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CONSIGLIO SUPERIORE DELLA MAGISTRATURA

Nona Commissione – Tirocinio e formazione professionale

Incontro di studio sul tema:

La tutela penale del processo

Roma, 29 novembre – 1° dicembre 2001

L’esimente dell’art. 384 c.p. tra diritto al silenzio


e diritto a confrontarsi con l’accusatore

Relatore
Dott. Carlotta CONTI
Dottoranda di ricerca
nell’Università
di Firenze
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1

Profili penalistici della stabilire che non è punibile il


testimonianza assistita: l’esimente testimone che tace o mente per non
dell’art. 384 c.p. tra diritto al incriminare se stesso o un prossimo
silenzio e diritto a confrontarsi con congiunto. Tradizionalmente si
l’accusatore afferma che questa norma tutela il
principio nemo tenetur se detegere.
Ebbene, così come interpretata
SOMMARIO: 1. Premessa . – 2. Il dalla dottrina maggioritaria la
secondo comma dell’art. 384 c.p.: un disposizione in oggetto potrebbe
difetto di tipicità del fatto. – 3. costituire una sorta di un grimaldello
Necessità scusante e beni giuridici capace di scardinare l’obbligo di
tutelati dal delitto di falsa verità imposto dalle norme
testimonianza – 4. Profili di teoria processuali. C’è il rischio che in
generale. La distinzione tra alcuni casi il codice di procedura
testimonianza volontaria e coatta. – 5. ponga l’obbligo di rispondere secondo
Il privilegio contro verità in capo ad un dichiarante e poi
l’autoincriminazione riconosciuto al la falsa testimonianza non sia
testimone assistito. – 6. L’esigenza di punibile perché interviene l’art. 384
nuove sinergie tra diritto penale e c.p. Eppure, all’evidenza, senza il
processo. presidio dalla sanzione penale
l’allargamento del novero dei
1. Premessa testimoni potrebbe rivelarsi inutile.
In questo quadro, soprattutto
La legge n. 63 del 2001 di nell’ottica del processualista, appare
attuazione dell’art. 111 Cost. ha in indispensabile pervenire ad una
larga parte ridisegnato gli status dei interpretazione che restringa
dichiaranti nel processo penale. La l’operatività dell’art. 384, comma 1,
nota caratterizzante è stata la fermo restando che la soluzione
riduzione dell’incompatibilità a preferibile sarebbe una modifica
testimoniare e l’introduzione nel parallela e coordinata sia del sistema
nostro ordinamento della figura del processuale, sia delle norme
testimone assistito. Tuttavia, l’opera sostanziali . Ci corre obbligo di
1

del legislatore potrebbe essere messa precisare che il presente lavoro ha


in crisi dalle dinamiche della una funzione in qualche modo
disciplina penalistica posta a presidio provocatoria, perché mira a scoprire
dell’obbligo di rispondere secondo
verità. 1 Ad avviso di P. PISA, Il modello italiano:
Come è noto, il codice penale frammentazione delle fattispecie ed
prevede una causa di non punibilità esigenze di ricomposizione nell’ottica di
in relazione ad una serie di reati un’armonizzazione europea, Relazione
contro l’amministrazione della svolta all’Incontro di studio su I diversi
modelli di tutela dell’amministrazione
Giustizia. Ai sensi dell’art. 384,
della Giustizia. Legislazioni penali
comma 1 c.p., non è punibile chi ha europee a confronto, Genova, 23-24
commesso il fatto perché vi è stato novembre 2001, pag. 2 del dattiloscritto,
costretto dalla necessità di salvare sè una delle ragioni della parziale
medesimo o un prossimo congiunto ineffettività della tutela penale
da un grave e inevitabile pregiudizio dell’amministrazione della Giustizia deve
nella libertà o nell’onore. Con essere ravvisata proprio nella previsione
particolare riferimento alla falsa di «cause di non punibilità troppo
testimonianza, l’art. 384 viene a generose e prive di riscontro in questi
termini nelle altre legislazioni europee».
2

le falle celate nelle pieghe del sistema dichiarante: è sufficiente accertare la


probatorio recentemente introdotto. E violazione della legge. Invero,
si tratta di brecce particolarmente nell’ipotesi in oggetto, piuttosto che
insidiose perché in molti casi una causa di non punibilità, è
potrebbero vanificare l’apparato riscontrabile un difetto di tipicità del
sanzionatorio dell’obbligo di verità. fatto2. Quando il dichiarante non ha
legittimamente acquisito la qualifica
2. Il secondo comma dell’art. 384 di teste il delitto di falsa
c.p.: un difetto di tipicità del fatto testimonianza, che è un reato
proprio, non sussiste 3. Pertanto,
La complessità dell’analisi, che anche in assenza di una apposita
ci siamo proposti, impone di previsione come quella in esame,
procedere per gradi, mediante l’agente avrebbe dovuto essere
approfondimenti successivi.
Anzitutto, è necessario esaminare la
struttura dell’art. 384 c.p. Il primo
dato, che si impone all’attenzione 2 In tal senso G. V ASSALLI , Cause di non
dell’interprete, è la differenza tra le punibilità, in Enc. dir., vol. VI, Milano,
ipotesi che sono considerate nei due 1960, 631; M. GIANNOTTA, A proposito
della non esigibilità nella falsa
commi della norma in oggetto.
testimonianza, in Riv. it. dir. pen., 1953,
L’art. 384, comma 1 c.p. 27. In senso contrario E. GALLO , Il falso
prevede una causa di non punibilità processuale, Padova, 1973, 265. L’Autore
in favore di chi ha commesso il reato con riferimento ai titolari del segreto
in una determinata situazione; l’art. politico e militare e del segreto
384, comma 2 c.p. stabilisce, in professionale affermava che in relazione
sintesi, che non è punibile per falsa ad essi non esisteva alcun divieto di
testimonianza chi non avrebbe potuto assunzione a testimonio «ma solo il
essere obbligato a deporre o avrebbe divieto di obbligarli a deporre su quelle
dovuto essere avvertito della facoltà materie» e inoltre che «non [era]
di astensione. Il primo comma prescritto che essi [fossero] avvertiti della
facoltà di astensione». Di conseguenza
postula che la deposizione sia stata
riteneva che non fosse loro applicabile
assunta legittimamente . In tale l’art. 384, comma 2 c.p.
ipotesi, il delitto di falsa 3 Invero, specie nelle ipotesi di omesso
testimonianza sussiste nei suoi avvertimento della facoltà di astenersi
elementi oggettivi e soggettivi e la dal deporre, potrebbe affermarsi che
discussione verte sulla punibilità faccia difetto un presupposto della
dell’agente. condotta del delitto di falsa
Il secondo comma, viceversa, testimonianza. Secondo F. MANTOVANI,
concerne quelle ipotesi nelle quali la Diritto penale. Parte generale, Padova,
testimonianza è stata assunta 2001, 140, «presupposti della condotta
illegittimamente . L’escussione è stata sono gli antecedenti logici della stessa,
cioè le situazioni di fatto o di diritto, che
svolta non iure, perché l’autorità
preesistono alla condotta e da cui questa
procedente ha omesso di informare la deve prendere le mosse perché il reato
persona della facoltà di non deporre o possa sussistere». Merita ricordare che
comunque la ha costretta a ad avviso di G. FIANDACA e E. MUSCO,
testimoniare violando la legge. In tal Diritto penale. Parte generale, 2^ ed.,
caso, l’art. 384, comma 2 c.p. Bologna, 1997, rist. agg., 190, anche la
sancisce che la falsa testimonianza qualità del soggetto attivo nell’ambito dei
non è punibile. Non occorre verificare reati propri costituisce un presupposto
lo stato di coazione psicologica del della condotta. Contra , F. MANTOVANI, loc.
ult. cit.
3

prosciolto perché il fatto non testimone. Anche in tal caso, una


sussiste. eventuale falsità non è punibile.
Nel codice di procedura penale Merita soffermarsi ancora su questo
si rinvengono molte ipotesi nelle quali punto. Ai sensi dell’art. 197, lett. b,
può trovare applicazione l’art. 384, l’imputato connesso teleologicamente
comma 2 c.p. L’esempio più evidente o collegato, che ha reso dichiarazioni
è quello del prossimo congiunto su fatti concernenti la responsabilità
dell’imputato che non è stato altrui, è obbligato a deporre come
avvertito della facoltà di astenersi dal testimone limitatamente a tali fatti
deporre (art. 199 c.p.p.). Egli non è (art. 64, comma 3, lett. c).
punibile se in tale situazione depone L’assunzione della qualifica di teste
il falso. consegue, dunque, alla valutazione
Ancora, si faccia il caso di un effettuata dall’autorità inquirente o
testimone che nel corso della dal giudice circa l’altruità dei fatti
deposizione abbia eccepito dichiarati4. I margini di opinabilità
fondatamente il privilegio contro che circondano il discrimine tra la
l’autoincriminazione (art. 198, qualifica di imputato e quella di
comma 2 c.p.p.). Se il giudice testimone assistito rischiano di
erroneamente ritiene che la rendere evanescente l’ambito
deposizione non verta su fatti applicativo del delitto di falsa
autoincriminanti e costringe il teste a testimonianza (art. 372 c.p.),
parlare (art. 207 c.p.p.), ne deriva che trasformando l’art. 384, comma 2 c.p.
una eventuale falsità non è punibile; in una sorta di norma penale in
infatti il teste «non avrebbe potuto bianco nella parte in cui limita la
essere obbligato (…) a rispondere» tipicità del reato di falsa
(art. 384, comma 2 c.p.). Del tutto testimonianza . 5

analoga è l’ipotesi nella quale il teste


eccepisca l’esistenza di un segreto 3. Necessità scusante e beni
professionale o d’ufficio (artt. 200- giuridici tutelati dal delitto di
203 c.p.p.) e il giudice, andando di falsa testimonianza
contrario avviso, obblighi il teste a
deporre. Una volta esaurita la questione
Infine, si pensi all’ipotesi nella relativa all’ambito applicativo del
quale l’autorità giudiziaria senta secondo comma, possiamo
come testimone una persona concentrare l’attenzione sull’analisi
incompatibile con tale qualifica ai
sensi dell’art. 197 c.p.p. Quest’ultimo
è un esempio tutt’altro che peregrino,
ove si ponga mente alla complessità 4 Per un esame più ampio della
con la quale è oggi regolamentato problematica, si veda C. C ONTI , Le nuove
l’istituto dell’incompatibilità a norme sull’interrogatorio dell’indagato
(art. 64 c.p.p.), in AA. V V., Giusto
testimoniare degli imputati in
processo: nuove norme sulla formazione e
procedimenti connessi o collegati valutazione della prova , a cura di P.
(sulla questione torneremo infra). TONINI , Padova, 2001, 192.
Potrebbe accadere che l’autorità 5 In argomento, G. PIFFER , Modifiche al

giudiziaria per errore ritenga codice penale, in Dir. pen. proc., 2001,
inesistente il legame di connessione o 694; ID., Le modifiche ai delitti contro
di collegamento probatorio tra i l’amministrazione della Giustizia, in AA.
procedimenti e senta l’imputato V V., Giusto processo e prove penali. Legge
connesso come un comune 1° marzo 2001, n. 63, Milano, 2001, 222
ss.
4

