmente o penalmente illecita

Nullità

Ci sono 6 motivi tassativi di nullità della delibera assembleare:


a) se non è stata rispettata la disciplina sulla convocazione
b) se non è stata rispettata la disciplina sulla verbalizzazione della delibera
c) se risulta inconciliabile con la natura della società o se il suo contenuto viola disposizioni poste a
tutela dei creditori o dell’interesse pubblico
d) se il suo contenuto è vs buon costume
e) se a seguito di azione di annullamento è stata dichiarata nulla con sentenza passata in giudicato
f) se a seguito di cancellazione d’ufficio della delibera dal registro delle imprese e per i motivi c e d
ipotesi particolari à può esercitare azione di nullità chiunque vi abbia interesse in se si tratta di delibere
che:
a) hanno ad oggetto la nomina dei membri del consiglio di sorveglianza
b) hanno deciso sulla destinazione degli utili

è legittimato ad esercitare azione di nullità chiunque vi abbia interesse.

Le competenze assembleari in generale

Le competenze riservate all’assemblea sono limitate e attengono soprattutto ai profili organizzativi e al


funzionamento della società.
Non ha nessuna competenza gestoria con l’eccezione del caso in cui sia il consiglio di gestione a sottoporle
la decisione sul compimento di un’operazione determinata.
Si ha quindi un elevata dissociazione tra proprietà e gestione dell’impresa sociale tipica del modello
dualistico.
(segue). Le materie di competenza dell’assemblea previste dalla legge azionaria.

L’assemblea dei soci è competente a deliberare:


a) nomina e revoca dei membri del consiglio di sorveglianza o, nel caso di cogestione, dei
rappresentanti degli azionisti nel consiglio di sorveglianza
b) la nomina dei revisori esterni indicati dal consiglio di sorveglianza
c) l’approvazione dell’operato dei membri del consiglio di gestione e del consiglio di sorveglianza
d) la destinazione degli utili risultanti dal bilancio
e) l’approvazione del bilancio se consiglio di gestione e consiglio di sorveglianza abbiano lasciato
questa competenza all’assemblea o se il consiglio di sorveglianza non l’abbia approvato.

L’assemblea è inoltre competente per le modifiche dello statuto e l’adozione delle delibere che
comportino una modifica strutturale della società.

Nelle società quotate à assemblea può deliberare anche sui compensi dei componenti dell’organo
amministrativo; questa delibera ha solo funzione consultiva perché la determinazione del compenso è di
competenza del consiglio di sorveglianza.

(segue). La competenza assembleare “non scritta” di elaborazione giurisprudenziale.

L’assemblea può pronunciarsi su questioni relative alla gestione della società solo che il consiglio di
gestione lo richiede espressamente.
Questa disposizione è stata oggetto di un’interpretazione estensiva con la sentenza Holzmuller à ha
stabilito che l’assemblea deve essere necessariamente coinvolta per il compimento di atti di gestione in
grado di incidere a tal punto sulla struttura societaria e sui diritti degli azionisti da pregiudicare il valore
della loro partecipazione.
Nel caso, il consiglio di gestione aveva deciso di effettuare una scissione da cui era risultata una società
controllata al 100% ma alla quale veniva trasferito l’80% del patrimonio sociale.
Il tribunale riteneva che essa non fosse coperta dalla competenza del consiglio di gestione perché la
scissione incideva sul nucleo essenziale dell’attività della società.
Per questa ragione l’operazione richiedeva una previa approvazione dell’assemblea, per cui la previsione
che rimette alla piena discrezionalità del consiglio di gestione la possibilità di provocare una deliberazione
assembleare in materia di gestione, veniva interpretata nel senso di rendere obbligatorio il
coinvolgimento dell’assemblea nelle decisioni di carattere strumentale.

La dottrina aveva accolto con favore il principio affermato nella sentenza, solo una piccola parte ne ha
contestato il fondamento.
Infatti le ipotesi di carattere strutturale in cui era necessario coinvolgere l’assemblea, non essendo
tipizzate, venivano di volta in vola individuate dalla giuri in sede di azione di responsabilità contro gli
amministratori.
Di conseguenza, per tutelarsi, i consigli di gestione avevano iniziato a chiedere un’approvazione
preventiva dell’assemblea per ogni tipo di operazione.
Ciò comportava inutili aumenti di tempo e costi.

Questi problemi hanno indotto la giurisprudenza a cercare di limitare l’applicazione della dottrina della
sentenza holzmuller solo alle operazioni che:
a) incidono in modo sostanziale sul patrimonio sociale
b) modificano sensibilmente la struttura societaria (scissione, ristrutturazione, cessione di un ramo di
azienda ecc).
sentenza del 93 à è stata esclusa l’applicazione della dottrina holzmuller nel caso di ristrutturazione di
una filiale estera di gruppo assicurativo che realizzava l’8.25% degli utili dell’intero gruppo.

Sentenza del 97 à ha ritenuto applicabile la dottrina holzmuller nell’ipotesi di una scissione da cui
risultava una società con il 10% del capitale sociale ma che realizzava il 50% degli utili.
Ma in secondo e terzo grado è stata esclusa la ricorrenza dei presupposti per applicare la dottrina
holzmuller.

Sentenza macrotron 2002 à il BGH ha affermato che, prima di abbandonare la quotazione e il mercato
regolamentato, il consiglio di gestione deve sottoporre l’operazione all’approvazione dell’assemblea per
garantire agli azionisti di tutelare i propri interessi.
Anche qua sembra essersi fatta applicazione della dottrina holzmuller.

Sentenze gelatine 2004 à il bgh, pur confermando in linea di principio la dottrina holzmuller, ha ancorato
l’obbligo di sottoporre l’operazione di modifica strutturale della società all’approvazione dell’assemblea al
superamento di determinati limiti percentuali relativi all’incidenza dell’operazione sul capitale sociale, il
valore delle azioni e il loro rendimento.

