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IL DIRITTO SOSTANZIALE E L’ATTIVITA’ GIURISDIZIONALE

1.1 Oggetto del diritto processuale

Il diritto processuale civile ricopre, lato sensu, l’area della tutela dei diritti, e quindi si caratterizza per
essere una normativa secondaria – una normativa che interviene laddove la normativa primaria
(sostanziale) ha fallito il suo scopo. Per altro, la tutela dei diritti può aver luogo in via giurisdizionale
(magistratura), ma anche in via non giurisdizionale (arbitrato). Allo stesso tempo alla giurisdizione civile
possono essere attribuite anche funzioni ulteriori oltre la tutela dei diritti (es. giurisdizione volontaria).
Giurisdizione e tutela dei diritti sono due cerchi che si sovrappongono solo parzialmente: vi è un settore
comune (l’attività giurisdizionale finalizzata alla tutela dei diritti), e due settori autonomi (l’attività non
giurisdizionale non finalizzata alla tutela dei diritti, e la tutela dei diritti non perseguita per una via
giurisdizionale).

1.2 Struttura del diritto processuale

In qualunque ord. esiste una normativa che disciplina i comportamenti dei consociati. Tale normativa
sostanziale o principale è un complesso che, nei vari settori della vita dei consociati, istituisce una rete di
doveri e poteri di comportamento, cercando di raggiungere determinate finalità. In tale ord. vi sono,
inoltre, norme che danno la facoltà a taluni soggetti di compiere certe attività e garantiscono loro il potere
di scelta in ordine a certi comportamenti. Da un lato, quindi, troviamo certi comportamenti che sono
qualificati come doverosi; dall’altro talvolta altri comportamenti sono qualificati come possibili e rimessi
alla scelta del soggetto.

1.3 Illecito

Tuttavia, può accadere che, di fronte ad una norma che in astratto prevede che si debbano o non si
debbano tenere certi comportamenti, l’attività in concreto di un consociato si trovi ad essere difforme
dall’astratta previsione normativa. Si realizza così un illecito, che è il comportamento concreto difforme
dall’astratta previsione normativa

1.4 Situazioni sostanziali protette

L’ord., oltre ad imporre doveri, talora riconosce a determinati interessi della vita (alcuni vincolati dalla
Cost.), il rango di situazioni sostanziali protette, garantendo al titolare di questi interessi, la soddisfazione e
la realizzazione del bene della vita riconosciuto. Questo interesse è comunemente chiamato d. soggettivo o
interesse legittimo. Viene a costituirsi una relazione trilaterale: ordinamento, titolare del dovere e titolare
del bene della vita.
La normativa sostanziale regola in tale modo la vita dei consociati. È pure necessario che l’ord. preveda
strumenti da utilizzare quando i doveri non sono rispettati e viene quindi ad esistenza un illecito. A
differenza del settore penale, dove il meccanismo è lineare (illecito – processo – sanzione penale), quando
l’illecito è correlato a situazioni sostanziali protette l’ord. prevede che al compimento di un illecito, seguano
determinate conseguenze sul piano del diritto sostanziale: alla violazione di un dovere di comportamento
subentra un diverso e ulteriore dovere di comportamento.
Quando le previsioni della normativa sostanziale non sono state rispettate deve intervenire la tutela
giurisdizionale la quale, in contrapposizione alla qualificazione di primaria propria dell’attività sostanziale, è
definita secondaria perché non opera mai per prima, ma solo a sussidio ed in ausilio del d. sostanziale.

1.5 Diritto sostanziale e processo

Ciò significa che la tutela giurisdizionale deve partire dalla realtà sostanziale e alla realtà sostanziale deve
tornare. Il processo è una macchina che deve prendere all’inizio del suo ciclo lavorativo quel frammento di
realtà sostanziale interessato dall’illecito, deve operare su tale frammento, e rimetterlo nella realtà
sostanziale una volta ricucito lo strappo che il frammento ha prodotto.

Il punto di partenza, l’oggetto, e il punto di arrivo del meccanismo processuale sono pur sempre un pezzo di
realtà sostanziale. Oggetto principale del diritto processuale civile è proprio quello di vedere come il
processo si adatta alla realtà sostanziale da un lato e, dall’altro, evitare che il processo distorca la realtà
sostanziale; il fine è quello di realizzare quella situazione che non si sarebbe avuta, se non si fosse realizzato
l’illecito.

2. I PRESUPPOSTI DELL’ATTIVITA’ GIURISDIZIONALE


La tutela giurisdizionale trova il suo punto di partenza in una realtà di diritto sostanziale che può essere così
descritta: un sogg. avrebbe dovuto tenere o non tenere un certo comportamento, secondo le prescrizioni
normative; invece, in concreto, il comportamento non è stato tenuto laddove era obbligatorio tenerlo, o
viceversa è stato tenuto laddove era vietato tenerlo. Quindi il presupposto costante della tutela
giurisdizionale può essere trovato nell’affermazione o nell’esistenza di un illecito, intendendo per illecito il
concreto comportamento difforme dal dovere imposto da una previsione normativa.

2.1 Lesione del diritto

Questo è il presupposto a tutta l’attività giurisdizionale; nella giurisdizione civile la violazione del dovere,
cioè l’illecito produce anche la lesione, l’insoddisfazione di una situazione sostanziale protetta (es. il
mancato pagamento del debito non costituisce soltanto la violazione di un dovere, ma costituisce anche e
contemporaneamente la lesione di un diritto di credito). Alla base della giurisdizione civile vi è un elemento
in più rispetto a quella penale: la situazione sostanziale protetta, che l’ordinamento garantisce e riconosce,
e che viene ad essere lesa perché non trovano attuazione in concreto quelle previsioni che l’ordinamento
pone nell’interesse del titolare della situazione stessa.
Anche il processo amm. e quello tributario sono in questo senso processi “civili”, in quanto hanno come
scopo la tutela dei diritti.

2.2 Giurisdizione civile in senso ampio

Per questa ragione i principi e la struttura della giurisdizione civile formano il supporto alle altre
giurisdizioni speciali. Tale vicinanza strutturale è sinonimo di vicinanza funzionale: entrambe sono deputate
alla repressione degli illeciti in quanto finalizzate alla situazione sostanziale protetta dell’ordinamento. La
giurisdizione ordinaria ha come funzione specifica la tutela dei diritti soggettivi.

2.3 Tutela dei diritti soggettivi

Se al giudice ordinario non è attribuita la tutela di altre situazioni sostanziali protette, ciò accade per scelta
del legislatore. Comune, alla giurisdizione ordinaria e a quella speciale, è la tutela delle situazioni sostanziali
protette. L’essenza dell’attività giurisdizionale civile è quella di operare, sì, sull’illecito, ma in funzione
dell’interesse protetto. L’illecito, quindi, ha rilievo non in sé, ma in quanto lesivo dell’interesse protetto

2.4 Tutela dei diritti e attività giurisdizionale

D’altro canto, la tutela dei diritti può avvenire anche non in via giurisdizionale: l’arbitrato costituisce la
principale, anche se non unica, forma di tutela non giurisdizionale dei diritti.

3. I VARI TIPI DI TUTELA GIURISIDZIONALE: LA TUTELA DICHIARATIVA

3.1 Forme di tutela

Le forme di intervento giurisdizionale sono collegate al bisogno di tutela della situazione sostanziale
protetta; anzi tale bisogno di tutela costituisce un posterius. L’intervento giurisdizionale va strutturato a
misura della lesione lesa e in modo idoneo a garantire la soddisfazione della situazione sostanziale protetta.
Le forme di intervento giurisdizionale sono sostanzialmente tre: la tutela dichiarativa, la tutela esecutiva e
la tutela cautelare.

3.2 Funzione della tutela dichiarativa

La prima forma di intervento giurisdizionale a tutela di situazioni protette è quella, comunemente definita
funzione giurisdizionale di cognizione. Tale funzione è quella di determinare i comportamenti leciti e
doverosi che due o più soggetti possono o debbono tenere con riferimento ad una situazione sostanziale
protetta. Compito della giurisdizione dichiarativa è quella di risolvere controversie.
Per adempiere a tale compito, il giudice accerta l’esistenza della situazione sostanziale; accerta la lesione da
essa subita a causa dell’illecito; individua quali effetti sono necessari, quali conseguenze giuridiche devono
prodursi per eliminare la lesione che l’illecito ha prodotto. Accertare la situazione sostanziale, accertare la
lesione, individuare gli effetti necessari per la rimozione dell’illecito e la realizzazione della situazione
sostanziale protetta non sono tre momenti staccati, ma un tutt’uno.
Il termine più adatto per indicare questa forma di intervento giurisdizionale è quindi tutela dichiarativa.
Comunemente viene denominata cognizione, per la prevalenza del termine che denota l’attività
processuale che prende più tempo, ovvero che assorbe la maggior parte del processo dichiarativo.
Infatti, affinché si possa giungere al provvedimento giurisdizionale dichiarativo si rende necessaria
un’attività di cognizione del giudice: per emettere il provvedimento dichiarativo, il giudice si deve
convincere che la situazione sostanziale è effettivamente venuta ad esistenza, che un illecito ne ha
prodotto la lesione, e deve stabilire quali sono gli effetti necessari a rimuovere la lesione.

3.3 Cognizione e dichiarazione

Il processo che porta alla tutela dichiarativa è chiamato processo di cognizione, in quanto l’attività cognitiva
è strumentale a convincere il giudice della sussistenza dei presupposti per emettere un provv.
giurisdizionale che sia idoneo a soddisfare la situazione sostanziale protetta.
Il provvedimento finale, che impartisce la tutela dichiarativa, può assumere contenuti diversi, a seconda del
tipo di tutela che è necessaria al diritto leso. Tuttavia, presenta un dato costante: esso individua le regole di
condotta concrete che, da quel momento in poi, le parti dovranno seguire e che, con riferimento a quel
bene della vita, da quel momento in poi, sostituiranno le corrispondenti norme di d. sostanziale.

3.4 Provvedimenti di mero accertamento

Se è sufficiente stabilire quali sono i comportamenti leciti ed i comportamenti doverosi che le parti
dovranno tenere, in futuro, in relazione alla situazione sostanziale, oggetto del processo, il contenuto del
provvedimento è di mero accertamento.
Emergono due considerazioni: l’accertamento dell’esistenza, del contenuto, del modo di essere del diritto è
effettuato con specifico riferimento alla lesione da esso subita, e quindi all’illecito altrui. Quindi il d. non è
accertato in sé, per quanto necessario in relazione all’illecito, ma per rimuoverne le conseguenze
pregiudizievoli. Altro elemento è che non si deve confondere l’accertamento che il giudice deve effettuare
in relazione all’attuale esistenza del d. fatto valere, con l’accertamento contenuto nella sentenza:
l’accertamento ha le sue radici in un momento storico ben preciso, ma produce effetti nel futuro. Il
provvedimento giurisdizionale dichiarativo ha i piedi nel passato e lo sguardo nel futuro: l’accertamento
dell’essere è meramente strumentale all’accertamento del dover essere.

3.5 Provv. di condanna

Quando il diritto si trova in uno stato di insoddisfazione, perché l’obbligato non ha tenuto il
comportamento che doveva tenere, allora abbiamo un provvedimento di condanna, che ha gli stessi effetti
prescrittivi del provvedimento di mero accertamento, e in più consente anche l’esperibilità della tutela
esecutiva. In tal senso il provvedimento di condanna è un provvedimento di mero accertamento con un
particolare contenuto ed un particolare effetto.

3.6 Provvedimenti costitutivi

Più complessa è l’individuazione delle pronunce costitutive. Per comprenderne la ratio è necessario
analizzare il diritto potestativo.
Il diritto potestativo si caratterizza dal fatto che la manifestazione di volontà del soggetto è rilevante
affinché si produca un effetto nella sfera giuridica di un altro soggetto. Tale manifestazione di volontà
raramente è l’unico elemento della fattispecie; solitamente è uno degli elementi della fattispecie.
Talvolta l’integrazione della fattispecie produce l’effetto giuridico direttamente sul piano sostanziale [es.
licenziamento; dimissioni del lavoratore; mancata rinnovazione della locazione]; in tali casi il d. potestativo
si esercita estragiudizialmente: la volontà è manifestata con un atto di diritto sostanziale. Le eventuali
contestazioni, che dovessero sorgere sulla produzione o meno dell’effetto giuridico in conseguenza della
manifestazione di volontà, danno luogo ad una pronuncia di mero accertamento.
A volte, invece, il diritto potestativo si esercita giudizialmente, con la domanda giudiziale [es. annullamento
del contratto]: l’effetto giuridico è prodotto dal provvedimento, che viene denominato costitutivo, in
quanto modifica la situazione sostanziale preesistente.
Anche il provv. costitutivo, al pari di quello di mero accertamento o di condanna, individua quali
comportamenti le parti possono e debbono tenere in futuro, in conseguenza della modificazione prodotta
dal provv. stesso. Il provv. costitutivo, sulla base della situazione sostanziale preesistente e verificata la
sussistenza dei presupposti per la modificazione di questa, opera tale modificazione e statuisce su ciò che è
lecito e su ciò che è doveroso fare in conseguenza della modificazione effettuata.
Talvolta le regole di condotta sono ricavate dalla realtà sostanziale preesistente [sentenza di mero
accertamento]; altre volte esse sono ricavate dalla realtà sostanziale così come modificata dal provv.
[sentenza costitutiva].

4. LA TUTELA ESECUTIVA
4.1 Funzione della tutela esecutiva

L’intervento giurisdizionale esecutivo si ricollega alle ipotesi in cui l’ordinamento impone ad un sogg. di
tenere un comportamento funzionale alla soddisfazione e alla realizzazione di una situazione sostanziale
protetta. Quando il comportamento non è stato tenuto, la pura e semplice attività dichiarativa non è
necessaria né sufficiente per la soddisfazione della situazione sostanziale protetta.
La tutela dichiarativa ha la funzione specifica di determinare i comportamenti leciti e quelli doverosi degli
interessati, laddove tra gli stessi siano controverse le rispettive regole di comportamento. Ma la tutela
dichiarativa non è sempre sufficiente: se il soggetto obbligato non si attiva nel senso voluto dall’ord., deve
intervenire una diversa forma di tutela giurisdizionale che, sul presupposto della necessità di un
comportamento, garantisca la soddisfazione della situazione sostanziale, per la realizzazione della quale è
previsto l’obbligo di tenere quel comportamento che in concreto non è stato assunto.
Tale tutela è impartita attraverso l’attività giurisdizionale esecutiva che si articola in due forme:
l’esecuzione forzata diretta e l’esecuzione forzata indiretta.

4.2 Esecuzione forzata diretta

L’esecuzione forzata diretta è disciplinata dal Libro III del Codice, e si ha tutte le volte in cui l’attività non
tenuta dall’obbligato è sostituita da un’attività dell’organo giurisdizionale. Al posto dell’obbligato agisce
l’organo giurisdizionale, che realizza ciò che avrebbe dovuto realizzare l’obbligato.
L’esecuzione in senso proprio ha il carattere tipicamente sostitutivo, e dà al titolare del diritto quella
soddisfazione che non gli pervenuta dalla fisiologica osservanza della norma di diritto sostanziale.
4.3 Esecuzione forzata indiretta

L’attività surrogatoria [sostitutiva] dell’ufficio è possibile fintantoché per il creditore è indifferente che la
soddisfazione del suo diritto pervenga da un soggetto diverso dall’obbligato. Nel momento in cui per il
titolare della situazione protetta non è soddisfatto dal fatto che l’attività sia tenuta da un sogg. diverso da
colui che è obbligato, è evidente che non si può dar luogo ad un’attività di esecuzione forzata diretta.
È quindi necessario, quindi ricorrere a forme di esecuzione indiretta. Nell’esecuzione indiretta è previsto, a
carico dell’obbligato, il prodursi di determinate conseguenze sfavorevoli come conseguenza del persistere
dell’inadempimento, tali conseguenze possono variare dalla sanzione penale al sorgere di obblighi di
pagamento di somme di denaro a favore dello Stato o del creditore.
L’esecuzione in senso proprio si differenzia dall’esecuzione indiretta per il fatto che, nella prima, l’attività
dell’obbligato è sostituita dall’attività dell’ufficio esecutivo; nella seconda, si cerca di convincere l’obbligato
a tenere il comportamento dovuto, stabilendo, come conseguenza del protrarsi dell’inadempimento, il
sorgere di effetti che producono conseguenze più onerose dell’adempimento stesso.

5. LA TUTELA CAUTELARE
5.1 Funzione della tutela cautelare

Per individuare la funzione della tutela cautelare, dobbiamo considerare che dal momento in cui colui, che
ha bisogno della tutela giurisdizionale, al momento in cui la tutela è effettivamente impartita, passa
necessariamente un lasso di tempo. In tale lasso di tempo la realtà non si ferma, e continua ad evolversi,
pur in presenza di una richiesta di tutela giurisdizionale. Ciò rischia di sminuire o addirittura estinguere del
tutto l’interesse di colui che ha richiesto la tutela.
Si rendono allora necessari strumenti per impedire che il fluire della vita nel corso del processo possa
diminuire o far scomparire l’interesse della tutela giurisdizionale. Occorre far in modo che, nei limiti del
possibile, la tutela, nel momento in cui sarà data, abbia per l’avente diritto, la stessa utilità che avrebbe
avuto se gli fosse stata data nel momento in cui l’ha richiesta. In tal senso la funzione cautelare costituisce
un’esplicitazione del principio secondo il quale “la durata del processo non deve danneggiare la parte che
ha ragione”.

5.2 Sommarietà

Le caratteristiche della tutela cautelare sono prima di tutto, di dover essere concessa, proprio per le finalità
a cui è deputata, senza una preventiva, completa ricognizione di abbia ragione o torto. Poiché questa è la
caratteristica del processo di cognizione, bisogna che la tutela cautelare sia impartita velocemente e,
quindi, necessariamente con una certa approssimazione.

5.3 Contenuto

Quanto al contenuto, la tutela cautelare può avere il contenuto più vario, che può andare dalla semplice
custodia del bene a forme di anticipazione, in maniera più o meno totale, di quelli che potrebbero essere gli
effetti del provvedimento finale [es. alimenti].

5.4 Non autonomia

La tutela cautelare ha natura subordinata e non autonoma e non è rivolta alla tutela definitiva delle
situazioni sostanziali, ma è al “servizio” di altre forme di tutela giurisdizionale, in quanto ha la funzione di
garantire l’effettività delle forme di tutela giurisdizionali principali.

5.5 Provvisorietà

La caratteristica di non autonomia della tutela cautelare ne sottolinea la provvisorietà: la tutela cautelare
ha durata limitata all’arco temporale del processo principale cui è funzionale, dopo di che è sostituita dalla
misura giurisdizionale definitiva vuoi di cognizione, vuoi eventualmente di esecuzione.
La tutela cautelare non realizza un bene in sé, ma un bene strumentale alla effettività che deriva dalle
forme di tutela giurisdizionale principale.

6. I PRINCIPI COSTITUZIONALI IN TEMA DI GIURISDIZIONE


Prima di vedere come si svolge l’attività giurisdizionale è necessario analizzare le norme costituzionali che si
occupano di giurisdizione; norme sovra-ordinate alle norme primarie che si occupano di giurisdizione.
Per stabilire la conformità alla Cost. delle norme primarie non è quasi mai sufficiente esaminare
quest’ultime limitandosi al dettato normativo, ma è necessario scendere all’esame di come in concreto
sono interpretate e applicate. Senza analizzare qual è la concreta vita della norma nella realtà effettiva -
c.d. d. vivente – non è possibile stabilire se la norma è veramente contraria o conforme ai principi della
cost.

6.1 Tutela giurisdizionale

La prima fondamentale norma che interessa la tutela dei diritti è l’art. 24 Cost., essa costituisce, dopo l’art.
3 Cost., la norma di riferimento più frequentemente utilizzata nelle ordinanze di rinvio della Corte Cost.
L’art. 24 struttura in quattro diverse proposizioni.
«Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri d. ed interessi legittimi». La norma, da un punto di
vista soggettivo, utilizzando il termine “tutti”, indica che a qualunque sogg. di d. è garantita la tutela
giurisdizionale, per il solo fatto di essere tale [non solo cittadino]. Da un punto di vista oggettivo, la norma
impedisce al legislatore ordinario di creare situazioni sostanziali protette e negare la tutela giurisdizionale
delle stesse. Nominando i diritti e gli interessi legittimi, il legislatore costituzionale ha voluto, di fatto,
esaurire tutto il settore delle situazioni sostanziali protette. Laddove vi è una situazione sostanziale
protetta, vi deve essere la tutela giurisdizionale. Tuttavia, vi sono settori in cui la tutela giurisdizionale, pur
non essendo del tutto esclusa, è in qualche modo compressa o condizionata.

6.2 Autodichia

Il primo di tali settori è dato dalla c.d. autodichia degli organi costituzionali [Parlamento, Presidenza della
Repubblica, Corte costituzionale]. L’autodichia significa “farsi giustizia da sé”.
L’autodichia degli organi costituzionali si verifica con riferimento ai rapporti con i propri dipendenti: costoro
non possono chiedere la tutela giurisdizionale dei diritti, derivanti dai rapporti di lavoro, ma devono
richiedere al proprio datore di lavoro il riconoscimento delle proprie pretese. Il parlamento ha poi esteso
l’autodichia anche ai rapporti con i terzi. Altro settore nel quale si verifica l’autodichia riguarda l’elezione
dei membri del parlamento.

6.3 Arbitrato obbligatorio

La seconda ipotesi è il c.d. arbitrato obbligatorio. Si tratta di una forma non giurisdizionale di tutela dei d.
che si ha quando gli interessati, di comune accordo [stipulando un negozio: patto compromissorio o
convenzione di arbitrato], stabiliscono di devolvere la soluzione della controversia a uno o + sogg., che si
chiamano arbitri e che vengono investiti dalla volontà delle parti del potere di decidere. Mentre l’arbitrato
volontario trova la sua radice nella volontarietà delle parti, l’arbitrato obbligatorio si caratterizza per il fatto
che, in relazione a certe controversie, è la legge che nega il d. alla tutela giurisdizionale lasciando alle parti
la sola possibilità di rivolgersi all’arbitro. Tale previsione normativa è stata dichiarate incostituzionale, in
quanto l’intervento del giudice può essere escluso solo sulla base della volontà delle parti e non può essere
negato dal legislatore.

6.4 Giurisdizione condizionata


Un’altra ipotesi è quella della giurisdizione condizionata, che si ha quando il legislatore non inibisce alle
parti di rivolgersi al giudice, ma stabilisce che, prima che ciò accada, le parti debbano svolgere
una certa attività. In tali casi la tutela giurisdizionale non è direttamente esclusa ma è subordinata,
condizionata al preventivo compimento di una certa attività. La Corte ha stabilito che tale
“condizionamento” è legittimo, purché gli ostacoli posti, e cioè ciò che deve essere compiuto prima di
rivolgersi al giudice, non renda eccessivamente difficile l’accesso alla giurisdizione; inoltre, tale
“condizionamento” è legittimo solo se le condizioni da soddisfare hanno la finalità di garantire un migliore
svolgimento dell’attività giurisdizionale.

6.5 Ricorsi amministrativi preventivi

Un altro importante settore in cui la Corte costituzionale è intervenuta, riguarda la possibilità di esperire
ricorsi amministrativi avverso i provvedimenti della P.A., ed il coordinamento di tali ricorsi con la tutela
giurisdizionale. Per la Corte, l’esperibilità dei ricorsi amministrativi deve essere intesa come facoltativa,
dichiarando incostituzionale rendere obbligatorio il rimedio amministrativo rispetto all’azione in giudizio.

6.6 Effettività della tutela e del diritto di difesa

Dal c.1 e 2 dell’art. 24 Cost. si ricava il principio della «effettività» della tutela giurisdizionale. Tale principio
sancisce non solo che tutti possono agire in giudizio per la tutela delle loro situazioni sostanziali protette,
ma anche che l’ordinamento deve garantire, a chi ne ha bisogno, una tutela giurisdizionale effettiva.
L’effettività della tutela giurisdizionale è un principio fondamentale che consente di contemperare c.1 e 2
dell’art. 24 Cost.: il contemperamento del diritto d’azione, inteso come diritto alla effettività della tutela
(art. 24 c. 1 Cost.) e del diritto di difesa (art. 24 c. 2 Cost.) può portare a una contemporanea compressione
del d. di difesa perché, in certe condizioni, non è possibile soddisfare tutti e due i diritti.

6.7 Necessità costituzionale della tutela cautelare

Il principio dell’effettività della tutela giurisdizionale ha portato, negli ultimi anni, alla generalizzazione della
tutela cautelare. La tutela cautelare è costituzionalmente necessaria, in quanto integra un elemento
indispensabile per l’effettività della difesa.
La Corte costituzionale ha affermato che il diritto d’azione e il diritto di difesa, previsti dall’art. 24 Cost.,
costituzionalizzano il principio, in virtù del quale, la durata del processo non deve andare a danno della
parte che ha ragione. Poiché la realizzazione di tale principio passa anche attraverso l’esistenza di idonee
misure cautelari, la Corte ha dichiarato incostituzionali quelle norme che non prevedono una efficace tutela
cautelare.

6.8 Tutela dei diritti effettivamente esistenti

L’art. 24 Cost. garantisce il diritto d’azione e di difesa a tutela di diritti e interessi legittimi, a condizione che
questi siano effettivamente esistenti. È evidente che occorre svolgere per intero l’attività cognitiva, per
sapere se esiste la situazione che si vuole vedere tutelata. Tuttavia, la portata del principio per cui si
tutelano le situazioni effettivamente esistenti, si coglie nella possibilità di porre a carico della parte
soccombente una serie di conseguenze sfavorevoli (es. spese): in tal senso viene confermato il principio per
cui il processo non deve andare a danno della parte che ha ragione.

6.9 Diritto di difesa

«La difesa è d. inviolabile in ogni stato e grado del procedimento...» art. 24 c. 2 Cost., principio poi ribadito
dall’art. 111 Cost., che garantisce l’attuazione del contraddittorio in ogni processo.
Nel processo, il diritto di difesa costituisce una garanzia fondamentale all’interno dell’ordinamento. Il
processo è un fenomeno caratterizzato dal contraddittorio: dove non c’è la possibilità di replica ai mezzi di
attacco e di difesa, agli argomenti, non c’è processo. Il principio del contraddittorio, che nel processo civile
è previsto anche dall’art. 101 cpc → (principio del contraddittorio = il giudice, salvo che la l. disponga
altrimenti, non può statuire sopra alcuna domanda, se la parte contro la quale è proposta non è stata
regolarmente citata e non è comparsa. Se ritiene di porre a fondamento della decisione una questione
rilevata d'ufficio, il giudice riserva la decisione, assegnando alle parti, a pena di nullità, un termine, non
inferiore a venti giorni e non superiore a quaranta giorni dalla comunicazione, per il deposito in cancelleria
di memorie contenenti osservazioni sulla medesima questione), assicura alle parti di influire con la propria
attività sul contenuto della decisione.
Esso costituisce il sistema migliore per giungere, nel più alto grado possibile, alla verità. In base al principio
del contraddittorio, il processo civile si compone di una serie di atti, rispetto ai quali al potere di una parte
corrisponde e deve corrispondere sempre, a pena di illegittimità costituzionale, il potere simmetrico della
controparte di replicare e di assumere quelle iniziative necessarie a smentire le deduzioni dell’avversario.
Non solo, anche le iniziative del giudice devono garantire il contraddittorio, perché il processo non è un
dialogo tra le sole parti; c’è un terzo, il giudice, il quale dirige l’attività, ha poteri di trattazione e di
istruzione e, alla fine, ha il potere di statuire. Di fronte alle iniziative del giudice, le parti debbono avere
sempre il potere di replicare, sempre al fine di un più corretto esercizio dell’attività giurisdizionale.

6.10 Principio del contraddittorio e poteri del giudice

Il principio del contraddittorio deve trovare applicazione anche nelle iniziative officiose del giudice. Per le
questioni rilevabili solo per iniziativa di parte, il problema non si pone, perché delle due l’una: o una delle
parti ha rilevato la questione, e allora la controparte ne viene a conoscenza e può replicare; o la parte non
ha rilevato la questione, e allora il giudice non può porla a fondamento della sua decisione.
Per le questioni rilevabili d’ufficio, si pone la necessità che esse siano preventivamente sottoposte al
contraddittorio delle parti: quando il giudice rileva una questione d’ufficio, deve sottoporla alla discussione
delle parti, e decidere dopo aver raccolto le loro argomentazioni.
[Art. 183. Prima comparizione delle parti e trattazione della causa. All'udienza fissata per la prima
comparizione delle parti e la trattazione il giudice istruttore verifica d'ufficio la regolarità del
contraddittorio e, quando occorre, pronuncia i provvedimenti previsti dall'articolo 102, c.2, dall'art.164, c.2-
3-5, dall'art. 167, c.2 e 3, dall'art. 182 e dall'art. 291, c.1. Quando pronunzia i provvedimenti di cui al c.1, il
giudice fissa una nuova udienza di trattazione. Il giudice istruttore fissa altresì una nuova udienza se deve
procedere a norma dell'art. 185.
Nell'udienza di trattazione ovvero in quella eventualmente fissata ai sensi del terzo comma, il giudice
richiede alle parti, sulla base dei fatti allegati, i chiarimenti necessari e indica le questioni rilevabili d'ufficio
delle quali ritiene opportuna la trattazione- segue].