della fattispecie prevista dal comma tutelati dalla falsa testimonianza. E a


1. tal fine occorre muovere dal processo
Prima di scendere nel merito penale.
della problematica, che involve Il cuore del processo penale
questioni assai controverse e tocca il risiede nella formazione della prova. Il
nervo scoperto del principio di principio del contraddittorio è
colpevolezza, occorre effettuare una considerato il miglior metodo di
precisazione metodologica. L’angolo formazione della prova perché è
visuale del presente lavoro è di idoneo a presidiare
matrice processual penalistica. Il contemporaneamente l’accertamento
risultato al quale ci proponiamo di dei fatti e il diritto dell’imputato a
pervenire è una interpretazione confrontarsi con l’accusatore.
dell’art. 384 c.p. che, senza incrinare Tuttavia, una attuazione del
i princìpi fondamentali del diritto contraddittorio in senso sostanziale
penale sostanziale, sia in grado di postula che, nel processo penale,
salvaguardare le esigenze siano riversati contributi probatori
fondamentali del processo. autentici. Pertanto, occorre che
Come sempre avviene l’obbligo penalmente sanzionato di
nell’esegesi delle norme di diritto rispondere secondo verità abbia la
penale sostanziale, anche nell’ipotesi massima estensione possibile. Le
in oggetto è fondamentale individuare considerazioni appena svolte
quali sono i beni giuridici che inducono a concludere che il delitto
vengono in giuoco. Siamo convinti di falsa testimonianza assicura tutela
che, nell’interpretazione dell’art. 384 penale al principio del
c.p., debba essere attuata una sorta contraddittorio.
di inversione metodologica: per Ecco allora i beni giuridici
individuare i beni giuridici interessati tutelati dal reato di falsa
occorre prendere le mosse dalla testimonianza: il principio del
disciplina processuale; in un simile contraddittorio in senso oggettivo
quadro è il diritto penale che, (contraddittorio come metodo di
eccezionalmente, riveste una funzione conoscenza) ed il principio del
“strumentale”6. contraddittorio in senso soggettivo
L’art. 384, comma 1 tutela il (diritto a confrontarsi con
diritto al silenzio (nemo tenetur se l’accusatore)7.
detegere) e costituisce un limite
all’applicazione del delitto di falsa 7 In giurisprudenza non vi è uniformità
testimonianza. Occorre allora di vedute in merito alla individuazione
esaminare quali sono i beni giuridici dei beni giuridici tutelati dai reati contro
l’amministrazione della Giustizia. Da un
lato, vi sono sentenze orientate a ritenere
6 Come è noto, di regola, il rapporto è che tali delitti offendano esclusivamente
inverso. Sul punto, si veda P. TONINI , lo Stato: Cass., sez. VI, 28 luglio 1999,
Manuale di pro cedura penale, 3^ ed., Gervanoni, in Giur. it. , II, 2000, 2351,
Milano, 2001, 3. Considerazioni sulla secondo cui «nel reato di falsa
inversione del rapporto di strumentalità testimonianza, poiché il bene giuridico
tra diritto penale sostanziale e protetto è il normale svolgimento
processuale sono svolte, pur ad altro dell’attività giudiziaria, soggetto passivo
proposito, da T. PADOVANI, La del reato è la collettività e non già la
disintegrazione del sistema sanzionatorio persona che per la violazione della norma
e le prospettive di riforma: il problema penale subisca danni rilevanti e
della comminatoria editale, in Riv. it. dir. risarcibili esclusivamente sul piano
pen. proc., 1992, 436. civile; con la conseguenza che
5

Se si accolgono tali premesse, è Alla luce di una siffatta


possibile affermare che, nell’ottica del impostazione, il diritto di difesa del
processualista, la scusante in oggetto dichiarante (nemo tenetur se detegere)
costituisce il punto sul quale si può costituire un limite nei confronti
scarica il bilanciamento tra beni della potestà punitiva dello Stato se e
giuridici in conflitto: da un lato, il nella misura in cui tale diritto venga
diritto a non essere costretto ad esercitato in un modo che non
incriminare o disonorare se stesso o aggredisca il diritto a confrontarsi con
un prossimo congiunto; da un altro l’accusatore, e cioè lo stesso diritto di
lato, il principio del contraddittorio difesa in capo ad un altro soggetto,
nell’accertamento dei fatti ed il diritto inteso stavolta come bene giuridico
a confrontarsi con l’accusatore. oggetto di tutela 8.
L’art. 384 c.p. dovrebbe operare
soltanto nelle ipotesi nelle quali il
quest’ultima, in quanto eventualmente teste è stato “costretto” a deporre con
persona soltanto danneggiata dal reato, obbligo di verità (testimonianza
non ha il diritto di essere informata della coatta). Quando, viceversa, il
richiesta di archiviazione presentata dal dichiarante ha scelto “liberamente” di
pubblico ministero con riguardo a deporre, egli non può
denuncia per il suddetto delitto». Da un
successivamente invocare la
altro lato, vi sono pronunce più aperte
scusante 9. Infatti, in tal caso, prevale
che inquadrano i predetti delitti nella
categoria dei reati plurioffensivi. In tal il diritto dell’imputato a confrontarsi
senso, Cass., sez. VI, 1° giugno 1999,
Gandolfo, in Cass. pen., 2000, 1230: nei 8 Se vogliamo, tutta la problematica è
delitti contro l’amministrazione della sintetizzabile nella seguente espressione:
Giustizia, la persona offesa dal reato è lo la supertutela del diritto di difesa
Stato, e a questo può aggiungersi dell’imputato (sub specie di diritto al
un’altra vittima quando nella struttura silenzio) non può arrivare a ledere lo
della fattispecie astratta vi sia anche la stesso diritto in capo ad un altro
descrizione dell’aggressione alla sfera imputato (sub specie di diritto a
giuridica di questa, la cui posizione viene confrontarsi con l’accusatore). Così, P.
così a differenziarsi da quella di qualsiasi TONINI , Imputato «accusatore» e «accusato»
ulteriore danneggiato»; Cass., sez. VI, 8 nei principali ordinamenti processuali
ottobre 1997, Bosio, in Cass. pen., 1998, dell’Unione Europea, in AA. VV., Le nuove
1627: «il delitto di falsa testimonianza è leggi penali, Padova, 1998, 270. Per una
reato contro l’amministrazione della impostazione analoga, nella dottrina
Giustizia e pertanto parte offesa sostanzialista, si veda D. PULITANÒ, Nemo
principale va considerato innanzitutto lo tenetur se detegere: quali profili di diritto
Stato. La norma contenuta nell’art. 372 sostanziale?, in Riv. it. dir. proc. pen.,
c.p. tutela però anche l’interesse del 1999, 1271-1272.
privato leso dalla falsa testimonianza. Ne 9 In tal senso, già M. GIANNOTTA , A

consegue che il richiedente interessato proposito, cit., 28: «se (…) la norma
riveste la posizione di persona offesa dell’art. 384 non avesse il suo fulcro nel
(secondaria) del reato in parola, tutelata dovere di testimoniare non si saprebbe
come tale dalle garanzie procedimentali spiegare come mai al funzionamento
previste dagli artt. 408-410 c.p.p., a dell’esimente non sia necessario che il
cominciare dal diritto alla notifica soggetto non abbia dato causa
dell’avviso della richiesta di archiviazione volontariamente al pericolo. Perché non
del pubblico ministero»; ancora in si riuscirebbe a scorgere che la causa del
termini analoghi, con riferimento al reato pericolo, quella che la norma ritiene
di falsa perizia, si veda Cass., sez. VI, 21 sufficiente a mandare impunito l’agente,
aprile 1999, Poletti G., in Cass. pen., è proprio nella legge, nell’obbligo di
2000, 1958. deporre».
6

con l’accusatore ed il principio del pregiudizio nell’onore o nella libertà.


contraddittorio nella formazione della Nell’ipotesi in oggetto l’agente è preda
prova. di un conflitto motivazionale che gli
La dottrina maggioritaria, impedisce di rispettare la legge. In
tuttavia, sembra non condividere la questo quadro, si ritiene che non
ricostruzione appena prospettata. abbia alcuna rilevanza il fatto che il
Essa sostiene che l’art. 384 c.p. sia rischio di nuocere a se stesso o ad un
una vera e propria scusante prossimo congiunto sia stato creato
riconosciuta in ragione della volontariamente dal teste che poteva
inesigibilità del comportamento tacere ma ha accettato di deporre con
conforme alla legge. Il fatto non è obbligo di verità.
scriminato; il reato sussiste nei suoi A conferma di tale tesi, la
elementi oggettivi e soggettivi ed è dottrina mette l’art. 384 c.p. a
antigiuridico; tuttavia la particolare confronto con la scriminante dello
situazione psicologica dell’agente stato di necessità (art. 54 c.p.).
rende irragionevole l’applicazione Quest’ultima è una norma complessa,
della sanzione10. L’ordinamento che tuttavia presenta la struttura
stabilisce un limite alla imperatività tradizionale delle cause scriminanti.
della norma penale perché «non se la Essa si fonda sul bilanciamento tra
sente» di punire il soggetto che ha interessi in conflitto (quello del terzo
trasgredito il comando, quando costui innocente e quello dell’agente) e
vi è stato costretto dalla necessità di prevede una serie di condizioni che
salvare sé medesimo o un prossimo consentono di far ritenere prevalente
congiunto da un grave e inevitabile o equivalente l’interesse di chi
commette il reato perché versa in
stato di necessità11. Uno di tali
10 Si veda D. ZOTTA, Casi di non
punibilità, in AA. V V., Delitti contro
l’amministrazione della G iustizia, a cura 11 Invero, l’art. 54 c.p. presenta una sorta
di F. COPPI , Torino, 1996, 530: di “doppia anima”. Infatti sancisce la non
«l’inesigibilità, quando è oggetto di punibilità sia del fatto commesso per
un’apposita clausola normativa, si pone salvare sé medesimo, sia del fatto
come un vero e proprio limite oltre il commesso per salvare un terzo (senza
quale la norma giuridica non è più distinguere a seconda che si tratti di un
osservabile, cosicché l’obbligatorietà, che congiunto o di un estraneo). In proposito
la norma esprime, si traduce in una la dottrina afferma che l’idea della
semplice facoltà. in tal modo, quindi, inesigibilità psicologica di una condotta
viene a delimitarsi la misura dello sforzo diversa può indubbiamente giustificare
che l’ordinamento richiede per la non punibilità di chi agisca mosso
l’adempimento dell’obbligo di condotta dall’istinto egoistico di mettere in salvo
imposto dalla norma». «L’inesigibilità, sé o un congiunto, ma non sarebbe in
quindi, più che guardare al destinatario, grado di spiegare perché debba andare
ponendosi quale strumento nelle mani di esente da pena colui il quale agisce in
questi per eludere l’obbligo giuridico, modo necessitato per salvaguardare un
attiene al contenuto della norma stessa, estraneo o uno sconosciuto. E’ proprio
determinando un “non potere” rispetto tale rilievo che induce a spostare l’art. 54
alla sua imperatività: non può essere c.p. dal terreno delle scusanti a quello
chiesto l’adempimento di un certo delle vere e proprie scriminanti basate
obbligo da parte dell’ordinamento». sul bilanciamento tra interessi in
Sull’art. 384 c.p., si veda anche l’opera conflitto. Quando vi è stato necessità, si
monografica di A. MAZZONE, Lineamenti afferma, l’ordinamento non ha più
della non punibilità ai sensi dell’art. 384 interesse a salvaguardare l’uno o l’altro
c.p., Napoli, 1992. dei beni in frizione posto che uno di essi
7