Quindi oggi tale competenza sussisterebbe solo per le operazioni che hanno ad oggetto ristrutturazioni
societarie o ipotesi simili come il trasferimento del controllo di una società figlia ad un’altra società
controllata che abbiano una certa rilevanza economica.

L’assemblea nel modello dualistico italiano: analogie e differenze.

Con l’introduzione del sistema dualistico, l’ordinamento ita ha recepito il principio di dissociazione tra
proprietà e gestione che trova massima espressione nel modello tedesco, ma tale introduzione non ha
apportato differenze significative alle disposizioni del cc che disciplinano l’assemblea nel sistema
tradizionale.
L’unica innovazione riguarda proprio l’ampiamento della distanza tra proprietà e gestione della società,
attuata comprimendo le competenze riservate all’assemblea ordinaria.
L’articolo 2364 bis cc ripropone le competenze riservate all’assemblea della spa tedesca; tali competenze
sono infatti limitate a:
a) nomina e revoca di tutti i membri del consiglio di sorveglianza
b) determinazione compenso per consiglieri di sorveglianza
c) esercizio dell’azione di resp nei loro confronti
d) delibera sulla distribuzione degli utili
e) nomina del soggetto incaricato della revisione legale dei conti.

Il modello dualistico italiano presenza però due importanti differenze da quello tedesco.
a) Prima differenza à è riservato in ogni caso all’assemblea e ai soci di minoranza il potere di
esperire l’azione di resp nei confronti del consiglio di gestione.
Nel sistema tedesco invece questa competenza spetta al consiglio di sorveglianza mentre
l’assemblea o i soci di minoranza hanno solo il potere di provocare l’azione del consiglio di
sorveglianza.
b) Seconda differenza à nel modello ita si tende a negare all’assemblea un potere autorizzatorio
sugli atti del consiglio di gestione.
Nell’ord tedesco invece i consiglieri di gestione possono sottoporre all’autorizzazione
dell’assemblea qualsiasi operazione per andare esenti da responsabilità.
Il nostro codice civile limita il potere autorizzatorio dell’assemblea alle autorizzazioni
eventualmente richieste dallo statuto, ferma in ogni caso la responsabilità degli amministratori per
gli atti compiuti.
La dottrina dominante sembra negare alle società che adottano il modello dualistico anche la
possibilità, prevista per le spa che adottano il modello tradizionale, di inserire nello statuto un
elenco di operazioni gestorie soggette all’autorizzazione dell’assemblea.

In conclusione, le analogie e differenze tra modello dualistico tedesco ed italiano riguardano tutte
l’estensione delle competenze assembleari.

IL MODELLO DUALISTICO TRA GERMANIA E ITALIA: CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE.

Motivo ispiratore del modello dualistico tedesco à volontà di consentire la partecipazione dei lavoratori
nella struttura societaria senza però giungere al punto di nominarne rappresentanti direttamente nel
consiglio di gestione.

Modello dualistico italiano è ispirato a due obiettivi:


a) Favorire investimenti in italia da parte di soggetti stranieri offrendo un sistema di governance più
familiare
b) Fornire ai soci un’alternativa al modello tradizionale per consentire all’autonomia privata di
strutturare la società secondo le specifiche esigenze della compagine azionaria.
Del sistema dualistico tedesco il legislatore ita ha inteso recepire:
a) La maggiore separazione tra proprietà e gestione
b) La tripartizione degli organi sociali (assemblea, consiglio gestione e consiglio sorveglianza)
affidando ai due consigli le competenze sulla gestione della società.

Questi intenti dichiarati però non sono stati efficientemente tradotti nel corpus normativo dedicato al
modello dualistico.
L’obiettivo di assicurare un’ampia dissociazione tra soci-proprietari e amministratori (attuato
interponendo il “filtro” del consiglio di sorveglianza) è stato tradito dalla previsione che consente la revoca
anche senza giusta causa dei consiglieri di sorveglianza nominati dall’assemblea: se sono revocabili ad
nutum il loro agire sarà condizionato dai soci di controllo.
L’assemblea e il consiglio di gestione riproducono assemblea e consiglio di amministrazione previsti dal
sistema tradizionale; le principali innovazioni hanno riguardato le funzioni attribuite al consiglio di
sorveglianza molte delle quali attribuite nel sistema tradizionale ad altri organi sociali
Rispetto al sistema tedesco, il legislatore ita ha previsto che le competenze di indirizzo e alta gestione in
capo al consiglio di sorveglianza siano solo eventuali e dipendano da una disposizione dello statuto in tal
senso. Tutto ciò ha condotto al mancato successo del modello dualistico italiano.
GRAN BRETAGNA E STATI UNITI: IL SISTEMA DI AMMINISTRAZIONE E CONTROLLO DELLE COMPANIES E
DELLE CORPORATIONS.

IL MODELLO NORD AMERICANO

La materia societaria è di competenza dei legislatori statali, mentre la legge federale disciplina
l’emissione e la circolazione dei titoli azionari.

La distinzione fondamentale è tra due tipi di società:


a) Partnership
b) Corporation (business)

Partnership à assimilabile alla nostra snc anche se è possibile prevedere la responsabilità limitata dei
soci.
Si suddivide in:
a) General partnership à in cui soci hanno resp illimitata e solidale per le obbligazioni sociali
b) Limited partnership à in cui vi sono soci con responsabilità limitata e soci con responsabilità piena.
Il potere di amministrare spetta a coloro che non godono della responsabilità limitata.

Business corporation à due tipi:


a) Publicly held corporation à grande spa con titoli ampiamente diffusi sul mercato
b) Closely held corporation à piccola spa con ristretta base azionaria i cui titoli non sono trattati su
mercati regolamentati.

Il sistema di amministrazione e controllo tipico dell’ordinamento nord americano lo troviamo nella


business corporation.

Per la nomina dei primi amministratori:


a) Si prevede che siano designati nell’atto costitutivo in tutti quegli stati in cui questo è considerato
elemento essenziale del contratto sociale.
b) In altri stati sono i soci fondatori ad essere primi amministratori.