6.11 Forme di realizzazione del contraddittorio

Il principio del contraddittorio si realizza nel processo civile in forme diverse. Il processo civile, infatti, ha
struttura e funzioni diverse, a seconda che si debba impartire una tutela dichiarativa, una tutela esecutiva,
o una tutela cautelare.
Il processo di cognizione ha la funzione di stabilire quali debbono essere i futuri comportamenti delle parti
con riferimento ad una situazione sostanziale – si innesta uno stato di incertezza circa l’esistenza e il modo
di essere della situazione di cui si richiede tutela; a tale incertezza corrisponde un contraddittorio a
bilateralità perfetta di poteri tra attore e convenuto, e tra le parti e il giudice.
Il processo esecutivo ha, invece, la funzione di tutelare una situazione sostanziale per la cui realizzazione è
previsto, da norma, l’adempimento di un altro soggetto. Nell’esecuzione forzata si dà per presupposto che
esista un diritto da tutelare; in relazione a questo profilo il contraddittorio è meramente eventuale, in
quanto non è rimesso alla volontà dell’esecutato il potere di utilizzare alcuni strumenti, destinati a
verificare l’esistenza del diritto. Tuttavia, anche nel processo esecutivo vi è contraddittorio pieno per ciò
che riguarda le misure esecutive che devono prendere gli organi del processo.
Vi sono infine nel nostro ordinamento alcuni procedimenti speciali, in cui si ha una particolare attuazione
del principio del contraddittorio.
Una prima distinzione deve essere fatta all’interno dei processi a cognizione piena. Un processo si qualifica
a cognizione piena, quando le parti possono portare il loro contributo in ordine a tutte le questioni rilevanti
ai fini della decisione, utilizzando tutti i mezzi che a tal fine il sistema prevede. Sono a cognizione piena il
processo ordinario ed i processi speciali che sono previsti per fornire la tutela dichiarativa in alcune
categorie di controversie [controversie di lavoro e previdenza; in materia di locazione, affitto e comodato;
opposizione a sanzioni amministrative]. In tutti i casi di processi speciali è comunque garantita l’attuazione
dei principi costituzionali.
Oltre ai processi a cognizione piena, il nostro sistema conosce i processi sommari: sono sommari tutti i
processi che non sono a cognizione piena, in quanto non prevedono una trattazione piena ed esauriente
della controversia. La limitazione può derivare:

a) Dal fatto che talune questioni, pur rilevanti, vengono escluse dalla trattazione;

b) Oppure dal fatto che non possono essere utilizzati tutti i mezzi di prova previsti dal sistema;

c) Oppure dal fatto che l’istruttoria è effettuata in modo atipico, senza seguire le regole ordinarie.

Il rapporto fra i processi sommari ed il diritto di difesa è in seguente. I processi che sono sommari in ragione
dei limiti posti alle questioni da trattare oppure ai mezzi di prova da utilizzare [a e b] soggiacciono ad una
regola costante: ciascuna delle parti deve poter ottenere, semplicemente manifestando la sua volontà in tal
senso [nei tempi e nei modi previsti], l’instaurazione di un processo a cognizione piena. Se la parte, che ha
d. al processo di cognizione piena si acquieta al provv. sommario, non vi è alcun ostacolo costituzionale a
che il provv. sommario possa acquisire gli effetti di un provvedimento a cognizione piena.
Se invece si tratta di processi sommari in ragione di una trattazione e di un’istruttoria che sono complete
ma atipiche, la giurisprudenza ritiene che tali processi atipici siano compatibili con il diritto di difesa.

6.12 Difesa legale dei non abbienti

Il c.3 dell’art. 24 Cost. si occupa di un profilo importante ai fini dell’effettività del diritto di azione e di
difesa: la difesa dei non abbienti. L’uguaglianza delle parti di fronte al giudice non si realizza, se alcune di
esse non hanno la capacità economica di procurarsi un difensore. Il D.P.R. 30 maggio 2002 n. 115 [testo
unico in materia di spese di giustizia] ha dato una disciplina generale dell’assistenza dei non abbienti in tutti
i processi. Le linee fondamentali di tale sistema di difesa sono: vi è un limite massimo di reddito, al di sopra
del quale non si ha diritto al beneficio; l’istanza è presentata al Consiglio dell’Ordine degli Avvocati che ha
sede dov’è l’ufficio del giudice competente; in caso di rigetto della domanda, l’interessato può riproporla al
giudice del merito. L’ammissione ha effetto per tutti i gradi del processo, se la parte ammessa è vittoriosa –
se è soccombente deve proporre nuova istanza. Il difensore è scelto dalle parti e retribuito dalla Stato.

6.13 Soggezione del giudice alla Legge

Secondo l’art. 101 Cost. la giustizia è amministrata in nome del popolo. La soggezione del giudice alla legge
può essere letta in molteplici direzioni. Taluni vedono nella norma il fondamento del principio di legalità,
nel senso che il giudice è vincolato agli atti degli altri poteri dello Stato solo se questi sono conformi alla
legge, e deve disapplicare gli atti contrastanti. Come molti degli ordinamenti europei il nostro ord. non
prevede il valore vincolante del precedente giudiziale: qualunque decisione vale solo nel caso concreto.
Tuttavia, il precedente, sia pure non in modo vincolante, ha un’autorità nelle sentenze della Corte di
Cassazione, quale organo giudiziale con funzione di nomofilachia, cioè la funzione di unificare e guidare
l’evoluzione della giurisprudenza.

6.14 I giudici straordinari


L’art. 102 c. 2 Cost. dispone che «non possono essere istituiti giudici straordinari o giudici speciali». I giudici
straordinari sono quelli incaricati della materia post factum. Un tale meccanismo viola l’art. 102 Cost.,
perché il giudice deve essere precostituito per la fondamentale garanzia di imparzialità rispetto all’oggetto
della lite. Un giudice che sia istituito dopo il fatto, da cui scaturiscono gli effetti giuridici oggetto del
processo, è per definizione un giudice pericoloso, perché ha la tendenza a identificarsi con la posizione di
chi l’ha istituito.

6.15 I giudici speciali

I giudici speciali sono istituiti dalla legge prima del fatto, con la competenza solo per determinate materie –
ma nell’ambito di quella materia – per tutte le controversie che in essa rientrano.

6.16 Sezioni specializzate

L’art. 102 Cost. però procede: «possono soltanto istituirsi presso gli organi giudiziari ordinari sezioni
specializzate per determinate materie, anche con la partecipazione di cittadini idonei estranei alla
magistratura». La sezione specializzata non è un organo giudiziario a sé stante, ma fa parte di un ufficio che
è tendenzialmente destinato ad esaminare tutte le materie, non solo quelle specializzate: es. sezione del
lavoro, sezione agraria.

6.17 Giurisdizione amministrativa

L’art. 103 Cost. riguarda la giustizia amministrativa. Le situazioni sostanziali protette non sono tutte
riportabili allo schema del diritto soggettivo. Vi sono anche degli interessi legittimi, che sono correlati
all’esercizio dei poteri autoritativi della P.A., e la cui tutela si realizza attraverso l’impugnazione del provv.
amministrativo illegittimo, che li lede.
La distinzione fra diritti soggettivi ed interessi legittimi costituisce una questione spinosa, sulla quale è
imperniato il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario [il quale tutela i diritti soggettivi] e il giudice
amministrativo [che tutela gli interessi legittimi].

6.18 Garanzia del contraddittorio ed economia processuale

L’art. 111 Cost. garantisce il principio del contraddittorio – principio compreso nell’art. 24 Cost., in quanto il
diritto di difesa necessariamente presuppone che il processo si strutturi secondo il principio del
contraddittorio. Lo stesso art. 111 Cost. prevede la garanzia della ragionevole durata del processo:
attuazione del principio dell’economia processuale.

6.19 Motivazione dei provvedimenti giurisdizionali

Particolare importanza assumono i commi VI e VII dell’art. 111 Cost., che riguardano rispettivamente la
motivazione dei provvedimenti giurisdizionali e la possibilità di ricorso in Cassazione per violazione di legge
contro tutte le sentenze.
Il VI com. della norma stabilisce «tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati». Un provv.
giurisdizionale è un atto pubblico, che rappresenta l’esercizio di un pubblico potere. La norma è
strettamente connessa al diritto di difesa, in quanto un giudice, che può incidere su situazioni sostanziali
protette senza motivare le ragioni del suo convincimento, rischia di ledere i diritti di difesa.
Il giudice nella motivazione deve dare conto dei criteri che sono stati utilizzati per la decisione della causa.
Quindi la motivazione è l’esplicitazione dei criteri e delle ragioni dell’atto pubblico giurisdizionale che
costituisce esercizio del potere. La motivazione può essere idealmente scomposta nella quaestio facti, che è
destinata all’accertamento dell’esistenza e del modo di essere dei fatti storici rilevanti ai fini della
decisione, e nella quaestio iuris, che è destinata all’individuazione delle norme da applicare e alla
dichiarazione degli effetti giuridici che la norma prevede.
Nel nostro ord. non tutti i provvedimenti giurisdizionali hanno la stessa natura. Nel processo civile i provv.
che il giudice pronuncia sono: sentenze, ordinanze, decreti. Le sentenze sono i provv. che concludono il
processo in un certo grado del suo sviluppo: una volta pronunciate, esauriscono il potere giurisdizionale del
giudice che le ha emesse. La sentenza è dal giudice è irrevocabile, ed il suo contenuto è vincolante per il
giudice che l’ha emessa. La sentenza può essere rimossa soltanto attraverso i mezzi di impugnazione che
l’ordinamento prevede; non esistono sentenze non motivate.
Il processo civile conosce altri provvedimenti minori [ordinanze e decreti], in quanto sono destinati a
risolvere questioni interne al singolo processo, in vista della sua definizione. Anche l’ordinanza va
«succintamente motivata» [art. 134 cpp], e non può essere impugnata in via autonoma rispetto alla
sentenza. I decreti sono qualcosa di ancora più inferiore e, normalmente, non sono motivati [art. 135 cpp].

6.20 Funzione della motivazione

La motivazione dei provv. giurisdizionali, assolve a sue funzioni diverse che sono in stretta interdipendenza
tra loro: il controllo extra ed endo-processuale.
La motivazione serve al di fuori del processo come strumento per l’effettiva partecipazione popolare
all’amministrazione della giustizia, serve a consentire la verifica, a chi non è parte del processo, dei modi,
dei tempi, delle forme e dei criteri con i quali il giudice decide della singola controversia. In tale prospettiva
la motivazione ha una funzione che si proietta al di fuori del processo stesso. Essa, inoltre, responsabilizza il
decidente, perché gli impone di esternare le ragioni della sua decisione: in tal modo è costretto a
sottoporre il suo operato al giudizio dei terzi.
Ma la motivazione ha anche un contenuto e una logica diverse, strettamente collegate all’art. 24 Cost.:
l’obbligo della motivazione serve a rendere attuali, concretamente spendibili i diritti di azione e di difesa in
giudizio. Il modo in cui il giudice decide della causa serve a dare attuazione a tali principi, perché il soggetto
soccombente nel processo ha lo strumento per rendersi conto non solo se la decisione è giusta, ma se
questa presenta errori nella risoluzione delle questioni di fatto o di diritto. La motivazione è lo specchio a
posteriori dell’attuazione del diritto di azione e di difesa in giudizio, e consente alle parti del processo non
solo di aver attuata pienamente questa garanzia ma di poter proiettare la garanzia stessa nelle
impugnazioni, cioè in quelle fasi del processo che sono destinate a controllare il modo e il contenuto di una
precedente decisione.

6.21 Ricorso straordinario in Cassazione

L’art. 111 Cost. VII c. stabilisce che «contro le sentenze e contro i provvedimenti sulla libertà personale,
pronunciati dagli organi giurisdizionali ordinari o speciali, è sempre ammesso ricorso in Cassazione per
violazione di legge». Per valutare se effettivamente lo scopo principale della norma sia quello di garantire
alla parte soccombente il controllo in Cassazione degli errori di diritto, occorre tener presente che, nel
nostro sistema, il precedente non ha valore vincolante.
Tuttavia, l’inesistenza del vincolo al precedente non significa che non sia opportuna l’esistenza, all’interno
dell’ordinamento, di un giudice di vertice, il quale assicuri l’uniforme ed ordinata interpretazione delle
norme, nonché l’evoluzione dell’interpretazione stessa in conseguenza dei mutamenti della società.
Tale funzione di nomofilachia è attribuita alla Corte di Cassazione la quale «assicura l’esatta osservanza e
l’uniforme interpretazione della legge, l’unità del diritto oggettivo nazionale, il rispetto dei limiti delle
diverse giurisdizioni».
Tale funzione viene raggiunta, innanzi tutto, attraverso l’autorevolezza dell’organo: non perché il giudice è
obbligato a conformarsi, ma perché è convinto che la soluzione data dalla Cassazione sia corretta. In
secondo luogo, se è vero che il giudice non è vincolato dal precedente di Cassazione, è altrettanto vero che
la parte soccombente ha diritto di impugnare la sentenza “dissenziente” e di farla annullare in Cassazione.
Ciò può indurre il giudice a adeguarsi, sapendo che la sua decisione divergente potrebbe essere annullata.
Tuttavia, il sistema non sarebbe completo ai fini dell’applicabilità dell’art. 111 Cost. VII com., se la nozione
di “sentenza”, fosse ridotta solo agli atti che hanno la forma di sentenza: in tal senso la Cassazione ha
interpretato il termine sentenza in senso non formale, ma sostanziale. Si intende per sentenza quell’atto
che ha gli effetti caratteristici, ovvero svolge la stessa funzione della sentenza.
6.22 Annullamento degli atti amministrativi
L’art. 113 Cost. interessa principalmente la giustizia amministrativa, ma ha rilevanza nel processo civile con
riferimento al III c., secondo il quale spetta alla legge ordinaria determinare se gli atti della PA possono
essere annullati dal giudice ordinario o dal giudice amministrativo.

7 I PRINCIPI SOVRANAZIONALI
7.1 Convenzione europea dei diritti dell’uomo

Oltre alle regole contenute nella Costituzione, oggi dobbiamo tener conto dei principi e delle norme di
origine sovranazionale.
La convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, all’art. VI,
stabilisce che «ogni persona ha diritto ad un’equa e pubblica udienza entro un termine ragionevole, davanti
ad un tribunale indipendente e imparziale e costituito per legge, che decide in ordine alla controversia sui
suoi diritti e obblighi di natura civile …».
Proprio in virtù di quanto previsto dall’art. VI lo Stato italiano è stato ripetutamente condannato,
soprattutto per quanto riguarda l’eccessiva durata dei processi.

7.2 Comunità europea

Di tutt’altro genere è la portata del diritto comunitario. In primo luogo, le norme europee hanno immediata
efficacia nei singoli stati membri: è tuttavia noto che l’Unione Europea, non ha una propria struttura
giurisdizionale autonoma e, pertanto, sono i giudici degli stati membri a dover applicare il diritto
comunitario, che prevale, sul diritto interno. Ciò significa che l’interpretazione e l’applicazione delle norme
comunitarie è affidata ai singoli giudici degli stati membri. Spetta alla Corte di giustizia dell’Unione europea
assicurare l’uniforme interpretazione ed applicazione delle norme comunitarie.
Quando il giudice di uno Stato membro si trova a dover applicare una norma comunitaria, la cui
interpretazione è dubbia, può sospendere il processo innanzi a sé e rimettere la questione interpretativa
alla Corte. Il rinvio pregiudiziale – facoltativo per i giudici non di vertice – è obbligatorio quando il dubbio
interpretativo sorga innanzi ad una Corte suprema. La decisione della Corte di giustizia, con la quale di
stabilisce se una certa norma interna è compatibile con la normativa comunitaria, è vincolante per il giudice
che ha sollevato la questione.

7.3 Regolamenti comunitari

In virtù del trattato di Amsterdam del 2000, gli organi comunitari hanno iniziato ad interessarsi al processo
civile interno ai singoli stati: sono stati emanati regolamenti che hanno lo scopo di armonizzare i rapporti
fra i vari sistemi processuali [controversie civili e commerciali; in materia di matrimonio e filiazione].

8. I PRINCIPI COMUNI ALLE VARIE FORME DI GIURISDIZIONE


8.1 Struttura del Codice di Procedura Civile

Il Codice di Procedura Civile è così strutturato: il Libro I è dedicato alle disposizioni generali; il Libro II

al processo di cognizione; il Libro III alla esecuzione forzata; il Libro IV ai procedimenti speciali. Il Libro

I pur essendo dedicato ai principi generali, è stato scritto con l’ottica rivolta al processo di cognizione;

pertanto, per l’adattamento agli altri processi è necessario togliere da tali regole generali, ciò che è

specifico del processo di cognizione.

8.2 Carattere delle norme processuali


Le norme processuali, come le norme sostanziali, regolano dei comportamenti umani: in tal senso, la
struttura delle norme processuali non è diversa da quella delle norme sostanziali. Ma, le norme processuali
sono secondarie rispetto alle norme sostanziali: l’attività giurisdizionale subentra laddove la realizzazione
dell’interesse, tutelato dalla norma sostanziale, non si è verificata. Spetta alle norme processuali
disciplinare l’attività necessaria a ripristinare la precedente realtà sostanziale eventualmente lesa.
All’attività giurisdizionale è devoluto il controllo della conformità dei concreti comportamenti alle strette
previsioni sostanziali, onde porre rimedio agli eventuali illeciti. Tuttavia, come può accadere che un
concreto comportamento, disattenda una previsione normativa sostanziale, così può accadere che un
concreto comportamento disattenda una previsione normativa processuale.
Una delle caratteristiche fondamenti dell’attività giurisdizionale è che il controllo sulla conformità dei
concreti comportamenti alle astratte previsioni delle norme processuali non è devoluta a meccanismi
extragiurisizionali. È la stessa attività giurisdizionale a [dover] essere dotata di idonei meccanismi per
reagire alla violazione delle norme processuali, per cogliere ed eliminare eventuali illeciti che si verificano al
suo interno.

8.3 Profili statici e profili dinamici

Dal fatto che il processo non può scaricare su meccanismi esterni il controllo del rispetto delle proprie
regole, discende una duplicità di contenuto della normativa processuale: da un lato fornisce le regole di
comportamento dei soggetti, ma anche gli strumenti di controllo idonei a verificare che le regole di
comportamento siano rispettate. La normativa processuale ha dunque un profilo primario “statico”, in cui
opera come le norme sostanziali, ed un profilo secondario “dinamico”, mediante il quale determina gli
strumenti che hanno la funzione di controllare che le regole del profilo statico siano rispettare, e di
correggere eventuali “illeciti” all’interno del processo.
Qualunque processo, si deve occupare di due gruppi di questioni: le questioni di merito, relative alla tutela
della situazione sostanziale per la quale il processo può venir messo in moto; e le questioni di rito, relative
al corretto funzionamento del processo stesso.
Le questioni di rito sono normalmente pregiudiziali alle questioni di merito, nel senso che, ove sorga una
questione di rito, la sua decisione deve essere effettuata prima che siano decise le questioni di merito. Al
contrario, la trattazione delle questioni di rito può essere svolta anche contemporaneamente alla
trattazione delle questioni di merito. Nella fase del processo dedicata alla raccolta degli elementi necessari
al provvedimento finale, non vi è pregiudizialità della trattazione del rito rispetto alla trattazione del
merito. L’importante è che la questione di rito sia decisa prima del merito.

8.4 Presupposti processuali

Non tutte le questioni di rito, però, sono uguali tra loro: vi sono questioni di rito con caratteristiche
particolari, in quanto costituiscono requisiti indispensabili perché il giudice possa scendere nel merito.
Il difetto relativo anche di una sola di tali condizioni impedisce al giudice di emettere una valida decisione di
merito. Esistono, invece, questioni di rito che non incidono sulla possibilità di emettere una decisione di
merito, ma sul suo contenuto, in quanto riguardano l’individuazione del materiale utile per decidere del
merito.
Le questioni di rito che condizionano l’emanazione della pronuncia di merito si chiamano presupposti
processuali, anche se la terminologia più corretta sarebbe “condizioni per la decisione del merito”: questo
proprio perché quelle di cui si parla non sono le condizioni per l’instaurazione e/o validità del
processo, ma condizioni perché il giudice possa scendere alla decisione nel merito.
I presupposti processuali sono un numeris clausus, sono individuati dal legislatore, e non sono disponibili
dalle parti. Essi possono essere distinti:
a) Presupposti processuali che attengono l’organo giudicante: la giurisdizione, la competenza, la regolare
costituzione del giudice;
b) Presupposti processuali che attengono all’oggetto della controversia: la cosa giudicata, la litispendenza e
i fenomeni assimilabili [continenza], nonché gli altri eventuali impedimenti alla decisione di merito;
c) Presupposti processuali che attengono alle parti: legittimazione, capacità, interesse ad agire,
rappresentanza tecnica, instaurazione del contraddittorio, integrità del contraddittorio.
Riassumendo: il processo è al servizio del diritto sostanziale – dal diritto sostanziale prende le mosse, al
diritto sostanziale ritorna. Il ponte tra diritto sostanziale e processo è costituito dalla domanda giudiziale; il
ponte fra processo è costituito dal provvedimento giurisdizionale. Le norme processuali disciplinano questi
due atti estremi, nonché tutti gli atti intermedi fra il primo e l’ultimo.

9. LA DOMANDA GIUDIZIALE E I SUOI EFFETTI


9.1 Domanda giudiziale

La domanda giudiziale è il punto di passaggio, il ponte fra il diritto sostanziale e il processo, così come la
sentenza sarà il ponte tra il processo e il diritto sostanziale. Attraverso la domanda il diritto sostanziale
entra nel processo; attraverso la sentenza il processo incide sul diritto sostanziale.
La proposizione della domanda avviene necessariamente, ma non solo, con l’atto introduttivo del processo,
che è lo strumento con cui si mette in moto il meccanismo processuale. L’atto introduttivo deve contenere
la domanda giudiziale: altrimenti non è individuato l’oggetto del processo e non si rende possibile alcuna
attività che sia rivolta a impartire tutela giurisdizionale. Se non si sa qual è il diritto che si vuole tutelare,
qual è la lesione lamentata dall’altrui illecito, quali effetti si vogliono dal giudice, è evidente che il processo
non può avere inizio.
Il primo atto del processo deve necessariamente contenere la domanda: ma una domanda può essere [ma
non è necessario che sia] inserita anche in altri atti del processo; quando ciò accade si ha un processo con
più oggetti – processo cumulato. Si ha un processo cumulato quando, con un unico atto, si propongono più
domande. Il legislatore può stabilire che tale atto assuma certe forme invece che altre [citazione; ricorso].
Al di là della forma dell’atto, è necessario analizzare il contenuto della domanda: le parti non sono libere di
individuare l’oggetto del processo come meglio credono. Vi è un contenuto minimo della domanda, che
risponde a precise esigenze pubblicistiche, volte ad evitare che il servizio pubblico della giustizia, sia
chiamato ad intervenire più volte, quando ciò può essere evitato.
Secondo opinione diffusa, con la domanda si deve chiedere l’accertamento di un diritto, e non si può
ricorrere al giudice al solo fine di ottenere l’accertamento di singole questioni, rilevanti insieme ad altre,
per l’esistenza/inesistenza del diritto.
Da un altro punto di vista, la domanda deve avere ad oggetto la richiesta di risolvere le controversie
dettando le regole di condotta concrete che sostituiscano le norme generali ad astratte.
L’individuazione dell’oggetto del processo ha luogo attraverso la determinazione della situazione
sostanziale, della lesione provocata dall’illecito altrui, e della tutela che si chiede.

9.2 Diritti auto individuati

Per quanto riguarda l’individuazione del diritto, bisogna distinguere a seconda dei diversi tipi di situazioni
sostanziali, perché i criteri di individuazione del diritto non sono sempre gli stessi: non tutti i diritti si
identificano sulla base degli stessi elementi.
I diritti assoluti in genere, compresi i diritti reali ed i diritti che hanno per oggetto un bene determinato
[locazione, godimento, affitto] si identificano sulla base di tre elementi: il titolare del d., il bene che ne
costituisce l’oggetto, e il tipo di utilità garantito dall’ordinamento, cioè il tipo di d. che ha ad oggetto quel
bene. [servitù, locazione, comodato, usufrutto]. I diritti appartenenti a questa categoria si definiscono, auto
individuati, in quanto non è elemento identificatore la loro fattispecie costitutiva. Per individuare il diritto
non c’è bisogno di stabilire in virtù di quale fattispecie esso è sorto. Un diritto, identificato dai tre elementi
sopra visti, rimane identico quando è acquisito per compravendita, per donazione, per usucapione, per
successione ereditaria. Il diritto è sempre lo stesso, anche se una volta si chiede la tutela della proprietà,
adducendo come titolo di acquisto la compravendita, poi si chiede la tutela adducendo un diverso titolo di
acquisto. Il diritto è sempre il medesimo, anche se cambia la fattispecie costitutiva: il mutare della
fattispecie acquisitiva non muta l’identità del diritto. Al moltiplicarsi dei titoli di acquisto non consegue un
moltiplicarsi dei diritti: il diritto rimane unico.
Questo vale anche per i diritti assoluti non reali, come i diritti della personalità, la cui fattispecie acquisitiva
è una sola: la nascita del titolare, cioè la sua esistenza come soggetto di diritto.
Viceversa, se muta l’utilità garantita muta anche il d.: una servitù sul bene dà un’utilità diversa dalla piena
proprietà.

9.3 Diritti eteroindividuati

Il discorso è diverso per i diritti di credito aventi ad oggetto una prestazione ripetibile dove gli elementi
identificatori sono l’oggetto della fattispecie e la fattispecie costitutiva del diritto.
Ad es. nei diritti di obbligazione aventi ad oggetto prestazioni ripetibili, il moltiplicarsi delle fattispecie
acquisitive determina il moltiplicarsi dei diritti. I d. di questo tipo si definiscono eteroindividuati, perché
hanno bisogno della loro fattispecie acquisitiva per essere individuati. La rilevanza della fattispecie
costitutiva per l’identificazione dei diritti eteroindividuati non deve, però, far credere che sia sufficiente
l’alterazione di un qualunque elemento di fatto, per mutare anche il diritto, oggetto della domanda. Così,
ad esempio, il diritto al risarcimento del danno in un incidente stradale, rimane identico anche se variano le
modalità con cui si è verificato l’incidente.
Il problema sussiste quando la diversità del fatto comporta anche una modificazione della fattispecie: a
prima vista, poiché muta la fattispecie, si dovrebbe dire che si è in presenza di diritti diversi, che devono
essere dedotti in giudizio ciascuno sulla base di una domanda. Tuttavia, non sempre ciò accade: quando la
relazione tra i due diritti è tale che l’esistenza dell’uno esclude l’esistenza dell’altro, essi, in realtà, sono un
diritto solo, anche se nascono da fattispecie diverse.

9.4 Concorso di diritti

Ben diverse sono le ipotesi in cui vi è un vero e proprio concorso di più diritti: quando ciò accade, i diritti
sono effettivamente diversi, e sono tra loro collegati solo nel senso che l’estinzione satisfattiva dell’uno
comporta l’estinzione anche dell’altro. Al contrario, l’inesistenza, o l’estinzione non satisfattiva dell’uno non
ha rilevanza per l’altro.

9.5 Diritti potestativi

Si è accennato ai d. potestativi parlando delle pronunce costitutive. In tale occasione di sono distinti i d.
potestativi che si esercitano estragiudizialmente, dai d. potestativi che si esercitano con la domanda
giudiziale e che danno luogo a un provv. costitutivo.
Es.: un contratto – quale d. potestativo – può essere soggetto ad annullamento per errore, violenza o dolo.
L’annullamento deriva dal verificarsi di uno di tali presupposti, più la manifestazione di volontà, in quanto
spetta alla parte lesa decidere se vuole o meno l’annullamento.
Però gli episodi di dolo, violenza ed errore possono essere più di uno; rispetto allo stesso contratto si
possono ipotizzare tre casi di dolo [a, b, c], ciascuno dei quali sufficiente ad integrare la fattispecie di
annullamento del contratto [stesso discorso vale per violenza ed errore]. Si hanno così tre possibili
soluzioni:

1. Il diritto potestativo è identificato da ciascun episodio storico concreto, sufficiente ad integrare il motivo
di annullamento. Esistono tanti diritti potestativi quanti sono i fatti storici concreti: il d. potestativo per il
dolo a), il diritto potestativo per il dolo b), ecc.

2. Il diritto potestativo è identificato dal motivo giuridico [dolo, errore, violenza]. L’annullamento del

contratto può essere prodotto dai tre diritti potestativi. I singoli fatti storici che integrano il dolo non
sono di per sé identificatori del diritto potestativo ed hanno la stessa portata dei diritti assoluti: si

cumulano tutti insieme per determinare un solo diritto potestativo.

3. Il diritto potestativo si identifica per l’effetto giuridico che produce [l’annullamento] e non per ciò che

lo fonda. L’annullamento produce lo scioglimento del contratto. Il diritto è unico ed è il diritto

all’annullamento e viene identificato per l’effetto che produce.

Una scelta tra le possibili soluzioni è resa difficile dal fatto che ciascuna di esse risponde ad esigenze

contrastanti: da un lato, impedire la ripetizione della domanda rigettata; dall’altro, non dare alla

pronuncia di rigetto una portata eccessivamente preclusiva.