requisiti consiste nel fatto che il Una simile interpretazione


pericolo non sia stato appare la conseguenza della
volontariamente causato dall’agente. impostazione fatta propria dal codice
Viceversa, tale requisito non è del 1930, approvato in una temperie
richiamato dall’art. 384, comma 1 nella quale lo Stato prevaleva sulla
c.p., che ha come unico referente la persona. Nell’impianto originario del
situazione psicologica dell’agente nel codice Rocco la falsa testimonianza
momento in cui compie l’azione era un reato che ledeva un interesse
criminosa12. Da ciò si desume che la super-individuale e cioè
disposizione in oggetto sia applicabile l’amministrazione della Giustizia.
anche allorché il pericolo sia stato All’evidenza, all’epoca non appariva
volontariamente causato (es. teste neppure astrattamente prospettabile
che ha accettato liberamente di un bilanciamento tra tale bene
deporre) 13. giuridico e l’interesse individuale a
sottrarsi all’obbligo di verità per non
incriminare se stesso o un prossimo
è in ogni caso destinato a soccombere. congiunto. Si trattava di beni giuridici
Per questi rilievi, cfr. G. FIANDACA e E. eterogenei e non componibili.
MUSCO, Diritto penale. Parte generale,
cit., 259.
12 Merita precisare, tuttavia, come commettendo un reato, a determinare la
vedremo meglio infra , che il requisito situazione in cui si trova».
della inevitabilità è presente anche nella La giurisprudenza maggioritaria
norma in esame in relazione al considera l’esimente in oggetto una
«nocumento». ipotesi speciale di stato di necessità. Si
13 In tal senso, G. F ORNASARI , Il principio veda Cass., sez. I, 15 febbraio 1984,
di inesigibilità nel diritto penale, Padova, Jelusich, in Giust. pen., 1984, II, 709,
1990, 355; P. SUCHAN , Stato di necessità secondo cui «l’esimente di cui all’art. 384
e cause di non punibilità previste dall’art. c.p. postula come condizione, che allo
384 c.p., in Cass. pen., 1977, 67; M. stesso tempo ne costituisce anche la
ZANOTTI , Nemo tenetur se detegere: profili ragione giustificatrice, lo stato di
sostanziali, in Riv. it. dir. proc. pen., necessità, ossia una situazione non
1989, 192; D. ZOTTA, Casi, cit., 537. determinata dal soggetto attivo. Ne
L’Autore citato da ultimo sottolinea consegue che essa non può essere
altresì che tra l’art. 54 e l’art. 384 non è invocata quando la situazione di pericolo
ravvisabile un rapporto di specialità sia stata volontariamente posta in essere
neppure dal punto di vista tecnico- dallo stesso agente»; in senso conforme,
giuridico. Infatti «la norma speciale, Cass., sez. VI, 15 dicembre 1998,
anziché presentare gli stessi elementi Mocerino, in Cass. pen., 2000, 2264;
della norma generale con l’aggiunta di un Cass., sez. VI, 23 maggio 1995, Nizzola,
quid pluris specializzante, risulterebbe in Cass. pen., 1996, 3654; Cass, sez. VI,
rispetto alla norma generale deficitaria di 13 novembre 1989, Spaziani, in Cass.
alcuni elementi». pen., 1991, I, 1214; Cass., sez. VI, 25
Viceversa, la Relazione del ottobre 1989, Milioto, in Cass. pen.,
Guardasigilli al codice del 1930 (Roma, 1991, I, 2000; Cass., sez. II, 7 aprile
1929, Parte II, 179) affermava che l’art. 1988, Raidich, in Cass. pen., 1990, I,
384 costituiva una ipotesi speciale di 237; Cass., sez. I, 8 novembre 1984,
stato di necessità. Ad avviso di F. Parisi, in Giust. pen., 1985, II, 628;
ANTOLISEI , Manuale di diritto penale. Cass., sez. I, 3 luglio 1980, Mastini, in
Parte speciale, Milano, 1997, 487, la Giust. pen., 1981, II, 344. Contra, Cass.,
specialità dell’art. 384 c.p. rispetto allo sez. IV, 26 aprile 1985, Caricci, in Giust.
stato di necessità consiste proprio nel pen., 1986, II, 643; Cass., sez. VI, 15
fatto che la scusante trova applicazione dicembre 1982, Tomba, in Cass. pen.,
«anche allorché è stato l’agente stesso, 1984, 875.
8

Tuttavia, in considerazione severo l’art. 384, comma 1 c.p.,


della difficile situazione psicologica riconoscendo la scusante soltanto
dell’agente, lo Stato limitava allorché il teste sia stato costretto a
paternalisticamente la propria deporre. Solo in tal caso, infatti, può
pretesa punitiva e riconosceva la dirsi che il pericolo di ledere onore e
scusante prevista dall’art. 384, libertà è stato causato in modo non
comma 1 c.p. Del resto, nel codice di volontario e, pertanto, può prevalere
procedura penale del 1930 al teste sugli interessi contrapposti.
non era riconosciuto il privilegio Le considerazioni teoriche
contro l’autoincriminazione. L’ampia appena esposte emergono in tutta la
area operativa riconosciuta alla loro rilevanza ove si ponga mente
scusante appariva un chiaro segno all’ipotesi nella quale il teste,
della “cattiva coscienza” del ritualmente avvertito della facoltà di
legislatore. astenersi, si risolva a rendere la
A nostro avviso, alla luce dei deposizione. La maggior parte degli
nuovi princìpi sanciti all’art. 111 studiosi ritiene che tale soggetto, se
Cost. e dell’ispirazione personalistica mente per salvare sé medesimo o un
della Carta fondamentale, non è più prossimo congiunto da un grave e
possibile affermare tout-court che la inevitabile nocumento nella libertà o
falsa testimonianza è un reato che nell’onore, possa ancora invocare a
offende esclusivamente sua discolpa la scusante prevista
l’amministrazione della Giustizia. dall’art. 384 c.p. e quindi sia non
Una simile affermazione appare punibile. Infatti – si sostiene – ai fini
riduttiva e costituisce un retaggio di dell’applicabilità della scusante non
quella «pubblicizzazione dell’oggetto assume rilievo la volontaria
della tutela», che era tipica del codice causazione del pericolo.
Rocco, ma è inaccettabile nel sistema A nostro avviso, conclusioni
attuale14. siffatte appaiono in qualche misura
Pertanto, riteniamo che si apodittiche. Per risolvere la questione
possa fondatamente prospettare un non occorre invocare un improbabile
bilanciamento tra il principio nemo rapporto di specialità con lo stato di
tenetur se detegere ed i beni sottesi necessità. E’ sufficiente esaminare in
alla “amministrazione della modo analitico la struttura delle due
Giustizia”, e cioè il principio del disposizioni che, a ben vedere, appare
contraddittorio come metodo di identica. L’art. 54 c.p. stabilisce che
accertamento e come diritto non è punibile chi ha commesso il
individuale (diritto a confrontarsi con fatto quando questo era l’unico
l’accusatore). Un siffatto strumento per evitare un danno che
bilanciamento, per un ve rso, dà sarebbe conseguito ad una situazione
maggiore caratura al diritto al di pericolo non volontariamente posta
silenzio, perché esso è posto sullo in essere dall’agente.
stesso livello del bene giuridico Una soluzione del tutto analoga
tutelato dal delitto di falsa si ricava ricostruendo i passaggi
testimonianza. Per un altro verso, impliciti dell’art. 384 c.p. Non è
responsabilizza i dichiaranti, perché punibile chi ha commesso falsa
impone di interpretare in modo più testimonianza per evitare quel
nocumento nella libertà o nell’onore
che sarebbe derivato dal pericolo
14 L’espressione è di T. PADOVANI e L. costituito dall’obbligo di deporre
STORTONI, Diritto penale e fattispecie secondo verità. E’ chiaro che il punto
criminose, 2^ ed., Bologna, 1996, 51.
9

fondamentale consiste nella una questione che presenta un


identificazione della causa che ha collegamento descrittivo con la
dato luogo al pericolo, e cioè tematica dell’actio libera in causa . E’
17

all’obbligo testimoniale. Se tale possibile affermare che, nel momento


obbligo è imposto dalla legge senza in cui si è sottoposto all’obbligo
possibilità di astensione, nulla testimoniale, il soggetto poteva e
quaestio. In questa ipotesi non è doveva prevedere tutti i rischi che ne
punibile chi mente per non scaturivano. Merita precisare che
incriminare o per non disonorare se l’interpretazione, da noi prospettata,
stesso o un prossimo congiunto15. è tutta interna alla ratio dell’art. 384
Viceversa, quando il c.p., pertanto non costituisce una
dichiarante è avvertito che può non estensione analogica in malam partem
deporre, appare arduo sostenere che dei requisiti previsti dall’art. 54 c.p.18.
una successiva menzogna sia non
punibile perché è inesigibile una PAGLIARO, 136: «la inevitabilità del
risposta veritiera. Nella scelta di nocumento va riferita al momento in cui
sottoporsi all’esame è implicita una il fatto è commesso, di guisa che non
accettazione dei relativi obblighi conta che, in un tempo precedente, il
qualunque cosa accada. A tale soggetto abbia dato causa alla situazione
di pericolo: come nel caso della madre
conclusione giungiamo perché
che prima abbia denunciato il proprio
riteniamo che la condotta rilevante figlio e poi commetta falsa testimonianza
sia non soltanto quella tenuta “nel nell’intento di salvarlo». Ritiene
momento ” in cui è commessa la falsa applicabile la scusante anche D. ZOTTA,
testimonianza, ma anche quella che Casi, cit., 545, ma l’Autore sembra
ha “determinato” l’assunzione della riferirsi ad una ipotesi differente: «nel
qualifica di teste. caso in cui l’unica via per evitare tale
Il conflitto motivazionale tra nocumento sia quella di non astenersi
l’adempimento del dovere dal testimoniare ma di testimoniare il
testimoniale e la tutela contro il falso, non vi è ragione di non applicare
rischio di ledere l’onore o la libertà l’art. 384».
Sostengono che l’art. 384 c.p. non
propri o del prossimo congiunto, non
è applicabile al teste che non si è
può essere ravvisato soltanto allorché astenuto GIANNOTTA, A proposito della
il teste si trova già investito di tale non esigibilità nella falsa testimonianza,
qualifica. Il conflitto deve considerarsi in Riv. it. dir. proc. pen., 1953, 25; A. M.
anticipato e risolto nel momento in BENENATI , Dichiarazioni autoindizianti e
cui il soggetto ha deciso di deporre, tutela della difesa, in Giur. it., 1999, II,
nonostante sia stato avvisato della 1280.
17 Merita ricordare che il codice penale
sua facoltà di astenersi 16. Si tratta di
tedesco, al par. 34, prevede una causa di
giustificazione, analoga al nostro art. 54
15 L’esigenza di mentire per proteggere c.p., fondata sul bilanciamento degli
un prossimo congiunto è indipendente interessi. Al par. 35, lo stesso codice
dal fatto che l’agente sia chiamato a prevede una scusante in favore di chi ha
deporre nel processo a carico di commesso il fatto per salvare sé
quest’ultimo. In qualunque processo si medesimo, un congiunto o altra persona
può mentire in relazione ad un fatto dal a lui prossima. Tuttavia, la scusabilità è
quale potrebbe emergere una esclusa quando lo stesso soggetto è stato
responsabilità penale o un grave causa del pericolo. Si veda, ancora G.
disonore per un proprio prossimo FORNASARI , Il principio, cit., 348 ss.
congiunto. 18 Cfr. G. FIANDACA e E. MUSCO, Diritto
16 In senso contrario, in dottrina F. penale. Parte speciale, vol. I, 2^ ed.,
ANTOLISEI , Manuale, cit., 491; A. Bologna, 1997, rist. agg., 407: «per
10