Comunque sia composto, i primi amministratori restano in carica fino alla prima assemblea annuale degli
azionisti o successivamente fino a che i sostituti dei directors siano scelti e legittimati.

Nelle closely hel corporation lo schema legale tipico prevede che gli azionisti nominino i directors che poi
scelgono gli officers.

Shareholders meeting (assemblea degli azionisti)

I soci si riuniscono almeno una volta l’anno nella general meeting (nostra assemblea ordinaria), mentre le
assemblee straordinarie (special meetings) non hanno una cadenza prestabilta e vengono richieste dai
soci o chiamate dagli amministratori quando ci siano situa particolari che richiedono l’intervento dei soci.

L’assemblea degli azionisti:


a) nomina e revoca il consiglio di amministrazione (board of directors)
b) approva le operazioni societarie che sarebbero nulle o annullabili se non ratificate dai soci
c) ha il potere di inviare raccomandazioni agli amministratori
d) ha il potere di approvare o meno le modifiche statutarie e le operazioni straordinarie (fusioni,
scioglimento ecc).
Board of directors (consiglio di amministrazione)

Il consiglio di amministrazione è l’organo gestorio della società.


Gli azionisti non possono ingerirsi nell’amministrazione della società.

Il consiglio di amministrazione può esercitare l’attività di amministrazione anche indirettamente,


delegando i propri poteri e mantenendo il controllo sulle funzioni delegate.
Da qui la possibilità di delegare le proprie funzioni ad un terzo organo sociale: quello costituito dagli
executive officers.

nella closely held corporation I directors:


a) stabiliscono la politica societaria e autorizzano la stipula dei contratti più importanti
b) delegano aspetti minori delle operazioni da compiere anche se sorvegliano

nella publicly held corp la maggior parte delle decisioni gestorie sono delegate agli officers che:
a) stabiliscono ammontare dei dividendi da distribuire
b) determinano il valore delle azioni da emettere
c) predispongono eventuali modifiche dell’atto costitutivo o le condizioni di fusione da sottoporre
all’approvazione degli azionisti.

Rapporti tra azionisti e amministratori:


a) agli azionisti spetta il potere di prendere alcune delle decisioni più impo per la società (fusioni,
scioglimento, modifiche statutarie)
b) per il resto la competenza della gestione spetta al consiglio di amministrazione.
Tuttavia in molti stati è previsto che se gli amministratori non approvano una proposta su una materia di
competenza assembleare e non decidono di sottoporla al vaglio degli azionisti, gli azionisti possono agire
autonomamente.
In varie operazioni amministratori e soci operano congiuntamente: ad es nella publicly held corp i soci
possono essere chiamati prima a valutare e poi ad approvare la scelta (fatta dai directors) di revisori
contabili e di soggetti che hanno il compito di valutare la gestione degli amministratori.
I soci possono essere chiamati ad approvare o respingere determinate operazioni oppure affari decisi o
autorizzati dagli amministratori.
I soci hanno il diritto di formulare raccomandazioni al consiglio di amministrazione su determinate
questioni.
I soci hanno il potere di approvare o meno tutte le modifiche essenziali della struttura societaria
eventualmente proposte dal board (modifiche statutaria, fusioni, scioglimento, cessione ecc).

Il consiglio di amministrazione deve operate rispettando vari doveri: duty of carem duty of loyalty ecc.
Gli amministratori risponderanno di cattiva gestione della società anche se avranno seguito le richieste
degli azionisti di maggioranza.
L’autonomia operativa degli amministratori è però requisito preponderante.

Lo strumento più importante che gli azionisti hanno per tenere fedeli gli amministratori è la revoca della
carica.
I soci possono revocare l’amministratore anche senza il ricorrere di una giusta causa,
poi in concreto ciò cambia nei vari stati:
a) in alcuni si ammette la revoca solo se sia lo statuto ad autorizzare i soci
b) in altri la revoca è disposta dal giudice se l’amministratore ha agito in modo disonesto o
fraudolento.

A livello legislativo non è previsto un particolare numero per gli amministratori né loro requisiti soggettivi,
essi sono disciplinati dai singoli statuti.
Possono essere nominati come membri del consiglio di amministrazione solo persone fisiche.

Modalità di riunione del consiglio di amministrazione à figura di riferimento nelle riunioni è il presidente
che è eletto annualmente dal consiglio e ha la funzione di dirigere la riunione.
Nella maggioranza dei casi viene scelto il più anziano tra gli executive officers, in sostanza il presidente
della società o il ceo.
I suoi doveri sono:
a) presiedere la riunione
b) determinare agenda dei lavori del consiglio
c) partecipare alla predisposizione del libretto informativo che viene dato agli amministratori prima
della riunione
d) convocare riunioni straordinarie
e) individuare i soggetti da nominare all’interno dei comitati che il board può istituire.
In caso di assenza del presidente, esso viene sostituito da un vice.
Le riunioni del consiglio si dividono in:
a) ordinarie à possono essere settimanali, mensili, trimestrali o comunque ad intervalli regolari
specificati dallo statuto o dagli amministratori.
Devono essere precedute da avviso di convocazione
b) straordinarie à non sono programmate e sono dettate da esigenze sorte nel corso dell’esercizio.
Vanno precedute da avviso di convocazione che deve indicare giorno, ora, luogo e materie della
riunione.

Quorum richiesti per l’approvazione delle delibere consigliari à normalmente vasta la maggioranza dei
presenti.
Alcuni atti costitutivi (soprattutto closely held corp) hanno previsto la delibera all’unanimità.

I doveri degli amministratori

La categoria più generale è il dovere di diligenza (duty of care) = dovere di adempiere con diligenza ai
propri obblighi.
È composto da 4 obblighi:
a) controllare che l’attività di gestione della società avvenga secondo modalità ragionevoli
b) controllare che le informazioni ricevute siano affidabili
c) comportarsi in modo ragionevole durante il procedimento formativo della decisione
d) prendere decisioni secondo ragionevolezza.

