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Prof. Rampioni, diritto penale II, 02.03.

2021
Continuiamo da dove eravamo partiti ieri.
In sintesi, lo studio della parte speciale del diritto penale è importantissimo per due concorrenti
ragioni.
Da un lato perché la norma incriminatrice è la norma tipica, propria del mondo penalistico perché
si articola in un precetto, un comando e prevede una sanzione; e da questa sanzione la stessa
materia prende il nome. Il precetto, formulando un comando, dà indicazioni in ordine ad una
condotta vietata, condotta positiva o negativa (omissiva), quindi chiama immediatamente in causa
il principio di materialità, in relazione a quel comportamento e là dove esista, dove la norma lo
preveda la realizzazione di un evento in senso naturalistico, la norma stessa ricollega a questo
fatto materiale una sanzione. La sanzione si articola sostanzialmente in quella che tecnicamente
viene definita la forbice edittale, un minimo ed un massimo di pena. Questa è una delle ragioni
fondamentali per le quali noi appunto diciamo che il mondo delle fattispecie incriminatrici individua
il vero e proprio diritto penale.
L’altro tema, l’altro profilo è strettamente collegato; è quello che noi di consueto definiamo il
principio o sarebbe meglio dire il carattere di offensività che abbiamo già studiato nella parte
generale: descrivendo quel determinato precetto (oggi cercheremo di approfondirlo) e prevedendo
in relazione alla violazione del comando che si realizza, si concretizza per il passaggio all’azione
del soggetto agente appunto in violazione, in contrasto del comando stesso e si realizza l’offesa
attraverso la realizzazione di un determinato comportamento, l’esecuzione di una condotta che
appunto è vietata dall’ordinamento penalistico al bene giuridico protetto. Questo è un altro tema a
cui avevamo ieri fatto riferimento. E quindi nell’ottica del principio di offensività la fattispecie
incriminatrice rispecchia, individua la scelta di politica criminale effettuata dal legislatore. Facendo
riferimento ad un possibile paniere di interessi che possono venire tutelati attraverso la sanzione
penale, la sanzione più grave che può prevedere l’ordinamento giuridico il legislatore ne sceglie
alcuni e per questi interessi prevede una tutela a livello penalistico. Conosciamo varie forme di
illecito, un illecito civile, un illecito amministrativo e un illecito penale; il mondo dell’illecito penale
nell’ottica delle scelte di politica criminale che vengono operate dal legislatore pone la sanzione
penale a protezione di determinati interessi, ma non solo questo (il tema lo riprenderemo), anche
da particolari modalità di aggressione rispetto a quel bene. Per cercare di operare subito un
chiarimento: mentre in ambito civilistico il patrimonio può essere tutelato a tutto campo e la
sanzione irrogabile è una sanzione che è tale, è una sanzione nell’ottica, nella prospettiva del
penalista ridotta, contenuta del risarcimento del danno, il patrimonio trova una tutela in ambito
penalistico sì, ma non a tutto campo; questa tematica si ricollega a quel principio generale del
mondo penalistico che abbiamo già studiato per la parte generale, il principio di frammentarietà;
anche in ambito penalistico il patrimonio è tutelato, ma nell’ottica di quella progressione
discendente della quale parlavamo ieri, certamente non è l’interesse che merita la tutela primaria
ed allora in questo caso il patrimonio in ambito penalistico verrà tutelato solo da certe forme di
aggressione, da certe modalità di aggressione a quel bene: abbiamo così il sequestro di persona
a scopo di estorsione, la rapina, la circonvenzione di incapaci, l’usura e così via dicendo.
E allora cercando di portare a ulteriori svolgimenti questo discorso, ieri facevamo riferimento al
volumetto del prof. Giandomenico Pisapia del 1948 sull’introduzione allo studio della parte
speciale, dopo un silenzio di molti anni vari professori hanno dato vita ad un’opera di questo tipo,
cioè ad un volume sintetico, un’attività di raccordo tra la parte generale e la parte speciale,
segnalando la rilevanza dello studio della parte speciale; per esempio Pulitanò edita di recente
(2010) una introduzione alla parte speciale del diritto penale. E da qui prendiamo qualche spunto
per posizionarci bene, ad avere un corretto approccio rispetto alla norma penale per antonomasia,
cioè alla fattispecie incriminatrice. Sullo sfondo c’è questo discorso di base fondamentale, un
armamentario normativo che è a garanzia del cittadino, è qualcosa di assolutamente opposto a
quello che oggi viene trasmesso sul piano mediatico, non è un armamentario di sopraffazione del
cittadino, è un sistema di norme collegate al processuale che è posto a tutela del cittadino.