Si potrebbe obiettare che il derivante dalla condotta


prossimo congiunto, ritualmente necessitata20. Considerazioni
avvertito della facoltà di astenersi analoghe dovrebbero valere in
(art. 199 c.p.p.) spesso accetta di relazione all’art. 384 c.p., ove si
deporre perché è convinto ponga mente all’ipotesi, qui oggetto di
dell’innocenza del familiare. Se precipua analisi, nella quale il teste
questi, poi, nel corso della non si astenga dal deporre, renda
deposizione mutasse avviso e, messo dichiarazioni contro l’imputato e poi
alle strette, si trovasse a tacere o menta per proteggere se stesso. La
mentire per proteggere l’imputato, necessità di restringere l’operatività
potrebbe essere ingiusto negargli dell’esimente deriva dall’esigenza di
l’esimente prevista dall’art. 384 c.p. tutelare l’accusato, che subisce un
Ci corre obbligo di riconoscere che danno dalla falsa testimonianza e
quella in oggetto è una ipotesi assai non può confrontarsi con
delicata. Tuttavia, all’evidenza, anche l’accusatore 21.
in tal caso è possibile affermare che il Del resto, a tale conclusione è
pericolo è stato volontariamente possibile pervenire anche
causato dal dichiarante che si è interpretando il concetto di
offerto di deporre in buona fede. “nocumento inevitabile”. Il requisito
Sotto questo profilo, occorre della “inevitabilità” non deve essere
ricordare le conclusioni alle quali riferito alla situazione psicologica del
perviene autorevole dottrina nella soggetto nel momento in cui
interpretazione dello stato di trasgredisce la norma, bensì alla
necessità (art. 54 c.p.). Si afferma che condotta che consiste nella
«non c’è ragione per scriminare, spontanea assunzione dell’obbligo
quando il pericolo, anche se non è testimoniale. L’agente aveva una
stato né voluto, né previsto dal alternativa che gli avrebbe consentito
soggetto, è pur sempre imputabile ad di evitare lo stesso insorgere del
una sua condotta colposa» 19. La conflitto motivazionale: egli poteva
tendenza della dottrina a limitare tacere. Se parla, non può mentire
l’ambito applicativo dello stato di adducendo la necessità di salvarsi da
necessità è motivata dalla volontà di un nocumento “inevitabile”22.
tutelare la posizione del terzo
innocente che subisce il danno 20 G. FIANDACA e E. MUSCO, Diritto
penale. Parte generale, cit., 261.
quanto sia difficile negare una 21 «Perché la non esigibilità non è un

sostanziale analogia tra le ragioni di fantomatico principio, a carattere


fondo che giustificano tanto la causa di psicologico, capace di ridurre le esigenze
non punibilità in parola che lo stato di normative alle istanze soggettive
necessità, non è consentito trasferire dell’agente, ma è un criterio di
all’art. 384 requisiti esplicitamente valutazione, caratteristico delle c.d.
previsti soltanto dall’art. 54: posto che cause di esclusione della colpevolezza,
tale operazione interpretativa ha per che assume a volta a volta coloriti
effetto di restringere la portata dell’art. particolari in relazione alle particolari
384, essa finisce oltretutto con situazioni di interessi su cui viene a
l’incorrere nel divieto di interpretazione reagire». Così M. G IANNOTTA, A proposito,
analogica in malam partem». cit., 31.
19 Così F. MANTOVANI , Diritto penale, cit., 22 Considerazioni analoghe sono svolte

278; G. FIANDACA e E. MUSCO, Diritto da G. R UGGIERO, Profilo sistematico delle


penale. Parte generale, cit., 261; C.F. falsità in giudizio, Napoli, 1974, 275, che
GROSSO, voce Necessità (dir. pen), in Enc. prospetta una interpretazione letterale
dir., XXVII, Milano, 1977, 888. dell’art. 384 c.p. in base alla quale il
11

D’altro canto, non pare Ma se il legislatore ha potuto


convincente l’affermazione che la applicare la logica del bilanciamento
norma in oggetto prescinda da nello stabilire l’ambito applicativo
qualunque bilanciamento tra della scusante (an), anche l’interprete
interessi contrapposti. Ne è prova il può invocare la stessa logica nello
fatto stesso che l’art. 384 c.p. stabilire le modalità operative della
ricomprende, nell’area applicativa stessa (quomodo). Nell’ipotesi di falsa
della scusante, soltanto alcuni tra i testimonianza commessa da colui,
delitti contro l’amministrazione della che aveva la facoltà di astenersi dal
Giustizia. Evidentemente, i reati ai deporre, vi è una contrapposizione tra
quali l’esimente non si applica (es. il diritto al silenzio, da un lato, ed il
calunnia e simulazione di reato) diritto a confrontarsi e il principio del
offendono interessi di tale rilevanza contraddittorio nella formazione della
che, in relazione ad essi, non è prova, dall’altro lato.
giustificabile una rinuncia alla I due princìpi da ultimo
punizione .23 ricordati consigliano di non ridurre la
scusante ad un mero stato
psicologico; essi impongono di
requisito della inevitabilità del valutare l’esigibilità del
nocumento è perfettamente equivalente a
comportamento alternativo corretto,
quello della “non altrimenti evitabilità”
tenendo conto del fatto che è stato il
del pericolo, presente nell’art. 54 c.p.
Infatti, in entrambi i casi, “inevitabile” dichiarante a “scegliere” di parlare. Si
significa “non evitabile con mezzi diversi tratta di una ricostruzione conforme
da quello usato”. Posta tale premessa, anche alla concezione normativa del
l’Autore così conclude: «non ha principio di colpevolezza24. Una
importanza che il nocumento appaia eccessiva dilatazione dell’ambito
astrattamente come conseguenza
inevitabile del comportamento se la
causa di esso, ossia l’attestazione Corte costituzionale. In tal senso appare
veritiera, si può evitare mediante orientato anche G. R UGGIERO, Profili, cit.,
l’esercizio della facoltà di astensione, 278, che ritiene implicito nell’art. 384
potendo un effetto “inevitabile” diventare c.p. anche il requisito della proporzione
“evitabile”, ove ne sia evitabile la tra l’offesa posta in essere dall’agente e il
“causa”». nocumento che egli mirava ad evitare:
23 «Bisogna badare, tuttavia, che, anche «se si considera, infatti, che il nocumento
se il fondamento soggettivo è prevalente, deve concernere l’onore e la libertà, e che
non mancano profili oggettivi, il falso non può che offendere l’attività
riconducibili a un (parziale) giudiziaria e, solo secondariamente altri
bilanciamento degli interessi in conflitto. beni, ci si accorge che il legislatore, tra i
Già questi profili emergono nella scelta di beni così individuati, postula un
includere o escludere alcune immancabile rapporto di proporzione».
incriminazioni tra quelle nei confronti Contra G. FIANDACA e E. MUSCO, Diritto
delle quali la causa di discolpa può penale. Parte speciale, vol. I, cit., 407.
operare». In tal senso A. PAGLIARO, 24 Sul punto, si veda M. ROMANO, Cause

Princìpi di diritto penale. Parte speciale. di giustificazione, cause scusanti, cause


Delitti contro l’amministrazione della di non punibilità, in Riv. it. dir. proc. pen.,
Giustizia, Milano, 2000, 135. Nel senso 1990, 57: in base alla concezione
che l’esenzione da pena debba essere il normativa della colpevolezza «dolo e
frutto di un ragionevole bilanciamento colpa sono soltanto elementi della
dei valori costituzionali in gioco, si veda colpevolezza, ai quali si aggiunge un
C. cost., sent. n. 148 del 1983, in Foro giudizio negativo di riprovevolezza
it., 1983, I, spec. 1820, con nota D. misurato sul potere individuale
PULITANÒ, La non punibilità di fronte alla dell’autore del reato».
12

applicativo della scusante potrebbe che l’interessato conosca i


indurre ad una totale presupposti di diritto che fanno
deresponsabilizzazione del scattare l’obbligo testimoniale: egli
dichiarante. Del resto, anche sul deve essere a conoscenza della sua
piano dei rapporti tra libertà e facoltà di astensione e degli oneri che
autorità è possibile affermare che lo conseguono alla scelta di non
Stato ha già tutelato il diritto al avvalersene; 3) occorre, infine, che sia
silenzio nel momento in cui ha in grado di riconoscere
riconosciuto al dichiarante la facoltà oggettivamente gli eventuali
di astenersi. Se l’agente non si avvale presupposti di fatto ai quali è
della facoltà, che gli è riconosciuta, subordinato l’obbligo di deporre.
non c’è più motivo di limitare la Come vedremo meglio infra, se la
pretesa punitiva, in ragione della legge obbliga a deporre colui, che si
inesigibilità del comportamento sia liberamente risolto a rendere
conforme alla legge. dichiarazioni sul fatto altrui, occorre
A questo punto occorre svolgere che la “altruità” del fatto sia
un passaggio concettuale ulteriore. riconoscibile per il soggetto.
Se si accetta la tesi in base alla quale Altrimenti, non potrà sostenersi che
la decisione di deporre comporta la sua scelta è stata libera.
l’impossibilità di invocare la Dobbiamo ammettere, con
scusante, è necessario concentrare onestà intellettuale, che la norma qui
l’attenzione sulla situazione oggetto di analisi è estremamente
psicologica del soggetto nel momento ermetica e si presta ad interpretazioni
in cui effettua tale scelta. Soltanto se contrastanti. Sarebbe auspicabile un
la scelta possiede le tre intervento del legislatore che
caratteristiche classiche, e cioè se è chiarisse la natura dell’istituto e
volontaria, libera e consapevole, è prevedesse ipotesi differenziate
possibile affermare che il deponente seguendo le cadenze della disciplina
si è spontaneamente sottoposto processuale. In particolare, non
all’obbligo di rispondere secondo sfugge una certa discrasia tra la
verità25. regolamentazione della testimonianza
In particolare, può dirsi che la dell’imputato accusatore, che ha un
libertà di autodeterminazione del interesse contrapposto a quello
dichiarante è pienamente rispettata dell’accusato, e la testimonianza del
soltanto se ricorrono prossimo congiunto, che ha un
simultaneamente tre condizioni: 1) è interesse omogeneo a quello
necessario che sia garantita la libertà dell’imputato, suo familiare.
morale del soggetto nel momento in Noi abbiamo prospettato una
cui si risolve a deporre. Egli deve ricostruzione teorica, partendo dalle
essere libero di autodeterminarsi esigenze processuali che vengono in
senza subire influenze di sorta rilievo nell’analisi della fattispecie. In
(minacce o lusinghe); 2) è necessario ogni caso, è necessario reperire una
soluzione ermeneutica compatibile
25 A ben vedere, l’intento di circondare di con un ordinamento liberale, che
garanzie il momento in cui il soggetto è voglia garantire l’adempimento dei
chiamato a decidere se astenersi o meno doveri di solidarietà sociale (obbligo di
può sdrammatizzare il contrasto tra la deporre secondo verità) senza ledere
tesi che riconosce la scusante anche a la libertà individuale (diritto al
chi non si è astenuto dal deporre e silenzio).
l’opinione (da noi sostenuta) che in tal
caso ne esclude l’operatività.
13