In sostanza per evitare il moltiplicarsi dei processi, occorre costituire un oggetto molto ampio; ma il

giudicato che deriva da un processo con un oggetto ampio produce anche una preclusione ampia,

quindi il rischio di una decisione “ingiusta”, perché i fatti non dedotti sono preclusi e non potranno

essere esaminati dal nessun giudice

9.6 Individuazione dell’illecito

La domanda giudiziale, oltre all’individuazione del d., deve contenere l’individuazione della lesione,
provocata dall’illecito altrui. Nella tutela dichiarativa, la prescrizione dei comportamenti futuri che le parti
possono o debbono tenere è effettuata con riferimento all’illecito: è l’illecito che costituisce la specifica
occasione dell’intervento giurisdizionale ed è sulla lesione prodotta dall’illecito che si misura la tutela
richiesta. Ciò è ancora più evidente per la tutela esecutiva, che si ricollega a fattispecie in cui non è tenuto il
comportamento attraverso il quale si realizza la soddisfazione del diritto.
Chi propone la domanda giudiziale, non può limitarsi a chiedere tout court la tutela giurisdizionale di una
propria situazione sostanziale protetta, ma deve individuare anche quale comportamento la controparte
doveva tenere, e non ha tenuto.

9.7 Individuazione della tutela

Il terzo ed ultimo elemento della domanda giudiziale è l’individuazione della tutela richiesta e, quindi degli
effetti che si chiede al giudice di produrre. Tali effetti devono essere previsti in astratto dall’ord. ed in
concreto ammissibili con riferimento alla lesione lamentata. Vi sono poi ipotesi in cui il titolare del d., in
presenza della medesima lesione, può chiedere effetti alternativi: in questo caso la domanda giudiziale
costituisce l’occasione per effettuare la scelta consentita dall’ord.

9.8 Effetti della domanda giudiziale

Gli effetti della domanda giudiziale possono essere distinti in tre categorie:
1. Gli effetti meramente procedimentali;
2. Gli effetti processuali in senso stretto;
3. Gli effetti c.d. sostanziali.

9.9 Effetti procedimentali

Gli effetti meramente procedimentali non sono propriamente effetti della domanda, ma dell’atto che la
contiene, e sono costituiti dal poter compiere l’atto immediatamente successivo: se la domanda è proposta
con citazione, gli atti immediatamente successivi sono il deposito della citazione notificata alla cancelleria
dell’ufficio giudiziario, indicato nella citazione stessa. A tale atto segue la iscrizione a ruolo, la formazione
del fascicolo di ufficio e la nomina del giudice incaricato della trattazione della causa.

9.10 Effetti processuali in senso stretto

Il primo fondamentale effetto processuale in senso stretto dell’atto introduttivo è la litispendenza. Ad essa
possono essere ricondotte:
1. La litispendenza in senso proprio;
2. La irretrattabilità della domanda, che non può essere ritirata senza il consenso della controparte
costituita;
3. La perpetuatio iurisdictionis;
4. La possibilità di successione processuale.
Gli effetti processuali in senso stretto si ricollegano al fatto che il processo è pendente e riguardano non il
merito [contenuto della pronuncia] ma il rito [incidono sull’andamento del processo].

9.11 Effetti c.d. sostanziali

Gli effetti c.d. sostanziali della domanda incidono sul contenuto di merito della pronuncia e vanno distinti in
due categorie: nella prima rientrano le ipotesi in cui è rilevante, in sé, la proposizione della domanda [es. la
prescrizione è interrotta dalla notificazione dell’atto con cui si inizia il giudizio]. Gli effetti sostanziali
appartenenti a questa categoria si producono per il solo fatto che la domanda è proposta, ed è irrilevante
che il processo giunga ad una decisione di merito. L’effetto sostanziale è ricollegato unicamente ed
autonomamente alla proposizione della domanda. Anzi, vi sono ipotesi in cui la domanda giudiziale è
l’unico mezzo, con cui produrre un certo effetto sostanziale [l’usucapione dei diritti reali può essere
introdotta solo attraverso una domanda giudiziale].

9.12 Effetti c.d. sostanziali prodotti dall’accoglimento

Nella seconda categoria degli effetti c.d. sostanziali, rientrano quelli prodotti dall’accoglimento della
domanda; sono questi quelli più complessi e importanti. Essi presuppongono l’accoglimento della
domanda. Tali effetti si producono solo se la domanda sarà accolta, cioè se si riconosce esistente il d. che è
fatto valere nel processo.
Tali effetti hanno in comune il seguente fondamento. Come sappiamo, il processo ha una durata; fra il
momento in cui la tutela è richiesta e quello in cui è impartita passa necessariamente un certo lasso di
tempo. Può accadere che nel corso del processo si verifichino fatti che pregiudicano [in tutto o in parte]
l’interesse di colui che ha proposto la domanda, perché al loro avverarsi diminuisce o addirittura scompare
l’utilità della tutela richiesta. Tale fenomeno deve essere ostacolato, in quanto contrasta con i principi
fondamentali della tutela giurisdizionale: il diritto di azione. Colui che è costretto a rivolgersi ad un giudice
per una tutela giurisdizionale non deve subire un pregiudizio per il fatto di aver avuto bisogno di tale tutela.
La necessità di servirsi del processo non deve andare a danno della parte che ha ragione, la quale, al
termine del processo, deve essere collocata, nei limiti del possibile, nella stessa situazione in cui si sarebbe
trovata se la tutela gli fosse stata concessa nel momento in cui ha proposto la domanda. Devono essere
“sterilizzati” i danni conseguenti la durata del processo. In questo caso subentra la tutela cautelare, che ha
la funzione di conservare l’interesse della parte alla tutela di merito, che sarà concessa al termine del
processo.
Può però accadere che il pregiudizio derivi non dal fluire della realtà materiale esterna al processo, ma dalla
stessa applicazione del diritto sostanziale.

9.13 Norme sostanziali speciali

Es.: sul piano del diritto sostanziale, colui che possiede un bene senza esserne proprietario è tenuto a
restituire i frutti al proprietario, se li ha percepiti in mala fede; in caso contrario fa propri i frutti. Tizio agisce
in giudizio contro Caio per la restituzione del bene e ottiene l’accoglimento della domanda dopo dieci anni.
Tizio, salvo che non riesca a dimostrare il possesso in malafede di Caio, ha perso i frutti maturati durante la
pendenza del processo. Egli ottiene un’utilità minore rispetto a quella che avrebbe avuto se non fosse stato
costretto alla tutela giurisdizionale, o se il giudice gli avesse dato la tutela il giorno stesso della domanda.
Tale pregiudizio deriva dall’applicazione della norma sostanziale.
Gli effetti sostanziali della domanda servono proprio ad evitare pregiudizi di questo tipo: le norme
sostanziali di diritto “comune”, sono disapplicate, e sono invece applicate norme sostanziali speciali,
quando l’applicazione delle norme comuni a fatti, che accadono nel corso del processo, arrecano
pregiudizio alla parte che avrà ragione. Nell’esempio: il convenuto in rivendicazione, che perde la causa,
deve restituire tutti i frutti che ha percepito dopo la domanda giudiziale, anche se era in buona fede.

Riassumendo: la fattispecie è la percezione dei frutti. La regola generale è che questi sono fatti propri dal
possessore di buona fede. L’applicazione di tale regola generale pregiudica la parte che ha ragione. Allora,
alla percezione dei frutti durante il corso del processo non si applica la regola generale, ma la regola
speciale: i frutti devono essere consegnati, dal possessore soccombente, all’attore che ha ragione, senza
che rilevi la buona fede.

Es.: nella prescrizione, l’effetto sostanziale della domanda consiste nel non applicare la norma che
pregiudica la parte che ha ragione: la domanda produce non solo l’interruzione, ma anche la sospensione
della prescrizione.
Al tempo che scorre durante il processo si applica una norma diversa da quella che si applica al tempo che
scorre al di fuori del processo.

10. LA GIURISDIZIONE
10.1 Limiti nei confronti dell’attore

La giurisdizione del giudice ordinario trova tre limiti: in relazione alla persona del convenuto; nei confronti
degli altri poteri pubblici; nei confronti degli organi giurisdizionali speciali. Nel nostro sistema non esistono
limiti per l’attore: «tutti possono agire in giudizio» [art. 24 Cost.].

10.2 Limiti nei confronti del convenuto

Esiste, invece, un limite con riferimento al convenuto. Il diritto internazionale privato utilizza come criterio
principale di collegamento il domicilio o la residenza in Italia del convenuto. Tale criterio è residuale e si
applica laddove non esistono convenzioni o accordi internazionali ovvero regolamenti comunitari.

10.3 Limiti nei confronti di altri poteri pubblici

Gli organi pubblici non possono avere altri poteri se non quelli conferiti loro dalla legge e non possono,
quindi, esercitare i poteri di un altro organo. Di solito il limite in questione viene inteso come limite al
potere giurisdizionale nei confronti della PA. In concreto, però, le zone a confine, le ipotesi in cui possono
sorgere incertezze sono proprio quelle tra attribuzioni giurisdizionali e attribuzioni della PA.

10.4 Limiti nei confronti delle giurisdizioni speciali

Il criterio generale è fornito dall’art. 1 cpc: la giurisdizione ordinaria si espande tendenzialmente fino ai
confini estremi dell’attività giurisdizionale.
La giurisdizione ordinaria ha portata generale e residuale, laddove non sia stabilito altrimenti da apposite
norme primarie.
Un settore nel quali vi è carenza di giurisdizione del giudice ordinario è, ad es., relativo al sindacato sulla
legittimità costituzionale delle norme primarie, la cui competenza spetta alla Corte Cost. Vi sono poi diversi
altri giudici speciali, con i quali il giudice ordinario spartisce la giurisdizione, normalmente in ragione della
materia. In tale ipotesi, però, il limite di giurisdizione del giudice ordinario, integra un criterio di ripartizione
interna rispetto al potere giurisdizionale dell’ordinamento nel suo complesso.
Altra questione riguarda la determinazione del criterio per stabilire quando esiste la giurisdizione, e cioè il
modo in cui vengono individuate le condizioni che conferiscono la giurisdizione al giudice ordinario [o a
quello speciale].
La norma processuale, come quella sostanziale, di solito non individua nominalmente i soggetti a cui è
destinata: i soggetti destinatari della norma astratta, sono individuati attraverso le fattispecie. Anche i
presupposti processuali concreti, il cui effetto si produce quando vengono ad esistenza il fatto o i fatti
storici, costituiscono la fattispecie del presupposto processuale astratto.

10.5 Perpetuatio iurisdictionis

Talvolta la fattispecie è composta da un fatto compiuto, non suscettibile di ripetersi nel tempo. Altre volte,
invece, la fattispecie è composta da un fatto storico che dura nel tempo [es. domicilio], e che quindi può
mutare.
Quando la fattispecie del presupposto processuale è costituita da un fatto suscettibile di mutamento nel
tempo, se il fatto sussiste all’inizio del processo, ma viene meno nel corso dello stesso, verrebbe meno
anche la possibilità di emettere pronuncia nel merito. Analogo problema sorge se, nel corso del processo,
entra in vigore una nuova legge. In questo caso, per evitare un vuoto nel potere giurisdizionale, l’art. 5 cpc
stabilisce che la giurisdizione e la competenza di determinano con riguardo alla legge vigente al momento
della proposizione della domanda. Tale principio vale anche i fatti rilevanti.

10.6 Derogabilità

Ulteriore questione riguarda la disponibilità convenzionale delle regole della giurisdizione, e cioè se le parti
possono istituire regole sulla giurisdizione diverse da quelle previste dall’ordinamento.
Le norme processuali sono, in via di principio e salvo previsione contraria, inderogabili alla volontà delle
parti. Le parti non possono, accordandosi, disapplicare una norma vigente o introdurne una nuova.
Per quanto attiene ai presupposti processuali, le parti non possono, accordandosi, né introdurre nuovi
presupposti processuali, né modificare la disciplina di quelli previsti, né escludere l’applicazione dei quelli
esistenti. Solo laddove l’ordinamento espressamente lo consente, le parti possono consensualmente
derogare alla disciplina dei presupposti processuali.

10.7 Rilievo del difetto di giurisdizione

L’ord. processuale contiene al suo interno la previsione di un sistema di controllo relativo al rispetto delle
stesse regole processuali. Il mezzo attraverso il quale nel processo di cognizione si controlla il rispetto delle
regole processuali, è la rilevazione della questione.
Rilevare la questione significa che le questioni relative al rispetto delle norme processuali divengono
l’oggetto di trattazione e di decisione, come le questioni attinenti al merito. L’omogeneità delle questioni di
rito e di quelle di merito [in entrambe i casi si tratta di stabilire quale comportamento è conforme alla
norma rispettivamente processuale e sostanziale] consente, nel processo di cognizione, la trattazione e la
decisione di ambo i tipi di questione. Quando la rilevazione proviene dalle parti, essa prende il nome di
“eccezione” [termine utilizzato anche per un altro strumento processuale che riguarda il merito].
La rilevazione è sempre possibile per le parti e talvolta può essere effettuata anche d’ufficio dal giudice. È il
giudice che può, anche se non sollecitato da un’istanza di parte, rilevare l’insussistenza delle condizioni per
poter passare alla decisione di merito.
La tecnica della rilevazione è utilizzabile non in tutti i processi, ma sono in quelli di cognizione, che hanno
funzione e struttura dichiarativa: alla cognizione ed alla decisione delle questioni di merito si aggiunge la
cognizione e la decisione della questione di rito. Negli altri processi, che non hanno funzione e struttura
dichiarativa, il controllo del rispetto delle regole processuali avviene mediante l’instaurazione di un
processo di cognizione volto a decidere se il comportamento processuale è secundum oppure contra ius.
Per quanto riguarda le questioni di giurisdizione, art. 37 cpc stabilisce che il difetto di giurisdizione del
giudice ordinario nei confronti della PA o dei giudici speciali è rilevato, anche d’ufficio, in qualunque stato e
grado del processo. In tal caso il difetto di giurisdizione è rilevabile dal giudice e dal convenuto: in linea
generale, non è rilevabile dall’attore.

10.8 Principio di autoresponsabilità


Nel processo civile vige senza limitazioni il principio di autoresponsabilità, la cui espressione è la seguente
regola: «nessun soggetto è legittimato a far valere i vizi del processo a cui egli ha dato causa». L’errore qui
dipende dall’attore e costui, dunque, non può rilevare il difetto di giurisdizione, perché vi ha dato causa.
L’attore può soltanto segnalare al giudice l’opportunità di controllare la giurisdizione, senza però avere il
potere di impugnare il provvedimento.
Quando, dunque, l’art. 37 cpc stabilisce che il difetto è rilevabile anche d’ufficio, intende comunque
escludere il soggetto che ha dato causa al vizio di cui si lamenta. Se invece, il giudice nega la propria
giurisdizione, l’attore è titolare di una situazione processuale protetta e può far riesaminare la questione da
un altro giudice.
Il convenuto, al contrario, può impugnare la sentenza se il giudice afferma la propria giurisdizione, sempre
che non abbia chiesto al giudice di dichiararsi fornito di giurisdizione.

10.9 Formazione del giudicato

Alla dizione «in qualunque stato e grado del procedimento» dell’art. 37 cpc, vanno sottintese le parole «per
la prima volta». Finché è pendente il processo, non si verificano preclusioni di alcun genere nella rilevazione
del difetto di giurisdizione.
Secondo recenti sentenze della Cassazione vi sono preclusioni al rilievo del difetto di giurisdizione nei
confronti dei giudici speciali: tale difetto è rilevabile dalle parti e dal giudice solo nel processo di primo
grado e, solo dalle parti, con gli atti introduttivi del giudizio d’appello. Una volta rilevata la questione di
giurisdizione, il giudice deve affrontarla e deciderla con una sentenza, soggetta ai normali mezzi di
impugnazione. Se il giudice afferma la propria giurisdizione e il convenuto, soccombente sul punto, non
ripropone la questione in sede di impugnazione, la decisione di primo grado sul punto passa in giudicato, e
il giudicato ne impedisce l’ulteriore rilevazione nel successivo svolgimento del processo.
Tale principio non vale solo per le questioni relative alla giurisdizione, ma anche per tutti gli altri
presupposti processuali in ogni stato e grado del processo. La loro rilevabilità, anche d’ufficio e senza
preclusioni, cessa di fronte al formarsi del giudicato sulla questione, una volta che essa sia stata rilevata e
decisa.

10.10 Rilievo del difetto di giurisdizione nei confronti del convenuto

Il difetto di giurisdizione nei confronti del convenuto ha una disciplina diversa. In alcuni casi il difetto di
giurisdizione è rilevabile anche d’ufficio in ogni stato e grado del procedimento.
Le ipotesi sono tre:
1. Quando la controversia abbia ad oggetto beni immobili situati all’estero;
2. Quando il convenuto è contumace, cioè non si è costituito nel processo;
3. Quando la giurisdizione è esclusa per effetto di una norma internazionale.
Se invece il convenuto si è costituito, la questione è rilevabile solo dal convenuto in qualunque stato e
grado del processo, purché egli non abbia accettato espressamente o tacitamente la giurisdizione italiana.
Si ha accettazione espressa della giurisdizione quando il convenuto, prima o nel corso del processo,
manifesta la volontà di accettare la giurisdizione italiana.
Si ha accettazione tacita quando il convenuto si costituisce e si difende nel merito senza sollevare
l’eccezione di carenza di giurisdizione.

10.11 Effetti del rilievo del difetto di giurisdizione


La rilevazione della questione di giurisdizione investe il giudice del dovere di decidere della questione. Nel
nostro sistema il giudice, per il solo fatto di essere investito della domanda, ha il potere di valutare la
sussistenza dei presupposti processuali ed anche, quindi, di quelli che lo riguardano. A tale principio si fa
eccezione solo per la ricusazione [art. 52 ss. cpc].
Il potere che viene posto in contestazione con l’eccezione di carenza di giurisdizione è quello di decidere nel
merito; invece il potere di verificare l’esistenza dei presupposti processuali rimane pur sempre del giudice
adito, per il solo fatto di essere stato investito della domanda.
Per il solo fatto di essere investito della domanda, il giudice adito ha il potere di valutare tutti i presupposti
processuali, fra i quali rientrano, eventualmente, anche quelli che attengono la sua giurisdizione. Il potere
di decidere nel merito è condizionato alla sussistenza dei presupposti processuali; al contrario, il potere di
valutare [in rito] se si ha il potere di decidere [nel merito] è svincolato dalla sussistenza dei presupposti
processuali.
La fattispecie che dà al giudice il potere di decidere nel merito è la presenza dei presupposti processuali; la
fattispecie che dà al giudice il potere di valutare i presupposti processuali, è la proposizione della domanda.
Sono due poteri diversi che nascono da presupposti diversi.
Il potere del giudice di affrontare la questione di rito [es. giurisdizione] non è propriamente un potere
decisorio e quindi l’operato del giudice è sempre suscettibile di controllo, di solito attraverso
l’impugnazione.

10.12 Conseguenze del difetto di giurisdizione

Se il giudice ritiene di non avere giurisdizione, lo dichiara con sentenza. Le conseguenze del difetto di
giurisdizione sono diverse a seconda che si tratti di un difetto di giurisdizione assoluto o di un difetto di
giurisdizione relativo.
Come si è visto i limiti della giurisdizione si individuano in tre direzioni: il convenuto; gli altri poteri pubblici;
i giudici speciali. I primi due limiti comportano un difetto assoluto di giurisdizione: se la giurisdizione manca
vuol dire che non esiste nell’ordinamento alcun giudice che possa fornire tutela. Il terzo limite, invece,
integra un difetto di giurisdizione relativo, in quanto la carenza di giurisdizione del giudice ordinario non
esclude che, nell’ordinamento, esista un altro giudice che possa fornire tutela.
Mentre nel primo caso il giudice adito si limita a dichiarare il proprio difetto di giurisdizione fermandosi lì,
nel secondo caso deve anche indicare qual è il giudice, a suo avviso, che è fornito di giurisdizione nella
controversia. Tale indicazione innesca un meccanismo di sanatoria del difetto di giurisdizione.
Se la domanda – nel termine di tre mesi dal passaggio in giudicato della sentenza che ha dichiarato il difetto
di giurisdizione – è riproposta dinnanzi al giudice indicato come fornito di giurisdizione, sono fatti salvi gli
effetti processuali e sostanziali che la domanda avrebbe prodotto se la domanda fosse stata posta sin
dall’inizio al giudice fornito di giurisdizione.
Se la domanda è riproposta, le parti sono vincolate all’indicazione del giudice indicato come fornito di
giurisdizione, essendovi una sentenza passata in giudicato che dichiara che la giurisdizione spetta a quel
giudice.
Il giudice, di fronte al quale la causa è riproposta, invece, è vincolato dalla sentenza che dichiara la sua
giurisdizione, ma solo se questa è pronunciata dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione; altrimenti egli
può – ma solo nella prima udienza – rilevare di non essere munito di giurisdizione. In tal caso deve, con
ordinanza, rimettere la questione davanti alle Sezioni Unite della Cassazione.
Se la domanda non è riproposta tempestivamente, gli effetti sostanziali e processuali della prima domanda
si perdono; se la domanda è riproposta tardivamente, il giudice, nella prima udienza, dichiara estinto il
processo. Ciò non impedisce che la domanda tardiva sia comunque idonea ad instaurare un altro e diverso
processo, con suoi e nuovi effetti sostanziali e processuali. Infatti, la domanda tardiva, avendo tutti i
requisiti di un atto introduttivo del giudizio dinnanzi a quel giudice, è perfettamente idonea ad aprirne una
nuova.
10.13 Regolamento di giurisdizione

Per decidere la questione di giurisdizione esiste il regolamento di giurisdizione disciplinato dall’art. 41 cpc.
La peculiarità di tale regolamento è di essere un mezzo con cui il potere di decidere è sottratto al giudice
ordinario e rimesso alla Cassazione, che decide in luogo del giudice adito.
Il regolamento è quindi un mezzo preventivo perché previene la decisione del giudice adito sul punto; al
contrario l’impugnazione è un posterius rispetto alla decisione del giudice.
Con l’impugnazione, infatti, si chiede ad un altro giudice di modificare la decisione emessa; con il
regolamento di giurisdizione, si sottrae a tale giudice il potere di decidere sulla giurisdizione.
L’art. 41 cpc stabilisce che ciascuna parte può chiedere alla Cassazione di risolvere la questione di
giurisdizione «finché la causa non sia decisa nel merito in primo grado», comprensivo delle sentenze di rito
o di merito.
Quando il regolamento non è più proponibile, la questione di giurisdizione può essere coltivata attraverso i
normali mezzi di impugnazione. Il regolamento di giurisdizione è un mezzo facoltativo, perché non è l’unico
strumento per far decidere la Cassazione sulla questione di giurisdizione. La parte interessata può
comunque investire la Corte della questione, proponendo appello avverso la sentenza di primo grado, e
successivamente ricorso per Cassazione avverso la sentenza d’appello.
La finalità del regolamento di giurisdizione è quella di dare alle parti la possibilità di avere subito la
pronuncia definitiva sulla giurisdizione.
Proprio perché può essere difficoltoso determinare quale sia il giudice competente, la giurisprudenza
ritiene che sia legittimato anche l’attore a proporre il regolamento di competenza. Tale legittimazione è
giustificabile, proprio per l’esistenza di controversie a confine fra l’una e l’altra attribuzione giurisdizionale.
Il regolamento consente di avere subito una pronuncia vincolante della Corte.

10.14 Sospensione del processo di merito

La proposizione del regolamento di giurisdizione determina una sospensione discrezionale: il processo di


merito è sospeso, tranne che il giudice adito valuti il regolamento manifestamente inammissibile o
manifestamente infondato.

10.15 Regolamento proposto dalla PA

Oltre al regolamento di giurisdizione proposto dalle parti, si ha anche il regolamento proposto ad opera di
un soggetto estraneo al processo: la PA che non è parte in causa. Questa può chiedere che sia dichiarato il
difetto di giurisdizione del giudice ordinario.
Quando si chiede al giudice ordinario di esercitare un potere che spetta alla PA si ha un difetto assoluto di
giurisdizione, e la PA ha il potere di sollevare il regolamento di giurisdizione.

11. LA COMPETENZA PER MATERIA E VALORE


11.1 Nozione di competenza

La competenza è definita come la ripartizione interna del potere appartenente a ciascun settore
giurisdizionale.
La ripartizione di potere fra i vari uffici giurisdizionali può essere di due tipi diversi: orizzontale, oppure
verticale.
Problemi di competenza solo in senso orizzontale, cioè territoriale, si hanno quando il tipo di ufficio
competente in prima istanza è uno solo, ma vi sono più uffici giurisdizionali sul territorio. È il caso della
giurisdizione amministrativa e di quella tributaria.
Per la giurisdizione ordinaria, oltre alla distinzione territoriale, è necessaria anche una distinzione verticale,
perché i giudici competenti in primo grado sono due: il GdP e il Tribunale. Occorre quindi prima stabilire
qual è il giudice competente e, poi, a quale ufficio spetta, in senso territoriale, la competenza.
Esistono poi altri organi che non hanno competenza in primo grado ma solo per l’impugnazione: la corte
d’appello [salvo eccezioni] e la Corte di Cassazione.
L’appello verso la sentenza del GdP è di competenza del Tribunale, il quale è l’unico organo giurisdizionale
che assolve funzioni di primo e secondo grado, in materia civile. Il GdP è un organo monocratico onorario.
Il Tribunale è organo collegiale formato da tre soggetti [normalmente decide in composizione monocratica].
La Corte d’Appello è sempre organo collegiale formato da tre soggetti.
La Cassazione, normalmente, decide in composizione di cinque consiglieri; quando decide a Sezioni Unite è
composta da nove consiglieri.
Le regole di competenza attuano il principio costituzionale del giudice naturale precostituito per legge [art.
25 Cost.]. I criteri per stabilire la competenza sono tre: due in senso verticale, per individuare se il giudice
competente è il GdP o il Tribunale; ed uno in senso orizzontale [territoriale], per individuare quale dei più
uffici giudiziari del tipo individuato è competente a decidere della controversia.
I due criteri verticali sono: il criterio della materia e il criterio del valore [da art. 7 a art. 17 cpc].

11.2 Competenza per materia

Il criterio per materia si utilizza con precedenza rispetto al criterio per valore. Prima si vede se esiste un
criterio per competenza per materia e, successivamente, se non sussiste tale criterio, si passa al criterio per
valore, che è residuale rispetto al primo.
Il GdP [Giudice di Pace] è competente per: le cause relative ad apposizione di termini e osservanza delle
distanze; modalità d’uso dei servizi di condominio delle case; rapporti tra proprietari di civili abitazioni in
materia di immissione di fumo, calore, esalazioni rumori che superino la normale tollerabilità; interessi ed
accessori per prestazioni previdenziali o assistenziali.
Il Tribunale è competente per: stato e capacità delle persone [cittadinanza, nome, cognome, filiazione,
adozione maggiorenni, matrimonio, separazione, divorzio]; diritti onorifici; querela di falso. La competenza
in materia di imposte e tasse è esclusa dalla giurisdizione del giudice ordinario. Ereditando le competenze
del Pretore, il Tribunale è competente per: azioni possessorie; cause di lavoro e previdenziali; cause
locative; repressione del comportamento antisindacale.

11.3 Rilevanza esclusiva della domanda

La competenza per materia si determina sulla base della domanda, cioè le affermazioni dell’attore. Questo
in base al principio per cui un presupposto processuale [anche quello della competenza] si determina dalla
domanda in quanto nella stessa sono indicati, se ritenuti rilevanti, l’esistenza e/o il modo di essere della
situazione sostanziale dedotta in giudizio.
L’attore, nelle affermazioni della domanda, si impegna anche nel merito ad accettare le conseguenze del
giudizio: se egli afferma qualcosa di inesistente, l’attore paga con la soccombenza le sue affermazioni
infondate. Se, invece, le affermazioni dell’attore non sono rilevanti per la determinazione della competenza
e per il merito, il giudice dovrà accertarne preliminarmente l’esistenza.

11.4 Competenza per valore

Se sussiste una competenza per materia, si procede alla individuazione della competenza territoriale. Se la
competenza per materia non è prevista per quella controversia, opera il criterio residuale del valore.
Il GdP è competente per valore per le cause relative a beni mobili di valore non superiore a 5000 €. Quando
si parla di beni mobili o immobili si intende cause relative a diritti reali su mobili o immobili. Sono quindi
comprese nelle competenze del GdP tutte le cause in cui il bene immobile appare come punto di
riferimento di un diritto diverso: es. il diritto di risarcimento dei danni subiti dal bene immobile. Egli quindi
non è competente per quelle cause che abbiano ad oggetto un diritto reale su un bene immobile. Per le
controversie relative al risarcimento del danno prodotto dalla circolazione dei veicoli e natanti, la
competenza per valore del GdP sale a 20000 €.
Il Tribunale è competente per tutte le cause relative ai diritti reali su beni immobili; per cause relative a
beni mobili di valore superiore a 5000 € [tranne quelle di competenza del GdP].
In tema di competenza per valore l’art. 9 cpc contiene una norma di chiusura per la quale il Tribunale è
competente per tutte le cause il cui valore è indeterminabile.
È opportuno precisare che il valore indeterminabile non deve essere confuso con il valore indeterminato;
indeterminato significa che in concreto non è determinato, ma in astratto è determinabile. Una volta
individuate le fasce di competenza, è necessari stabilire come si determina il valore della causa ai fini della
competenza [artt. 10-15 cpc].
Tramite tali art. si attribuisce un valore alla causa, e poi si vede in quale competenza rientra: GdP o
Tribunale.