Il dovere di controllo sulla gestione è in capo al consiglio di amministrazione.


Oggi sono solo gli amministratori a tempo pieno che gestiscono effettivamente, mentre ciò non è compito
degli amministratori esterni.
Oltre a sorvegliare coloro che si occupano concretamente della gestione dell’impresa, il consiglio esercita
il potere di nomina e revoca degli amministratori esecutivi.
In questo compito gli amministratori hanno una certa discrezionalità, ma è essenziale che la scelta dei
sistemi di controllo adottati sia ragionevole.

Il dovere d indagine (duty of inquiry) à consiste nell’adottare ogni misura ragionevole per verificare
l’attendibilità delle informazioni acquisite e che suscitino dubbi.
In questo caso l’amministratore deve verificare personalmente l’attendibilità delle informazioni che gli
sono giunte o deve adoperarsi per acquisire personalmente le info di cui ha bisogno.

Gli ultimi due doveri attengono alla diligenza nel porre in essere le decisioni.
Il presidente, il responsabile finanziario e il general manager hanno una maggiore responsabilità rispetto
agli amm in genere dovuta agli atti illeciti o negligenti dei loro subordinati.

Dovere di lealtà à consiste nell’obbligo per amministratori e funzionari di agire correttamente verso e con
la società quando operino per un loro interesse personale.
Gli atti che manifestano un potenziale conflitto di interessi sono:
a) contratti tra amministratore o funzionario, e la società di appartenenza à qualsiasi socio può
impugnare un contratto di questo genere.
Tali contratti devono essere corretti, il prezzo deve essere equo.
L’amministratore deve aver comunicato alla società tutti i fatti rilevanti e le trattative devono
essere svolte in maniera corretta
b) comportamenti che non fanno sorgere alcun contratto per la società à gli amministratori e i
funzionari non possono mai utilizzare beni sociali per ottenere un beneficio personale e non
possono utilizzare info di cui dispone la società per trarne vantaggi.

Amministratori e funzionari non devono agire in concorrenza con la società.


Contratti tra amministratore e società:
a) se il contratto è approvato dagli amministratori disinteressati à sono coloro che impugnano il
contratto a dover dimostrare la mancanza di fairness.
La difesa dell’amministratore si deve basare sulla ragionevolezza circa la fairness del contratto e
non sulla correttezza del suo comportamento
b) se il contratto è approvato dai soci non in conflitto di interessi à si applica il criterio waste test = si
deve verificare se l’approvazione abbia provocato uno spreco di beni o risorse della società.
Diversamente spetterà al socio dissenziente provare la dissipazione delle risorse sociali.
Il waste test è complementare alla business judgment rule.

Nel caso di comportamenti degli amministratori che siano in conflitto di interessi:


a) se vi è l’approvazione dei soci si applica il waste test
b) se sono gli amministratori disinteressati ad aver approvato i comportamenti degli amministratori
in conflitto si applica la business judgment rule e si avrà responsabilità solo se risultasse irrazionale
per la società non intraprendere l’affare.

Amministratori e funzionari hanno anche il dovere di agire nel rispetto della legge.

Obblighi di disclosure à finalizzati a consentire la massima trasparenza a beneficio degli azionisti.


Il contenuto dell’obbligo consiste nel non omettere o esporre falsamente fatti.

Buona fede à i suoi elementi fondamentali sono:


a) onestà soggettiva o sincerità d’azione à un amministratore deve credere sinceramente di agire
nel miglior interesse della società. I documenti, prospetti e rendiconto che redige devono essere
veritieri e deve comportarsi secondo correttezza.
b) non violazione degli standards di correttezza generalmente accettati nella conduzione degli affari
c) non violazione dei principi generalmente accettati del diritto societario
d) fedeltà all’ufficio à implica fedeltà a un dovere e ad un’obbligazione assunta
le regole che limitano la resp degli amm per violazione dei doveri di diligenza e lealtà non si applicano in
caso di comportamenti contrari a buona fede.
Il concetto di buona fede consente di colpire condotte illecite che non rientrerebbero nei doveri di
diligenza o lealtà.
Sulla base del concetto di buona fede le corti hanno potuto individuare nuove ipotesi di comportamenti
illeciti e quindi nuovi obblighi per gli amministratori come:
a) obbligo di non porre in essere consapevolmente un comportamento che comporti violazione di
norme di legge per la società à l’amm che agisce in tale modo è responsabile per i danni e le
perdite che subisce la società come conseguenza della condotta illecita.
b) Obligation of candor à l’amministratore non deve fare affermazioni false o ingannevoli nello
svolgimento dei propri compiti e non deve nascondere informazioni che costituiscono la base per
decisioni e delibere degli altri amm o altri organi sociali.
Questo obbligo di trasparenza si articola in:
1) Trasparenza nelle comunicazioni tra consiglio di amm e soci
2) Trasparenza nelle comunicazioni tra i membri del consiglio di amm
3) Trasparenza nelle comunicazioni tra funzionari e consiglio di amm e
funzionari tra loro.
Viene infine colpito sulla base della violazione del principio di buona fede anche l’amministratore che
ignori le proprie responsabilità quando ciò costituisca disonestà con violazione delle regole di base
generalmente accettate.
La disonestà si rinviene nel fatto che l’amministratore non crede realmente di agire in modo appropriato:
es amm che intenzionalmente e consapevole di violare la legge non compia alcun atto per evitare un
illecito o per rimediarvi e ciò comporti un danno per la società.

Comitati interni al board

Possono essere presenti nella società ma non sono necessari.