4. Profili di teoria generale. La neutralizzazione della sanzione


distinzione tra testimonianza penale, nell’ipotesi in oggetto occorre
volontaria e coatta riconoscere al teste il privilegio contro
l’autoincriminazione, onde evitare che
Dalle considerazioni che si trovi costretto a mentire per evitare
precedono, si desume che l’art. 384 di pregiudicare se stesso.
c.p., così come da noi ricostruito, Pertanto il privilegio contro
costituisce il fondamento normativo l’autoincriminazione deve essere
espresso della distinzione concettuale riconosciuto in tutte quelle ipotesi
tra “testimonianza coatta” e nelle quali la testimonianza è coatta.
“testimonianza volontaria”. Si ha Infatti, l’ordinamento non può
“testimonianza coatta” ogni qual volta costringere un soggetto a deporre con
il teste è obbligato a deporre e non ha l’obbligo penalmente sanzionato di
facoltà di astenersi. Si ha verità anche sui fatti oggetto della
“testimonianza volontaria” quando al propria responsabilità. Se il privilegio
soggetto è riconosciuta la facoltà di non esistesse, il teste si troverebbe
astenersi dal deporre. nell’alternativa tra mentire o accusare
E’ bene chiarire fin da ora che sé stesso e potrebbe sicuramente
può parlarsi di testimonianza invocare la scusante dell’art. 384 c.p.
autenticamente “volontaria” soltanto La facoltà di eccepire il predetto
allorché la scelta di deporre è privilegio, con il previo avvertimento
effettuata in presenza delle tre della stessa, è equiparabile ad una
condizioni esposte supra: 1) libertà parziale facoltà di astenersi dal
morale; 2) conoscenza dei deporre. Pertanto, se il teste,
presupposti di diritto; 3) conoscenza ritualmente preavvisato, sceglie di
dei presupposti di fatto. non eccepire il privilegio e di rendere
Proviamo a tracciare qualche dichiarazioni, egli deve rispondere
breve cenno di teoria generale del secondo verità e, se mente, è
processo, prescindendo, per un punibile.
attimo, dalla disciplina positiva Quando la testimonianza è
vigente. Quando la testimonianza è “volontaria”, il testimone non può più
“coatta”, non è punibile il testimone invocare alcuna scusante perché la
che mente perché vi è costretto dalla rilevanza del conflitto motivazionale è
necessità di salvarsi da un grave e esclusa dalla libera scelta di deporre.
inevitabile pregiudizio nella libertà o In tale situazione, se egli tace o
nell’onore 26. Per evitare una costante mente, la pretesa punitiva dello Stato

26 La questione della non privilegio contro l’autoincriminazione.


sanzionabilità della testimonianza coatta Una simile ricostruzione crollava sul
era già stata anticipata in dottrina da O. semplice rilievo che, in caso di
DOMINIONI , Un nuovo idolum teathri: il menzogna, non sarebbe stato possibile
principio di non dispersione probatoria, in applicare alcuna sanzione. Infatti, il
Riv. it. dir. proc. pen., 1997, 759. soggetto sarebbe stato comunque coperto
L’Autore ipotizzava un sistema nel quale, dalla causa di non punibilità prevista
per il solo fatto di avere accusato altri in dall’art. 384 c.p. E’ evidente che la tesi in
segreto anche dinanzi al pubblico esame si scontrava con l’applicazione
ministero, l’imputato connesso in dell’esimente proprio perché costruiva
dibattimento sarebbe stato gravato una ipotesi di testimonianza coatta e non
dall’obbligo di rispondere secondo verità riconosceva il privilegio contro
sui fatti oggetto delle precedenti l’autoincriminazione.
dichiarazioni, senza poter eccepire il
14

può e deve esercitarsi. Come abbiamo c.p.p.) e gli imputati collegati (art.
precisato in precedenza, l’aspetto 371, comma 2, lett. b c.p.p.) possono
doveroso è una conseguenza della deporre come testimoni se hanno
necessità di tutelare quei valori reso dichiarazioni sul fatto altrui
costituzionali che sono offesi dalla legato al proprio dai vincoli appena
falsa testimonianza. menzionati. La compatibilità con la
Una volta tracciato, sul piano qualifica di teste è limitata alla
dogmatico, lo schema concettuale che deposizione sui fatti altrui già
deve orientare l’interprete, sarà dichiarati. Si tratta, a ben vedere, di
adesso più agevole esaminare la una compatibilità parziale e
disciplina processuale della condizionata (art. 197, lett. b c.p.p.).
testimonianza così come risulta a Il meccanismo predisposto per
seguito delle modifiche apportate far scattare tale compatibilità
dalla legge n. 63 del 2001. rinviene la sua norma-base nell’art.
Il volto dialettico del processo 64, comma 3, lett. c c.p.p. Il
penale, oggi costituzionalizzato all’art. legislatore ha introdotto una clausola
111 nei due princìpi del diritto a generale nella disposizione che
confrontarsi con l’accusatore e del disciplina l’interrogatorio difensivo
contraddittorio nella formazione della dell’indagato nel proprio
prova, richiede il massimo procedimento. Tutti gli indagati sono
ampliamento dell’area dei dichiaranti avvertiti che, se rendono dichiarazioni
che sono obbligati a deporre secondo su fatti altrui, diventeranno testimoni
verità. Il nodo centrale del problema limitatamente a tali fatti, sempre che
sta nella possibilità di imporre non rientrino tra i soggetti
l’obbligo di rispondere secondo verità radicalmente incompatibili con la
a quei soggetti che rivestano qualifica di teste, e cioè gli imputati
anch’essi lo status di imputati. del medesimo reato (art. 12, lett. a
All’uopo è necessario reperire un c.p.p.).
contemperamento soddisfacente tra il L’art. 64 c.p.p. impone che tutti
diritto al silenzio dell’accusatore ed il gli indagati siano avvertiti, perché la
diritto al confronto spettante natura del legame che intercorre tra il
all’accusato. loro procedimento e quello a carico di
La legge n. 63 del 2001 ha altri dovrà essere verificata di volta in
allargato il novero delle ipotesi nelle volta in concreto. L’autorità
quali l’imputato è compatibile con la procedente (pubblico ministero o
qualifica di teste. In primo luogo, tutti polizia giudiziaria) dovrà poi accertare
gli imputati connessi o collegati se sussiste un’ipotesi di connessione
divengono compatibili quando nei in senso stretto (art. 12, lett. a c.p.p.),
loro confronti sia stata emessa di connessione teleologica (art. 12,
sentenza irrevocabile di lett. c c.p.p.) o di collegamento
proscioglimento, condanna o probatorio (art. 371, comma 2, lett. b
patteggiamento (art. 197, lett. a e b c.p.p.).
c.p.p.). Gli imputati connessi
Vi è poi una ipotesi di teleologicamente (o collegati) che non
compatibilità, che potremmo definire abbiano reso dichiarazioni sul fatto
speciale e con oggetto limitato : anche altrui in dibattimento, sono sentiti ai
prima che sia stata emessa una sensi dell’art. 210, comma 6 c.p.p.
sentenza irrevocabile nei loro Essi sono avvertiti che hanno la
confronti, gli imputati connessi facoltà di non rispondere (art. 210,
teleologicamente (art. 12, lett. c comma 4 c.p.p.) e sono altresì
15

avvisati che, se renderanno Dunque, il legislatore ha


dichiarazioni su fatti concernenti la previsto la testimonianza coatta per
responsabilità di altri, assumeranno gli imputati giudicati
la qualifica di teste limitatamente a irrevocabilmente ed un obbligo
tali fatti (art. 64, comma 3, lett. c testimoniale subordinato ad un
c.p.p.). A quel punto vengono loro comportamento per gli imputati
rivolte le domande. Come “imputati collegati o connessi teleologicamente.
connessi”, essi hanno facoltà di Quel che occorre acclarare è se, in
tacere e, se parlano, non hanno un quest’ultimo caso, sia possibile
obbligo di verità. Tuttavia, se rendono parlare di testimonianza “volontaria”.
dichiarazioni su fatti concernenti la Al quesito si può agevolmente
responsabilità altrui, da quel rispondere effettuando un rapido test
momento assumono la qualifica di sulla base dei tre indici che abbiamo
testimone assistito limitatamente ai elaborato supra.
fatti dichiarati e devono rispondere su 1) Libertà morale del dichiarante
di essi con l’obbligo di verità. nel momento in cui effettua la scelta di
In relazione ai fatti diversi, deporre. Tale condizione ricorre
l’imputato mantiene il suo status quando l’imputato connesso o
originario che consiste nella facoltà di collegato è sentito in dibattimento ai
tacere e di mentire impunemente; sensi dell’art. 210, comma 6 c.p.p. e
tuttavia, se nel prosieguo dell’esame si risolve a rendere dichiarazioni su
il predetto soggetto rende fatti concernenti la responsabilità
dichiarazioni che concernono fatti dell’imputato. Infatti egli si trova di
altrui, egli assume la qualifica di fronte al giudice che è garante della
teste in relazione a tali fatti. Nel sua libertà di autodeterminazione.
concetto di “fatti diversi”, da noi Viceversa, la predetta situazione
utilizzato, rientrano sia quei fatti che psicologica non ricorre in sede di
non concernono la responsabilità interrogatorio svolto dal pubblico
altrui, perché sono propri o ministero o dalla polizia giudiziaria.
riguardano accadimenti “neutri”, sia Come è noto, nel corso di tale atto
quei fatti altrui sui quali la persona non è raro che l’autorità inquirente
escussa non abbia ancora reso metta “sotto torchio” il dichiarante,
dichiarazioni27. per indurlo a confessare 28. Pertanto,

27 La disciplina appena esposta deve al palo con il testimone «a intermittenza»,


ritenersi applicabile anche a quei soggetti in Il Sole 24 Ore, 13 febbraio 2001, 26:
che nel corso delle indagini, abbiano reso «questi, nel corso del medesimo esame a
dichiarazioni sul fatto altrui ai sensi volte è teste e altre volte è imputato. Ne
dell’art. 64, comma 3, lett. c c.p.p. Sui consegue che risulterà tutelato a
fatti oggetto delle precedenti intermittenza anche il diritto
dichiarazioni essi sono compatibili con la dell’accusato a confrontarsi con
qualifica di teste (art. 197, lett. b c.p.p.), l’accusatore». ID., Riforma del sistema
pertanto possono essere citati per probatorio: un’attuazione parziale del
deporre ai sensi dell’art. 197-bis c.p.p. “giusto processo”, in Dir. pen. proc., 2001,
Sui fatti diversi, sono ancora 271.
incompatibili con il testimone e, 28 M. CERESA GASTALDO, Premesse allo

conseguentemente, sono sentiti come studio delle dichiarazioni spontanee rese


imputati connessi (art. 210, comma 6 alla polizia giudiziaria dalla persona
c.p.p.). Per indicare sinteticamente lo sottoposta alle indagini, in Riv. it. dir.
status delle predette persone, in dottrina proc. pen., 2000, 549, richiama
si è coniata l’espressione “testimone ad l’attenzione sulla «posizione di soggezione
intermittenza”. Così P. TONINI , Garanzie psicologica (se non anche fisica) della
16