Torneremo su questo tema di diritto penale di impianto.
Allora in quest’ottica uno sguardo a fini di puntualizzazione: abbiamo visto che la norma
incriminatrice presenta il carattere della generalità e astrattezza e deve essere una norma per così
dire fissa, ieri enunciavamo alcuni caratteri della norma penale, la chiarezza, la precisione, la
determinatezza, il profilo relativo alla tassatività, ed è un tema strettamente collegato a quello della
riserva di legge che normalmente si studia come una sorta di corollario del principio di legalità, ma
come la stessa Corte Costituzionale di recente ha ribadito è un pre principio, in realtà è fuori,
viene prima del tema della legalità, è un principio informatore dell’ordinamento costituzionale. In
ragione di ciò la norma, in particolare la norma penale deve essere generale e astratta perché
come dice bene Pulitanò è l’unico argine opponibile all’arbitrio. Tutto questo che ruota attorno a
riserva di legge e legalità è un apparato sedimentato nel tempo dall’illuminismo in avanti, un
armamentario posto a garanzia del cittadino. In un lavoretto del prof. Rampioni uscito a fine
dicembre si titola: il diritto penale quale scienza che limita il potere punitivo dello Stato, un
approccio assolutamente opposto a quello che viene veicolato oggi a livello mediatico, quella
lettura del penale in chiave di populismo giudiziario che viene offerta oggi. In quest’ottica la forma
legge deve ispirarsi a determinatezza e precisione. Dobbiamo stare attenti perché altrimenti ci
mettiamo proprio seduti male di fronte al libro della parte speciale.
E quindi il carattere fondamentale che devono presentare le fattispecie incriminatrici, il carattere
che potremo notare, è una descrizione per tipi di fatto, la norma incriminatrice penale presenta il
carattere della descrizione tipologica, non è che scimmiottiamo il tedesco perché in Germania la
dottrina penalistica parla di tipus, la fattispecie incriminatrice salvo eccezioni descrive tipi di fatto,
forme di aggressione; quindi, non soltanto una rubrica, la truffa, ma appunto una aggressione al
patrimonio che diversamente da quello che viene in ambito civilistico fa scattare una tutela
penalistica solo nel limite in cui il soggetto agente realizzi determinate modalità, realizzi la lesione
di quel determinato interesse con specifiche modalità, attraverso una tipologia che è quella
descritta e fissata dal legislatore.
In genere la definizione che si dà dell’illecito penale è quella dell’essere l’illecito penale un illecito
di modalità di lesione, c’è sicuramente la lesione di un interesse, ma quello che interessa al
penale è l’aggressione realizzata in certe forme, quindi restando all’esempio della truffa si parla di
artifizi e raggiri, di induzione in errore, c’è un requisito tacito, logico di fattispecie, l’atto di
disposizione patrimoniale del soggetto passivo, la realizzazione di un profitto, la realizzazione di
un danno patrimoniale per il soggetto passivo. Quindi, possiamo vedere questa sorta di griglia, di
gabbia che via via che procediamo si delinea in ambito penalistico.
A che cosa accennavamo anche ieri? In quest’ottica la norma oltre che determinata e precisa
deve essere intellegibile. Ecco perché molti autori (es. Ramacci nel suo manuale) ci dicono che un
requisito della norma penale è la chiarezza, non solo la precisione, non basta la determinatezza
vista nell’ottica della probabilità, la realizzabilità di una prova al contrario in ambito processuale; la
norme deve essere chiara, intellegibile e questo è un ulteriore requisito che appunto tende a
limitare l’attività interpretativa, la norma è costituita per tipi, per tipologie di aggressione, in quanto
tale, procedendo idealmente a ritroso, deve essere assolutamente generale e astratta, presentare
i caratteri della generalità e della astrattezza, ma la norma deve essere congegnata in modo tale
che l’attività ermeneutica e quindi l’ambito di manovra realizzabile dall’interprete nell’applicare la
norma al caso concreto come dice la Corte Cost. sia un’operazione, un’attività controllabile
nell’ottica appunto della intellegibilità, della conoscibilità da parte del cittadino della portata
applicativa della norma stessa.