11.5 Rilevanza esclusiva della domanda

Il criterio fondamentale per la determinazione del valore è nell’art. 10 cpc: «il valore della causa ai fini della
competenza si determina dalla domanda». Non è rilevante ciò che il giudice accerterà come esistente sul
piano del diritto sostanziale, ma rilevante è ciò che è stato domandato.
Ai fini della competenza conta il quid disputatum e non il quid decisum.
Se è proposta una domanda di valore che rientra nell’ambito del giudice adito, il giudice è competente
anche per attribuire una somma inferiore al limite minimo della sua competenza.
Ma, se al contrario, si chiede al giudice [GdP] una somma che supera la sua competenza, è irrilevante che la
somma effettivamente spettante sia inferiore alla sua competenza – il GdP è incompetente.

11.6 Modificazione della domanda

Può darsi che nel corso del processo l’attore modifichi la sua domanda, aumentando o diminuendo la sua
richiesta. La modificazione è possibile fino al momento del passaggio della causa dalla fase istruttoria alla
fase decisoria, ossia fino all’udienza di precisazione delle conclusioni.
Se la modifica è in aumento e l’aumento fa superare il limite massimo di competenza del giudice adito, il
giudice diviene incompetente, e la causa è rimessa al giudice superiore.
Una modifica in diminuzione si ha quando, avendo chiesto una certa somma al Tribunale, in corso di causa
si riduce la domanda.
Secondo la giurisprudenza, la diminuzione della domanda non è rilevante ai fini della competenza, ma lo è
solo ai fini del merito, in base al principio per cui il giudice non può attribuire più di quello che gli è stato
chiesto. Quindi una riduzione della domanda di fronte a Tribunale, fino al momento della precisazione delle
conclusioni, per una somma inferiore a 5000 €, non fa scattare l’incompetenza del Tribunale a favore del
GdP; il Tribunale può decidere anche per somme inferiori al suo limite minimo – tuttavia in tal caso, se il
Tribunale riconoscesse che il richiedente ha diritto ad un risarcimento effettivo superiore a quanto
richiesto, non potrebbe riconoscerlo.
Le modificazioni della domanda di cui sopra, riguardano la proposizione della domanda con l’atto
introduttivo e non il diverso fenomeno che è la proposizione di altre domande in corso di causa: esso si ha
quando, a fianco della domanda originaria, se ne aggiungono altre e, quindi, si realizza il processo
cumulato.

11.16 Somma non quantifica


Altra ipotesi è quella in cui la domanda non è quantificata inizialmente, né in corso di causa; passa in
decisione, e l’attore continua a chiedere la somma che risulterà “di giustizia”. In tal caso si applica la
previsione dell’ultimo comma dell’art. 14 cpc: «il valore della causa rimane fissato anche agli effetti del
merito nei limiti della competenza del giudice adito».
Il giudice non può attribuire una somma superiore al limite massimo della sua competenza, anche se
dovesse riconoscere che sul piano sostanziale, il credito è maggiore.
La decisione [con attribuzione di una somma pari al massimo della competenza] forma giudicato
sull’oggetto del processo, e la differenza non può essere richiesta in un altro processo.
Lo stesso risultato si ha quando l’attore propone una domanda nei limiti della competenza del giudice
adito: ciò accade quando, per ragioni di comodità o velocità, si vuole una decisione del GdP, rinunciando a
priori all’eventuale maggior credito spettante.

11.17 Cause relative a beni mobili

L’art. 14 cpc si occupa pure delle cause relative ai beni mobili. Anche in questo caso si prospettano varie
alternative.
1. L’attore può attribuire o meno un valore al bene mobile. Se l’attore quantifica il valore del bene, la
competenza si stima sulla base della somma indicata dall’attore.
2. Se l’attore non quantifica il valore del bene, la causa si presume di competenza del giudice adito.
3. Se si arriva alla decisione senza che l’attore abbia attribuito un valore al bene: il valore rimane fissato,
anche per gli effetti del marito, nei limiti della competenza del giudice adito. Ma, al contrario di quanto
accade per le somme di denaro, l’attore non corre rischi, perché il valore del bene mobile è irrilevante ai
fini del merito.
In conclusione: per le somme di denaro, il valore è rilevante ai fini del merito; per i beni mobili, il valore non
è rilevante ai fini del merito. Ma, proprio perché per i beni mobili, il valore non è rilevante ai fini del merito,
la contestazione che il convenuto fa valere sul valore del bene dichiarato dall’attore diviene rilevante ai fini
della competenza del giudice adito. La contestazione deve essere fatta nella prima difesa e può essere fatta
sia in aumento che in diminuzione.
Se il convento, nella prima difesa, contesta il valore, dichiarato o presunto, del bene mobile, il giudice
decide, ai soli fini della competenza, sulla base di quello che risulta dagli atti e senza apposita istruzione. La
decisione avviene sulla base degli atti introduttivi, senza la possibilità di utilizzare l’istruzione
eventualmente svolta ai fini del merito. Una volta che il giudice abbia attribuito il valore al bene mobile, su
tale valore valuta la propria competenza. La decisione sulla competenza non pregiudica il merito, perché
l’aver stabilito il valore per la competenza non rileva quando si tratti di stabilire la proprietà del bene.

11.18 Cause relative a beni immobili

Ora si pone il problema di come si determina il valore delle cause relative a beni immobili e delle cause
relative a diritti reali su beni immobili: usufrutto, uso, abitazione, servitù.
Restano esclusi i diritti reali di garanzia il cui valore si determina dal credito garantito. Restano esclusi anche
i diritti personali relativi ai beni immobili, cioè quelle domande che trovano il loro fondamento in una
situazione sostanziale, che non è un diritto reale ma un rapporto obbligatorio [es. la domanda del
conduttore per la consegna del bene e del locatore per la restituzione del bene ai fine rapporto, si fonda su
un rapporto di locazione, non su di un diritto reale].
Tutte le volte in cui il diritto fatto valere si fonda su un rapporto contrattuale e non su di un diritto reale, si
è al di fuori dell’applicazione dell’art. 15 cpc, ma si rientra nell’art. 12 cpc.
L’art. 15 cpc, che disciplina la competenza nelle cause relative ai diritti reali sui beni immobili, adotta un
meccanismo diverso da quello dell’art. 14 cpc, perché istituisce una valutazione automatica del valore del
bene attraverso il riferimento al reddito dominicale dei terreni e alla rendita catastale dei fabbricati. Ogni
terreno e ogni immobile sono individuati attraverso un numero progressivo, ed è loro attribuito un reddito.
Per individuare il valore della causa relativa ai diritti reali su beni immobili si moltiplica il reddito catastale
per 200 se si tratta di controversia relativa alla proprietà; per 100 se si tratta di un diritto reale minore; se si
tratta di servitù, si moltiplica il reddito catastale del fondo servente per 50. Se il bene non è accatastato, il
giudice decide sulla base degli atti; se dagli atti non emerge niente che consente di stimare il valore, la
causa è di valore indeterminabile. Tale articolo, è al momento comunque inoperante, perché in materia di
diritti reali sui beni immobili ha competenza solo il Tribunale.

12. LA COMPETENZA PER TERRITORIO


12.1 Fori territoriali

Per la competenza territoriale si distinguono tre fori:


1. Il foro generale disciplinato dagli artt. 18-19 cpc, rispettivamente delle persone fisiche e degli altri
soggetti. Si applica, in generale, là dove non vi siano altre previsioni di competenza territoriale. Si tratta di
una regola di carattere residuale, applicabile a tutte le controversie per le quali non vi sia una
regolamentazione diversa.
2. Il foro facoltativo disciplinato dall’art. 20 cpc per le cause di obbligazione; ha il carattere di aggiungersi al
foro generale: i criteri del foro facoltativo si cumulano con quelli del foro generale. Se si tratta di una
controversia che rientra nell’art. 20, l’attore ha la scelta fra l’utilizzazione del foro generale o del foro
facoltativo.
3. I fori esclusivi disciplinati dagli artt. 21-22-23-24 cpc; la denominazione deriva dall’esclusione del foro
generale. Nelle ipotesi regolate dall’art. 21 cpc non si applicano le previsioni degli artt. 18-19 cpc.
Se la competenza è attribuita in base ad una delle previsioni degli artt. 21 ss. cpc, l’unico foro competente è
quello indicato dalla norma.
[non si deve confondere il foro esclusivo con il foro inderogabile – l’inderogabilità convenzionale della
competenza territoriale non ha nulla a che vedere con la determinazione del foro. I criteri per stabilire
l’inderogabilità della competenza territoriale prescindono dall’applicazione degli artt. che disciplinano la
determinazione dei fori di competenza].
L’espressione foro esclusivo indica una competenza territoriale, esistendo la quale non si applicano le
disposizioni relative al foro generale.
Il foro generale si utilizza dove non vi siano diverse previsioni; il foro facoltativo è quello che si aggiunge al
foro generale; il foro esclusivo esclude l’applicazione del foro generale.

12.2 Foro generale

L’art. 18 cpc stabilisce che, salvo la legge disponga altrimenti, è competente il giudice del luogo in cui il
convenuto ha la residenza o il domicilio e, se questi sono sconosciuti, quello del luogo in cui il convenuto ha
dimora. Se il convenuto non ha né la residenza né il domicilio, e la dimora è sconosciuta, è competente il
giudice del luogo in cui l’attore ha la propria residenza.
Gli stessi criteri valgono per i soggetti diversi dalle persone fisiche [art. 19 cpc]: è competente il giudice del
luogo dove la persona giuridica ha la sede o uno stabilimento e il rappresentante è autorizzato a stare in
giudizio.
Sulla base degli artt. 18-19 cpc vi è una pluralità di fori concorrenti, con possibilità per l’attore di sceglierne
uno qualunque. Naturalmente la scelta spetta all’attore in quanto tale, a prescindere dal fatto che egli sia
titolare o meno del diritto fatto valere. Di fatto il potere di scelta del foro competente è correlato al dato
formale di chi prende l’iniziativa processuale, non al dato sostanziale della titolarità del diritto: di tale diritto
può essere titolare anche il convenuto o un terzo soggetto.

12.3 Foro facoltativo

Il foro facoltativo per le obbligazioni: facoltativo significa che l’attore ha la scelta tra l’applicazione dei
criteri del foro generale e l’applicazione dei criteri dell’art. 20 cpc. L’art. 20 cpc prevede la competenza del
foro sia del luogo in cui è sorta l’obbligazione sia del luogo dove deve essere eseguita.
[Le obbligazioni contrattuali sorgono dove si è perfezionato il contratto, quelle extracontrattuali nel luogo
dove si verifica l’ultimo elemento di fatto che produce l’obbligazione; mentre l’obbligazione avente ad
oggetto una somma di denaro deve essere adempiuta al domicilio del debitore].

12.4 Foro esclusivo

Quando è previsto un foro esclusivo, non si applicano i fori generali. Ad es., le cause relative ai d. reali sugli
immobili e quelle in materia di locazione sono di competenza del giudice del luogo dove si trova l’immobile
e tale competenza non si aggiunge a quella di residenza o domicilio del convenuto.
La competenza per le domande aventi ad oggetto diritti reali sugli immobili di cui all’art. 21 cpc, non
comprende le domande aventi ad oggetto beni immobili, ma non diritti reali [es. rapporti contrattuali sono
rapporti di natura non reale ma personale e quindi rientrano nella previsione del foro generale].

12.5 Foro erariale

Il foro della pubblica amministrazione è previsto dall’art. 25 cpc. La PA [statale] è difesa in giudizio
dall’Avvocatura dello Stato. Gli uffici non sono dislocati sul territorio in modo capillare, ma si trovano
presso le sedi delle Corti d’Appello.
Ove vi sia una causa in cui la PA sia l’attore o il convenuto o il chiamato, la competenza territoriale è del
Tribunale del capoluogo dove ha sede la Corte d’Appello.

12.6 Sezioni specializzate in materia di impresa

Un meccanismo analogo a quello del foro per la PA è previsto per talune controversie in materia di
proprietà industriale e intellettuale, società di capitali e disciplina degli appalti sottoposti a
regolamentazione comunitaria. Il legislatore ha in tali casi individuato alcuni distretti di Corte d’Appello
competenti.

12.7 Derogabilità

Derogabilità ad opera delle parti delle regole di competenza: l’accordo delle parti può derogare soltanto
alla competenza territoriale, non anche alla competenza per materia e per valore.
L’inderogabilità della competenza per valore e materia significa che il giudice adito non è vincolato ad
applicare i criteri di competenza individuati dalle parti con l’accordo, ma deve applicare i criteri di
competenza stabiliti dalle norme.
L’unica deroga possibile è quella prevista alla competenza territoriale, salvo le ipotesi di competenza
territoriale inderogabile, di cui all’art. 28 cpc. Tale art. individua una serie di casi in cui la competenza
territoriale è inderogabile: es. l’art. 70 cpc regola le ipotesi in cui il PM deve essere obbligatoriamente
essere avvertito della pendenza del processo civile, in quanto oggetto del processo sono diritti indisponibili,
cioè diritti rispetto ai quali non ha efficacia la volontà negoziale delle parti.
Accanto ai casi in cui il processo ha ad oggetto diritti indisponibili, l’art. 28 cpc prevede come inderogabili
ulteriori competenze territoriali [controversie in materia di lavoro; sfatto].
Escluse le ipotesi di competenza territoriale inderogabile, in tutti gli altri casi le parti possono derogare
convenzionalmente alla competenza, attraverso un accorso preventivo rispetto all’instaurazione della
controversia.

12.8 Accordo di deroga

L’accordo di deroga della competenza deve avere alcune caratteristiche:


1. deve riferirsi a possibili controversie determinate: non è valido l’accordo con cui si individua un certo
foro territoriale per tutte le controversie che dovessero sorgere. Di solito l’accordo è inserito, come
clausola accessoria, in un contratto.
2. L’accordo, anche come clausola autonoma al contratto, deve risultare da atto scritto.
3. Perché l’accordo abbia l’effetto di attribuire al giudice individuato dalle parti una competenza esclusiva,
cioè una competenza che esclude l’applicazione delle regole legali, occorre che le parti stabiliscano
espressamente che l’unico giudice competente è quello da loro individuato [art. 29 cpc].

13. LA RILEVAZIONE E DECISIONE DELLE QUESTIONI DI COMPTENZA


Le norme sulla competenza hanno la stessa struttura delle norme sostanziali e svolgono, rispetto al
processo, la stessa funzione che le norme sostanziali svolgono rispetto ai rapporti civilistici.
Dopo l’analisi dei profili statici delle norme sulla competenza, occorre esaminare i profili dinamici, ovvero
quegli strumenti volti ad affrontare e risolvere le contestazioni che possono sorgere in ordine al rispetto
delle norme attributive della competenza.

13.1 Rilevazione dell’incompetenza da parte del giudice

L’art. 38 cpc introduce due diverse regole di rilevazione dell’incompetenza a seconda che si tratti di
competenza per materia, territorio inderogabile e valore; oppure di competenza territoriale derogabile.
L’incompetenza per materia, territorio inderogabile e valore è rilevabile dal giudice, non oltre la prima
udienza fissata per la comparizione delle parti [art. 183 cpc].
Per quanto riguarda il valore attribuito dall’attore ai beni mobili, l’art. 38 presuppone, per essere
applicabile, che il valore della causa sia determinato: solo in tale, caso applicando i criteri di competenza
per valore, il giudice può rilevare d’ufficio la propria incompetenza per valore.
L’incompetenza territoriale deve essere rilevata d’ufficio dal giudice, ancorché sia derogabile, laddove rilevi
una clausola di competenza stipulata dal consumatore. Se la competenza territoriale è stata
convenzionalmente derogata, il giudice adito, sulla base di tale clausola, deve d’ufficio rilevare la propria
incompetenza.

13.2 Rilevazione dell’incompetenza da parte del convenuto

Il convenuto può rilevare l’incompetenza per materia, valore e territorio [derogabile o inderogabile] solo
nella comparsa di risposta tempestivamente depositata.
Se vi è una pluralità di fori concorrenti, il convenuto deve contestare tutti i profili di competenza
astrattamente applicabili alla causa. Inoltre, quando il convenuto eccepisce l’incompetenza territoriale del
giudice adito, deve anche individuare il giudice a suo avviso competente. Se manca l’indicazione del giudice
che il convenuto ritiene competente, l’eccezione si ha come non proposta. Tale indicazione serve ad
innescare un possibile meccanismo di accordo endoprocessuale: se le altre parti accettano l’indicazione del
convenuto che ha sollevato la eccezione, si realizza un accordo sulla competenza.
L’accordo così formato rimane vincolante per le parti se la causa è riassunta entro tre mesi dall’ordinanza di
cancellazione [provv. con il quale il giudice ha chiuso il processo di fronte a sé – la validità limitata nel
tempo dell’accordo endoprocessuale è l’elemento che distingue tale accordo da quello convenzionale
preventivo – art. 29 cpc].
Il sistema di composizione delle questioni di competenza non funziona nel caso in cui le altre parti non
aderiscano all’indicazione del giudice competente effettuata dal convenuto nell’eccezione. In tale ipotesi,
come in quelle di incompetenza per materia, territorio inderogabile e per valore, la conseguenza è che il
giudice deve affrontare la questione di competenza.

13.3 Trattazione

Ciò non significa che il giudice debba decidere subito la questione di competenza: la pregiudizialità delle
questioni di rito rispetto al merito si manifesta nel momento della decisione della causa, poiché prima
devono essere esaminati i presupposti processuali sulla cui esistenza è sorta la contestazione [compresa la
competenza], e solo dopo aver accertato la loro sussistenza potrà essere affrontato il merito.

13.4 Istruttoria

Per decidere delle questioni di competenza, il giudice può trovarsi nella necessità di compiere attività
istruttorie.
Come si è visto i presupposti processuali hanno una loro fattispecie astratta, descritta dalla norma che li
disciplina, ed occorre quindi accertare che sia venuta effettivamente ad esistenza la fattispecie concreta
corrispondente alla norma astratta.
In taluni casi la fattispecie concreta è realizzata da un fatto endoprocessuale: ciò accade quando i fatti
rilevanti ai fini del rito sono gli stessi rilevanti ai fini del merito [dichiarazioni contenute nella domanda
dell’attore].
In tutti i casi in cui processualmente rilevante è un fatto endoprocessuale, non vi è la necessità di acquisire
prove sulla sussistenza dei fatti storici che integrano la fattispecie concreta perché tali fatti, essendo
accaduti all’interno del processo, sono percepiti dal giudice con la semplice lettura degli atti.
In altri casi, invece, la fattispecie concreta è caratterizzata da un fatto esterno al processo
[extraprocessuale] che necessariamente è rilevante ai fini del merito: ad es. la residenza del convenuto è
rilevante per la giurisdizione o per la competenza [il giudice deve accertare che il convenuto abbia
effettivamente la residenza in un luogo che sia compreso nell’ambito del suo territorio].

13.5 Decisione

Il giudice decide delle questioni di competenza talvolta con ordinanza talvolta con sentenza: usa la forma
dell’ordinanza quando decide della sola questione di competenza; usa la forma della sentenza se, insieme
alla competenza, decide altre questioni.
Tale provv. può avere un duplice contenuto: il giudice può dichiararsi competente o incompetente.
Se il giudice dichiara la propria incompetenza, il provv. non può riguardare anche il merito e quindi è
necessariamente un’ordinanza.
Se invece il giudice si dichiara competente, il provv. può avere anche la decisione di merito.
I provv. con cui il giudice nega la sua competenza sono necessariamente solo di competenza e quindi sono
ordinanze; quelli con cui afferma la sua competenza possono essere misti [di competenza e di merito] e
allora sono sentenze.
Se il giudice non ha tutti gli elementi per decidere nel merito, può emettere un’ordinanza in cui dispone la
sua competenza.

14 IL REGOLAMENTO DI COMPETENZA
14.1 Nozione

Contro i provv. che decidono della competenza è dato uno speciale mezzo di impugnazione: il regolamento
di competenza. Al contrario del regolamento di giurisdizione, è un mezzo preventivo e non un mezzo di
impugnazione. Pur seguendo i principi generali dei mezzi di impugnazione, i presupposti del regolamento di
competenza attengono non alla fase del processo in cui il provvedimento è emesso, ma al contenuto del
provv. stesso.

14.2 Regolamento necessario e facoltativo

Il regolamento assume due configurazioni diverse a seconda che il provv. da impugnare abbia deciso solo
della competenza [ordinanza di incompetenza; ordinanza di competenza] oppure anche del merito
[sentenza].
Se l’ordinanza ha deciso solo della competenza si ha il regolamento necessario; se la sentenza ha deciso
anche nel merito, si ha il regolamento facoltativo.
Necessario significa che è l’unico mezzo per ridiscutere della competenza; facoltativo significa che concorre
con gli altri mezzi di impugnazione [la questione di competenza può essere ridiscussa anche nell’appello o
ricorso in Cassazione].
Il regolamento di competenza, nonostante la distinzione tra necessario e facoltativo, è un unico mezzo di
impugnazione, che ha una disciplina unitaria e produce sempre gli stessi effetti.

14.3 Concorso con altri mezzi di impugnazione

Dato il concorso tra i normali mezzi di impugnazione e il regolamento facoltativo, bisogna vedere come tali
strumenti si coordinano tra loro. La questione di competenza può essere ridiscussa con un mezzo ordinario
[appello, ricorso in Cassazione] a condizione che, insieme alla competenza, sia impugnato anche il “merito”
[comprese le questioni di rito]: non è ammissibile impugnare con mezzo ordinario la sola questione di
competenza.
La prima regola di coordinamento tra mezzi di impugnazione ordinari e regolamento di competenza:
1. Se il regolamento di competenza è proposto prima dell’impugnazione ordinaria, i termini per proporre
l’impugnazione ordinaria si sospendono in attesa che sia deciso il regolamento.
Se la sentenza che decide il regolamento conferma la competenza, i termini riprendono a decorrere e può
essere proposta impugnazione ordinaria [solo nella parte del merito]; se invece si dichiara incompetente il
giudice, allora i termini per l’impugnazione ordinaria non decorrono più perché la sentenza emessa in sede
di regolamento, dichiarando incompetente il giudice adito, travolge la possibile sentenza di merito.
Il processo può essere riassunto davanti al giudice dichiarato competente. Se prima viene proposta
l’impugnazione ordinaria, le altre parti possono comunque proporre il regolamento di competenza.
Poiché la proposizione dell’impugnazione ordinaria non toglie alle altre parti la facoltà di proporre l’istanza
di regolamento, il convenuto vittorioso nel merito, ma virtualmente soccombente sulla competenza,
qualora decida di coltivare la questione di competenza, può scegliere tra:
a. riproporre la questione di competenza di fronte al giudice adito dall’attore per l’appello mediante
l’impugnazione ordinaria;
b. proporre il regolamento di competenza → il processo relativo all’impugnazione ordinaria in appello è
sospesa.
Se, in sede di regolamento, si conferma la competenza del giudice di primo grado, si riavvia il processo
relativo all’impugnazione ordinaria che era stato sospeso.
Se, al contrario, in sede di regolamento viene dichiarata l’incompetenza del giudice di primo grado, la
sentenza di regolamento travolge la sentenza di primo grado anche nel merito e quindi il processo
d’appello non viene più ripreso [effetto espansivo interno], in quando il giudice dell’impugnazione non può
esprimersi su una sentenza che non esiste più.

14.4 Conversione

La differenza fra regolamento di competenza e l’appello è evidente, in quanto sono diversi l’atto con cui si
propone l’impugnazione, il giudice ed il processo.
Però il concorso fra regolamento e mezzi di impugnazione ordinari può avvenire anche per la sentenza
emessa in appello. In tal caso la concorrenza ha luogo tra ricorso ordinario e regolamento.
Le differenze tra ricorso ordinario in Cassazione e regolamento di competenza sono:
a. Il termine per proporre il regolamento è di 30 giorni dalla comunicazione del provvedimento da
impugnare; per il ricorso in Cassazione il termine è di 60 dalla notificazione della sentenza;
b. Per il ricorso ordinario in Cassazione è necessario conferire un mandato speciale ad un legale iscritto
nell’albo dei patrocinanti di fronte ai giudici superiori; invece il regolamento può essere proposto dal legale
che ha rappresentato la parte di fronte al giudice che ha emesso la sentenza impugnata.
Dati gli elementi comuni fra istanza di regolamento e ricorso ordinario, è possibile che fra tali atti si verifichi
una conversione: l’istanza di regolamento erroneamente proposta può convertirsi in ricorso ordinario [la
questione decisa con sentenza non riguarda solo la competenza]; il ricorso ordinario erroneamente
proposto [perché si impugna solo la competenza] può convertirsi in istanza di regolamento.
Il fenomeno della conversione è possibile quando l’atto errato ha tutti i requisiti dell’atto giusto: la
conversione da istanza di regolamento a ricorso ordinario è possibile quando l’istanza è proposta da un
avvocato iscritto all’Albo delle giurisdizioni superiori; viceversa la conversione da ricorso ordinario a istanza
di regolamento è possibile quando il ricorso è notificato nei termini entro i quali deve essere proposto il
regolamento.

14.5 Procedimento

Il processo per il regolamento di competenza si propone in Cassazione nel termine di 30 gg dalla


comunicazione del provv. che ha pronunciato la competenza o dalla notificazione dell’impugnazione
ordinaria dell’attore nei casi di soccombenza virtuale sulla competenza del convenuto [il potere di proporre
regolamento nasce nel momento in cui la controparte impugna nel merito].
I 30 gg., in questo secondo caso, decorrono da quando l’attore notifica l’atto d’appello: il convenuto può
proporre il regolamento di competenza solo dal momento in cui è proposta l’impugnazione principale da
parte dell’attore.
La comunicazione del provv. consiste nell’avviso che il cancelliere fa, ai legali delle parti, dell’avvenuta
pubblicazione della sentenza.
Il ricorso è notificato alla o alle controparti, e depositato nella cancelleria della Corte. Le altre parti possono
costituirsi depositando i loro atti, dopo di che la Corte decide con ordinanza in camera di consiglio,
indicando il giudice competente.
Si forma il giudicato sulla questione di competenza: la pronuncia della corte è vincolante per tutti i giudici
dell’ord.
Se la Cassazione afferma la competenza del giudice adito, il processo va avanti di fronte a quel giudice e gli
atti compiuti sono validi; se dichiara l’incompetenza del giudice adito, il processo si azzera e deve
ricominciare di fronte al giudice indicato dalla Corte.
Il processo può essere “trasferito” innanzi al giudice competente con un atto di riassunzione [art. 50 cpc].

14.6 Sanatoria dei vizi dei presupposti processuali

Per comprendere cosa significa riassunzione della causa è necessario affrontare il problema della sanatoria
dei vizi dei presupposti processuali.
La dichiarazione di incompetenza costituisce un esempio. per esaminare i problemi che si pongono in
relazione a tutti i vizi dei presupposti processuali sanabili e in concreto sanati.
La carenza di un presupposto processuale e quindi l’impossibilità di pronunciare nel merito può derivare da
una situazione in cui non è possibile rimediare al vizio, oppure da una situazione in cui è possibile acquisire
al processo il requisito mancante e sanare il presupposto viziato.
Da ciò si ricava che i vizi dei presupposti processuali si dividono in due categorie: i vizi sanabili e i vizi
insanabili.
Il vizio è sanabile quando è possibile acquisire al processo quel quid, la cui carenza determina il vizio in
questione [l’acquisizione deve poter avvenire attraverso l’attività dell’attore o eventualmente d’ufficio].
Quindi non sono sanabili i vizi dei presupposti processuali, quando il requisito carente può venire ad
esistenza solo in virtù dell’attività di un sogg. diverso che ha proposto la domanda [se si tratta di un difetto
di giurisdizione nei confronti del convenuto straniero, il vizio può essere sanato solo dal convenuto stesso
che accetta la giurisdizione italiana].
Quando si è in presenza di un vizio insanabile dei presupposti processuali non ci sono alternative: il
processo non può giungere ad una decisione di merito e deve essere chiuso in rito.
Al contrario, il vizio del presupposto processuale può essere sanato attraverso l’attività di colui che ha
proposto la domanda.
L’art. 183 cpc prevede che il giudice, ove accerti la presenza di un presupposto processuale sanabile, non
può chiudere immediatamente il processo con una pronuncia di rito, ma deve dare disposizioni idonee ad
acquisire al processo ciò che manca, per sanare il vizio.
Se l’attività necessaria è correttamente compiuta, il vizio si sana, e il processo è in grado di giungere alla
decisione di merito. Ma se l’attività non è posta in essere, allora diviene inevitabile la chiusura in rito del
processo. Quindi la chiusura in rito del processo avviene in presenza di vizi insanabili o vizi insanati.
In merito ai processi affetti da un vizio dei presupposti processuali, poi sanati si impongono due problemi:
a. Poiché il processo è nato viziato, ed è stato sanato in itinere, è trascorso del tempo dalla proposizione
della domanda ed il momento della sanatoria.
b. Nello stesso arco di tempo, possono essere stati compiuti degli atti processuali.

14.7 Retroattività o irretroattività della sanatoria


Da che momento deve considerarsi pendente il processo nato viziato e poi sanato?
La sanatoria dei vizi sanabili opera in due modi: talvolta la sanatoria del vizio ha efficacia retroattiva, in
quanto gli effetti della domanda si considerano prodotti dal momento in cui è stata proposta la domanda
stessa, anche se il quel momento il processo era viziato. La sanatoria opera ex tunc [da allora].
In altre ipotesi, gli effetti della domanda si considerano invece prodotti dal momento in cui si verifica la
sanatoria: in tal caso la sanatoria opera ex nunc [da ora], in quanto gli effetti si producono dal momento in
cui sono acquisiti al processo gli elementi mancanti che rendono possibile una pronuncia di merito. La
scelta se attribuire efficacia retroattiva o meno alla sanatoria del vizio del presupposto processuale è
effettuata dal legislatore volta per volta sulla base di valutazioni di opportunità e bilanciamento di interessi.
Vi sono infine ipotesi in cui la retroattività non è giuridicamente possibile: nullità della citazione per vizi
della editio actionis.