quando l’obbligo testimoniale matura creato una ipotesi di testimonianza


nel corso dell’interrogatorio, è volontaria neppure quando l’imputato
senz’altro possibile parlare di connesso o collegato si risolve a
testimonianza “coatta”. rendere dichiarazioni in dibattimento
2) Conoscenza dei presupposti di fronte al giudice. Il presupposto
di diritto che fanno scattare l’obbligo fattuale per l’assunzione della
testimoniale. Questo requisito ricorre qualifica di teste consiste nell’aver
tutte le volte in cui l’imputato è reso dichiarazioni su fatti che
previamente avvertito della facoltà di concernono la responsabilità altrui. Il
non deporre e delle conseguenze che primo dato, che si impone
sortisce la sua decisione di rendere all’attenzione dell’interprete, è la
dichiarazioni. Come abbiamo indeterminatezza dell’espressione
accennato, la legge n. 63 del 2001 ha «fatti concernenti la responsabilità di
espressamente disciplinato all’art. 64, altri». Si tratta di una locuzione
comma 3, lett. c c.p.p. l’avvertimento generica in un duplice senso.
che deve essere rivolto agli imputati. Anzitutto, perché la determinazione
La predetta norma è poi richiamata in della effettiva pertinenza delle
tutte quelle sedi nelle quali può dichiarazioni alla responsabilità altrui
scattare l’obbligo testimoniale. è rimessa alla discrezionalità
Pertanto è possibile affermare che la dell’autorità inquirente o giudicante,
conoscenza dei presupposti di diritto che deciderà di sentire l’imputato
è stata assicurata. come testimone assistito. Non sempre
3) Conoscenza dei presupposti la persona interrogata è in grado di
di fatto. E’ questo l’elemento decisivo prevedere ex ante la “altruità” dei fatti
che fa comprendere come in realtà la che sta per esporre.
legge n. 63 del 2001 non abbia affatto Inoltre, la narrazione di
circostanze del tutto estrinseche e
apparentemente “neutre” può rilevare
persona e la facilità con cui nei suoi come fatto concernente la
confronti sono esercitabili pressioni volte responsabilità altrui, laddove
ad indurne l’atteggiamento
l’autorità inquirente ravvisi un
collaborativo». Si vedano le
considerazioni di E. MARZADURI , Quale legame con l’oggetto dell’indagine.
rimedio è invocabile dina nzi a prove Pertanto nel novero delle
costituite da dichiarazioni rese sotto la dichiarazioni, che possono far
pressione della custodia in carcere in atto assumere la qualifica di teste,
o annunciata da in equivoci precedenti rientrano altresì quelle inerenti a fatti
giudiziari?, in Crit. dir., 1995, 1, 58 ss.; concernenti la responsabilità altrui
L. LAMI , Omnis tenetur se detegere. anche solo indirettamente 29. Del
L’abolizione del diritto al silenzio n elle resto, da sempre è pacifico che la
indagini su affari e politica, in Cass. pen., classificazione dei fatti nel fluire della
1995, 2437; L. MARAFIOTI , Scelte realtà non è una questione
autodifensive dell’indagato e alternative
gnoseologica, ma valutativa. Il
al silenzio, Torino, 2000, spec. 140-141.
problema in queste ipotesi è che
In giurisprudenza, si veda Ass. Roma, 1°
giugno 1999, Scattone e altri, in Guida l’imputato potrebbe avere difficoltà a
dir., Dossier, 1999, 9, 45: «Gli è che ogni calibrare le proprie dichiarazioni,
inchiesta penale non procede all’insegna perché l’“altruità” del fatto non è un
di una cena conviviale o di piacevoli
conversari, e spesso la connotano
pressioni incalzanti – nell’ambito del 29P. FERRUA, La dialettica Camera -Senato
lecito – tese al raggiungimento della migliora il «giusto processo, in Dir. giust.,
verità». 2001, 1, 81.
17

parametro oggettivo, ma un tutte le predette ipotesi il dichiarante,


discrimine rimesso alla che vada di contrario avviso rispetto
discrezionalità dell’inquirente o del all’autorità giudiziaria in merito alla
giudice 30. Non sempre la persona valutazione dell’“altruità” del fatto,
interrogata è in grado di prevedere ex potrebbe continuare a tacere ed a
ante la “altruità” dei fatti che sta per mentire; egli correttamente potrebbe
esporre. invocare l’art. 384 c.p. a titolo di
Occorre poi chiarire che le scusante quanto meno putativa 31.
dichiarazioni su fatti «concernenti la Taluno sostiene che la natura
responsabilità di altri» costituiscono fluida del concetto di “fatto altrui”
una categoria ben più ampia delle non consente comunque di affermare
dichiarazioni “accusatorie” stricto che la testimonianza assistita è
sensu. Queste ultime sono soltanto coatta. Infatti – si afferma – l’esimente
una ulteriore ripartizione, assieme prevista dall’art. 384, comma 1 c.p.
alle dichiarazioni liberatorie ed a opera soltanto se il pregiudizio, che
quelle genericamente probatorie in potrebbe derivare dalla deposizione, è
merito ad elementi esterni al fatto di «inevitabile» e tale connotato di
reato. inevitabilità non sussiste nel corso
Tutto ciò premesso, è evidente dell’interrogatorio: l’indagato potrebbe
che la conoscenza del presupposto di sempre tacere anziché rendere
fatto, che fa scattare l’obbligo di dichiarazioni su fatti che rischiano di
deporre, e cioè la consapevolezza essere qualificati come “altrui”.
dell’“altruità” delle circostanze A simili considerazioni si può
dichiarate, è meramente teorica. replicare rilevando che il meccanismo
L’obbligo di deporre non scatta a delle dichiarazioni sul fatto altrui (art.
seguito di una libera scelta del 64, comma 3, lett. c) è applicato nel
soggetto, bensì a seguito di una corso dell’interrogatorio dell’indagato
qualificazione rimessa nel proprio procedimento. Come è da
all’apprezzamento discrezionale sempre pacifico in dottrina, si tratta
dell’autorità inquirente (pubblico di un atto che ha una funzione
ministero o polizia) o del giudice. In eminentemente difensiva; l’indagato
deve essere libero di rendere
30 Si veda M. NOBILI , Giusto processo e dichiarazioni su qualunque
indagini difensive: quali scenari?, in Dir. potenziale oggetto32. Nel corso
pen. proc., 2001, 6: «Quanto libero,
volontario, consapevole sarà l’atto 31 Se poi si accertasse che aveva ragione
medesimo dell’interrogato, così da il dichiarante, e cioè che i fatti non erano
autorizzare compiacimento per virili, altrui, ma propri, dovrebbe applicarsi
responsabili determinazioni? E quanto addirittura il comma 2 dell’art. 384. Il
sarà poggiato, quel semper (semper delitto di falsa testimonianza non
loquens), su un’accusa già chiara, sarebbe stato integrato perché egli era
stabilizzata? E quanto la persona sarà ancora incompatibile con la qualifica di
conscia in concreto, d’implicazioni e teste.
ricadute su una materia pur sempre in 32 Si veda quanto affermato da O.
fieri ? E quanto, rituali d’avvertimenti DOMINIONI , sub artt. 64-65, in
attuati con clausole generali inserite in Commentario del nuovo codice di
moduli e nell’incipit di ogni procedura penale, diretto da E. AMODIO e
verbalizzazione, ci autorizza a qualificare O. DOMINIONI , Milano, 1989, 405:
come una scelta, quella di chi, nel «l’interrogato può rispondere a una
difendersi, può trovarsi senza alcuna domanda solo parzialmente, può
scienza concreta, dentro a quegli limitarsi a negare o ad asserire
obblighi?». circostanze rispettivamente vere o false
18

dell’interrogatorio svolto viene leso mediante la difesa attiva 33.


dall’inquirente la strategia difensiva Applicando tale criterio all’ipotesi che
dell’imputato non tollera limiti; egli ci occupa, si può affermare che
deve essere libero di parlare e di l’imputato, nel corso
tacere sia sul fatto proprio sia sul dell’interrogatorio, ha sempre
fatto altrui, senza subire conseguenze un’alternativa alla condotta che
sul proprio status. All’evidenza, la consiste nel rendere dichiarazioni sul
scelta di tacere e quella di rendere fatto altrui: egli può tacere. Tuttavia,
dichiarazioni non sono equivalenti. tacendo, egli può compromettere la
Pertanto è errato affermare che propria strategia difensiva e, quindi,
l’indagato, il quale diventa testimone ledere un bene giuridico che ha pari
perché ha reso dichiarazioni sul fatto rilevanza rispetto al diritto a
altrui, non si trova in uno stato di confrontarsi, e cioè il diritto di difesa.
costrizione, in quanto aveva In sintesi, è possibile affermare
comunque quell’alternativa che che la compatibilità a testimoniare
consisteva nel tacere. condizionata, introdotta dalla legge n.
In proposito, merita ricordare 63, se considerata alla luce dei
l’interpretazione che la dottrina parametri teorici ricavabili dall’analisi
penalistica propone in relazione al dell’art. 384 c.p., è in realtà una
requisito della necessità nell’ambito testimonianza “coatta”.
della scriminante della legittima La testimonianza volontaria è
difesa. Per affermare che il soggetto un istituto molto più semplice e
poteva difendersi con una condotta lineare di quello delineato dal
diversa dalla commissione del reato, legislatore. Essa richiede che
non è sufficiente rilevare che esisteva l’imputato, di fronte al giudice, sia
una qualsiasi possibilità materiale di avvertito che può astenersi dal
evitare l’aggressione (es. la fuga). La deporre ma che, se parla, deve farlo
problematica viene risolta attraverso con obbligo di verità. Una soluzione
il bilanciamento degli interessi. Si del genere assicura la libertà morale
afferma che la fuga costituisce della scelta e la conoscenza dei
commodus discessus (alternativa presupposti di diritto. Nessun
praticabile) soltanto quando il problema sussiste poi in relazione ai
soggetto, fuggendo, non rischia di presupposti di fatto, perché essi sono
compromettere interessi (propri o del tutto assenti, giacchè l’assunzione
altrui) superiori, equivalenti o anche della qualifica testimoniale consegue
ragionevolmente inferiori a quello che alla mera dichiarazione di voler
deporre.