Sono variamente composti e hanno funzioni diverse:
a) Tendenzialmente si occupano di materie tecniche od operazioni che coinvolgono l’interesse di uno
o più amministratori
b) Prendono decisioni gestorie nei periodi in cui il board non si riunisce
c) Danno pareri
I comitati creati nelle grandi spa sono più particolari e ormai quasi tipizzati, sono:
a) Il comitato di controllo/di revisione
b) Il comitato per le nomine
c) Il comitato per gli indennizzi.
Sono composti da amministratori esterni: i cd amministratori indipendenti

Comitato di controllo/revisione à è il più rilevante. Controlla l’attività degli officers, in particolare:


a) Supervisiona il processo di reporting finanziario e contabile
b) Controlla i documenti finanziari della società
c) Interviene:
i. Nella nomina dei revisori esterni
ii. Nella determinazione del compenso
iii. Nell’approvazione preventiva di incarichi di consulenza non audit alla società di
revisione.
Questo comitato riceve le denunce di comportamenti non corretti degli amministratori e del management
e anche denunce anonime da parte dei dipendenti della società riguardo pratiche contabili o di audit.
Deve inoltre analizzare e predisporre le info a sostegno del lavoro del board.
Officers (amministratori esecutivi)

Gli amministratori esecutivi sono soggetti che esercitano l’effettiva gestione societaria sotto direzione e
controllo del board.
I loro poteri e doveri sono fissati nello statuto o sono attribuiti dal board.
È anche possibile che sia uno degli amministratori esecutivi, autorizzato dal board, a prescrivere doversi e
poteri degli altri membri dell’organo.

Le figure tipiche di amministratori esecutivi sono:


a) Presidente
b) Vicepresidente/vicepresidenti
c) Tesoriere

Nelle closely held corp:


a) Il più anziano degli esecutivi sarà il presidente
b) Il tesoriere è tra i soggetti con maggiore potere all’interno della struttura organizzativa e
amministrativa della corporation.

Nelle grandi società con azionariato diffuso i termini per identificare gli organi sono diversi:
a) Chief executive officer (CEO) corrisponde al presidente
b) Chief legal officer che si occupa delle questioni legali
c) Chief financial officer che corrisponde al tesoriere.
I poteri e doversi degli officers sono indicati dalla legge e dall’atto costitutivo della società.

Presidente à è il più impo degli officers, supervisiona e controlla tutti gli affari societari.
I suoi poteri non potrebbero estendersi oltre il limite degli affari minori, dell’ordinaria amministrazione e
degli atti di routine: spetta solo al board l’approvazione e la conclusione dei contratti più rilevanti.
Tuttavia le corti hanno introdotto i cd poteri impliciti del presidente: cioè il presidente avrebbe ogni potere
che i consiglio di amministrazione potrebbe in astratto conferirgli.
Tuttavia i contratti non ordinari o inusuali devono essere autorizzati dal board.

Vicepresidente à medesimi doveri del presidente nel caso manchi lui.

Segretario:
a) conserva i verbali delle riunioni del consiglio e delle assemblee dei soci
b) controlla che tutti gli avvisi siano dati correttamente
c) custodisce i libri sociali
d) conserva il registro contenente nomi e recapiti dei soci
e) sottoscrive i certificati azionari della società

tesoriere à è responsabile della custodia dei fondi e dei titoli della corporation: ha il compito di ricevere,
dare ricevuta e poi depositare il denaro dovuto alla società.

Il consiglio di amm può sempre autorizzare un terno ad agire per la società.


A garanzia dell’affidamento di coloro che entrano in contatto con questi organi delegati, il rappresentante
deve possedere una copia certificata della risoluzione del board che autorizza il terno all’operazione.
La certificazione consiste nella controfirma del segretario e deve esserci una sorta di sigillo della società.

Gli officers che agiscono in nome e per conto della società devono operare con onestà, diligenza, buona
fede e nell’interesse della società, rivelando eventuali conflitti di interesse.
Non rispondono personalmente per le obbligazioni che sorgono dall’accordo, unico responsabile è la
società.
Può però essere fatta valere la responsabilità personale degli officers in questi casi:
a) quando l’officer garantisce personalmente l’adempimento da parte della società
b) quando verso terzi appaia come soggetto che negozia per sé
c) quando stipula accordi senza spendere il nome della società
d) quando agisce oltre i limiti dei propri poteri
e) quando la legge preveda casi di responsabilità personale dell’officer.

Gli officers hanno gli stessi doveri dei membri del board.

Revoca degli officers à la competenza spetta al board of director e può avvenire con o senza giusta
causa.

Quello che abbiamo illustrato è lo schema legale, che vale per tutte le spa: gli azionisti nominano gli
amministratori che hanno il potere di gestire la società.
Gli amministratori scelgono i managers (o amministratori esecutivi/officers) che hanno la concreta
gestione quotidiana della società.

Nelle publicly held corporation con un numero elevato di azionisti, si ha una distorsione del sistema legale:
di fatto i veri padroni della società sono gli esecutivi, la scelta dei membri del board of directors viene fatta
dagli officers.
A ciò si aggiunge che il board in realtà non gestisce la corporation, l’amministrazione è affidata agli
officers.
Il board partecipa alla gestione solo attraverso:
a) la nomina del ceo
b) l’esercizio di poteri di controllo
c) la predisposizione di pareri per i manager
d) la fissazione dei compensi
e) la ratifica degli accordi più importanti.
IL MODELLO BRITANNICO

Nell’ordinamento inglese abbiamo la divisione fra:


a) partnership
b) company
che essenzialmente corrisponde alla contrapposizione italiana fra società di persone e società di capitali.

Partnership à è fondata sul rapporto di agency: ogni socio è una sorta di rappresentante degli altri, la
società non ha personalità giuridica autonoma rispetto ai soci che la compongono che non possono essere
più di 20.
Altri elementi caratteristici:
a) potere di amministrare in capo a tutti i partners
b) i soci sono illimitatamente responsabili per le obbligazioni sociali e non si ha beneficio di
preventiva escussione
c) nessun nuovo socio può essere ammesso senza il consenso di tutti i soci
d) il recesso è libero.

Company à ente societario dotato di personalità giuridica.