Quindi, è chiaro (prosegue anche Pulitanò nell’esame di questi caratteri fondamentali della norma
incriminatrice penale) si profila quel carattere al quale facevamo riferimento ieri; proprio per essere
una rappresentazione per tipologie di aggressione a determinati interessi la parte speciale riflette il
carattere frammentario del diritto penale come diceva Bettiol tanti anni fa, le fattispecie
incriminatrice sono le isole, questa sorta di arcipelago, le isole della illeceità, le isole dei fatti
penalmente rilevanti nel mare della libertà. Noi in ambito penalistico non possiamo dar vita ad un
sistema unitario come si cerca di fare o si pretende di avere in ambito civilistico o in ambito
amministrativistico, non abbiamo un sistema completo; quindi il carattere del mondo penalistico va
individuato proprio nella sua frammentarietà, abbiamo delle isolate forme di aggressione e in certe
modalità a determinati interessi e riprendendo quell’immagine di Bettiol come tutte le isole in tutti i
mari avremo un bagnasciuga; quello è il territorio difficile, come tutte le operazioni umane,
dell’interpretazione; in quel margine lì è nell’ottica della cosiddetta interpretazione storica-evolutiva
che si potrà dar vita a quella interpretazione controllabile, verificabile nell’ottica della legalità di cui
parla la Corte Cost., nell’ambito ristretto di quel bagnasciuga, se si va oltre si viola il principio o
subprincipio di tassatività e si dà vita a quella forma di interpretazione fondamentale che in ambito
penalistico non è consentita ovvero il ricorso al procedimento analogico in materia penale, il
penale è frammentario, l’analogia in materia penale è vietata.
Cerchiamo di approfondire un aspetto ulteriore.
Il principio ordinatore della parte speciale, come accennavamo ieri, è il principio di tutela dei beni
giuridici. Anche qui si è aperta una grande discussione interessante: il bene giuridico si dice una
categoria in crisi da molto tempo; certamente rispetto al professo di vera e propria elefantiasi che
ha avuto il mondo penalistico, un mondo che dovrebbe ragionare in termini di ultima ratio e che
quindi dovrebbe proporre un paniere contenute di fattispecie incriminatrici è chiaro che l’idea
stessa di bene giuridico, di interesse meritevole di protezione rischia di entrare in crisi. Però, è
indubbio che il mondo penalistico lavori con l’idea di bene giuridico, la matrice storica, culturale,
filosofica della materia sul punto risiede proprio qui e fa capo al contratto sociale di Rousseau,
basta scorrere l’indice del codice per avvedersi che tutta la materia è individuata da un contro,
delitti contro la persona, delitto contro il patrimonio, delitti contro la famiglia, quindi dietro quel
contro noi abbiamo l’individuazione di un interesse meritevole di protezione, un interesse che
potremmo definire (la classificazione in questi termini è contestata, ma adesso lo utilizziamo per
semplificare) un interesse di genere, generico che troverà poi specificazione nella singola
fattispecie incriminatrice. Anche qui mai una nozione di patrimonio assolutamente generica, ma
una nozione di patrimonio che assumerà una definizione precisa nell’ambito della singola
fattispecie incriminatrice attraverso appunto le modalità realizzative di quel fatto. Un conto è il
patrimonio oggetto di tutela del delitto di usura, un conto è il patrimonio oggetto di tutela del delitto
di truffa come quello di rapina. E quindi è difficile liberarsi come pretenderebbero alcuni in quel
volumetto del prof. Rampioni in cui appunto si criticano queste posizioni per così dire
negazioniste; come si diceva ieri (riprenderemo questa tematica) ciò che legittima la norma penale
e legittima la sanzione penale è proprio l’individuazione di un interesse la cui tutela sia necessaria
a livello penalistico, una tutela da operare, da mettere in campo attraverso il grave, l’estremo
strumento penalistico. E questa è la cosiddetta concezione critica del bene giuridico, il bene
giuridico assolve a tante funzione, una funzione dommatica, una funzione classificatoria (quella
progressione discendente che troviamo nel codice tra i vari interessi meritevoli di protezione più o
meno rilevanti), ma soprattutto assolve a due funzioni formidabili, una è quella interpretativa (io
riesco a interpretare la norma, dobbiamo tenere in mente quell’idea del ristretto bagnasciuga, alla
luce dell’oggetto di tutela della singola norma), ma poi soprattutto alla cosiddetta funzione critica,
questa idea di fondo liberale o liberal democratica (come qualcuno ama specificare oggi)
dell’ordinamento penalistico. La concezione critica del bene giuridico impone il ricorso,
l’individuazione di un qualcosa che sia esterno alla norma, se fosse interno quella possibilità
dell’arbitrio da parte del governante, dell’autorità statale non sarebbe fronteggiabile e ci potremmo
trovare di fronte al legislatore che una mattina si sveglia e decide che è penalmente sanzionabile
chiunque vada in giro con un paio di pantaloni rossi. E’ un interesse, uno scopo di tutela se interno