14.8 Regime degli atti compiuti prima della sanatoria

Che ne è degli atti medio tempore compiuti tra la proposizione della domanda e la sanatoria del vizio?
Gli atti di trattazione compiuti [soprattutto le prove raccolte], per le regole che concretizzano il principio del
giudice naturale precostituito per l., di fronte ad un giudice incompetente, non possono essere utilizzati dal
giudice competente, dinnanzi al quale è riassunta la causa, salvo il consenso di tutte le parti per la loro
utilizzazione.

14.9 Riassunzione

Dopo l’ordinanza della Cassazione che indica definitivamente il giudice competente, il processo può essere
riassunto dinnanzi a quest’ultimo nel termine di sei mesi dalla comunicazione del provv. della Corte. Se il
processo non è riassunto nel termine indicato, esso si estingue. Tutti gli atti compiuti perdono effetto,
tranne l’ordinanza della Corte sulla competenza.
Se la domanda è riproposta [necessariamente di fronte al giudice indicato dalla Corte], gli effetti decorrono
dalla riproposizione. Qui sta la differenza fondamentale fra riassunzione e riproposizione della domanda:
nella riassunzione il processo prosegue e gli effetti si riportano al momento della prima domanda. Se il
processo si estingue e la domanda viene riproposta, gli effetti della prima domanda si perdono, e si
producono nuovi effetti a decorrere dal momento della riproposizione della domanda.
Altre differenze tra riproposizione e riassunzione sono di carattere procedimentale:
1. l’atto di riassunzione non contiene una domanda ed ha caratteristiche del tutto diverse dall’atto
introduttivo del processo contenuto nella riproposizione.
2. Non vi è la necessità di una nuova procura legale.
3. L’atto di riassunzione, non contenendo una domanda, può essere compiuto da qualunque soggetto del
processo, non solo dall’attore – si tratta di un atto di mero impulso processuale.

15. PROSECUZIONE DEL PROCESSO


Gli artt. 44 e 45 cpc affrontano l’ipotesi in cui il provv. sulla competenza non sia impugnato. In tal senso
bisogna distinguere l’ipotesi in cui il provv. non impugnato abbia affermato la competenza, dall’ipotesi in
cui il provv. abbia negato la competenza del giudice adito.
Nel primo caso non si pongono problemi: la mancata impugnazione del provv., determina il formarsi del
giudicato sulla questione di competenza e la prosecuzione del processo di fronte al giudice adito, con
l’impossibilità di sollevare di nuovo la questione nel corso del processo.

15.1 Effetti della pronuncia di incompetenza

Più delicata è l’ipotesi in cui il giudice adito abbia dichiarato la propria incompetenza e l’ordinanza non sia
stata impugnata. Il giudice, nel dichiararsi incompetente, deve anche dichiarare il giudice competente.
Se le parti concordano con tale indicazione del giudice competente, ciascuna di esse può riassumere la
causa di fronte al giudice indicato.
15.2 Riassunzione

L’art. 50 cpc comprende anche l’ipotesi di riassumere la causa non solo dopo il regolamento di competenza
ma anche dopo una «ordinanza che dichiara l’incompetenza del giudice adito». In entrambe i casi il
processo continua di fronte al nuovo giudice, con gli effetti propri della riassunzione, ovvero facendo salvi
gli effetti della domanda.
Un problema particolare si pone quando la riassunzione avviene sulla base di un’ordinanza di un altro
giudice di merito. Fermo che la “parte negativa” del provv. è vincolante [il giudice nega la propria
competenza], ci si chiede che efficacia abbia la parte “positiva” dell’ordinanza di incompetenza, cioè quella
parte con cui il giudice adito dichiara la competenza di un altro giudice.
Tale questione è disciplinata dagli artt. 44 e 45 cpc.

15.3 Efficacia della pronuncia

L’art. 44 cpc distingue le ipotesi di incompetenza per valore e territorio derogabile dall’ipotesi di
incompetenza per materia e territorio inderogabile.
Nella prima ipotesi la pronuncia di incompetenza è vincolante non solo per la parte negativa, ma anche per
quella positiva. Il giudice indicato come competente, quando la causa è tempestivamente riassunta, non
può rilevare la propria incompetenza per valore o per territorio derogabile salvo - prosegue la norma – che
si tratti di incompetenza per materia o territorio inderogabile.
Se si tratta di incompetenza per valore o territorio derogabile, all’ordinanza di incompetenza viene
attribuito un valore vincolante sia nel profilo negativo che in quello negativo: se la causa viene riassunta
dinnanzi al giudice dichiarato competente, la questione non può più essere sollevata né dalle parti né
d’ufficio.

15.4 Regolamento di competenza di ufficio

Se, invece, l’incompetenza è stata dichiarata per materia o per territorio inderogabile e la causa viene
riassunta dinnanzi al giudice dichiarato competente nell’ordinanza del primo giudice adito, tale secondo
giudice non è vincolato dall’indicazione di competenza: egli può a sua volta rilevare la propria
incompetenza sempre e solo per ragioni di materia o territorio inderogabile. Però, in deroga alla regola
normale, il giudice di fronte al quale la causa è riassunta non può dichiarare la propria incompetenza, ma
deve richiedere il regolamento di competenza di ufficio. Deve emettere un’ordinanza con la quale rimette
gli atti alla Cassazione perché decida sul conflitto di competenza.

15.5 Mancata riassunzione

Se, dopo una pronuncia di incompetenza non impugnata, la causa non è riassunta nei termini di cui all’art.
50 cpc, la causa si estingue. Il fenomeno è identico a quello che si ha se il processo si estingue dopo il
regolamento di competenza e comporta, in primis, la perdita degli effetti della domanda.
Riassumendo: se il processo si estingue per mancata riassunzione dopo l’ordinanza di incompetenza, non
soltanto si perdono gli effetti della domanda, ma la causa può anche essere riproposta allo stesso giudice
che si è dichiarato incompetente; questi può sollevare la questione, o il convenuto eccepirne
l’incompetenza; il giudice deve decidere in maniera del tutto libera e senza essere condizionato dalla sua
precedente pronuncia. La causa, però, può essere riproposta dinnanzi al giudice precedentemente
dichiarato come competente: ancora una volta questi può rilevare d’ufficio la propria incompetenza. In
questa seconda ipotesi, il giudice dichiaratosi incompetente non è vincolato dalla richiesta di regolamento
alla Cassazione, ma decide della questione.

17 IL PUBBLICO MINISTERO
17.1 Diritti disponibili
Il processo civile normalmente ha ad oggetto situazioni sostanziali disponibili. Rispetto ad esse ha efficacia
la volontà negoziale delle parti: la loro esistenza ed il loro contenuto sono influenzati dagli atti di
disposizioni delle stesse.
Il ricorso alla giurisdizione diviene quindi necessario solo dove le parti non trovino un accordo tra di loro,
ovvero sussista un contrasto effettivo. Come nella volontà negoziale, anche nel ricorso alla giurisdizione, la
parte può indirettamente disporre del d. facendolo valere in giudizio [se il diritto è leso], oppure rimanendo
soccombente [difesa inefficace; non proponendo appello].

17.2 Diritti indisponibili

Ma il diritto sostanziale conosce anche diritti indisponibili, rispetto ai quali non sussiste un potere negoziale
dei loro titolari.
Laddove si abbia a che fare con diritti indisponibili, è necessario prevedere un meccanismo che garantisca la
completezza del quadro dei fatti allegati e provati in giudizio, oggetto di valutazione da parte del giudice
per la sua decisione. Anzi, nei casi l’interesse pubblico sia ancora maggiore, è consentita l’instaurazione di
un processo anche quando i titolari del rapporto indisponibile rimangano inerti. A ciò provvede
l’ordinamento con gli artt. 69-74 cpc, i quali affidano ad un organo pubblico, il PM, il potere-dovere di
attivarsi per tutelare i diritti indisponibili.

17.3 Pubblico Ministero: attore

I casi in cui il PM ha il potere di iniziare il processo, egli deduce in giudizio la situazione sostanziale
bisognosa di tutela giurisdizionale: si realizza in questo modo un’ipotesi di legittimazione straordinaria [81
cpc].
L’art. 69 cpc prevede che questo accada nei «casi stabiliti dalla l.»: rettificazione dello stato civile, alcune
impugnative matrimoniali, alcuni controlli in materia societaria e assicurazioni. Si tratta di situazioni
sostanziali indisponibili in cui l’interesse pubblico prevale sulla scelta delle parti di non chiedere la tutela
giurisdizionale del proprio diritto.

17.4 Pubblico Ministero: parte necessaria

Vi sono poi casi in cui il PM deve essere messo a conoscenza della pendenza del processo, affinché egli
possa intervenire a spendervi i poteri attribuitigli dalla legge. Ciò accade nelle ipotesi previste dall’art. 70
cpc: nelle cause che lo stesso PM potrebbe proporre ai sensi dell’art. 69 cpc; nelle cause matrimoniali; nelle
cause riguardanti lo stato e la capacità delle persone; altre ipotesi previste dalla legge [querela di falso,
controversie elettorali].
Inoltre, il PM partecipa sempre al processo in Cassazione. Infine, il PM può intervenire in ogni altra causa,
qualora ravvisi il pubblico interesse. Nel processo in cui il PM deve partecipare [art. 69 cpc] egli propone
domanda, e partecipa al processo come attore. Se, invece ricorrono le ipotesi dell’art. 70 cpc, la
partecipazione del PM al processo si realizza con la comunicazione degli atti, che è disposta dal giudice di
fronte al quale pende la causa [art. 71 cpc].
Con questa comunicazione si realizza quanto voluto dall’ord.: spetterà al PM valutare se prendere parte
attiva al processo oppure disinteressarsene.

17.5 Poteri processuali

Una volta che il PM decide di prendere parte attiva la processo, i poteri che gli ha sono diversi a seconda
che si tratti di una causa che egli stesso avrebbe potuto proporre, oppure di intervento in una causa che
egli non poteva proporre.
Nel primo caso [art. 72 cpc], egli ha gli stessi poteri delle altre parti: allegazione di fatti, prove, produzione
di documenti, impugnazione della sentenza.
Nel secondo caso, sempre secondo l’art. 72 cpc, egli può «produrre documenti, dedurre prove, prendere
conclusioni nei limiti della domanda proposta dalle parti».

22. LA LITISPENDENZA, LA CONTINENZA E LA CONNESSIONE


22.1 Nozione di litispendenza

Litispendenza significa pendenza della lite. In senso ampio si riferisce alla situazione che si verifica tra la
proposizione della domanda giudiziale ed il passaggio in giudicato formale della sentenza che chiude il
processo.
In senso ristretto, si connota il fenomeno in virtù del quale, di fronte ad uffici giudiziali diversi, sono
pendenti processi che hanno lo stesso oggetto. Quando due processi hanno lo stesso oggetto diviene
necessario trovare una forma di coordinamento fra di essi. Le esigenze che sottostanno alla litispendenza in
senso stretto sono due:
1. Impedire che lo stesso oggetto del processo abbia una duplice fonte di disciplina;
2. Evitare attività processuali inutili, per il principio dell’economia processuale.
I presupposti necessari affinché si abbia litispendenza, disciplinati dall’art 39 cpc, sono tre:
a. i soggetti; le ragioni della domanda [causa petendi]; ciò che è chiesto al giudice [petitum]. Se nei due
processi, manca la coincidenza anche di uno solo di questi tre elementi, allora siamo fuori dalla
litispendenza. I soggetti: quando i due soggetti dei due processi sono diversi, non c’è litispendenza. La
diversità di soggetti porta normalmente ad una diversità di situazioni sostanziali, in quanto il diritto di A è
diverso dal diritto di B, anche quando è lo stesso bene. Del resto, ciascun soggetto può far valere in giudizio
i suoi diritti e non quelli altrui. A questa regola generale vi è un’eccezione legata all’istituto della
legittimazione straordinaria: nei casi in cui sussiste, è consentito far valere in giudizio i diritti altrui. È quindi
consentito ad un soggetto dedurre come oggetto del processo un diritto che appartiene ad altri [azione
surrogatoria]. Quindi, nei casi di legittimazione straordinaria, la diversità di soggetti non è rilevante, in
quanto c’è identità di oggetto fra i due processi: nonostante la diversità dei soggetti, c’è litispendenza.
La causa petendi: è la fattispecie costitutiva del diritto dedotto in giudizio.
Per comprendere i criteri di identificazione del diritto dedotto in giudizio è necessario richiamare la
distinzione tra diritti autoindividuati ed eteroindividuati.
I primi si identificano attraverso il titolare, il tipo di utilità garantita dall’ordinamento e il bene su cui l’utilità
cade: i fatti costitutivi del diritto autoindividuato non sono rilevanti per identificarlo, perché al moltiplicarsi
dei fatti costitutivi non consegue il moltiplicarsi del diritto. Se si agisce in giudizio, deducendo la proprietà di
un certo bene la prima volta sulla base di un titolo acquisitivo, e la seconda sulla base di un altro titolo
acquisitivo, si propone due volte la stessa domanda: i due processi hanno lo stesso oggetto [i diritti
autoindividuati possono essere fatti valere una sola volta].
Se, invece, si tratta di diritti eteroindividuati, allora la causa petendi o fattispecie costitutiva del diritto è
rilevante per l’individuazione del diritto, per cui al moltiplicarsi delle fattispecie costitutive segue la nascita
di altrettanti diritti quante sono le fattispecie costitutive.
Se le fattispecie costitutive dei diritti oggetto dei due processi sono identiche, si ha litispendenza; altrimenti
no.
Petitum: è il provv. che si domanda, cioè il tipo di tutela che si chiede al giudice, in relazione alla lesione
subita. Anche in relazione al petitum la non coincidenza fra i due tipi di tutela richiesta nei due processi è
indice che non si tratta di litispendenza.

22.2 Nozione di continenza

Prima di analizzare l’aspetto dinamico della litispendenza, si deve analizzare un altro istituto simile,
regolato dal c.2 art. 39 cpc, ossia la continenza di cause: istituto che si applica a due diversi fenomeni.
Il primo si ha quando l’oggetto di uno dei due processi rappresenta un quid minus rispetto all’oggetto
dell’altro processo. In uno dei due processi è chiesto qualcosa di meno a quello chiesto nell’altro. Il quid
minus può verificarsi o in relazione al tipo di tutela richiesta, cioè in relazione al tipo di provv. che si chiede
al giudice, oppure in relazione ai diritti dedotti in giudizio.
Sotto il primo profilo, ad es. si ha continenza fra un processo in cui è chiesto il mero accertamento del
credito e un processo in cui è chiesta la condanna per lo stesso credito [la condanna è un quid pluris
rispetto all’accertamento del credito].
Sotto il secondo profilo, si ha continenza se l’oggetto di un processo è maggiore rispetto all’oggetto
dell’altro processo: es. in un processo è chiesta la risoluzione del contratto e, nell’altro, anche la richiesta di
risarcimento del danno.
Quella sopra delineata è la configurazione tradizionale della continenza e che realizza una sorta di
litispendenza parziale. Tuttavia, la continenza nella configurazione descritta costituisce un fenomeno meno
frequente.
Es.: in un processo il lavoratore dipendente chiede il pagamento della tredicesima, e in un altro processo
chiede il pagamento delle ferie. In questo es., non si ha litispendenza perché il d. che si fa valere è diverso
nei due processi, anche quando entrambe trovino fondamento nello stesso rapporto giuridico. Tuttavia,
ambedue i processi sono potenzialmente produttivi di giudicato sullo stesso rapporto fondamentale [es.
esistenza rapporto di lavoro subordinato].
Il contrasto è solo potenziale perché non necessariamente la decisione relativa al singolo d. dipendente da
un rapporto produce il giudicato relativamente al rapporto stesso: il giudicato si produce se e in quanto, per
decidere della domanda proposta, il giudice debba portare la sua attenzione sull’esistenza, o l’inesistenza o
sul modo di essere del rapporto.
Pur essendo il fenomeno puramente eventuale, occorre comunque uno strumento idoneo a prevenire la
pronuncia di due sentenze, ciascuna delle quali potrebbe formare il giudicato sul rapporto fondamentale.
Per raggiungere tale risultato la giurisprudenza applica il rimedio della continenza, che è diverso dalla
litispendenza, poiché non c’è identità d’oggetto come nella litispendenza, c’è identità del rapporto
fondamentale, ma non nei diritti che le parti fanno valere in giudizio.

22.3 Profili dinamici della litispendenza

Ma come sorgono e come si risolvono i problemi relativi alla litispendenza e alla continenza?
La litispendenza e la continenza, secondo la regola generale in materia di presupposto processuali, sono
rilevabili in ogni stato e grado del giudizio, anche d’ufficio.
Per la litispendenza il meccanismo è semplice, in quanto l’oggetto dei due processi è lo stesso.
La tutela richiesta può provenire indifferentemente dalla sentenza di ciascuno dei due processi. Per questo
motivo è sufficiente chiudere uno dei due processi con provv. [ordinanza] di rito dichiarando la
litispendenza.
Siccome è indifferente chiudere l’uno o l’altro processo, si applica il criterio della prevenzione: va avanti il
processo instaurato per primo o si chiude l’altro.

22.4 Prevenzione

Per stabilire quale dei 2 processi è stato instaurato per primo si applica l’art. 39 cpc: la prevenzione è
determinata dalla notificazione della citazione. Se gli stessi fenomeni che danno origine alla litispendenza o
alla continenza si verificano non tra uffici giudiziari diversi, ma fra cause pendenti di pronte allo stesso
ufficio giudiziario, si applicano i meccanismi di cui all’art. 373 cpc.

22.5 Profili dinamici della continenza

Per la continenza il discorso è più complesso, perché stante la non coincidenza fra gli oggetti dei due
processi, non sempre è possibile chiudere il processo instaurato successivamente.
Sulla base dell’art. 39 cpc, bisogna stabilire se anche per la causa proposta successivamente è competente il
giudice della causa proposta per prima.
Se il giudice adito per primo è competente anche per la causa proposta al secondo giudice allora è
quest’ultimo che dichiara la continenza, cioè emette una ordinanza di rito a contenuto negativo.
Se, invece, il giudice adito per primo non è competente anche per la seconda causa ma, viceversa, è il
giudice adito per secondo ad essere competente anche per la prima causa, allora è il giudice adito per
primo a dichiarare la continenza a favore del secondo giudice.
Inoltre, nella continenza non sempre è sufficiente chiudere uno dei due processi, perché qui l’oggetto dei
due processi è diverso, anche se parzialmente coincidente. Pertanto, con la sentenza che dichiara la
continenza il giudice assegna un termine per trasferire la causa, così chiusa, di fronte all’altro giudice che
procede.
Tuttavia, la causa, proposta nel processo che si chiude, non va riassunta dinnanzi al giudice che prosegue
quando essa è già per intero contenuta in quella oggetto del secondo processo.
Le pronunce in tema di continenza e litispendenza sono equiparate alle ordinanze di competenza quanto ai
mezzi di impugnazione: quindi sono soggette a regolamento di competenza necessario, facoltativo, ecc.
[art. 42 cpc].

22.6 Nozione e scopo della connessione

L’art. 40 cpc disciplina le ipotesi di connessione, ovvero le ipotesi in cui, pendenti dinnanzi a uffici giudiziari
diversi, vi sono più cause connesse, ossia che hanno fra di loro dei punti in comune. Sono le stesse ipotesi
disciplinate negli artt. da 31 a 36 cpc, con questa differenza: le norme da 31 a 36 cpc presuppongono che le
cause di connessione siano proposte nello stesso processo, mentre l’art. 40 cpc presuppone che le cause
connesse si trovino pendenti di fronte ad uffici giudiziari diversi.
L’art. 40 cpc consente che le cause siano riunite di fronte ad un unico ufficio giudiziario: la norma istituisce
un meccanismo con cui si può realizzare ex post quel simultaneus processus che poteva realizzarsi fin
dall’inizio, ma che di fatto non si è realizzato.
Se le cause pendono dinnanzi ad uffici giudiziari diversi, si applica l’art. 40; se, invece, le più cause connesse
pendono di fronte allo stesso ufficio giudiziario, allora si applica l’art. 274.

22.7 Profili dinamici della connessione

Dal punto di vista dinamico, le condizioni perché possa operare la riunione e la realizzazione del
simultaneus processus sono:
1. Innanzitutto, la connessione deve essere eccepita dalle parti, o rilevata d’ufficio, non oltre la prima
udienza della causa proposta successivamente;
2. La riunione non può essere effettuata se la causa proposta antecedentemente si trova già in uno stato di
istruttoria avanzato.
Quando sussistono le due condizioni, la connessione dell’art. 40 cpc opera attraverso la fissazione, con
ordinanza, di un termine per la riassunzione [cioè l’atto di prosecuzione del processo] della causa proposta
dopo di fronte al giudice della causa proposta prima. Se si tratta di causa principale e di causa accessoria, la
riunione avviene di fronte al giudice della causa principale, sempre che egli sia competente anche per la
causa accessoria. Il giudice della causa attraente viene così a decidere di entrambe le controversie
connesse: la riunione, attualmente, avviene eventualmente in deroga alle regole di competenza ordinarie.

22.8 Cumulo di cause assoggettate a riti diversi

L’art. 40 affronta e risolve anche il problema che pone il cumulo fra più cause assoggettate a riti processuali
diversi. È opportuno precisare che la norma non riguarda tutti i casi di cumulo: delle ipotesi di
modificazione della competenza per ragioni di connessione, essa richiama gli artt. 31, 32, 34, 35, 36 cpc,
cioè quelle ipotesi che si indicano di solito come connessione forte o per subordinazione; non richiama l’art.
33 cpc, cioè il cumulo soggettivo, che si indica come connessione debole o per coordinazione.
Es.: Tizio, lavoratore subordinato, ha un incidente sul lavoro a causa di un collega, e chiede il risarcimento
dei danni al datore di lavoro e al collega. Fra le due cause vi è una connessione soggettiva, in quanto il
medesimo fatto storico [l’incidente] è comune alla fattispecie dei due diritti. La prima causa è soggetta al
rito del lavoro, la seconda a rito ordinario: non è possibile una trattazione congiunta, poiché l’art. 40 cpc,
non richiama fra le ipotesi di deroga, anche la connessione ex art. 33 cpc.
L’art. 40 cpc si applica a tutti i casi di simultaneus processus, vuoi che esso si realizzi fin dall’inizio attraverso
la proposizione di più domande nell’unico processo, vuoi attraverso la riunione delle più cause,
separatamente proposte, e riunite ex art. 40 cpc [se pendenti di fronte ad uffici giudiziari diversi], oppure
ex art. 274 cpc [se pendenti di fronte allo stesso ufficio giudiziario].
Le varie ipotesi di simultaneus processus che si possono verificare sono:
a) le cause cumulate sono soggette una al rito ordinario, l’altra ad un rito speciale, e la causa soggetta al
rito speciale non è una causa di lavoro o previdenziale. In tal caso le due cause vengono trattate con rito
ordinario;
b) le cause cumulate sono soggette una al rito ordinario e l’altra al rito speciale, e la causa da trattarsi col
rito speciale è una causa di lavoro [art. 409 cpc] o previdenziale [art. 442 cpc]. In tal caso le cause sono
trattate con il rito speciale del lavoro;
c) i riti delle cause cumulate sono riti speciali diversi, e nessuna di tali cause è una causa di lavoro o
previdenziale. In tale ipotesi, le cause vengono trattate con il rito della causa in ragione della quale si
determina la competenza. Ciò accade per le ipotesi dell’art. 31 cpc, ove la causa principale attrae quella
accessoria. Se fra le due cause non ve ne è una attraente rispetto all’altra, e tutte e due appartengono alla
competenza dello stesso giudice, il rito comune ad ambedue le cause e quello della causa con maggior
valore;
d) una delle cause cumulate è una causa di lavoro o previdenziale e l’altra è da trattare con un rito speciale.
L’ipotesi non p specificatamente disciplinata, ma sembra che le cause vadano trattate con il rito del lavoro.

22.9 Disciplina speciale per il giudice di pace

L’art. 40 cpc si occupa anche dei casi in cui una causa di competenza del GdP sia connessa ad una di
competenza del tribunale. Quando una causa di competenza del GdP è connessa ad una causa di
competenza del Tribunale, quest’ultima attrae la prima. Quindi le cause possono essere tutte direttamente
essere proposte al Tribunale; se proposte separatamente, il GdP, anche d’ufficio, pronuncia la connessione
a favore del Tribunale.

23. LA CAPACITA’ PROCESSUALE


Passiamo all’esame dei presupposti processuali che attengono le parti.
Partendo dalla “capacità”, è opportuno precisare che si usa un termine unico per far riferimento a due
fenomeni diversi.

23.1 Parte in senso processuale

Da un lato, la capacità si intende la capacità di essere parte, cioè di assumere il ruolo di sogg. del processo,
e di essere destinatario degli effetti degli atti processuali. In tal senso la capacità processuale è
strettamente correlata alla capacità giuridica di cui all’art. 1 cc, cioè alla qualità di soggetto di diritto. Colui
che è destinatario degli effetti degli atti processuali, può essere definito come parte in senso processuale.

23.2 Parte in senso formale

Dall’altro, per capacità si intende la capacità processuale, che consiste nella capacità di compiere atti del
processo e corrisponde, sul piano sostanziale, alla capacità di agire di cui all’art. 2 cc. In questa accezione ha
capacità processuale colui che può compiere atti nel processo, rimanendo indifferente che gli effetti si
imputino a lui stesso oppure ad un altro soggetto.
Ai sensi dell’art. 75 cpc si ha la capacità di compiere atti nel processo, quando si ha il libero esercizio dei
diritti oggetto del processo stesso: ha capacità processuale chiunque ha la capacità di agire, sul piano
sostanziale, in relazione al d. controverso. Colui che compie atti del processo può essere definito come
parte in senso formale.
Es.: l’art. 2 cc consente al minore di 18 anni di stipulare contratti di lavoro; il minore è capace di agire in
relazione ai diritti e agli obblighi che scaturiscono dal contratto di lavoro e quindi ha anche la capacità
processuale di compiere atti processuali, se oggetto del processo sono tali diritti e obblighi.
Un sogg., capace giuridicamente ma senza la capacità di agire in relazione ad un certo d., può essere
destinatario degli atti processuali ma non li può compiere.
Es.: il minore proprietario di un bene non può compiere atti di un processo avente ad oggetto il suo d. sulla
cosa, ma può essere destinatario degli effetti degli atti di quel processo; infatti, una cosa è compiere atti
processuali ed altra essere destinatario degli effetti degli atti compiuti.

23.3 Rappresentanza legale

Per tale ragione l’art. 75 cpc stabilisce che gli incapaci debbono stare in giudizio rappresentati o assistiti o
autorizzati, secondo le norme che regolano la loro capacità di agire. Nel caso il cui un sogg. sia capace
giuridicamente ma incapace di agire si ha, dal punto di vista processuale, una scissione fra la parte in senso
processuale, intesa come destinatario degli effetti, e la parte in senso formale, intesa come colui che
compie gli atti processuali, i cui effetti si imputano al soggetto rappresentato o assistito.
Nel processo in cui è parte un incapace, questi è destinatario degli effetti giuridici del processo [parte in
senso processuale], mentre colui che compie gli atti del processo è il suo rappresentante legale [parte in
senso formale].
Può succedere che il minore manchi di un rappresentante o che il rappresentante sia in conflitto s’interessi
con il rappresentato [es. padre e figlio entrambe coeredi di un bene]. In questo caso, occorre procedere alla
nomina di un curatore speciale ai sensi degli artt. 78, 79, 80 cpc [curatore che rappresenta il minore
soltanto in quel processo].

23.4 Rappresentanza volontaria

Un’ uguale scissione tra il sogg. che compie gli atti, ed il sogg. cui si imputano gli effetti degli atti compiuti, si
ha nel caso di rappresentanza volontaria. Quest’ultima differisce dalla rappresentanza legale, per il fatto
che il rappresentato volontario ha il potere di compiere anch’egli gli atti del processo; potere che il
rappresentato legale non ha.

23.5 Rappresentanza organica

L’art. 75 cpc prevede anche l’ipotesi di chi sta in giudizio per le persone giuridiche [es. Comuni, Regioni], e
per i sogg. di d. che non sono persone giuridiche [associazioni non riconosciute].
La c.d. rappresentanza organica si caratterizza per il fatto che all’ente si imputano non solo gli effetti
dell’attività compiuta, ma l’attività stessa.

23.6 Autorizzazione

L’art. 75 cpc accenna l’istituto delle c.d. autorizzazioni, meglio trattato nell’art. 182 cpc.
L’autorizzazione è un fenomeno diverso rispetto alla rappresentanza legale e a quella organica.
Es.: lo statuto del Comune può prevedere che il Sindaco, per stare in giudizio, debba essere autorizzato
dalla Giunta.
In tal senso l’autorizzazione è un requisito per la regolare costituzione in giudizio e per il regolare
compimento degli atti del processo. Quindi l’autorizzazione non incide sulle parti come destinatari degli
effetti, ma sulla possibilità che il rappresentante compia validamente gli atti processuali.
L’inosservanza dell’onere di procurarsi l’autorizzazione necessaria per potersi validamente costituire in
giudizio comporta l’invalidità di tutti gli atti processuali compiuti dal sogg. non munito della prescritta
autorizzazione. Per tali motivi, a seconda che siano violate le norme sulla rappresentanza [legale o
volontaria] o invece quelle sull’autorizzazione, le conseguenze sono diverse: se sono violate le prime, ciò
impedisce sempre la pronuncia di merito, in quanto il rispetto delle norme sulla rappresentanza costituisce
un presupposto processuale; se sono violate le norme sull’autorizzazione il discorso è diverso.
L’autorizzazione costituisce condizione per la decisione di merito solo dalla parte dell’attore [colui che
propone la domanda] e non anche dalla parte del convenuto [colui nei cui confronti la domanda è
proposta]; se manca l’autorizzazione dell’attore è invalida la domanda giudiziale [che costituisce il
presupposto processuale]; se l’autorizzazione manca al convenuto, ciò non impedisce l’emanazione di una
pronuncia di merito [il convenuto non autorizzato è considerato come un convenuto contumace].