La responsabilità dei soci è limitata alla quota di capitale sottoscritta.
La natura del rapporto che lega gli amministratori alla società è quella del trustee e il controllo
sull’operato degli amministratori è realizzato mediante un sistema di audit.

La disciplina si rinviene in:


a) companies act
b) regole giurisprudenziali di common law ed equity.
Ci sono due company:
a) public company à con numero di soci illimitato e azioni liberamente trasferibili
b) private company à i soci fondatori stabiliscono nell’atto costitutivo il numero massimo di soci.
c) (unlimited company à la responsabilità dei soci è illimitata ma non c’è un numero massimo di
soci).

Per tutte le società commerciali con numero di soci > di 20 c’è l’obbligo della corporation.

Per le public company (che fanno ricorso al mercato) è necessario un adeguato livello di pubblicità non
solo inerente il bilancio: sono richieste informazioni molto estese delle autorità di borsa, si richiede
l’esperimento di auditing procedures.

Struttura della company inglese: general meeting (assemblea degli azionisti).

La spa inglese ha due organi essenziali:


a) Assemblea degli azionisti (general meeting)
b) Consiglio di amministrazione (board of directors).

Come negli usa, nella public company c’è una separazione tra:
a) Proprietà à i detentori del capitale, shareholders
b) Gestione à in capo agli amministratori esecutivi, managers, che hanno anche il potere di vigilanza
che spetterebbe al board, organo deputato alla nomina degli esecutivi e referente degli azionisti.

Assemblea à escluse le materie in cui è richiesta una decisione diretta dei soci riuniti in assemblea,
l’approvazione dell’operato degli amministratori si ha con la delibera di approvazione del bilancio e dei
conti annuali.
Nelle piccole società le decisioni dei soci possono anche essere assunte senza un’assemblea formale, ma
con la raccolta del cd written consent o di written resolution.
Gli azionisti possono evitare la convocazione dell’assemblea quando si ha un consenso unanime.
Nella public company, è necessaria l’assemblea dei soci per deliberare sulle materie di competenza degli
azionisti: metodo che può essere adottato anche nelle private company che raggiungano certe
dimensioni.
La legge distingue tra:
a) Assemblea annuale (annual general meeting) à assemblea ordinaria in cui si discute
l’approvazione del bilancio o la nomina degli amministratori e per avere dagli amministratori ogni
informazione utile per comprendere la situazione finanziaria della società.
ogni materia è discutibile anche dalle altre assemblee generali a patto che si tratti di questioni che
possano essere sottoposte agli azionisti perché rientranti nella loro competenza funzionale
b) Altre assemblee (other general meeting) à non devono avere una cadenza prefissata, possono
essere convocate dal board o su richiesta di una certa percentuale di azionisti; sono convocate dai
soci solo quando il consiglio di amm resti con un unico componente e questi non sia in grado di
nominare un nuovo amministratore per ripristinare la funzionalità dell’organo.
È possibile avere anche un’assemblea convocata da una corte nel caso in cui non ci siano altre
possibilità per convocarla.

Sono possibili due tipi di delibere:


a) Ordinary resolution à richiede la maggioranza semplice delle azioni munite di diritto di voto, ma
possono essere fissate nello statuto anche maggioranze più elevate o l’unanimità
b) Special resolution à la maggioranza richiesta per la loro approvazione è ¾ delle azioni munite di
diritto di voto ed è necessario un avviso di convocazione.
In alcuni casi è previsto un particolare avviso di convocazione, il cd special notice: ad esempio
quando si propone la revoca di un amministratore. Viene dato non dalla società, ma alla società.

Svolgimento dell’assemblea à è possibile delegare altro soggetto al voto, la procura può essere con o
senza istruzioni.

Presidente dell’assemblea à il companies act lascia libertà statutaria sia per determinare chi va nominato
presidente sia per le modalità di nomina.
Di regola si prevede che alla carica possa essere nominato qualsiasi socio direttamente dall’assemblea.
Spesso un membro del board funge da presidente dell’assemblea e più spesso lo stesso presidente del
consiglio di amministrazione.

L’assemblea nomina e revoca il consiglio di amministrazione.


Il consiglio di amministrazione è composto da minimo 2 amministratori e di regola delega la maggior
parte dei propri poteri amministrativi ai managed directors (i nostri amministratori delegati).

La ripartizione delle competenze fra i due organi di solito è stabilita dallo statuto, ma al board è sempre
attribuita l’intera gestione societaria e su di essa l’assemblea non può interferire.
Se lo statuto non precisa la ripartizione di competenze, ci sono una serie di norme standard, che
attribuiscono al consiglio il potere sostanziale di gestione. Tuttavia il riferimento è al management in
genere, senza distinguere tra amministratori ed esecutivi.
Il combined code più preciso quando, per le società quotate, distingue tra:
a) Funzione di fissare la strategia societaria e di sorvegliare l’attività svolta dagli esecutivi à compiti
del board
b) Attività di gestione vera e propria -> affidata ai senior managers.
La maggior parte dei poteri di gestione viene di solito delegata al manager più anziano, definito
anche managing director (equivalente al ceo americano). È importante poi anche la figura del
chied financial officer.
Di fatto quindi il consiglio di amministrazione è l’organo decisionale della società.
Anche se si prevede che ogni public company deve avere almeno due amministratori e ogni private
company almeno uno, ogni ulteriore specificazione su ruolo e funzioni del consiglio di amministrazione è
lasciata all’atto costitutivo e allo statuto.

Al di là delle funzioni proprie dell’assemblea, essa interviene su aspetti gestionali quando il board non può
operare.
Gli amministratori poi sono sempre liberi di sottoporre a delibera assembleare una operazione per
ottenere l’autorizzazione.
Un atto vietato agli amministratori, perché causerebbe una violazione dei loro doveri, può sempre essere
ratificato dalla società con delibera dell’assemblea dei soci.