alla norma è sempre individuabile, ecco perché teniamo in ambito penalistico staccate sempre le
scelte di politica criminale dal diritto penale vero e proprio. Abbiamo necessità che un qualcosa
che sia esterno alla norma, un interesse riconosciuto a livello sociale come meritevole di
protezione e che giustifichi quella determinata sanzione. E possiamo ricordare che in quest’ottica
viene formulata (lo abbiamo studiato a livello di parte generale) il cosiddetto approccio
costituzionalistico ovvero l’idea di ancorare la tutela penale solo a quegli interessi che trovassero
un riconoscimento a livello di Carta costituzionale. Ma quello che è fondamentale in materia (come
ricorda la posizione sul punto di Pulitanò) è che questo oggetto di tutela sia costituito da dati di
realtà, da dati perché il mondo penalistico ha sempre bisogno di oggetti afferrabili (res qui tangi
possunt), qualcosa di corporale, materiale, quindi dati almeno a livello ideale distinti dalla
valutazione penalistica che può effettuare il legislatore. Se sono dati esterni alla norma è possibile
un controllo delle scelte del legislatore e questo è il tema del giudizio costituzionale di
ragionevolezza della norma. Tutto quel mondo di nozioni apparentemente squisitamente teorico e
come tale forse inutile per come potremmo aver immaginato con lo studio della parte generale nel
momento in cui si passa allo studio della parte speciale se ne comprende il rilievo assolutamente
pratico: io ho necessità di controllare per evitare atteggiamenti autoritari (la storia è maestra in
questo senso) sia la scelta interpretativa del giudice sia la scelta del legislatore per capire se
quella norma presenti un fondamento, dei dati di realtà che la giustifichino. Quindi, per riuscire a
stabilire che ci muoviamo nell’ambito di massima espansione possibile di un diritto penale proprio
di uno Stato liberale di diritto, quella formula che spesso si legge a livello di comunicazione, lo
Stato di diritto, il tema è questo qui, ci sono i fatti di particolare gravità come adesso sta
avvenendo nel Myanmar e sicuramente è un fenomeno in atto di cui si sente parlare, ma
quotidianamente nell’ambito del processo penale potremmo assistere a fatti di arbitrio, esercizio
arbitrario del potere nei confronti del singolo cittadino per la cui tutela è approntato tutto questo
sistema, le regole del processo penale, le fasi del processo penale, ma anche tutto questo mondo
dei caratteri e dei principi di diritto penale. E’ in quest’ottica che appunto noi potremmo apprezzare
l’idea del diritto penale, della sanzione penale ultima ratio e quindi ragionare nell’ottica di un diritto
penale minimo o per dirla con la dottrina più recente addirittura un diritto penale negativo, quindi
un diritto penale minimo o negativo a seconda degli approcci e quindi un qualcosa che contiene
piuttosto che amplificare le possibilità di applicazione della norma penale.
Chiudendo un attimo il discorso sulla tipologia, abbiamo detto che in genere il diritto penale è un
illecito di modalità di lesione. Cerchiamo di chiarire ulteriormente: la norma è posta a tutela di un
bene che va identificato da parte dell’interprete, il legislatore, la norma ci dà tutta una serie di
segnali a questi fini, ma quell’interesse quasi mai dall’ordinamento penalistico è tutelato a tutto
campo, come dicevamo è tutelato da tipologie di forme di aggressione, da determinate modalità di
aggressione, nel discorso della truffa che facevamo è evidente. Quindi, noi parliamo in questo
caso come abbiamo studiato nella parte generale di reati a forma vincolata. I termini pesano, la
lesione dell’oggetto di tutela è possibile solo se realizzata in quegli esatti termini descritti dalla
fattispecie incriminatrice, noi parliamo infatti di elementi descrittivi di fattispecie che sono gli
elementi costitutivi del fatto reato, se ne manca uno quel fatto realizzato dall’agente non è tipico e
quindi non è sanzionabile, solo in casi eccezionali in materia penale noi ci troviamo di fronte a
reati cosiddetti a forma libera (sono ipotesi rarissime, es. la fattispecie di omicidio); infatti le
definiamo anche fattispecie causalmente orientate perché qui il legislatore neppure la descrive la
condotta e non la descrive perché è assolutamente pregiante, rilevante il risultato che si ottiene, la
morte dell’uomo. Quindi quale che sia la modalità realizzativa (la mamma che non allatta, cioè una
condotta omissiva oppure l’agente che spara, condotta positiva etc), quello che conta è che si sia
cagionata la morte dell’uomo. Qui parliamo di reati a forma libera e questo perché (torna di nuovo
in gioco l’interesse protetto) in questo caso l’interesse protetto, la vita, presenta un carattere di tale
eccezionale rilievo che si stabilisce che attraverso qualunque modalità realizzativa si dia vita a
quel risultato (la morte dell’uomo), il soggetto agente dovrà essere punito. Ma questa è una sorta
di eccezione per il mondo penalistico perché i beni anche quelli tra i più importanti (basti
immaginare la tutela approntata dall’ordinamento penalistico per la libertà personale) richiedono
determinate forme aggressive.