23.7 Difetto di rappresentanza

Il difetto relativo alla capacità processuale è rilevabile anche d’ufficio in ogni stato e grado del processo
[fatto salvo il giudicato]. Il difetto di rappresentanza è suscettibile di sanatoria perché quell’elemento, che
manca ad integrare il presupposto, può essere acquisito su iniziativa di chi ha proposto la domanda.
Nel nostro ord., se il vizio del presupposto è sanabile, il giudice non può immediatamente chiudere il
processo in rito, ma deve prima provvedere affinché sia sanato il vizio attraverso l’acquisizione al processo
dell’elemento carente. Una volta sanato il vizio relativo alla capacità della parte, si può arrivare alla
sentenza di merito.
Tuttavia, la sanatoria del vizio relativo alla capacità della parte, non rende validi gli atti processuali già
compiuti: essi debbono essere compiuti di nuovo, tranne che si abbia la ratifica dell’interessato.
La ratifica si ha quando colui che deve rappresentare la parte, costituendosi fa propri gli atti compiuti dal
sogg. che stava nel processo al posto suo. Ad es. il padre, costituendosi in giudizio, ratifica gli atti compiuti
dal figlio minore. La ratifica presuppone un comportamento attivo dell’interessato che manifesta la volontà
di far propri gli atti compiuti da un altro soggetto. Per quanto riguarda gli effetti della domanda, la
sanatoria ha un carattere retroattivo: tali effetti si producono dal momento in cui è stata proposta la
domanda, ancorché viziata.

23.8 Difetto di autorizzazione

Il regime di difetto di autorizzazione è diverso da quello del difetto di rappresentanza.


La mancanza di una prescritta autorizzazione produce l’inefficacia degli atti compiuti dalla parte non
debitamente autorizzata.
Se la parte non autorizzata è l’attore, il vizio impedisce la decisione di merito in via indiretta, in quando
determina l’invalidità della domanda giudiziale; se la parte non autorizzata è il convenuto, essa è da
considerarsi contumace.
Per quanto riguarda la sanatoria, l’autorizzazione può essere data in qualunque momento, almeno fino a
quando il giudice non abbia emesso un provv. che abbia accertato il difetto di autorizzazione.
Una volta data, l’autorizzazione integra retroattivamente le condizioni di efficacia degli atti della parte,
rendendo efficaci ex post anche gli atti compiuti prima dell’autorizzazione.

23.9 Incapacità naturale

Nel processo l’incapacità naturale non ha una rilevanza immediata e diretta: in particolare essa non può
essere fatta valere dalla controparte.
Sul piano sostanziale l’atto compiuto dall’incapace è annullabile e non nullo, quindi spetta all’incapace
stesso scegliere se far valere o meno la sua incapacità. Nell’ipotesi in cui l’incapacità naturale abbia inciso
sul diritto di difesa del soggetto, può essere utilizzata la rimessione in termini ex art. 153 cpc.

24. LA LEGITTIMAZIONE AD AGIRE


Anche la legittimazione ad agire, come la capacità, è un presupposto processuale, cioè una condizione
affinché il processo possa giungere ad una decisione di merito. Non esiste una norma che disciplini in
positivo la legittimazione ad agire. La disciplina si ricava a contrario dall’art. 81 cpc, il quale stabilisce che
«fuori dai casi espressamente previsti dalla legge nessuno può far valere, in un processo, in nome proprio i
diritti altrui» [la norma, di fatto, enuncia la regola speciale: la legittimazione straordinaria].

24.1 Legittimazione ordinaria

La legittimazione ad agire significa che chi agisce in giudizio deve farlo per la tutela di un proprio d. e deve
proporre la domanda nei confronti del o dei titolari dei doveri correlati a tale d. e funzionali alla
soddisfazione dello stesso.
Quindi legittimato è colui, nei cui confronti si produrranno gli effetti della misura giurisdizionale.
Nel processo dichiarativo, legittimato è colui cui si imputeranno le regole di condotta, che la sentenza
conterrà. La legittimazione ad agire, come tutti i presupposti processuali che fanno riferimento all’oggetto
del processo, si determina dalla domanda.
Il giudice deve valutare la legittimazione ad agire solo sulla base della domanda e non attraverso
un’indagine nel merito, volta a verificare la titolarità del diritto fatto valere. Se, sulla base delle
contestazioni del convenuto e dell’istruttoria, il giudice si convince che l’attore non è titolare del diritto
fatto valere, rigetta nel merito la domanda.

24.2 Legittimazione straordinaria

Alla regola generale, che fonda la legittimazione ordinaria, esistono eccezioni, tassativamente previste dalla
legge: vi sono casi di legittimazione straordinaria in cui il soggetto può far valere in giudizio un diritto di cui
egli afferma l’altrui titolarità.
- Azione surrogatoria: prevista dall’art. 2900 cc. Il creditore, per assicurare che siano soddisfatte o
conservate le sue ragioni, può esercitare i diritti e le azioni che spettano verso terzi al proprio debitore.
Nell’azione surrogatoria il creditore agisce in nome proprio ma per la tutela dei diritti altrui.
- Azione del PM: prevista dall’art. 69 cpc, in quanto l’organo pubblico agisce facendo valere situazioni
giuridiche altrui.
- Azione dell’elettore: prevista dal TUEL: ciascun elettore può far valere in giudizio le azioni e i ricorsi che
spettano al Comune o alla Provincia.
L’oggetto del processo, anche se l’azione è promossa da una terza persona, resta un diritto altrui: è vero
che la sentenza produce effetti indiretti sul legittimato straordinario [non per il PM], ma produce
comunque e costantemente effetti diretti ed immediati sul legittimato ordinario.

24.3 Funzione della legittimazione

L’istituto della legittimazione ad agire vuole garantire il titolare della situazione sostanziale protetta dalle
ingerenze altrui: vuole riservare a costui la scelta sul se, come e quando chiedere la tutela giurisdizionale
dei propri diritti. Per questo motivo si comprende perché le ipotesi di legittimazione straordinaria sia
tassativamente previste dalla legge: solo il legislatore può valutare in quali circostanze l’inerzia del titolare
del diritto nel chiederne la tutela pregiudica gli interessi dei terzi in modo tale, da rendere giustificabile la
compressione del potere del legittimato ordinario ad agire.

24.4 Legittimazione e rappresentanza

La legittimazione straordinaria non deve essere confusa con la rappresentanza, perché il rappresentante è
colui che agisce in nome e per conto del rappresentato: infatti gli effetti dell’attività giuridica del
rappresentante sono immediatamente riferibili alla sfera giuridica del rappresentato. Ciò non accade nella
legittimazione straordinaria, perché qui chi agisce lo fa in nome proprio [e non in nome altrui], anche se per
la tutela di un diritto altrui [tutta l’attività processuale compiuta è riferibile al legittimato straordinario].
Destinatario degli effetti degli atti processuali compiuti nella rappresentanza è il rappresentato, nella
legittimazione straordinaria è il legittimato straordinario. Conseguentemente le spese sono liquidate a
favore ed a carico del legittimato straordinario, mentre nella rappresentanza sono liquidate a favore ed a
carico del rappresentato.
Al contrario, gli effetti di merito si imputano al legittimato ordinario, quale titolare della situazione
sostanziale dedotta in giudizio; nella rappresentanza gli effetti di merito si imputano al rappresentato.

24.5 Profili dinamici

Per quanto riguarda i profili dinamici, il difetto di legittimazione è rilevabile in ogni stato e grado del
processo, anche d’ufficio, salvo il giudicato. Esso è insanabile [l’attore non può procurarsi la legittimazione
straordinaria che gli manca]: se riscontrato, comporta l’immediata chiusura in rito del processo.

24.6 Sostituzione processuale

La legittimazione straordinaria identifica il fenomeno generale, mentre la sostituzione processuale è


riservata a casi eccezionali, in cui il legittimato ordinario non è litisconsorte necessario.

25. L’INTERESSE AD AGIRE


L’art. 100 cpc afferma: «per produrre una domanda o per contraddire alla stessa è necessario avervi
interesse».

25.1 Funzione dell’interesse ad agire

Per individuare la corretta collocazione sistematica dell’interesse ad agire, occorre partire dai profili
funzionali.
L’interesse ad agire ha una funzione parallela a quella della legittimazione ad agire. La legittimazione ad
agire serve ad evitare una decisione nel merito, allorché la domanda ha ad oggetto un interesse altrui
[eccetto casi legittimazione straordinaria]. L’interesse ad agire serve ad evitare che si scenda all’esame del
merito, quando la domanda o la difesa possono anche essere fondate, ma il loro accoglimento non produce
alcun effetto utile nella sfera giuridica di chi le ha proposte. Quindi l’interesse ad agire è strettamente
connesso al principio dell’economia processuale, perché serve ad evitare attività processuali correlate a
domande o a difese fondate, ma inutili.
La parte che propone la domanda o la difesa ha ragione, solo che l’accoglimento della domanda o della
difesa non gli servirebbe a niente. Se, invece, la domanda o la difesa sono infondate nel merito, tali che non
potrebbero essere accolte, allora l’interesse ad agire non serve, in quanto lo scopo di evitare attività
processuali inutili è svolto dalle regole che presiedono il merito.
Quindi l’interesse ad agire funziona da filtro processuale nelle ipotesi in cui lo strumento di attacco o di
difesa utilizzato dalle parti può essere fondato, ma è comunque inutile. Se la domanda o la difesa sono
infondate, e la sentenza che le accogliesse sarebbe contra ius, non c’è bisogno dell’interesse ad agire
[usucapione beni demaniali; credito non ancora scaduto]. Quando, invece, la domanda o la difesa sono in
sé fondate ma inutili, serve l’interesse ad agire per evitare attività processuali nel merito inutili. In tali
ipotesi vi è comunque un’attività processuale di rito: il giudice emette una sentenza di rito dichiarando la
carenza di interesse ad agire.

25.2 Interesse al mezzo

L’interesse ad agire può essere carente con riferimento al mezzo processuale, oppure al risultato del
processo, cioè agli effetti richiesti.
Sotto il primo profilo l’effetto richiesto al giudice è utile, ma la parte può ottenerlo per una via diversa da
quella giurisdizionale: di solito spendendo poteri di natura sostanziale. Es.: in materia di lavoro subordinato,
l’ord. fornisce al datore di lavoro il potere unilaterale della risoluzione del rapporto di lavoro, per cui il
datore di lavoro raggiunge l’effetto risolutivo del rapporto attraverso l’attivazione di un potere sostanziale.
Gli effetti “risoluzione del rapporto” propri della sentenza sono utili, ma esiste uno strumento sostanziale
che giunge allo stesso risultato. Se poi sorgerà una controversia sugli effetti del licenziamento si vedrà, ma
l’intervento giurisdizionale si rende necessario solo a posteriori ed in via eventuale, e non a priori e in via
necessaria.

25.3 Interesse al risultato

Sotto il secondo profilo [risultato del processo] gli effetti richiesti possono essere ottenuti solo in via
giurisdizionale e quindi l’interesse al mezzo c’è, però tali effetti non servono perché lasciano la parte che li
richiede e li ottiene nella stessa situazione di prima. Es.: Tizio, in un concorso è stato collocato in
graduatoria, a 3 punti dal candidato che lo precede, e chiede l’attribuzione di 2 punti che gli sono stati
ingiustamente negati. Magari Tizio ha ragione, ma anche se gli vengono riconosciuti, la graduatoria non
muta. Tizio non ha interesse ad agire e quindi è inutile entrare nel merito della domanda. L’interesse ad
agire è un selettore per impedire lo svolgimento di un’attività [di trattazione, istruzione e decisione]
relativa la merito, quando la pronuncia di merito non serve.

25.4 Interesse a contraddire

Analogo discorso si può fare per l’interesse a contraddire alla domanda: non con riferimento all’interesse
generale di contestare la domanda avversaria, che esiste sempre, ma con riferimento all’utilizzazione di uno
specifico mezzo di difesa processuale.
Anche la parte che resiste alla domanda può spendere i mezzi per i quali si può fare lo stesso discorso
dell’interesse ad agire: magari sono fondati, però non servono, quindi è inutile perdere tempo. Es.:
proposizione di un’eccezione che, comunque, non muta l’esito della decisione giudiziale.

25.5 Profili dinamici

Per quanto riguarda i profili dinamici, secondo le regole generali dei presupposti processuali, il difetto di
interesse ad agire è rilevabile in ogni grado e stato del processo anche d’ufficio, salvo il giudicato.
L’interesse ad agire, come tutti gli strumenti di economia processuale, per funzionare bene deve funzionare
subito: per assolvere il suo scopo occorre che eviti attività processuali inutili. Serve poco che la carenza di
interesse ad agire venga colto in un momento in cui quell’attività doveva essere evitata. Proprio per questa
ragione, il rapporto fra l’interesse ad agire ed il merito è diverso da quello normale fra il rito e merito.
In effetti, una pregiudizialità del rito rispetto al merito si giustifica se la questione di rito in genere, ed il
presupposto processuale in specie, si pongono come condizione di validità e quindi di attendibilità della
decisione: la quale è istituzionalmente “giusta” se emessa in seguito ad un processo “corretto”.
L’interesse ad agire ha funzioni di economia processuale: la decisione di merito emessa in carenza
dell’interesse ad agire non è invalida, ma inutile. Per questo motivo può esserci fungibilità fra accoglimento
nel merito e rigetto nel rito per carenza di interesse ad agire.

26. LA RAPPRESENTANZA TECNICA


La rappresentanza tecnica [o patrocinio in giudizio] è anch’essa un presupposto processuale, disciplinato
negli artt. 82 e ss. cpc. Per individuare la ratio dell’istituto è necessario distinguere il profilo della possibilità
della parte di essere tecnicamente rappresentata dal profilo dell’obbligo della parte di essere tecnicamente
rappresentata.

26.1 Diritti alla difesa legale

Quando la rappresentanza tecnica è giuridicamente possibile, la ratio dell’istituto è quella di consentire alla
parte di affidare la cura dei suoi interessi ad un soggetto che, per cognizioni specialistiche e per il rapporto
di fiducia che intercorre con la parte, sia in grado di difendere al meglio gli interessi della parte stessa.

26.2 Obbligo della difesa legale


Laddove la rappresentanza tecnica è necessaria, la ratio dell’istituto è l’esigenza, tutta ed esclusivamente
pubblicistica, di garantire che gli atti del processo siano compiuti da soggetti i quali, a causa della loro
formazione, sappiano “come muoversi”, e quindi non creino intralcio allo svolgimento del processo.
La possibilità di difesa tecnica deve essere ricollegata al d. di difesa sancito dall’art. 24 Cost.; l’obbligo di
difesa tecnica, deve invece essere ricollegato ad esigenze pubblicistiche di corretto svolgimento del
processo giurisdizionale.

26.3 Mandato alle liti

La rappresentanza tecnica può essere inserita nella categoria della rappresentanza volontaria: il difensore
tecnico è legato alla parte da un mandato con rappresentanza, poiché compie attività giuridiche in nome e
per conto della parte che rappresenta.
L’art. 83 cpc stabilisce che «quando una parte sta in giudizio con il ministero di un difensore, questi deve
essere munito di procura». E la procura deriva dal contratto di mandato che lega la parte e il suo difensore.
L’art. 84 cpc prevede che «quando la parte sta in giudizio con il ministero del suo difensore, questi può
compiere e ricevere, nell’interesse della parte stessa, tutti gli atti del processo che dalla legge non sono ad
essa espressamente riservati». Quindi il difensore può compiere attività processuale per conto della parte
interessata [mandato di rappresentanza].

26.4 Ultrattività del mandato

Ma se è vero che la rappresentanza tecnica è da calarsi nell’ipotesi di mandato con rappresentanza, è anche
vero che subisce una deroga in due casi, c.d. ultrattività del mandato.
Una deroga è prevista dall’art. 85 cpc, nell’ipotesi di revoca e rinuncia alla procura. Mentre la rinuncia e la
revoca nel mandato ex art. 1722 cc fanno estinguere il mandato stesso automaticamente, nel caso del
mandato del difensore tecnico, questo effetto non avviene immediatamente ma solo quando vi è stata la
nomina di un nuovo difensore. Quindi si ha la prosecuzione del mandato nonostante la revoca o la rinuncia.
Un’altra deroga alla disciplina del mandato sostanziale è quella rappresentata dal venir meno della parte
nel processo civile. Contrariamente a quanto accade nel contratto di mandato dove la morte del mandante
estingue il mandato automaticamente, la morte del cliente non estingue il mandato al suo rappresentante
tecnico. L’effetto estintivo si produce solo quando il difensore dichiara nel processo la morte del cliente.

26.5 Procura

L’art. 83 cpc, stabilisce che «la procura alle liti può essere generale oppure speciale, e deve essere conferita
con atto pubblico o scrittura privata autenticata».
La procura è speciale quando il mandato è riferibile ad un singolo processo che la parte vuole instaurare o
che contro la parte è stato instaurato; nella procura generale la parte fornisce il difensore del potere di
difenderla in tutti i possibili processi che saranno proposti nei confronti di essa o che essa proporrà.
La procura speciale può anche essere apposta in calce o al margine di un atto processuale ed in questi casi
l’autografia della sottoscrizione della parte viene certificata dallo stesso avvocato.

26.6 Difesa personale

La regola generale è che il soggetto deve essere difeso da un rappresentante tecnico, tuttavia è consentito,
in particolari casi, che la parte agisca in giudizio da sola. Si tratta di processi di minore valore, in relazione ai
quali la legge consente alla parte, se vuole, di non farsi rappresentare tecnicamente, ma di compiere
direttamente gli atti del processo.
Le ipotesi previste sono:
a. Davanti al GdP nelle controversie di valore non superiore a 516,46 €; negli altri casi la parte può essere
autorizzata, su istanza, a stare in giudizio da sola solo se ciò è possibile in ragione della natura e dell’entità
della causa;
b. In materia di processo del lavoro, in primo grado, per controversie non superiori a 129,11 €;
c. In materia di opposizione alle sanzioni amministrative.

26.7 Divieto di difesa legale

Laddove la rappresentanza tecnica non è obbligatoria, essa è pur sempre possibile. Anzi, è incostituzionale
il divieto di rappresentanza tecnica.

26.8 Profili dinamici

Per quanto attiene ai profili dinamici del difetto di rappresentanza tecnica [quando è obbligatoria], secondo
la regola generale esso è rilevabile anche d’ufficio in ogni stato e grado del processo, salvo il giudicato che si
sia già formato sulla questione. Le conseguenze sono diverse a seconda che il difetto riguardi l’attore o il
convenuto: nel primo caso si verifica il vizio di presupposto processuale, che impedisce la pronuncia di
merito in quanto la domanda è nulla; nel secondo caso, si ha la contumacia della parte.
Il difetto di rappresentanza tecnica è sanabile retroattivamente, con la salvezza degli effetti della domanda:
la sanatoria può essere applicata non solo nel caso in cui la parte è difesa da un legale la cui procura è
invalida, ma anche nel caso in cui la parte sta in giudizio personalmente quando ciò non è consentito.

27. L’ATTO INTRODUTTIVO


Fino a questo momento è stata esaminata la domanda giudiziale ed alcuni dei presupposti processuali. Si è
rilevato che i presupposti processuali o si valutano dalla domanda, cioè dalle affermazioni in essa contenute
[competenza, capacità, legittimazione], la quale è quindi sufficiente per stabilire la sussistenza delle
condizioni per la decisione di merito; oppure si valutano da fatti extraprocessuali, irrilevanti ai fini del
merito [giurisdizione nei confronti del convenuto; competenza per valore rispetto ai beni mobili].

27.1 Elementi rilevanti per il merito

Dobbiamo ora passare ad esaminare il contenuto di merito della decisione. Per affrontare questo
argomento è necessario riprendere il discorso relativo alla domanda giudiziale: essa è un contenuto che
esige un contenente, ovvero un atto del processo nel quale la domanda sia inserita e mediante la quale
viene proposta. Ora, svariati atti del processo costituiscono il potenziale contenente di una domanda
giudiziale, ma solo uno di essi deve contenere una domanda: l’atto introduttivo del processo [ricorso;
citazione].
Gli elementi propri della domanda giudiziale, sufficienti per individuare l’oggetto del processo, e quindi per
stabilire se la decisione di merito è possibile, di solito sono insufficienti, o comunque non sono i soli
rilevanti per determinare il contenuto della decisione. È quindi necessario vedere quali sono e come si
acquisiscono nel processo questi ulteriori elementi, irrilevanti per determinare l’oggetto del processo, ma
rilevanti per determinare il contenuto della decisione di merito. A tal proposito ogni ord., in relazione ad
ogni struttura processuale, stabilisce i modi ed i tempi propri della trattazione della causa, che sono diversi
da quelli necessari per la determinazione dell’oggetto del processo. Quando l’atto introduttivo contenente
la domanda, contiene anche elementi propri della trattazione esso svolge una doppia funzione.

27.2 Allegazione

Con riferimento alla trattazione si deve distinguere il diverso ruolo che gioca la c.d. quaestio facti e la c.d.
quaestio iuris. Infatti, i poteri rispettivi del giudice e delle parti sono nettamente diversificati a seconda che
si ricada nell’una o nell’altra quaestio.
La quaestio facti è di esclusiva spettanza delle parti e si realizza attraverso una specifica attività che è
l’allegazione: è la dichiarazione con cui le parti introducono nel processo determinati fatti storici in modo
da vincolare il giudice a prenderli in considerazione.
Per i d. eteroindividuati l’allegazione dei fatti è necessaria anche ai fini dell’individuazione dell’oggetto del
processo. Es.: in una domanda di risarcimento del danno per incidente stradale, l’attore allega i fatti storici
che formano la fattispecie del d.; quel certo incidente, imputabile ad un certo sogg., che ha prodotto un
certo danno. In questo modo l’attore ha introdotto nel giudizio i fatti costitutivi del d. Sapere se
l’autovettura provenisse da destra o da sinistra, andava piano o veloce, rileva solo ai fini della trattazione, e
non anche ai fini dell’individuazione del diritto.
Invece, nei diritti autoindividuati l’allegazione dei fatti costitutivi rileva esclusivamente ai fini della
trattazione. Es.: se si chiede l’accertamento della proprietà su un certo bene, i fatti costituenti il titolo di
acquisto della proprietà non sono rilevanti ai fini dell’individuazione del d. perché il d. è individuato
attraverso altri elementi; ma sono rilevanti ai fini del merito, affinché il giudice possa convincersi che quel
diritto è effettivamente sorto.
Quindi l’allegazione dei fatti storici costitutivi dei diritti autoindividuati è sempre rilevante ai fini
dell’accoglimento della domanda – senza la loro allegazione, il giudice non può accoglierla.
Per i diritti eteroindividuati l’allegazione dei fatti storici costitutivi ha anche la funzione di individuare
l’oggetto del processo.
Il giudice deve porre a fondamento della decisione i fatti storici allegati, come gli impone l’art. 112 cpc, che
fa obbligo al giudice di pronunciare sulla domanda e non oltre i limiti di essa. L’art. 112 cpc contiene due
disposizioni:
1. il giudice non può pronunciarsi su diritti diversi da quelli individuati dalle parti e non può pronunciare su
domande diverse da quelle proposte;
2. Il giudice deve esaminare tutti i fatti allegati, magari qualificandoli come irrilevanti, ma senza poterne
prescindere.

27.3 Principio di acquisizione

Ciò non significa che il giudice possa porre a fondamento della decisione solo i fatti allegati. Qualora un
fatto emerga provato dagli atti di causa il giudice può porlo a fondamento della decisione, anche se non
allegato dalla parte interessata.
Ciò sulla base del c.d. principio di acquisizione, secondo il quale tutti gli elementi che emergono dalla
trattazione della causa possono, in linea di massima, essere utilizzati per la decisione.
Le parti non hanno il monopolio dei fatti, perché il potere dispositivo ed il principio della domanda
riguardano i diritti, e non i fatti. Certo, il giudice non può andare alla ricerca di fatti non allegati: ma se gli
risulta provato un fatto, può porlo a fondamento della sua decisione, anche se non allegato dalla parte
interessata. Tutto ciò incontra due limiti:
- con riferimento ai diritti eteroindividuati, il giudice non può accogliere la domanda utilizzando un fatto
provato, ma non allegato dalla parte interessata, che individua un diverso diritto [violazione del principio
della domanda]. Es.: Tizio chiede a Caio 500 € come rata del canone di locazione; risulta provato agli atti del
processo che Tizio è creditore di Caio a titolo di mutuo di 500 €; il giudice non può accogliere la domanda
perché si tratta di un diritto diverso.
- il secondo limite riguarda le eccezioni che possono essere fatte valere solo dalla parte. Per tale motivo, il
giudice non può rigettare la domanda sulla base di un’eccezione riservata al convenuto dalla legge, e che
questi non abbia fatto valere, anche se il fatto sul quale si fonda l’eccezione, è provato agli atti di causa. Es.:
il convenuto è contumace. Risultano agli atti di causa sia l’avvenuto pagamento [eccezione non riservata
alla parte] sia la prescrizione [eccezione riservata alla parte]. Il giudice può rigettare la domanda per
avvenuto pagamento, ma non per prescrizione.

27.4 Decisione secondo diritto

Mentre, per quanto riguarda la quaestio facti, il giudice è vincolato dalle allegazioni di parte, per quanto
riguarda la quaestio iuris tale vincolo non sussiste.
La quaestio iuris spetta esclusivamente al giudice: le parti, neppure se sono d’accordo, possono vincolare il
giudice all’applicazione di una certa norma. Le parti non possono obbligare il giudice a seguire una regola
invece che un’altra, oppure a dare una certa interpretazione rispetto ad un’altra.
Gli art. 113 e 114 cpc precisano quale debba essere il metro di giudizio che il giudice utilizza al momento
della decisione di merito.
L’art. 113 cpc stabilisce che metro di giudizio sono le norme di diritto sostanziale che, all’interno del
processo, assumono una portata diversa rispetto a quella che hanno fisiologicamente. Come norme di
diritto sostanziale, in primis sono regole di condotta, cioè qualificano comportamenti stabilendo ciò che si
può, si deve o non si deve fare; invece quando il giudice le utilizza per la decisione sono metro di giudizio
[es. quando la norma impone al debitore di pagare, essa è per il debitore regola di condotta; per il giudice è
metro di giudizio].

27.5 Equità integrativa

Però non sempre il giudice deve utilizzare le norme di diritto sostanziale quale metro di giudizio: talvolta
utilizza anche regole di giudizio diverse, cioè l’equità.
Nel nostro sistema l’equità ricade in due categorie ben diverse a seconda che si tratti della c.d. equità
integrativa oppure della c.d. equità sostitutiva.
L’equità è integrativa quando integra una norma di diritto che richiama l’equità [art. 1226 cc valutazione
equitativa del danno]. In tal caso, l’equità non è una regola alternativa al giudizio di diritto, ma una regola
integrativa.

27.6 Equità sostitutiva

L’equità sostitutiva è richiamata dall’art. 114 cpc secondo il quale, in materia di d. disponibili, se vi è una
richiesta congiunta delle parti, il giudice utilizza come metro di giudizio l’equità, e non le norme sostanziali.
Il giudizio secondo equità non esclude l’applicazione delle norme processuali e presuppone ugualmente
l’accertamento dei fatti allegati. Il significato del giudizio di equità può essere ricondotto alla sua attinenza
con la risoluzione negoziale delle controversie che si caratterizza per il fatto che le parti stipulano una
transazione/conciliazione sulla base dell’opportunità dell’accordo, e non sulla base della sua “giustizia”,
cioè sulla sua conformità alla situazione sostanziale preesistente.
Attribuendo al giudice il potere di decidere secondo equità, le parti gli consentono di tener conto anche dei
profili di opportunità della decisione. In realtà il fenomeno di attribuire al giudice il potere di decidere
secondo equità sostitutiva è quasi sconosciuto; è molto più frequente nell’arbitrato.

27.7 Equità necessaria

Ai sensi dell’art. 113 cpc, il GdP decide secondo equità le cause il cui valore non eccede 1100 €. Il GdP
quando decide equitativamente, con il fine di ridurre l’attività istruttoria, non deve necessariamente
istruire tutti i fatti, ma solo quelli che ritiene più rilevanti. Egli comunque non può prescindere, nella sua
decisione, dalle norme sia sostanziali che processuali: l’equità riguarda il merito, non il rito.

27.8 Regime della decisione equitativa

Le sentenze pronunciate secondo equità non sono soggette ad appello [art. 339 cpc]. Solo le sentenze
pronunciate secondo equità sostitutiva ex art. 144 cpc, rientrano in questa disposizione, e non anche quelle
pronunciate secondo equità integrativa. Quest’ultime sono soggette ai normali mezzi di impugnazione,
mentre le prime sono soggette solo a ricorso in Cassazione.
In ogni caso [equità necessaria, integrativa o sostitutiva] il giudizio deve essere motivato: il giudice deve
esporre i criteri che ha seguito nella decisione, e deve giustificare le scelte di tali criteri.