Come eccezione a queste regole, l’assemblea può intervenire e deve deliberare su materie in cui c’è
competenza esclusiva degli amministratori, salvo quanto detto, solo se si ha decisione unanime
dell’assemblea.
Questa materia però non è mai stata codificata ed è lasciata alla soluzione della casistica
giurisprudenziale.

Di esclusiva competenza dell’assemblea sono invece altre materie in cui si ha una ripercussione sui diritti
legali o contrattuali degli azionisti:
a) Modifiche statutarie sostanziali
b) Modifica del tipo di società
c) Modifica di diritti collegati alle diverse categorie di azioni
d) Riduzione del capitale
e) aumento del capitale con emissione di nuove azioni
f) acquisto di azioni proprie
g) riscatto o riacquisto di azioni
h) approvazione dei contratti di servizio con gli amministratori
i) operazioni che riguardano amministratori e la società
j) operazioni di fusione e messa in liquidazione volontaria della società.

Quattro ulteriori casi riguardano il contributo che gli azionisti possono dare con il loro intervento ad una
buona governance societaria:
a) nomina di revisori esterni per garantire indipendenza dei revisori dal management
b) alcune operazioni tra la società e i propri amministratori
c) l’acquisizione da parte degli amministratori di corporate opportunities va prima approvata
dall’assemblea dei soci
d) in caso di takeover o di offerta pubblica d’acquisto eventuali misure difensive anti scalata da arte
degli amministratori vanno prima approvate dall’assemblea degli azionisti.

Anche le transazioni significative vanno prima approvate dai soci riuniti in assemblea.
Board of directors (consiglio di amministrazione)

Compiti degli amministratori sono:


a) corretta gestione della società
b) predisposizione annuale dei bilanci e dei reports

i directors sono nominati dall’assemblea, ma vista le scarne previsioni legislative, si ha libertà statutaria in
materia.
La legge non richiede che gli amministratori siano nominati dall’assemblea né che gli amministratori
debbano essere rieletti periodicamente.
Di regola negli statuti si prevede che la durata in carica di un amministratore sia di 3 anni, mentre ogni
anno l’assemblea generale ordinaria può sostituire gli amministratori venuti meno.
Salvo che lo statuto non disponga diversamente, gli amministratori non devono essere anche azionisti
della società.

La remunerazione deriva:
a) dai compensi stabiliti per la carica di amministratore
b) per gli esecutivi, dagli stipendi in denaro e in altri benefits contenuti nei contratti di servizio.
Salvo diversa previsione statutaria (che poi c’è sempre), l’essere amministratore di una società non dà
diritto a pretendere un pagamento per la propria prestazione, mentre fornire servizi ulteriori alla società
in qualità di manager dà diritto alla retribuzione.
Questa situa origina un possibile conflitto di interessi: il compenso di amministratori e manager è deciso
dagli stessi amministratori.
Per evitarlo in passato si prevedeva che servisse l’approvazione dell’assemblea dei soci ma non era una
soluzione soddisfacente.
Si è cosi deciso che negli statuti fosse inserita la previsione che attribuiva al consiglio di amm il potere di
stabilire l’ammontare dei compensi dovuti agli esecutivi, ma colui il cui compenso era in discussione non
poteva votare.
È stata adottata poi questa ultima soluzione anche per i compensi dei directors.

Revoca degli amministratori à gli azionisti possono revocare l’amministratore in ogni momento con
delibera dell’assemblea ordinaria.
Lo statuto può però individuare particolari ipotesi di revoca, la più classica delle quali è data dalla richiesta
degli altri amministratori.
Resta salvo il diritto al risarcimento del danno per violazione del contratto a favore dell’amministratore e
a carico della società se la revoca non è giustificata.

Consiglio di amministrazione à elemento caratteristico del consiglio di amministrazione britannico è dato


dalla struttura cd one-tier board: in un unico organo sono concentrate sia le funzioni di gestione che
quelle di supervisione o controllo sull’amministrazione.
Questa però non è necessariamente la regola: la legge non vieta di delegare funzioni gestorie ad un
management board attraverso previsioni statutarie che rendono il consiglio organo di sorveglianza
sull’operato dei delegati.

Per le società quotate à prima del combined code on corporate governance, gli amministratori non
esecutivi non erano molto considerati, oggi invece sì: si è ritenuto di introdurre una sorta di controllo e di
bilanciamento al potere assoluto del ceo.
Il combined code ruota attorno a due aspetti essenziali:
a) il rafforzamento del ruolo dei non executive directors
b) l’affidamento a soggetti diversi del ruolo di ceo e presidente del consiglio di amministrazione.
In particolare nelle società quotate si raccomanda:
a) che almeno metà del consiglio di amministrazione debba essere composto da non executive
indipendenti: i non esecutivi, assieme al consiglio, partecipano alla definizione della strategia
societaria e al controllo della sua effettiva realizzazione.
I non esecutivi controllano anche l’attività degli amministratori esecutivi.
b) Che all’interno del consiglio di amm vengano istituiti un comitato nomine, un comitato per la
remunerazione e un comitato di audit: essi devono essere composti esclusivamente o in
maggioranza da amministratori non esecutivi indipendenti
c) Che il ceo e il presidente del consiglio di amministrazione non siano la stessa persona.
Il presidente:
1) è responsabile della guida del board, ne assicura l’effettività di azione e ne stabilisce
l’agenda dei lavori
2) Deve assicurarsi che gli amministratori ricevano info chiare e tempestive
3) Deve assicurare che agli azionisti giungano le info dovute
4) Deve facilitare lo svolgimento dei compiti dei non esecutivi
La presidenza deve essere una carica la cui nomina sia indipendente
d) Che il presidente si riunisca con i non executives senza la presenza degli amministratori esecutivi
e) Che i non esecutivi una volta l’anno si riuniscano senza il presidente per valutarne l’operato
f) Che venga individuato un senior indipendent director a cui affidare il compito delle relazioni con gli
azionisti quando questi ritengano che il ceo o il presidente del consiglio non siano idonei
g) Che ci sia l’indicazione formale delle materie su cui è necessaria la delibera del consiglio di
amministrazione
h) Che gli amministratori non indipendenti abbiano accesso alle informazioni interne della società e
la possibilità d avvalersi di professionisti esterni nello svolgimento delle loro funzioni.