Un paio di ultime precisazioni.
Ci troveremo di fronte anche alla categoria dei cosiddetti reati plurioffensivi. Qui solo uno sguardo,
il tema è delicato, possiamo trovarci di fronte a fattispecie incriminatrici che tutelano una pluralità
di interessi; il sequestro di persona, il 605, descrive una condotta che incide negativamente sul
bene libertà personale. Se questo sequestro di persona è realizzato per finalità patrimoniali
andremo nell’area di applicazione del sequestro di persona a scopo d’estorsione; qui noi ci
troviamo di fronte ad una norma che tutela al contempo due interessi, la libertà personale e la
sfera del patrimonio, quella componente estorsiva che appunto viene inglobata rendendo più
grave il fatto dal 630. Bisogna fare attenzione: quando mettiamo in correlazione oggetto di tutela e
bene, sicuramente si fa riferimento alla tematica dei reati plurioffensivi perché io interprete per
definire l’ambito di applicazione di quella norma dovrò previamente stabilire qual è l’ambito,
l’oggetto della tutela e quindi previamente anche stabilire se effettivamente mi trovo di fronte ad un
reato plurioffensivo. E’ chiaro che se gli interessi meritevoli di tutela sono due o più, l’ambito di
applicazione della norma si amplia o si restringe a seconda della mia preventiva decisione sul
carattere plurioffensivo o meno della norma. I reati plurioffensivi in realtà il codice ne conosce
pochissimi ma non ce lo dice, non è che c’è una sorta di asterisco dove il legislatore mette reato
plurioffensivo. Io interprete leggendo la norma, leggendola anche nel contesto dell’impianto
codicistico, devo riuscire a stabilire se effettivamente quella norma tuteli uno o più interessi;
nell’ambito dei delitti contro la Pa tutti dicono che gli interessi tutelati sono il buon andamento e
l’imparzialità della Pa, questi beni addirittura li recupereremmo dal 97 Cost. Se questo è io devo
andare a verificare rispetto ad ogni singolo comportamento realizzato da un determinato pubblico
ufficiale se quel comportamento offende entrambi i beni e quindi in quest’ottica io potrei
restringere l’ambito di applicazione della norma. Se viene offesa la sola imparzialità, ma non
anche il buon andamento, il fatto non sarebbe tipico nell’ottica dei contenuti offensivi del fatto
stesso. E perché diciamo questo? Perché su base interpretativa (lo studieremo a proposito dei
delitti dei pubblici ufficiali, ma è avvenuto anche nell’ambito del delitto di rapina per quella
particolare forma di rapina che noi definiamo la rapina impropria, quando la violenza viene
esercitata dopo rispetto alla sottrazione del bene) vediamo che l’interprete, il giudice spesso
associa un ulteriore interesse. Tante volte abbiamo sentito dire a livello televisivo o di stampa,
pubblico funzionario corrotto perché infedele, pubblico funzionario corrotto perché venale, perché
ha violato il canone della non venalità e si associa questa infedeltà, venalità ai beni imparzialità e
buon andamento. Se io aggiungo un terzo bene come segnala con attenzione anche Pulitanò io
estendo l’area della protezione e quindi trascurando l’imparzialità e il buon andamento e cogliendo
nell’atteggiamento, nei comportamenti tenuti dagli agenti quei caratteri di non venalità io estendo
l’area di applicazione della norma. Quindi, sul piano interpretativo per definire, per delimitare
(sempre nell’ottica della garanzia) il reale ambito di applicazione di una norma e quindi il reale
ambito della sanzionabilità del fatto io devo individuare con precisione l’oggetto di tutela e non far
sì che si dia vita a forme di plurioffensività che non il codice penale non descrive minimamente;
questo come segnala bene Pulitanò è un tentativo surrettizio su base o sulla scorta di forme di
interpretazione non corrette di amplificazione dell’ambito di applicazione della norma stessa.
Dovremmo chiudere questo discorso introduttivo parlando della realizzazione della condotta e del
momento consumativo, però qui ci vuole più tempo e rimandiamo alla prossima lezione.

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