propostegli con una domanda e può 5. Il privilegio contro


anche contrapporre ai fatti contestatigli l’autoincriminazione riconosciuto
dall’interrogante la narrazione di altri al testimone assistito
fatti non veri». Ad avviso di G. UBERTIS,
Nemo tenetur se detegere e dialettica
Come abbiamo accennato,
processuale, in Giust. pen., 1994, III, 98:
«il diritto al silenzio salvaguarda pure la quando la testimonianza è coatta,
libertà di scelta della strategia difensiva , l’unico modo per evitare che l’art. 384
in base alla quale si può ritenere utile c.p. neutralizzi l’obbligo di verità è
confessare alcune cose su di sé, ma non riconoscere al teste il privilegio contro
parlare dei complici: magari per evitare
di essere implicato in altri reati, diversi
da quello per cui si procede». 33Così F. MANTOVANI, Diritto penale, cit.,
272.
19

l’autoincriminazione. E’ evidente, limitato ai fatti altrui già dichiarati


allora, che il legislatore ha avuto ben (artt. 197, lett. b c.p.p. e 64, comma
presente la natura obbligatoria delle 3, lett. c c.p.p.), l’unico caso in cui
nuove ipotesi di testimonianza di l’escussione del teste assistito può
persone imputate. Infatti egli ha inerire alla propria responsabilità è
riconosciuto in loro favore alcune l’ipotesi nella quale le precedenti
garanzie contro l’autoincriminazione dichiarazioni vertano su fatti
(art. 197-bis c.p.p.). Anzitutto, gli inscindibili34. E’ proprio in relazione a
imputati che depongono come tale ipotesi peculiare che il legislatore
testimoni sono assistiti da un ha riconosciuto al teste assistito la
difensore in ragione della delicatezza facoltà di non rispondere sul fatto
della loro situazione. proprio. Occorre concludere, allora,
Nel corso della deposizione essi che quando i fatti sono inscindibili, la
godono del normale privilegio contro facoltà di non rispondere si estende
l’autoicriminazione, predisposto inevitabilmente anche al fatto
dall’art. 198, comma 2 c.p.p., in altrui .
35

relazione ad ulteriori reati che Quale ulteriore garanzia,


abbiano commesso. Tale norma è loro riconosciuta a tutti coloro che
applicabile in quanto rientra nella depongono come testimoni assistiti,
disciplina generale relativa alla l’art. 197-bis, comma 5 c.p.p.
testimonianza. stabilisce che le dichiarazioni rese da
Inoltre, gli imputati condannati costoro non sono utilizzabili nel
con sentenza irrevocabile possono procedimento a loro carico, nel
non rispondere sui fatti giudicati, procedimento di revisione della
purchè nel procedimento a loro carico
avessero negato la propria
responsabilità o non avessero reso 34 Sul concetto di “fatto inscindibile” e
dichiarazioni. Si tratta, all’evidenza, sulla disciplina ricavabile a seguito della
di un privilegio che è posto a tutela sentenza n. 361 del 1998, si vedano P.
dell’onore della persona escussa. TONINI e C. C ONTI , Imputato “accusatore”
ed “accusato” dopo la sentenza
Infatti, il principio del ne bis in idem
costituzionale n. 361 del 1998, Appendice
esclude che eventuali dichiarazioni di Aggiornamento a AA. V V., Le nuove
autoincriminanti sul giudicato leggi penali, Collana diretta da A GIARDA,
possano sortire effetti pregiudizievoli G. SPANGHER , P. TONINI , Padova, 2000,
sulla posizione processuale del teste 28.
(art. 649 c.p.p.). 35 Ad avviso di D . PULITANÒ, L’oggetto

Un privilegio particolare è giuridico dei reati contro


predisposto in favore degli imputati l’amministrazione della Giustizia,
connessi teleologicamente (art. 12, Relazione svolta all’Incontro di studio
lett. c c.p.p.) o collegati i quali, organizzato dal Consiglio Superiore della
mentre il loro processo è pendente, Magistratura sul tema La tutela penale
del processo, Roma, 29 novembre - 1°
depongono come testi assistiti sui
dicembre 2001, pag. 14 del dattiloscritto,
fatti altrui che siano oggetto delle «L’idea di poter separare in modo netto le
precedenti dichiarazioni. Essi dichiarazioni sul fatto altrui dal fatto
possono non rispondere sui fatti per i proprio si rivela illusoria: qualsiasi
quali si procede o si è proceduto nei dichiarazione sul fatto altrui implica
loro confronti. necessariamente, sul piano di una serie
L’ambito applicativo di tale e controllabile verifica probatoria, la
facoltà richiede qualche precisazione. verifica del contesto in cui la affermata
Poiché l’obbligo testimoniale è conoscenza del fatto altrui sia stata
ottenuta dal dichiarante».
20

sentenza di condanna ed in qualsiasi Una volta analizzata la


giudizio civile o amministrativo disciplina predisposta dal legislatore,
relativo alla loro responsabilità. occorre verificare se essa è veramente
Tuttavia, all’evidenza, l’inutilizzabilità idonea a neutralizzare l’operatività
non vale a neutralizzare qualunque dell’esimente in oggetto. Occorre,
pregiudizio possa derivare dall’aver cioè, controllare se le garanzie
reso dichiarazioni contra se. E’ di processuali riconosciute ai testimoni
tutta evidenza che affermazioni in assistiti costituiscono una tutela
qualche modo autoincriminanti sufficiente ad evitare che essi
potrebbero compromettere l’onore commettano falsa testimonianza
della persona escussa. E ciò è già di perché costretti dalla necessità di
per sé sufficiente a far scattare l’art. salvarsi da un grave e inevitabile
384, comma 1 c.p.36. pregiudizio nella libertà o nell’onore.
a) Imputati prosciolti o
36 Oltre a recare pregiudizio nell’onore, le patteggiati. Tali soggetti godono del
dichiarazioni potrebbero precludere al privilegio contro l’autoincriminazione
soggetto la possibilità di ottenere sui fatti dai quali possa emergere una
l’apertura di un giudizio di revisione; loro responsabilità penale (art. 198,
potrebbero essere utilizzabili in eventuali comma 2 c.p.p.). Tuttavia non hanno
nuovi procedimenti relativi a fatti
alcun privilegio in relazione ai fatti
connessi (si pensi alle ipotesi di
oggetto del giudicato. All’evidenza, la
connessione monosoggettiva disciplinate
dall’art. 12, lett. b c.p.p.: è frequente, disciplina in esame non si fa carico di
nell’area della criminalità organizzata, tutelare l’onore dell’imputato
che alla medesima persona siano prosciolto o patteggiato. Essi
attribuiti più reati in continuazione); le potrebbero trovarsi obbligati ad
dichiarazioni, inoltre potrebbero essere ammettere la propria responsabilità
utilizzate con punto di partenza per la in ordine a fatti oggetto del giudicato.
ricerca di nuove prove; infine, potrebbero Da un punto di vista formale, le
indurre il giudice a far pressione su altre predette persone non potranno subire
risultanze probatorie utilizzabili, al fine alcuna conseguenza stante
di pervenire comunque ad una sentenza
l’operatività del ne bis in idem (art.
di condanna conforme al suo intimo
convincimento. Di nuovo si richiama M. 649 c.p.p.) e l’inutilizzabilità contra se
NOBILI , Giusto processo, cit., 7: «anche le delle dichiarazioni che l’art. 197-bis,
clausole d’inutilizzabilità contro il comma 5 c.p.p. riconosce in favore di
dichiarante non giungono risolutive. Il tutti i testimoni assistiti. Tuttavia,
pur lineare rilievo per cui conta solo ciò essi ben potrebbero ricevere un
che si può usare nella motivazione, con pregiudizio sostanziale nella loro
irrilevanza, perciò, d’introspezioni reputazione e nel loro onore. Pertanto
psichiche sulle vie interne del decidere se restassero reticenti o rendessero
(CORDERO), non basta per farci false dichiarazioni, i prosciolti ed i
dimenticare le conseguenze di un edere patteggiati potrebbero invocare a loro
contra se, seppure coperto (…) da una
discolpa l’art. 384 c.p.37.
inutilizzabilità soggettiva. Tanti sono i
canali e gli effetti, magari inavvertiti:
sviluppi probatori ulteriori; atti e assicurare al teste assistito una
provvedimenti della fase preliminare; il immunità totale.
soppesare diversamente – nell’attimo in 37 Così Trib. Genova, 14 ottobre 1997,

decomponibile e talora indecifrabile della Fortunato, in Cass. pen., 1998, 3419:


sententia – un residuo quadro probatorio «non è punibile per il delitto di falsa
incerto, etc.». In sintesi, la inutilizzabilità testimonianza, ai sensi dell'art. 384 c.p.,
contra se garantita dall’art. 197-bis, la persona chiamata a testimoniare sulla
comma 5 c.p.p., appare inidonea ad propria corresponsabilità per un delitto
21

b) Imputati condannati. Come mossa da considerazioni che


abbiamo visto, gli imputati prescindono in toto dalla prognosi di
condannati, oltre a godere del una futura deposizione come teste
normale privilegio contro assistito. Pertanto, è possibile
l’autoincriminazione su fatti ulteriori affermare che gli imputati
(art. 198, comma 2 c.p.p.), possono condannati, che abbiano reso
eccepire anche il privilegio sul dichiarazioni nel loro procedimento,
giudicato, purché nel procedimento a non hanno “liberamente” scelto di
loro carico non abbiano reso rinunciare a quel privilegio contro
dichiarazioni o si siano limitati a l’autoincriminazione che spetterebbe
negare la propria responsabilità. Se loro dopo la condanna. Se essi, nel
ne desume, a contrario, che il corso della deposizione come
condannato non può più invocare il testimoni assistiti, mentono sul
privilegio sul giudicato se nel giudicato per tutelare il proprio
processo a proprio carico aveva reso onore, possono invocare a loro
dichiarazioni o aveva ammesso la discolpa la scusante prevista dall’art.
propria responsabilità. La legge 384 c.p.
equipara tale comportamento ad una c) Imputati collegati o connessi
rinuncia per fatti concludenti al teleologicamente, che hanno reso
privilegio contro l’autoincriminazione. dichiarazioni sul fatto altrui. Come
Occorre domandarci se tale abbiamo accennato, tali soggetti non
rinuncia, effettuata nel processo possono essere costretti a deporre sui
chiuso con la condanna, possa fatti oggetto del procedimento a loro
considerarsi libera; se non lo fosse, carico. Pertanto, in questa ipotesi, il
infatti, il teste potrebbe affermare di legislatore ha riconosciuto un ampio
essere costretto a deporre contro di sé privilegio contro l’autoincriminazione.
e, conseguentemente, invocare la A noi preme verificare se l’esistenza di
scusante ex art. 384 c.p. E’ chiaro tale privilegio sia sufficiente a
che la strategia difensiva neutralizzare l’operatività dell’art. 384
dell’imputato nel proprio processo è c.p. All’uopo occorre richiamare i tre
parametri delineati supra 38.
dal quale era stata assolta con sentenza 1) Libertà morale. Quando il
passata in giudicato: deve infatti dichiarante si trova di fronte al
ritenersi che in tale caso ricorra una giudice la sua libertà morale è
situazione di necessità, costituita da un assicurata. Non lo è altrettanto, per i
evento di danno, e non di pericolo, per motivi già esposti, quando egli è
l’effettivo nocumento all’onore - sentito dal pubblico ministero o dalla
restituito alla persona dalla sentenza polizia giudiziaria come “possibile
assolutoria passata in giudicato - testimone assistito” ai sensi degli
evitabile solo con la commissione del artt. 362 c.p.p. e 351 c.p.p.
reato di falsa testimonianza; nocumento
concreto e reale, e non soltanto possibile
od opinabile». Nella specie si pretendeva
che la persona imputata di falsa 38 Mentre nelle pagine precedenti
testimonianza, già formalmente assolta abbiamo utilizzato il test per stabilire se
dall’accusa di omicidio in concorso con la testimonianza degli imputati connessi
persona inizialmente ignota, o collegati fosse volontaria o coatta,
ammettesse invece di avere adesso utilizziamo i medesimi criteri per
commissionato a detta persona, poi verificare se il privilegio contro
identificata ed imputata in un successivo l’autoincriminazione sia equiparabile ad
procedimento, l’omicidio del proprio una facoltà di astensione libera e
marito. consapevole.
22