I doveri degli amministratori

I directors hanno 7 doveri indicati nella legge, ma non sono previsti rimedi in caso di violazione di questi
doveri, quindi la soluzione del problema è lasciata alla casistica giurisprudenziale.
Questi doveri obbligano gli amministratori verso la società.

Abbiamo la generale bipartizione tra:


a) Duties of loyalty
b) Duties of care.

à SKILL, CARE AND DILIGENCE


Dovere di diligenza à all’amministratore si chiedono un’abilità e un’attenzione nello svolgere i propri
compiti pari a quella che ci si può attendere da una persona con le sue medesime conoscenze ed
esperienza.
Questo non può valere per gli executive directors che sono pagati molto proprio per le competenze e
capacità professionali che devono avere.
Pur in presenza di un dovere di diligenza unico ed oggettivo, esso andrà commisurato alle funzioni
effettivamente svolte e ci saranno diversi gradi di responsabilità tra esecutivi, non esecutivi, o all’interno
delle due stesse tipologie di amministratori, e all’interno di società di diverso tipo e dimensione.
Possono essere delegate funzioni anche a non amministratori: in tal caso colui che agisce sarà
effettivamente responsabile, ma il delegante dovrà garantire un sistema di controlli interno adeguato per
prevenire potenziali illeciti dei delegati.
à LOYALTY O FUDICIARY DUTIES
Sono I tipici doveri fiduciari che vengono costruiti dalle corti attraverso analogia con i doveri del trustee.
Elementi essenziali sono:
a) Obbligo dell’amministratore di operare nell’ambito dei poteri che gli sono stati conferiti e per gli
scopi per cui ha ricevuto tali poteri
b) Obbligo di agire in buona fede per promuovere il successo della società
c) Obbligo di agire in modo indipendente
d) Obbligo di non agire in conflitto di interessi con la società
e) Obbligo di non sfruttare a proprio favore i beni, le informazioni o le opportunità sociali
f) Obbligo di non ricevere da terzi benefici per l’esercizio delle proprie funzioni amministrative.

Controlli sull’amministrazione

Il controllo contabile è sempre affidato a società di revisione esterne.


La società deve nominare uno o più revisori, persone fisiche o giuridiche, tra quelle iscritte nel register of
auditors.
Questi soggetti hanno la funzione di informare i soci sulla regolare tenuta della contabilità.
L’assemblea degli azionisti è competente per la nomina, la revoca e la determinazione del compenso dei
revisori.
Tuttavia la nomina dei revisori è raccomandata dal consiglio di amministrazione.

Gli amministratori hanno il dovere di predisporre un report con tutte le info necessarie.
Il bilancio deve essere approvato dal consiglio di amministrazione e sottoscritto da un amministratore per
conto del consiglio stesso,
nel caso risultino violazioni di legge/principi per la redazione del bilancio, o comunque risulti che qualche
amministratore anche se a conoscenza della violazione non ha fatto nulla per rimediare, si applica una
sanzione penale a carico degli amministratori che pur avendone la possibilità non hanno fatto nulla per
evitare l’illecito.

Indipendenza dei revisori à previste una serie di regole prevedendo:


a) L’impossibilità di svolgere la funzione di auditor per i soggetti che si trovino in conflitto di interessi
con la società oggetto di revisione
b) Il rafforzamento del ruolo degli azionisti a scapito del board nei rapporti con i revisori
c) Il rafforzamento del ruolo dei non executive directors a scapito degli amministratori esecutivi nei
rapporti con i revisori, in particolare attraverso l’audit committee composto solo da non esecutivi
d) L’aumento dei controlli sull’operato dei revisori e dei meccanismi disciplinari in caso di violazioni
e) L’aumento dei poteri degli auditors verso la società oggetto di revisione
f) La resp civile dei revisori per negligenza a favore di coloro che fanno affidamento sul loro operato
e una resp penale per false dichiarazioni negli audit reports.

Nell’ambito dei controlli sull’amministrazione opera anche l’audit committee: comitato interno al board
obbligatorio solo per le società quotate.
Composizione à secondo le previsioni di legge deve avere almeno un componente indipendente e
almeno un membro dotato di competenze in materia di contabilità e/o revisione.
Il codice di autodisciplina invece raccomanda almeno 3 amministratori non esecutivi e indipendenti,
mentre nelle società più piccole il comitato audit può essere costituito da solo due amministratori non
esecutivi e indipendenti.
Compiti del comitato audit:
a) Monitoraggio del sistema di reporting finanziario
b) Monitoraggio dell’efficacia del sistema di controllo interno, dell’internal audit se costituito, e del
sistema di gestione dei rischi
c) Monitoraggio della revisione legale del bilancio della società e di quello consolidato
d) Valutazione e monitoraggio dell’indipendenza del revisore legale e, se del caso, prestazione di
servizi non audit
e) Monitorare la completezza e la correttezza dell’informativa finanziaria e controllare le relative
notizie e valutazioni più significative
f) Fornire pareri sulla correttezza, ragionevolezza e comprensibilità dei documenti contabili
g) Fornire agli azionisti le info minime necessarie per valutare la condizione e la performance della
società, il modello di business e le strategie adottate
h) Valutare il sistema di controlli interni e di gestione del rischio
i) Monitorare e controllare l’efficacia dell’eventuale funzione di internal audit
j) Predisporre proposte al board in merito a nomina, revoca, remunerazione e termini dell’incarico
del revisore esterno
k) Monitorare e valutare indipendenza ed obiettività del revisore esterno
l) Valutare il processo di auditing esterno
m) Relazionare periodicamente il board sulle attività poste in essere e su quelle in corso.

Potrebbero piacerti anche