29. LE DIFESE DEL CONVENUTO


29.1 Comportamenti del convenuto
Le possibili attività processuali che il convenuto può compiere sono tre.
Storicamente, per giungere a sentenza, era necessario il consenso del convenuto [processo formulare
romano]; all’estremo opposto vi sono sistemi in cui l’inerzia del convenuto lo pregiudica nel merito [i fatti
allegati dall’attore si considerano provati]. Infine, nel sistema italiano, l’inerzia del convenuto da un lato
non impedisce l’emanazione di una sentenza di merito; dall’altro il contenuto della decisione è rimesso
comunque al giudice.
Nel nostro sistema l’attiva partecipazione del convenuto al processo non costituisce né un presupposto
processuale né un elemento che incide sul merito. Se anche il convenuto non si difende, se anche egli non
fa uso dei poteri processuali che l’ordinamento gli dà, ciò non impedisce la decisione di merito.
D’altro canto, il giudice, pur se il convenuto non si difende, deve comunque accertare che i fatti storici
allegati dall’attore siano effettivamente venuti ad esistenza; che tali fatti integrino la fattispecie astratta da
cui scaturisce il diritto fatto valere dall’attore; accertare l’illecito; infine trarre da tutto questo le
conseguenze in ordine alla tutela giurisdizionale richiesta.
Se le condizioni di cui sopra non sono riscontrate dal giudice, anche se il convenuto è contumace, la
richiesta deve essere rigettata.
Il convenuto che invece decide di prendere parte attiva al processo, spendendo quei poteri difensivi che in
astratto l’ord. gli concede, può svolgere una delle seguenti attività: semplice difesa, eccezioni, domande.

29.2 Semplice difesa

La semplice difesa o mera difesa è l’attività più elementare da parte del convenuto. Essa consiste nella
contestazione della fondatezza della domanda in fatto o in diritto, in relazione ai punti che il giudice deve
esaminare d’ufficio anche se il convenuto non si è costituito in giudizio. Con la semplice difesa il convenuto
si inserisce nell’ambito delle questioni che già sono oggetto di esame e discussione.
Il valore della semplice difesa è diverso a seconda che le contestazioni siano di fatto o di diritto.
La contestazione in fatto consiste nella negazione dei fatti allegati dall’attore. Con la mera difesa in fatto, il
convenuto, quando pone in essere la contestazione, cerca di provare il contrario di quanto affermato
dall’attore, cioè fatti diversi da quelli che l’attore ha raccontato.
La semplice difesa in fatto consente di svolgere un’attività istruttoria sui fatti allegati dall’attore, al fine di
accertare fatti diversi da questi, in modo tale da convincere il giudice che gli stessi non si sono svolti nel
modo affermato dall’attore.
Pure la semplice difesa in diritto riguarda l’attività che il giudice deve comunque compiere anche
nell’inerzia del convenuto. L’intervento del convenuto qui serve a convincere il giudice che l’esatta
soluzione della quaestio iuris non è quella affermata dall’attore, ma è diversa, e quindi le conseguenze
giuridiche non sono quelle prospettate dall’attore.
Ovviamente la semplice difesa in diritto è compatibile con la mera difesa di fatto.
Con le mere difese, il convenuto attua il principio del contraddittorio ma non arricchisce il processo di
nuove questioni. Gli argomenti, su cui il convenuto esplica la propria attività difensiva, sono quegli stessi
che il giudice avrebbe comunque dovuto affrontare e risolvere d’ufficio.

29.3 Eccezioni

Con le eccezioni il convenuto arricchisce di nuovi fatti la cognizione del giudice. Per comprendere il punto è
necessario soffermarsi sulla nozione di eccezione e sulla regola dell’onere della prova: art. 2697 cc.
Per individuare l’eccezione si deve richiamare la nozione di fattispecie: la fattispecie costitutiva dell’effetto
giuridico è uno degli elementi della fattispecie complessiva. Altri elementi che costituiscono la fattispecie
complessiva, oltre ai fatti costitutivi, sono: i fatti impeditivi, modificati ed estintivi, che fondano le eccezioni.

29.4 Onere della prova

La regola sull’onere della prova di cui all’art. 2697 cc stabilisce che chi vuol fare valere un diritto in giudizio
deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento [fatti costitutivi].
Chi eccepisce l’inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i
fatti [impeditivi, modificativi o estintivi] su cui l’eccezione si fonda.
L’art. 2697 cc correttamente, non parla di “attore” o di “convenuto”, perché se è vero che, di regola, è colui
che prende l’iniziativa di instaurare il processo [l’attore] ad affermare l’esistenza di un suo diritto, vi sono
innumerevoli casi di inversione dell’iniziativa processuale, quindi la qualità di attore, spetta a colui che nega
l’esistenza di un diritto altrui.
Quindi l’art. 2697 cc, utilizza la nozione sostanziale di “soggetto che afferma” e “soggetto che nega”
l’esistenza di un diritto.

29.5 Principi di acquisizione

La lettera dell’art. 2697 cc sembra dire che ciascuna parte deve procurare le prove dei fatti da essa allegata,
cioè che ciascuna parte ha l’onere dell’iniziativa probatoria per giungere a dimostrare l’esistenza dei fatti a
lei favorevoli: l’attore dei fatti costitutivi, il convenuto delle eccezioni.
In realtà, nel nostro sistema vige il principio di acquisizione, in virtù del quale, quando una prova è
legittimamente acquisita al processo, il giudice può trarre da essa ciò che serve per provare
indifferentemente tutti i fatti allegati, chiunque sia il soggetto che ha preso l’iniziativa per acquisire al
processo la prova in questione [comprese le prove acquisite su iniziativa del giudice].

29.6 Fatti costitutivi ed eccezioni

Il problema successivo da affrontare, con riferimento alle fattispecie nella loro globalità [fatti costitutivi ed
eccezioni], è la ripartizione della fattispecie nei due settori dei fatti costitutivi e delle eccezioni, ai fini
dell’applicazione della regola dell’onere della prova.
È rilevante, infatti, stabilire se la mancata prova di un certo fatto, essendo esso un fatto costitutivo,
comporta il rigetto della domanda, oppure se, essendo un’eccezione, comporta viceversa l’accoglimento
della domanda.
Sappiamo che la struttura della decisione è tale per cui l’accoglimento della domanda postula l’integrazione
della presenza di tutti gli elementi della fattispecie costitutiva, ma anche la mancanza di tutti gli elementi
della fattispecie impeditiva, modificativa o estintiva: per tale motivo quando si sia in presenza di una
fattispecie in cui manchi anche uno solo dei fatti costitutivi o si sia in presenza anche di una sola delle
eccezioni, si ha come conseguenza il rigetto della domanda. Es.: se il diritto al risarcimento del danno non è
sorto per la mancanza del danno [fatto costitutivo], la domanda va rigettata; ma va rigettata anche quando,
pur essendo sorto il diritto, si è avuta l’estinzione del diritto stesso [prescrizione, pagamento,
compensazione, ecc. – fatto estintivo, modificativo, impeditivo].
Ora, distinguere fra i fatti modificativi ed estintivi dai fatti costitutivi, è semplice, perché i primi sono per
definizione successivi nel tempo ai fatti costitutivi. Prima si completa la fattispecie costitutiva, e sorge il
diritto; poi si ha la modificazione o l’estinzione del diritto sorto. Quindi tutto ciò che si colloca, nel tempo,
dopo l’integrazione della fattispecie costitutiva è un fatto modificativo o estintivo, che costituisce
un’eccezione.

29.7 Fatto impeditivo

Il problema è definire i fatti impeditivi, perché essi sono contemporanei ai fatti costitutivi. Quando alla
fattispecie costitutiva si aggiunge un ulteriore elemento, a cui l’ordinamento attribuisce la prerogativa di
rendere inefficaci i fatti costitutivi, si è in presenza di un fatto impeditivo.
A prima vista non pare possibile confondere un fatto costitutivo da un fatto impeditivo, perché il primo è
quello che determina il sorgere del diritto, e il fatto impeditivo è quello che impedisce il sorgere del diritto.
Il problema sta nel fatto che la nozione di fatto giuridico è diversa da quella di fatto storico. In particolare,
rilevante nella fattispecie può essere rilevante sia l’esistenza sia l’inesistenza di uno stesso fatto storico.
L’ordinamento può ritenere giuridicamente rilevante sia il verificarsi di un certo fatto storico, sia il mancato
verificarsi dello stesso. Es.: in caso di licenziamento infondato, se il dipendente è addetto in un’impresa con
più di 15 dipendenti ha diritto alla reintegrazione. Il rapporto di lavoro, non interrotto, dal licenziamento
inefficacie, prosegue con i suoi effetti.
Se, invece, l’attività produttiva impiega meno di 15 dipendenti, il lavoratore inefficacemente licenziato, a
scelta del datore di lavoro, ha diritto alla prosecuzione del rapporto o al pagamento di un’indennità.
In tale esempio il fatto rilevante può essere alternativamente la presenza di più di 15 dipendenti,
considerato come fatto costitutivo [onere della prova a carico di chi chiede la reintegrazione]; oppure
l’assenza di più di 15 dipendenti, considerato come fatto impeditivo [onere della prova a carico di chi si
oppone alla reintegrazione].
Se la prova del numero di dipendenti viene raggiunta il problema è risolto. Il problema nasce quando invece
la prova manca, e si rende necessario applicare l’art. 2697 cc.

29.8 Regola ed eccezione

Il problema di stabilire se la mancata prova di un certo fatto, essendo esso un fatto costitutivo, comporta il
rigetto della domanda, oppure se, essendo un’eccezione, comporta viceversa l’accoglimento della
domanda, in alcuni casi viene risolto dal legislatore.
Nei casi dubbi, non risolti dal legislatore, vi sono una serie di criteri per risolvere il problema. La prima
regola, la più semplice e affidabile, ma non sempre disponibile, è la distinzione tra regola ed eccezione.
Dalla lettura delle norme si ricava che il legislatore descrive la fattispecie nei seguenti termini: al verificarsi
di certi fatti, si verificano taluni effetti “tranne che”, “ad eccezione che”, “questa disposizione non si applica
quando”. Tutto ciò che segue tali locuzioni è un fatto impeditivo.

29.9 Negativa non sunt probanda

I fatti negativi non vanno provati. Es.: in materia di locazioni abitative alla prima scadenza del contratto,
questo può non essere rinnovato se il locatore intende vendere l’immobile e non abbia la proprietà di altri
beni immobiliari ad uso abitativo oltre a quello eventualmente adibito a propria abitazione.
Se la mancanza di altri beni fosse un fatto costitutivo, il locatore sarebbe onerato della prova negativa:
secondo il brocardo, la “non presenza” di altri beni è un fatto costitutivo del diritto alla risoluzione
anticipata del rapporto, mentre la presenza di altri beni è un fatto impeditivo di tale diritto.
Quindi spetta al conduttore provare che il locatore ha altri beni: si evita in tal modo al locatore l’onere di
una prova negativa, difficile da soddisfare.

29.10 Vicinanza alla prova

Il brocardo “negativa non sunt probanda”, è una specificazione del principio della vicinanza alla fonte di
prova: essendo incerto se un fatto appartiene alla fattispecie costitutiva oppure a quella impeditiva, si deve
scegliere quella soluzione, in virtù della quale diventa onerato della prova il soggetto per cui la prova è più
facile, cioè il soggetto più vicino alla fonte di prova.

29.11 Eccezioni in senso stretto ed in senso lato

All’interno delle eccezioni è necessario introdurre una distinzione che riguarda la dinamica del processo.
Mentre dal lato del convenuto tutte le eccezioni sono uguali, cioè sono sempre fatti modificativi, estintivo o
impeditivi, scorrendo la normativa sostanziale ci si rende conto che per il giudice non tutte le eccezioni
sono uguali.
Talvolta di fronte ad un fatto impeditivo, modificativo o estintivo provato, il giudice può fondare la sua
decisione senza una manifestazione di volontà del convenuto che eccepisca specificatamente quel fatto;
altre volte, invece, di fronte ad un fatto provato, se il convenuto non chiede specificatamente di rigettare la
domanda per quel certo fatto, il giudice non può porlo a fondamento della sua decisione.
Le eccezioni, quindi, si dividono in due categorie:
1. Le eccezioni rilevabili anche d’ufficio o eccezioni in senso lato – exceptiones facti;
2. Le eccezioni rilevabili solo dalla parte o eccezioni in senso stretto – exceptiones iuris.
Ovviamente, non ci sono eccezioni rilevabili solo d’ufficio: è il giudice, non la parte, ad essere limitato nella
sua rilevazione delle eccezioni. A questo punto il problema che si pone è quello di sapere in quale categoria
rientra l’eccezione: questo al fine di stabilire – a convenuto inerte – se il giudice può o meno rigettare la
domanda per un’eccezione, che si fonda su un fatto provato.
Per risolvere il problema, certe volte, il legislatore prende posizione, stabilendo quali sono le eccezioni
rilevabili anche d’ufficio e quali solo dalla parte. Es.: in tema di prescrizione il giudice non può rilevare
d’ufficio la prescrizione non opposta. L’eccezione di prescrizione può essere fatta valere solo dalla parte. Se
anche è provato che il credito è sorto 100 anni prima, ma il convenuto non eccepisce la prescrizione, la
domanda non essere rigettata per prescrizione.

29.12 Funzione dell’eccezione in senso stretto

Il legislatore crea le eccezioni in senso stretto quando vuole che l’interessato valuti l’opportunità di far
valere quel certo fatto impeditivo, modificativo o estintivo, cioè quando ritiene l’operatività automatica di
quel fatto. Dal punto di vista funzionale l’eccezione in senso stretto è vicina al diritto potestativo, perché
anch’essa prevede una manifestazione di volontà e quindi una valutazione di opportunità dell’interessato.

29.13 Eccezione riservata alla parte

Se il legislatore non qualifica espressamente l’eccezione come riservata alla parte oppure rilevabile
d’ufficio, occorre trovare un criterio che consenta di ascrivere l’eccezione ad una o all’altra categoria. La
soluzione può provenire dall’art. 112 cpc: nella prima parte tale norma fonda il principio della
corrispondenza fra chiesto e pronunciato; nella seconda stabilisce che il giudice non può pronunciare
d’ufficio su eccezioni che possono essere proposte solo dalle parti.
Quindi il giudice può pronunciare d’ufficio su tutte le eccezioni, tranne che su quelle riservate alle parti da
espressa disposizione del legislatore.

30. IL PROCESSO CUMULATO. L’ACCERTAMENTO INCIDENTALE


Accanto al processo strutturalmente semplice [due parti e un solo oggetto], c’è un processo
strutturalmente complesso, in quanto comprende più di un oggetto e/o più di due parti.

30.1 Autonomia processuale

I tre principi che reggono il processo oggettivamente cumulato sono:


1. Principio della autonomia processuale;
2. Principio di acquisizione;
3. Rilevanza dei nessi sostanziali.
Il primo principio è quello dell’autonomia processuale delle singole cause: se il processo è oggettivamente
cumulato, significa che vi sono più domande, quindi più oggetti del processo e, conseguentemente, più
decisioni [anche se l’atto-sentenza è formalmente unico]. Da ciò deriva che la sussistenza dei presupposti
processuali deve essere autonomamente valutata per ciascuna causa cumulata: la capacità, la
legittimazione, l’interesse ad agire, il patto compromissorio, il precedente giudicato, debbono essere
esaminati separatamente per ciascuna causa. L’esistenza o meno di un presupposto processuale in
relazione ad una causa non dice nulla in relazione alle altre. Solo con riferimento a taluni presupposti
processuali [competenza e giurisdizione] il cumulo comporta variazione delle regole ordinarie, al fine di
consentire la trattazione cumulata di più cause.

30.2 Principio di acquisizione

La trattazione di più cause cumulate è unica, e gli atti compiuti in relazione ad una di esse sono utilizzabili,
in via di principio e salvo eccezioni, anche per le altre.
30.3 Rilevanza dei nessi sostanziali

Il terzo principio riguarda la determinazione degli elementi rilevanti per la disciplina del cumulo: l’analisi del
processo cumulato ha lo scopo di individuare le peculiarità che si verificano, quando si ha la trattazione
congiunta delle più cause e/o la presenza di più parti. Tali peculiarità sono, in linea di massima, indifferenti
al modo in cui il cumulo oggettivo e/o soggettivo si è realizzato e dipendono, essenzialmente dai nessi di
diritto sostanziale esistenti fra i diversi diritti coinvolti nella vicenda. È il tipo di connessione sussistente fra i
vari oggetti del processo che determina l’applicazione delle regole “speciali” per il cumulo.

30.4 Modificazione della competenza per ragioni di connessione

Gli artt. 34, 35 e 36 cpc sono collocati nella sezione dedicata alla modificazione della competenza per
ragioni di connessione: esse non disciplinano il cumulo in sé, ma speciali regole di competenza ad esso
applicabili, che consentono la trattazione e la decisione delle più cause, nonostante il giudice non sia
competente per tutte.
Importante è filtrare queste disposizioni per separare ciò che riguarda gli effetti [cioè la possibile deroga
alle regole di competenza] da ciò che riguarda il cumulo in sé.

30.5 Nozione di questione pregiudiziale

Dell’art. 34 cpc si è già trattato, parlando dei limiti oggettivi del giudicato, e in particolare dell’efficacia della
sentenza sulla situazione pregiudiziale rispetto a quella decisa.
Ora dobbiamo completarne l’analisi e vederne le implicazioni nel meccanismo processuale.
Innanzitutto, si deve individuare l’ambito di applicazione della norma.
L’art. 34 cpc quando parla di «una questione pregiudiziale che appartiene per materia o per valore ad un
giudice superiore», fornisce un elemento determinate per individuare l’ambito di applicazione della norma.
L’oggetto della previsione normativa è un quid [la questione pregiudiziale] che deve per forza di cosa
consistere in un diverso oggetto della domanda e quindi del processo, perché solo ciò che è suscettibile di
costituire oggetto di domanda è suscettibile di essere attribuito alla competenza del giudice.
Nell’ampia nozione di questione pregiudiziale, che ricomprende ogni punto controverso che il giudice deve
affrontare per decidere, sta la nozione più ristretta di questione pregiudiziale, rilevante ai sensi dell’art. 34
cpc. Essa è una species del genus, perché la questione pregiudiziale di cui parla l’art. 34 deve consistere in
un’autonoma situazione sostanziale, perché solo le autonome situazioni sostanziali possono appartenere
alla competenza di un giudice diverso da quello adito.
La questione pregiudiziale di cui all’art. 34 cpc ha la dimensione di una diversa situazione pregiudiziale,
l’esistenza della quale è pregiudiziale per la decisione della causa che è stata proposta.
La situazione, oggetto del processo, è dipendente da un’altra situazione, che ne forma un elemento della
fattispecie: si tratta del rapporto pregiudizialità-dipendenza. La situazione sostanziale dedotta in giudizio
vede come elemento della fattispecie l’esistenza/inesistenza di un’altra situazione sostanziale [es. alimenti
e rapporto di filiazione].

30.6 Pregiudizialità tecnica e logica

Parlando dei limiti del giudicato abbiamo distinto la c.d. pregiudizialità tecnica fra diverse situazioni
sostanziali dalla pregiudizialità c.d. logica, che si ha quando è dedotto in giudizio un effetto giuridico di un
rapporto: in questo secondo caso il giudicato sull’esistenza e qualificazione del rapporto si forma sulla base
delle regole dell’antecedente logico necessario.
Quindi dalle ipotesi dell’art. 34 cpc sono da escludere le ipotesi di pregiudizialità logica [es. il caso in cui si
discute della tredicesima e viene in gioco l’esistenza di un rapporto di lavoro dipendente]. In tali ipotesi è
invece applicabile l’istituto della continenza [art. 39 cpc].

30.7 Cognizione e decisione


Individuato l’ambito di applicazione dell’art. 34 cpc nella c.d. pregiudizialità tecnica, è necessario richiamare
quanto detto in tema di limiti oggettivi del giudicato: la cognizione del diritto pregiudiziale rimane semplice
cognizione, tranne che vi sia una domanda di parte o una esplicita previsione di legge la quale stabilisca che
il diritto pregiudiziale sia non soltanto conosciuto ma anche deciso.
Il giudice, come regola generale, conosce di tutti i diritti pregiudiziali senza limiti, e senza che quanto abbia
a dire sull’esistenza e del modo di essere del diritto pregiudiziale, rilevante per la decisione del diritto
dipendente, abbia effetti di giudicato in ordine al diritto pregiudiziale. Quindi, quando si propone una
domanda che abbia ad oggetto un diritto pregiudiziale, ciò che il primo giudice abbia detto di tale diritto
nella motivazione della precedente sentenza non formerà giudicato, perché tale sentenza ha deciso solo di
un diritto dipendente e ha semplicemente conosciuto un diritto pregiudiziale. Se, invece, c’è la volontà di
legge o la domanda di parte che investa il diritto pregiudiziale, questo diventa oggetto del processo,
oggetto della decisione, e su di essa si forma il giudicato.
Proprio quando il diritto pregiudiziale diventa oggetto del processo si pongono problemi di competenza:
finché non c’è da decidere il giudice non incontra alcun limite, e può conoscere tutto ciò che c’è da
conoscere; i limiti al suo potere sono nel decidere; finché il diritto pregiudiziale rimane elemento logico da
conoscere, non vi sono problemi di giurisdizione, competenza, capacità, legittimazione etc.; quando,
invece, diventa oggetto di decisione bisogna vedere se sono presenti tutti i presupposti processuali del
nuovo oggetto del processo, e quindi se sono rispettate le regole di competenza.
I presupposti che trasformano la semplice cognizione del giudice in un’attività giurisdizionale piena con
efficacia decisoria, sono alternativamente la domanda di una parte o la previsione di legge.

30.8 Domanda di parte

Per quanto riguarda la domanda di parte essa deve essere proposta nei modi e nei tempi previsti dai singoli
modelli processuali: ed es. nel processo di cognizione ordinario il convenuto deve proporre la domanda di
accertamento incidentale con la tecnica della domanda riconvenzionale, inserendo la domanda stessa nella
comparsa di risposta, e depositando quest’ultima almeno vento giorni prima dell’udienza di comparizione.
La domanda di accertamento incidentale ex art 34 cpc, deve rispettare tutti i requisiti delle domande
giudiziali, quindi, ad es., la legittimazione: la parte non può chiedere l’accertamento con efficacia di
giudicato del diritto pregiudiziale, se di esso è titolare un altro soggetto.
Lo stesso si deve dire per l’interesse ad agire [non c’è interesse a chiedere l’accertamento di una situazione
pregiudiziale, se la decisione non è di alcuna utilità per chi la richiede]; per la rappresentanza tecnica [il
legale che ha avuto mandato relativamente alla controversia che ha per oggetto la situazione dipendente,
deve avere idoneo mandato per proporre la domanda di accertamento incidentale]; la giurisdizione [se si
vuol far valere in giudizio l’effetto di un provvedimento amministrativo, l’annullamento di questo non può
essere oggetto di domanda al giudice ordinario].
Solo per quanto riguarda la competenza si rende possibile una deroga alle normali regole.

30.9 Previsione di legge

Per quanto riguarda la previsione di legge è necessario coordinare tale previsione con il principio della
domanda ex art. 112 cpc, ovvero bisogna capire se vi sono giustificazioni sufficienti per una compressione
del diritto di azione da parte del legislatore.
Il legislatore, in talune ipotesi particolari, impone l’accertamento ex lege, con efficacia di giudicato, del
diritto pregiudiziale. La principale ipotesi è quella dell’art. 124 cpc: «il coniuge può in qualunque tempo
impugnare il matrimonio dell’altro coniuge; se si oppone alla nullità del primo matrimonio, tale questione
deve essere preventivamente giudicata».
La compressione del diritto di azione si giustifica sulla base della natura delle situazioni sostanziali in gioco,
che sono generalmente situazioni indisponibili a rilevanza pubblicistica: l’ord. impone una coerenza di
giudicati che invece, nelle ipotesi “normali”, viene lasciata alla volontà delle parti.
30.10 Deroga alla competenza

Come detto, nel processo cumulato, i presupposti processuali di ciascuna causa debbono essere
autonomamente esaminati. Il motivo per cui l’art. 34 è inserito nella sezione delle modificazioni di
competenza per ragioni di connessione, consiste nel fatto che tutte le volte che la “cognizione” del giudice
del diritto pregiudiziale diventa “decisione”, si pongono problemi di competenza [oltre a quelli di
legittimazione, interesse ad agire, etc.], perché il diritto pregiudiziale può non appartenere alla competenza
del giudice competente per il diritto dipendente. Ove ciò accada, se non vi fosse l’art. 34 cpc, il giudice
dovrebbe dichiararsi incompetente per la causa relativa al diritto pregiudiziale: il simultaneus processus
non potrebbe realizzarsi.
Per evitare questo, l’art. 34 cpc introduce una regola speciale di competenza, stabilendo che le cause
devono rimanere unite, anche se ciò comporta la deroga alle normali regole di competenza.
Se la causa pregiudiziale appartiene alla competenza di un giudice superiore, il giudice originariamente
adito rimette tutte e due le cause al giudice superiore, assegnando alle parti un termine per porre in essere
l’atto di riassunzione [atto di impulso processuale] che può essere compiuto da una qualunque delle parti.
La causa proseguirà dinnanzi al giudice superiore, con due oggetti, che dovranno essere decisi entrambe
con efficacia di giudicato. Se, invece, la causa pregiudiziale appartiene per competenza ad un giudice
inferiore, il giudice originariamente adito [superiore] decide anche della causa pregiudiziale, anche se di
competenza di un giudice inferiore.
Il principio che si evince dall’art. 34 cpc è il seguente: le cause vanno tenute unite, e lo spostamento
avviene solo verso l’alto, nel senso che la competenza superiore assorbe quella inferiore.
Se la competenza superiore è del giudice adito con la domanda relativa al diritto dipendente, non c’è
spostamento, ma l’assorbimento della competenza della causa pregiudiziale; se la competenza superiore è
del giudice della causa pregiudiziale, c’è spostamento di fronte al giudice superiore delle due cause, e
assorbimento delle competenze della causa dipendente.

30.11 Competenza per materia

La giurisprudenza pone un limite al principio sopra esposto, ritenendo che l’assorbimento da parte del
giudice superiore opera solo per la competenza per valore e non anche per la competenza per materia, la
quale è inderogabile e non può subire modifiche per ragioni di connessione. In realtà, una deroga alla
competenza per materia si può avere con riferimento ai rapporti tra GdP e Tribunale.
Il simultaneus processus è sempre possibile dinnanzi al Tribunale, anche se una delle due cause connesse
per pregiudizialità-dipendenza appartiene alle competenze per materia del GdP.

30.12 Competenza per territorio

L’art. 34 cpc, oltre alla deroga per competenza in senso verticale, comporta anche una deroga alla
competenza per territorio: se il giudice è territorialmente competente per la causa dipendente
originariamente proposta, ma non per quella pregiudiziale, egli acquista la competenza territoriale
derogata anche per la causa pregiudiziale, se questa viene introdotta nel processo aperto dalla prima.

31. LA COMPENSAZIONE
31.1 Profili sostanziali

L’art. 35 cpc disciplina la compensazione. Dal punto di vista sostanziale, invece, la compensazione è
disciplinata dall’art. 1241 e ss. cc → “Se fra due soggetti sussistono rapporti incrociati di credito-debito per
una quantità di cose fungibili, i due rapporti si estinguono vicendevolmente per le quantità corrispondenti”.
La compensazione presuppone che la relazione di credito-debito nasca da due rapporti distinti: nel caso la
relazione dare-avere nasca all’interno dello stesso rapporto, non si applica tale disciplina.
La compensazione opera ipso iure [determinati effetti giuridici seguono direttamente a una norma di legge
quando se ne siano verificati i presupposti di fatto, senza che sia necessaria nessuna altra attività da parte
di alcun soggetto], ma necessita di una manifestazione di volontà: occorre che il controcredito sia opposto
in compensazione da uno dei due soggetti. Quando uno dei due soggetti manifesta la volontà di utilizzare il
proprio credito per estinguere il controcredito, l’effetto è retroattivo al momento in cui i due crediti sono
venuti ad esistenza, cioè sono divenuti ambedue esigibili.
La compensazione, necessita di una manifestazione di volontà, ma opera retroattivamente: ovvero opera in
un momento antecedente a quello in cui la manifestazione di volontà è stata emessa.
Se anche uno dei due crediti si è prescritto, ma anche solo per un momento sono stati coesistenti, la
compensazione opera ugualmente.
La compensazione non può essere rilevata d’ufficio dal giudice: è solo la volontà dell’interessato a creare il
raccordo tra i due crediti. I due crediti restano autonomi e la compensazione è solo potenziale nel
momento in cui sono coesistenti: quando viene operata la dichiarazione, allora i due crediti entrano in
contatto, e si estinguono retroattivamente per le quantità corrispondenti.