2) Conoscenza dei presupposti contro l’autoincriminazione crea


di diritto. Nessuna delle norme, che problemi. Infatti la natura
riconoscono il privilegio contro autoincriminante dei fatti, che siano
l’autoincriminazione, impone che il oggetto della deposizione, non ha
titolare ne sia previamente avvertito evidenza oggettiva, bensì è
(artt. 198, comma 2 e 197-bis, subordinata ad una valutazione. Se il
comma 4 c.p.p.). Una disciplina del dichiarante rifiuta di rispondere e
genere potrebbe essere fonte di asserisce che la domanda è
problemi, perché il dichiarante, che autoincriminante, egli potrebbe
non si è astenuto dal deporre ed ha invocare l’art. 384 c.p. a titolo di
reso falsa testimonianza, potrebbe scusante putativa. Lo stesso può
affermare che lo ha fatto perché accadere se il giudice gli impone di
ignorava di avere il privilegio contro deporre ed egli mente, perché reputa
l’autoincriminazione e, quindi, si che le circostanze oggetto delle
riteneva costretto a deporre 39. Si domande possono recare pregiudizio
tratta, peraltro, di un problema alla sua posizione processuale41.
meramente teorico, giacchè il La giurisprudenza sembra
testimone assistito è affiancato da un orientata a non ritenere applicabile
difensore il quale, senza dubbio, ha il l’art. 384 c.p. a titolo di mera
compito di renderlo edotto delle sue scusante putativa. La Cassazione
facoltà40. In ogni caso, sarebbe stato richiede che il pregiudizio abbia
preferibile che il legislatore avesse carattere effettivo ed oggettivamente
imposto di avvisare il teste del verificabile e non derivi da una mera
privilegio a lui riconosciuto. percezione soggettiva 42. E’ questa, a
3) Conoscenza dei presupposti
di fatto. E’ soprattutto su questo 41 Non si deve, poi, dimenticare il
fronte che la dinamica del privilegio secondo comma dell’art. 384. Quando
risulta che il privilegio sussisteva
davvero (perché si trattava di fatti
39 In tale situazione la menzogna effettivamente oggetto del procedimento a
potrebbe essere ritenuta scusabile ai carico del dichiarante) e invece non è
sensi dell’art. 384, comma 1 c.p. perché stato riconosciuto, una eventuale falsità
il testimone non sapeva di avere quella è addirittura fuori dal delitto di falsa
alternativa lecita alla falsa testimonianza.
testimonianza, che consiste nella facoltà 42 Cass., sez. VI, 4 febbraio 1997, n.

di non deporre sui fatti incriminanti. 1908, Brocca, in Riv. pen., 1997, 375: «la
Pertanto si versa in una ipotesi di obbligo situazione di necessità prevista dall’art.
testimoniale putativo al quale pare 384 c.p. non è costituita dalla
senz’altro applicabile la scusante in probabilità di un evento temuto, come
esame. Il pr ocesso di motivazione del nella scriminante dello stato di necessità
soggetto è identico a quello che prevista dall'art. 54 c.p., ma dalla
l’ordinamento, se ve ne fossero gli certezza del verificarsi dell’evento di
elementi, valuterebbe a suo favore e non danno e, quindi, trattandosi pur
vi è perciò ragione di trattarlo sempre di una prognosi, dalla
diversamente. Così M. R OMANO, Cause di previsione del verificarsi dell’evento
giustificazione, cit., 70. assistita dal più alto grado di
Sui rapporti tra inesigibilità ed error probabilità»; Cass., sez. VI, 26 aprile
iuris, si veda G. FORNASARI , Il principio, 1999, n. 8638, Aprano, in Cass. pen.,
cit., 361. 2000, 1587: «ai fini dell'integrazione
40 Il problema assume maggiore rilevanza dell'esimente di cui all'art. 384 comma 1
in relazione al teste comune, il quale non c.p. (necessità di salvare sè medesimo o
è avvisato del privilegio e non è neppure un prossimo congiunto da un grave ed
assistito dal difensore. inevitabile nocumento nella libertà e
23

nostro avviso, l’unica interpretazione natura effettivamente


accettabile della norma. Occorre, autoincriminante della domanda
tuttavia, prendere atto che qualche (conoscenza del presupposto di fatto),
decisione ha applicato in modo più coadiuvando il giudice nella decisione
blando l’esimente in oggetto: essa è sull’opportunità di esercitare il potere
concessa pure quando il pregiudizio è sollecitatorio riconosciutogli dall’art.
una mera prospettazione soggettiva 207 c.p.p.
dell’agente 43. Vi sono poi problemi anche in
In ogni caso potrebbe risultare relazione all’effettività dell’obbligo di
utile che, di fronte ad una domanda verità sul fatto altrui. Il dichiarante
autoincriminante, la controparte si potrebbe ritenere che la deposizione
attivasse per segnalare al testimone veritiera su determinate circostanze
che egli può non rispondere. In tal possa compromettere la strategia
modo, per un verso, si difensiva nel proprio procedimento. E’
neutralizzerebbe l’invocabilità dell’art. vero che le dichiarazioni sono
384 c.p. da parte del teste che inutilizzabili contra se ai sensi
ignorava di avere il privilegio, dell’art. 197-bis, comma 5 c.p.p.
assicurando così la conoscenza del Tuttavia è chiaro che il fatto di aver
presupposto di diritto; per un altro reso una versione differente sulle
verso, il contraddittorio tra le parti stesse circostanze, che sono rilevanti
potrebbe contribuire a sondare la nel proprio e nell’altrui procedimento,
potrebbe far perdere credibilità al
nell’onore) è necessario che il pericolo dichiarante e pregiudicare il suo
non sia genericamente temuto ma sia onore. Pertanto il teste assistito, che
collegato a circostanze obiettive, dicesse il falso per non discostarsi
attuali e concrete che ne delimitino dalla versione già resa come imputato
con precisione contenuto ed effetti». nel proprio processo, potrebbe
43 Uff. indagini preliminari Milano, 8
invocare la scusante dell’art. 384 c.p.
giugno 1999, in Foro ambrosiano, 2000,
145: «in tema di favoreggiamento 6. L’esigenza di nuove sinergie tra
personale l’esimente di cui all’art. 384
diritto penale e processo
c.p. opera anche sotto il profilo
meramente putativo, ovvero quando
l’agente agisca nell’erronea convinzione E’ bene precisare che le nostre
di essere coinvolto nella stessa indagine osservazioni hanno una funzione, in
o in indagini connesse». Si veda anche certo qual modo, provocatoria.
Cass., sez. VI, 10 febbraio 1997, n. 3285, Tuttavia dalla analisi finora svolta si
Puzone in Riv. pen., 1997, 580: «con ricava la seguente conclusione:
riferimento all’esimente di cui all’art. quando il dichiarante riveste
384 comma 1, c.p., il requisito della anch’egli la qualifica di imputato,
“inevitabilità” non può essere riferito al l’istituto della testimonianza coatta
momento del definitivo accertamento non funziona, perché scarica gli
giudiziale, ma deve necessariamente
interessi contrapposti sulla dinamica
porsi in relazione con la situazione che
del privilegio contro
si prospetta all'agente nel momento in
cui pone in essere una condotta l’autoincriminazione. Il predetto
oggettivamente qualificabile come reato privilegio opera senza difficoltà in
contro l’amministrazione della giustizia, relazione al comune testimone,
così da renderla inesigibile. E’ in tal perché costituisce una tutela che
modo che è, infatti, possibile verificare scatta in ipotesi teoricamente
la gravità del pericolo alla libertà o eccezionali: di regola si presume che
all’onore, del soggetto, lato sensu,
favorito».
24

il testimone non abbia commesso l’accusatore ed il principio del


reati. contraddittorio nella formazione della
Viceversa, il presupposto della prova.
testimonianza assistita è proprio il Al tempo stesso l’obbligo di
fatto che nei confronti del dichiarante verità è presidiato da sanzioni penali,
penda un procedimento connesso a l’operatività delle quali non può
quello, nel quale egli è chiamato a essere elusa invocando l’inesigibilità
deporre. Pertanto il rischio di ricevere del comportamento conforme alla
un pregiudizio dalla testimonianza è legge (art. 384 c.p.). Infatti, il
in re ipsa e non può essere dichiarante ha scelto liberamente e
neutralizzato dal solo privilegio contro consapevolmente di rinunciare alla
l’autoincriminazione unito alla facoltà di tacere e di sottoporsi
inutilizzabilità contra se delle all’esame come teste.
dichiarazioni. In questo quadro, non vi è
Il legislatore non ha voluto motivo di riconoscere il privilegio
recepire l’istituto della testimonianza contro l’autoincriminazione nel corso
volontaria, che nel sistema inglese si della deposizione. Esso ha ragione di
è affermato già con il Criminal essere se e nella misura in cui tuteli
Evidence Act del 1898 e di recente è un soggetto che sia “costretto” ad
stato riproposto nel nostro Paese in assumere la qualità di testimone. Per
un progetto di matrice accademica44. contro, quando la testimonianza sul
In base a tale ricostruzione teorica, le fatto altrui è volontaria e scaturisce
persone che rivestono la qualifica di da una scelta “libera” (id est
imputato sono avvertite che hanno effettuata di fronte ad un giudice), il
facoltà di astenersi dal deporre. diritto a confrontarsi, spettante
Tuttavia, se di fronte al giudice all’altro imputato, non tollera alcun
decidono di non avvalersene, limite. Il privilegio contro
rinunciano al privilegio sul reato loro l’autoincriminazione, a ben vedere,
addebitato. Inoltre, se portano prove ha mutato natura ed è assorbito nella
a carico di altre persone, esse facoltà di astensione. Una volta che il
assumono l’obbligo di rispondere dichiarante-imputato ha scelto
secondo verità anche su ulteriori reati liberamente di deporre, il privilegio si
che abbiano commesso. è consumato e non può essere
Un sistema del genere, da un riconosciuto sul fatto che a costui
lato, assicura il diritto al silenzio viene addebitato.
mediante il riconoscimento della Di fronte al sistema attuale
facoltà di astenersi dal deporre. Da l’auspicio non può che essere quello
un altro lato, tutela il diritto di un ritorno alla semplicità, sia sul
dell’accusato a confrontarsi con piano processuale, sia sul piano
l’accusatore. Chi per scelta libera e sostanziale. Occorre procedere ad
consapevole dà prove nei confronti una rilettura delle norme penali alla
dell’imputato non può più sottrarsi al luce dei valori processuali che esse
confronto con lui, neppure invocando debbono tutelare.
il rischio di autoincriminarsi. Poteva Nei reati contro
tacere, ma ha parlato. Su tutto l’amministrazione della Giustizia
prevale il diritto a confrontarsi con l’oggetto della tutela è il processo
penale; quest’ultimo non è un
44Cfr. FERRUA e TONINI , Testimonianza monolite ma la sede nella quale
volontaria dell’imputato e tutela del convivono una pluralità di interessi
contraddittorio, in Cass. pen., 2000, contrapposti. E’ necessario prima
2868.
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attuare negli istituti processuali un


soddisfacente bilanciamento delle
esigenze contrapposte e poi munire di
una tutela penale adeguata questo
bilanciamento. Si tratta di una
operazione complessa e delicata, che
involve istanze di altissimo livello
come il diritto al silenzio, il diritto a
confrontarsi con l’accusatore, il
contraddittorio nella formazione della
prova 45. Soltanto un bilanciamento di
interessi effettuato con la semplice e
lineare applicazione dei princìpi può
consentire di attuare i nuovi canoni
del giusto processo in una
indispensabile sinergia tra norme
processuali e sostanziali.

CARLOTTA
CONTI

45 Si vedano le parole di D. PULITANÒ,


Nemo tenetur se detegere, cit., 1286: «Il
bene tutelato è costituito non da una
generica istanza repressiva, ma da un
modello di funzionamento della Giustizia
penale, conformato dalla legge
processuale, del quale fanno parte le
garanzie e le legittime estrinsecazioni del
diritto di difesa, ed anche, ovviamente, il
principio del contraddittorio».
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