31.2 Connessione per compensazione

Dal punto di vista del diritto processuale, è necessario stabilire che tipo di connessione intercorre tra i due
crediti opposti in compensazione. Quando c’è la volontà degli interessati di opporre un controcredito in
compensazione la connessione opera in questo modo: l’esistenza dell’un diritto diventa fatto estintivo
dell’altro. La connessione è bilaterale, perché l’esistenza di un credito estingue l’altro credito.
Se negli esempi di pregiudizialità fin ora visti la situazione pregiudiziale influisce su quella dipendente, ma
non viceversa [es. rapporto di filiazione è condizione per il diritto agli alimenti, ma il diritto di alimenti non
incide sul rapporto di filiazione]; nella compensazione c’è una doppia connessione incrociata tra credito
originario e controcredito.
Nel momento in cui il titolare del credito Y decide di usare il suo controcredito come fatto estintivo del
credito X, elimina il diritto di X, ma nel far ciò sacrifica una parte corrispondente del suo diritto, cioè spende
l’energia necessaria per annullare il diritto dell’altra parte traendo dal suo diritto la parte corrispondente.
Per questo motivo la compensazione è un modo di estinzione delle obbligazioni oneroso [per estinguere il
diritto altrui spendo il mio] e satisfattivo [perché ciascuno vede estinto un proprio diritto ma anche un
proprio obbligo].
Di fatto compensare un credito è come pagarlo con un proprio diritto, anziché con il proprio denaro.
L’operatività contemporanea nei due sensi della connessione è tipica della compensazione.

31.3 Domanda fondata sul controcredito

Ciascun credito, sul piano sostanziale, si presenta in due forme diverse: esso è una situazione sostanziale
perfetta, che il titolare può far valere come una qualunque altra situazione sostanziale; però è al tempo
stesso un potenziale fatto estintivo di un diritto diverso. Es.: il credito di Tizio verso Caio è un vero e proprio
diritto che Tizio può far valere verso Caio come un normale diritto, ma è anche un “potenziale” fatto
estintivo del diritto di Caio verso Tizio, cioè di un diritto contrapposto [controcredito].
La duplicità del modo di essere, sul piano sostanziale, dei due diritti corrisponde, sul piano processuale, ad
un duplice modo con cui ciascuno di essi può essere fatto valere. Il credito è fatto valere come diritto,
quando nel processo è oggetto di una domanda giudiziale; al contrario, il credito è fatto valere come fatto
estintivo del diritto altrui, quando nel processo è oggetto di un’eccezione.
Il titolare del credito Y può far valere il suo diritto, e allora propone una domanda; oppure può farlo valere
come fatto estintivo, allora propone un’eccezione.
Se lo fa valere come diritto, può proporre la domanda in un autonomo separato processo, oppure proporla
come causa riconvenzionale all’interno dell’unico processo: in tal caso il controcredito è oggetto di
domanda e quindi si ha un’ipotesi di processo cumulato.
La compensazione parte dal presupposto che il controcredito sia usato come eccezione, cioè come un fatto
estintivo del diritto altrui, oggetto dell’unica domanda proposta nel processo. In tal caso il processo ha un
unico oggetto: il credito fatto valere dall’attore.
Il controcredito fatto valere dal convenuto assume rilievo solo come fatto estintivo del credito dell’attore e
non come autonomo diritto.

31.4 Eccezione fondata sul controcredito

Nel caso in cui il credito venga opposto in compensazione come eccezione, esso è utilizzato al solo scopo di
far rigettare la domanda dell’attore, in quanto il processo svolge il ruolo di fatto estintivo dell’unico diritto
oggetto di quel processo: quello dell’attore → es.: il convenuto chiede che sia rigettata la domanda
dell’attore:
a. perché il credito non è mai sorto;
b. perché l’ha pagato;
c. perché lo compensa con il suo controcredito.
Il convenuto, con l’eccezione, non chiede la tutela del proprio diritto, ma lo utilizza solo per far rigettare la
domanda dell’attore.
Se il giudice che il diritto dell’attore non è mai sorto, non esamina l’eccezione di compensazione, che viene
assorbita.
Quando, invece, il controcredito è oggetto della domanda, il giudice deve dire: il diritto dell’attore non è
mai sorto, si respinge la domanda; esamina poi la domanda riconvenzionale che ha ad oggetto un
controcredito, se accerta che questo esiste, condanna l’attore al pagamento del controcredito.
Quindi, se il controcredito è oggetto di domanda [riconvenzionale], questa non può essere assorbita; se, al
contrario, è oggetto di eccezione, questa può essere assorbita.

31.5 Principio della ragione più liquida e assorbimento

Come visto sopra, se il controcredito [controdiritto] è posto a base di un’eccezione, esso è utilizzato al sol
fine di far respingere la domanda e, non ponendo problemi di competenza, può essere assorbito.
Invece, una differenza fra l’eccezione di compensazione e le altre eccezioni sta nella vigenza del c.d.
principio della ragione più liquida.
Come visto, per rigettare la domanda non si impone un ordine logico di esame delle varie questioni di
merito: in particolare, se risulta fondata un’eccezione, il giudice può rigettare la domanda anche senza
accertare la sussistenza dei fatti costitutivi: “se anche il diritto fosse sorto, esso comunque attualmente si
sarebbe estinto”. Oppure, se sono fatte valere più eccezioni, il giudice può accogliere quella di esse che è
matura, assorbendo le altre.
Orbene, il principio della ragione più liquida non si applica nei confronti dell’eccezione di compensazione.
Questo perché la compensazione è un modo di estinzione dell’obbligazione oneroso e satisfattivo. Il
convenuto, con la compensazione, estingue sì il proprio debito, ma spendendo il proprio controdiritto.
Quindi il convenuto ha interesse a far esaminare l’eccezione di compensazione per ultima, in modo che il
giudice utilizzi il controcredito per respingere la domanda solo dopo aver accertato l’esistenza del diritto
dell’attore, e quindi solo dopo aver esaminato tutti gli argomenti difensivi utilizzati dal convenuto e tutte le
altre questioni rilevabili d’ufficio.
Ciò significa che l’eccezione di compensazione è destinata ad essere assorbita ogni qualvolta che il giudice
ritiene che il credito dell’attore non sia attualmente esistente per qualunque ragione.

31.6 Esame dell’eccezione di compensazione

Dunque, se il giudice assorbe l’eccezione di compensazione, non c’è alcuna pronuncia su di questa, e ciò
significa che il controcredito rimane vergine e impregiudicato per il successivo processo.
Se, invece, il giudice giunge alla conclusione che il credito originario è attualmente esistente, allora deve
esaminare l’eccezione di compensazione e dovrà stabilire se il controcredito c’era o non c’era al momento
della coesistenza.
Con l’eccezione di compensazione il convenuto mette in gioco una quantità del suo controcredito
equivalente al valore del credito dell’attore: se il giudice ritiene che il controcredito del convenuto esista,
rigetta la domanda dell’attore, ma per far questo utilizzerà parte del controcredito del convenuto.
Se il giudice, esaminata l’eccezione, ritiene il controcredito inesistente accoglie la domanda dell’attore e il
convenuto si brucia ugualmente la somma corrispondente a quella riconosciuta all’attore.

31.7 Controcredito maggiore

La fattispecie disciplinata dall’art 35 cpc, si pone solo quando il controcredito opposto in compensazione è
maggiore del credito originario.
Fino a quando il controcredito è uguale o minore, le conseguenze sono quelle sopra descritte: se
l’eccezione viene assorbita, il controcredito rimane impregiudicato per un eventuale successivo processo, in
cui non vi sarà alcun vincolo derivante dal precedente processo, il quanto il controcredito non è stato
esaminato, e l’eccezione di compensazione è stata assorbita.
Se, invece, il giudice esamina l’eccezione di compensazione, comunque vada a finire, il controcredito viene
meno.
Se il giudice lo ritiene esistente, esso è utilizzato per far rigettare la domanda dell’attore in tutto o in parte.
Se il giudice lo ritiene inesistente, il convenuto lo perde proprio perché ritenuto inesistente.
I problemi sorgono quando l’eccezione di compensazione è esaminata e il concreto credito è maggiore: in
questo caso è necessario stabilire se la statuizione del giudice riguarda o meno l’esistenza del controcredito
che forma giudicato sulla parte rimanente rispetto al credito originario dell’attore.
L’art. 35 cpc stabilisce che quando si forma il giudicato sul residuo e quando no, allorché il convenuto
eccepisce in compensazione un controcredito maggiore del credito dell’attore, egli “spezza” il suo diritto in
due parti: una di valore equivalente al credito dell’attore, sulla quale fonda l’eccezione; l’altra, equivalente
al residuo, che rimane comunque estranea al processo.
Se l’eccezione di compensazione è assorbita, l’intero controcredito rimane vergine; se è esaminata il
controcredito è bruciato limitatamente alla parte su cui l’eccezione è fondata, e rimane vergine il residuo.

31.8 Contestazione del controcredito

Se tuttavia l’attore contesta l’esistenza del controcredito, l’ord. prevede la scissione del controcredito
originario in due sottocrediti [uno dedotto in giudizio come eccezione; l’altro che rimane fuori dal processo]
venga meno: il credito si ricompone in unità [per ragioni di economia processuale].
In tal caso si ha l’accertamento con efficacia di giudicato dell’intero controcredito [anche dell’eventuale
residuo] sempre, però, subordinatamente al mancato assorbimento della eccezione.
Se l’attore non contesta l’esistenza del controcredito, ancorché l’eccezione di compensazione è esaminata,
non si forma giudicato sul residuo.
Se l’eccezione di compensazione è esaminata, e l’attore ha contestato l’eccezione di compensazione, si ha
una decisione con efficacia di giudicato anche sul credito residuo [intero controcredito].
L’art. 35 cpc si occupa del fenomeno della compensazione nell’ottica della competenza.
Finché il contro diritto è utilizzato come eccezione e quindi viene dedotto nel processo non per intero, ma
come parte corrispondente al credito dell’attore, il problema della competenza non si pone, perché se il
giudice è competente per il credito dell’attore, è competente anche per la quantità corrispondente del
creditore. Ma se occorre decidere con efficacia di giudicato dell’intero controcredito, può accadere che il
giudice adito, competente per il credito originario, non lo sia per la quantità maggiore di controcredito
opposto in compensazione.
Se il giudice adito è il Tribunale, non vi sono problemi: il problema sorge quando si supera la soglia di
competenza del GdP.
L’art. 35 cpc, nell’ottica della competenza, fa capire che il giudicato sull’intero controcredito dipende dalla
contestazione dell’attore: se il credito del convenuto non è contestato non si pongono problemi di
competenza [non c’è giudicato sulla parte eventualmente residua del controcredito].
Le modificazioni alla competenza sono una conseguenza [eventuale] della necessità del giudicato. Qualora
il controcredito, opposto in compensazione e contestato dall’attore, superi la competenza del giudice adito,
occorre distinguere.
Se la domanda originaria dell’attore è fondata su titolo non controverso o facilmente accertabile, il giudice
decide della domanda dell’attore e rimette al giudice superiore la decisione sull’eccezione di
compensazione [ipotesi di sentenza di condanna con riserva delle eccezioni].

31.9 Condanna con riserva delle eccezioni

La tecnica adottata dal legislatore ha la funzione di accelerare la tutela dell’attore, scindendo la decisione
del giudice in due parti: con la prima sentenza il giudice decide dell’esistenza del diritto di credito
dell’attore, accantonando l’eccezione di compensazione: questa diviene oggetto di istruttoria nella seconda
fase del processo, che termina anch’essa con una sentenza la quale decide in via definitiva del diritto fatto
valere dal convenuto con l’eccezione.
Nel caso in cui la domanda dell’attore è contestata e non è di veloce decisione, il giudice adito rimette la
causa al giudice superiore, che deciderà unitamente della domanda e dell’eccezione di compensazione.

31.10 Cauzione

Secondo l’art. 35 cpc, quando il giudice decide della domanda, rimettendo al giudice superiore la
cognizione dell’eccezione di compensazione, egli può subordinare l’esecuzione della sentenza, con cui
decide del credito, alla prestazione di una cauzione.
La cauzione serve a garantire il convenuto di recuperare quello che ha pagato all’attore in virtù di una
sentenza di condanna con riserva delle eccezioni.

32. LA CAUSA RICONVENZIONALE


La causa riconvenzionale [art. 36 cpc] è statisticamente l’ipotesi più frequente tra le domande nuove. Tra le
nuove domande proposte in corso di causa, è necessario distinguere quelle che appartengono alla
competenza del giudice adito oppure no, in ragione delle regole ordinarie sulla competenza.

32.1 Causa riconvenzionale ordinaria

L’art. 36 cpc [e quindi la necessaria sussistenza dei presupposti per la realizzazione del processo cumulato]
si applica solo nell’ipotesi in cui la causa riconvenzionale non appartenga, secondo le regole originarie, alla
competenza del giudice adito.
Se la causa riconvenzionale di per sé appartiene alla competenza dello stesso giudice della causa originaria,
allora è sempre possibile, anche se non vi sono i presupposti di connessione di cui all’art. 36 cpc.
Il convenuto può proporre illimitatamente domande sfruttando il processo pendente, purché i controdiritti
fatti valere appartengano alla competenza del giudice adito.
Se, invece, il controdiritto appartiene alla competenza di altro giudice, esso è deducibile come causa
riconvenzionale nel processo già istaurato, solo a condizione che tra il diritto originario e controdiritto
esista il tipo di connessione di cui all’art. 36 cpc.
Quindi la connessione della causa riconvenzionale, alla causa principale, è richiesta solo se la causa
riconvenzionale appartiene alla competenza di un altro giudice.
Se l’art. 104 cpc dà la facoltà al giudice di disporre la separazione di più cause cumulate quando lo
richiedano le parti o la separazione sia utile all’economia processuale, la sussistenza della connessione
incide su tale potere di separazione che può essere esercitato solo a determinate condizioni [variano a
seconda del tipo di connessione che c’è tra le varie cause cumulate].

32.2 Connessione per titolo

L’art. 36 cpc prevede la connessione per titolo e quella per eccezione; per “titolo” si intende la fattispecie
costitutiva del diritto fatto valere in giudizio, e per eccezione i fatti impeditivi, modificativi o estintivi di
questo stesso diritto.
La connessione rispetto ai fatti costitutivi, o per titolo, si ha quando le rispettive fattispecie costitutive
hanno in comune almeno uno dei fatti che le compongono. Es.: c’è uno scontro tra auto; Tizio chiede il
risarcimento dei danni e allega la fattispecie composta dal fatto [l’incidente], dall’imputabilità dello stesso e
dal danno che ha prodotto. Caio si costituisce in giudizio, e chiede in via riconvenzionale il risarcimento per
lo stesso incidente stradale. Il controdiritto risarcitorio di Caio dipende dallo stesso fatto storico [diversi
sono l’imputabilità e il danno]: la connessione è a livello di fatto materiale.

32.3 Connessione per eccezione

L’altro tipo di connessione riguarda la fattispecie estintiva.


Come già visto, la compensazione può dar luogo ad una vera e propria domanda.
Se il convenuto usa il controcredito come eccezione, essa può anche venire assorbita; nel caso il convenuto
proponga domanda di compensazione, essa dovrà essere comunque esaminata.
Se il credito dell’attore viene riconosciuto esistente, e la domanda del convenuto è fondata, il giudice
accoglie ambedue le domande, e condanna all’eventuale differenza.

32.4 Incompatibilità

La compensazione costituisce un caso particolare di incompatibilità tra diritti. L’incompatibilità in senso


proprio è strutturata in termini parzialmente diversi.
Due diritti sono tra loro incompatibili quando l’esistenza dell’uno osta all’esistenza dell’altro e viceversa;
l’esistenza dell’uno è fatto impeditivo/estintivo dell’esistenza dell’altro e viceversa.
Tuttavia, mentre nella compensazione l’effetto estintivo incrociato è bilaterale, per cui ciascun credito
estingue l’altro, nell’incompatibilità l’efficacia impeditiva/estintiva opera in un senso solo: ovvero nel senso
stabilito dall’ord. sulla base di criteri di prevalenza.
Nell’incompatibilità in senso proprio si ha l’estinzione di un diritto e la sopravvivenza dell’altro, nella
compensazione, invece, si ha l’estinzione di entrambi per le quantità corrispondenti.

32.5 Eccezione riconvenzionale

L’eccezione riconvenzionale ha alcuni punti in comune con l’eccezione di compensazione, in quanto


ambedue si fondano sul fenomeno dell’incompatibilità.
Il convenuto può dedurre in giudizio il suo diritto in due modi: può farlo valere come diritto, proponendo
domanda, oppure, essendo esso fatto ostativo del diritto dell’attore, può usare il proprio diritto come
eccezione, cioè al solo scopo di far rigettare la domanda dell’attore, senza chiederne autonomamente la
tutela.
La distinzione è importante sotto due profili. In primo luogo, perché solo l’eccezione può essere assorbita, e
la domanda no. In secondo luogo, in quanto le modalità ed i tempi di proposizione della domanda nuova e
dell’eccezione possono essere diversi.
La differenza essenziale tra un contro diritto, usato come eccezione, ed un contro diritto usato come
domanda, è che nel primo caso non si ottiene niente di più del rigetto della domanda dell’attore; nel
secondo caso si ottiene, oltre al rigetto della domanda dell’attore, anche la tutela del contro diritto stesso.
Es.: Tizio propone domanda di rivendicazione della proprietà contro Caio. Questi può far valere il suo diritto
sul bene come eccezione o come domanda. Se lo fa valere come eccezione, e il giudice accerta che il contro
diritto è prevalente, rigetta la domanda di Tizio; ma il giudice non stabilisce che proprietario del bene è
Caio. Se, invece, Caio, propone domanda riconvenzionale di accertamento della proprietà, il giudice
emetterà una sentenza dal duplice contenuto: il diritto di Tizio non esiste; esiste il diritto di Caio, fatto
accertato con efficacia di giudicato.
Quindi, nelle eccezioni riconvenzionali il controdiritto serve solo a far rigettare la domanda dell’attore, ma
non è accertato con efficacia di giudicato; nella causa riconvenzionale il controdiritto è accertato con
efficacia di giudicato.
Le eccezioni tradizionalmente si definiscono riconvenzionali, perché l’alternativa fra fondare sulla stessa
realtà sostanziale una domanda oppure un’eccezione è possibile solo quando la realtà sostanziale si fonda
su un diritto: se la realtà sostanziale è costituita da un fatto storico, essa può essere acquisita al processo
solo come eccezione. Es.: la prescrizione è un mero fatto, che rileva solo come fatto estintivo del diritto a
cui si riferisce. La prescrizione può essere fatta valere solo come eccezione. Invece la proprietà del bene
rivendicato può essere usata dal convenuto in rivendicazione, sia per fondarvi l’eccezione sia per fondarvi la
domanda.

32.6 Domanda riconvenzionale

Terminologicamente dobbiamo distinguere tra domanda riconvenzionale e causa riconvenzionale. La causa


riconvenzionale fa riferimento al tipo di connessione – di cui all’art. 36 cpc – che deve sussistere tra le due
cause, affinché la loro trattazione cumulata possa operarsi anche in deroga alle regole ordinarie di
competenza. Quindi il termine causa indica il contenuto.
Il termine domanda riconvenzionale, indica la forma dell’atto, con il quale si propone una qualsiasi
domanda nuova nel corso del processo, che si caratterizza per il fatto di essere priva della vocatio in ius,
cioè dell’instaurazione del contraddittorio.
Ne consegue che la forma riconvenzionale si può utilizzare solo per proporre domande nuove in corso di
causa, solo se il soggetto, nei cui confronti si propone tale domanda, ha già assunto la qualità di parte
[attore]. Altrimenti occorre proporre una domanda nuova, con un atto che contenga una vocatio in ius, e
che è la chiamata in causa del terzo.
La causa riconvenzionale si propone con le forme, i termini e i modi della domanda riconvenzionale, se il
soggetto contro la quale è proposta ha già assunto la qualità di parte; altrimenti si deve usare la chiamata in
causa del terzo. A sua volta con la domanda riconvenzionale si può proporre ogni nuova domanda, che
consenta il cumulo, nei confronti di chi è già parte; altrimenti si deve usare la chiamata in causa del terzo.
Es.: Tizio propone contro Caio, quale proprietario dell’auto, domanda di risarcimento dei danni per un
incidente. Caio può proporre domanda di garanzia [per regresso] contro Sempronio, conducente del veicolo
al momento del sinistro. Poiché Sempronio non è parte, Caio deve proporre la domanda di regresso con la
tecnica della chiamata in causa del terzo. Se Tizio, invece, conviene congiuntamente Caio e Sempronio
come coobbligati, Caio può proporre la sua domanda di regresso nei confronti di Sempronio con la tecnica
della domanda riconvenzionale, in quanto Caio è già parte del processo.

32.7 Deroga alla competenza

Riguardo alla causa riconvenzionale possono sorgere problemi di competenza.


Con l’art. 36 cpc, il legislatore introduce regole speciali di competenza, al fine di consentire il simultaneus
processus.
Se il giudice adito non è competente per la causa riconvenzionale, si applicano gli artt. 34 e 35 cpc, e cioè si
ha una trattazione unitaria delle due cause di fronte ad un giudice superiore oppure la separazione delle
cause. In quest’ultimo caso quella originaria rimane al giudice originariamente adito per la quale è
competente, mentre la riconvenzionale va al giudice superiore per essa competente.
Una deroga “invisibile” alla competenza si può avere quando il giudice superiore decida una causa
riconvenzionale di competenza del giudice inferiore.
I criteri che sovrintendono alla separazione o al simultaneus processus sono contenuti nell’art. 40 cpc,
poiché la deroga alla competenza riguarda solo il GdP e il Tribunale.
Quindi, qualora la causa riconvenzionale sia connessa [per titolo o per eccezione] alla causa principale, ed
una di esse appartenga alla competenza del Tribunale, mentre l’altra al GdP, ambedue devono essere
trattate dal Tribunale.
Se la causa principale è proposta al GdP, perché di sua competenza, egli deve, anche d’ufficio, pronunciare
la connessione e rimettere entrambe le cause al Tribunale. Qualora la causa riconvenzionale non sia
connessa alla causa principale, ciascuna di esse dovrà essere trattata dal giudice competente secondo le
regole ordinarie.

33. IL LITISCONSORZIO NECESSARIO


33.1 Integrità del contraddittorio

La pluralità di parti disciplinata dall’art. 102 cpc si caratterizza per il fatto che la presenza nel processo di più
soggetti è necessaria, nel senso che la pronuncia di merito è nei confronti di tutti coloro che devono essere
parte nel processo. In tal senso emerge un altro presupposto processuale: l’integrità del contraddittorio in
presenza di un litisconsorzio necessario.
L’art. 102 cpc si limita a dire che vi può essere la necessità di un processo unitario, a cui una pluralità di
soggetti debbono essere chiamati a partecipare [è una norma in bianco].
Tuttavia, la norma dà la descrizione dell’effetto: in taluni casi, vi deve essere una decisione
necessariamente unitaria nei confronti di più soggetti; una sola pronuncia deve avere effetti nei confronti di
tutti.
La conseguenza è la necessità di un processo e di una sentenza unica nei confronti di più soggetti; e per il
principio del contraddittorio tutti costoro devono essere messi in grado di partecipare al processo.

33.2 Litisconsorzio necessario ex lege

Vi sono due ipotesi di litisconsorzio necessario ex lege: l’art. 784 cpc e l’art. 247 cpc.
La prima riguarda lo scioglimento delle comunioni. La contitolarità opera nel senso che ogni contitolare ha
pieno diritto su tutto il bene, ma tale diritto è limitato dal diritto degli altri. La divisione opera in modo che
a ciascuno dei contitolari sia assegnato in piena proprietà una porzione del bene. Perché un soggetto possa
avere una parte del bene tutta per sé, è necessario che a tutti i contitolari sia tolto il loro diritto sulla parte
del bene. Finché tutti gli altri non hanno tolto il loro diritto sulla porzione del bene a lui assegnata, il
soggetto non può avere una porzione del bene in esclusiva proprietà. Lo stesso fenomeno opera per la
divisione contrattuale.
La seconda si riscontra in tema di disconoscimento di filiazione naturale: un soggetto che è, per regola
legale, padre legittimo chiede il disconoscimento della sua qualità di padre. Il contraddittorio deve svolgersi
nel contraddittorio del padre disconoscente, della madre e del figlio. Il disconoscimento incide anche nella
sfera giuridica della madre, perché tra madre e figlio c’è un rapporto di filiazione legittima solo quando quel
soggetto sia figlio del marito. Se il figlio è di un altro uomo, il rapporto tra madre e figlio è di filiazione
naturale.

33.3 Fondamento

Alla base delle due ipotesi di litisconsorzio necessario ex lege, sta il combinarsi di un fenomeno sostanziale
e di uno processuale.
Il fenomeno sostanziale è l’unitarietà di una pluralità di situazioni sostanziali inscindibili.
Il fenomeno processuale consiste negli effetti che l’attore chiede al giudice: tali effetti incidono
necessariamente nella sfera giuridica di tutti i contitolari della situazione unitaria.
Se la pronuncia non ha effetti nei confronti di tutti, l’attore non ottiene quello che vuole; la sentenza deve
avere effetti nei confronti di tutti; per il principio del contraddittorio, tutti devono essere chiamati a
partecipare al processo.

33.4 Principio della domanda

Parte della dottrina ha sostenuto che il litisconsorzio necessario si ha solo nei casi previsti dalla legge, in
quanto nel nostro processo vige il principio di separazione dei ruoli, per cui chi emette la decisione non ha il
potere di individuare l’oggetto della sua decisione.
A tale impostazione si può replicare che la valutazione della necessità del litisconsorzio necessario è fatta
dal giudice sulla base di elementi estrinseci alla domanda dell’attore, ed in particolare sulla base degli
effetti che l’attore con essa richiede. Di fatto il provvedimento con il quale si dispone l’integrazione del
contraddittorio, non produce una modificazione della domanda.
L’integrazione del contraddittorio è prevista nell’interesse e non contro l’interesse dell’attore. Sarebbe
l’attore danneggiato qualora non fosse possibile integrare il contraddittorio nei confronti del litisconsorte
pretermesso: egli non otterrebbe ciò che vuole, proprio perché una sentenza di accoglimento della sua
domanda può essere emessa solo se anche il terzo assume la qualità di parte.

33.5 Situazione sostanziale plurisoggettiva

Come detto il litisconsorzio necessario è un istituto collegato non solo al diritto sostanziale, ma anche al
diritto processuale.
Una parte della dottrina sostiene che, laddove sia dedotta in giudizio una situazione sostanziale unitaria,
automaticamente vi è litisconsorzio necessario. Tale affermazione deve però tener conto anche del tipo di
tutela richiesta: occorre cioè vedere se il tipo di tutela richiesta esige un provvedimento con efficacia nei
confronti di tutti i titolari della situazione plurisoggettiva. Quindi, pur di fronte ad una situazione unitaria,
ciò che è richiesto non postula l’efficacia della pronuncia nei confronti di tutti i titolari, non sussiste il
litisconsorzio necessario.

33.6 Costituzione di una servitù coattiva

Al di là delle previsioni di legge, si possono enucleare altre ipotesi di litisconsorzio necessario.


Un’ipotesi si ha quando è richiesta la costituzione di una servitù coattiva su fondo servente che sia in
comproprietà. Qui c’è litisconsorzio perché una situazione reale come la servitù [con le caratteristiche della
perpetuità ed opponibilità a qualsiasi proprietario successivo] presuppone che la servitù sorga nei confronti
di tutti i proprietari. Se l’attore chiede la costituzione di una servitù su di un fondo in comproprietà, essa
può sorgere solo da una sentenza che abbia effetti nei confronti di tutti. Ovviamente il litisconsorzio
necessario sussiste, in quanto l’attore ha realmente e concretamente bisogno della sentenza che produca
effetti nei confronti del terzo (comproprietario).

33.7 Scioglimento di un rapporto plurilaterale

Altra ipotesi di litisconsorzio necessario si ha quando si chiede lo scioglimento di un rapporto plurilaterale,


che lega più soggetti [contratto di società]. Qui ciascuno dei partecipanti ha diritti e obblighi nei confronti di
tutti, se un soggetto vuole uscire dal rapporto, deve tagliare diritti e obblighi che lo locano agli altri: se così
non fosse rimarrebbe legato a quei soggetti nei cui confronti non opera la cesura.

33.8 Sentenze costitutive

C’è un filone di dottrina giurisprudenziale che limita il litisconsorzio alle pronunce costitutive.
Si sostiene che la sentenza di mero accertamento non esige il litisconsorzio, in quanto tale sentenza non
modifica la realtà sostanziale, e l’accertamento di quanto esiste può essere effettuato nel contraddittorio di
due parti. Tuttavia, tale opinione non convince appieno: in primo luogo, talvolta la sentenza di mero
accertamento conduce all’esigenza che fonda il litisconsorzio [affinché l’attore possa avere la tutela
richiesta, è necessario che abbia un provvedimento efficace nei confronti di tutti].
Es.: se di un contratto plurilaterale, invece dell’annullamento, si chiede la dichiarazione di nullità, la
sentenza è di mero accertamento. Tuttavia, in tale ipotesi la sentenza, che accerta la nullità del contratto
plurilaterale solo tra alcune parti, non dà all’attore la tutela che egli vuole.

33.9 Sentenza di mero accertamento

C’è però del vero nell’affermazione che ricollega il litisconsorzio necessario alle sentenze costitutive.
Trattando dell’interesse ad agire, abbiamo visto come, di solito, la domanda di mero accertamento, fondi la
sua utilità sull’incertezza, prodotta dalla contestazione altrui. In tale ipotesi è sufficiente che la sentenza
abbia effetti nei confronti di colui, dal quale proviene la contestazione, anche se si tratta di una situazione
sostanziale unica con più soggetti. Es.: Tizio, comproprietario del fondo X con Mevio e Sempronio, contesta
a Caio la sussistenza di una servitù sul fondo comune. Caio può agire in confessoria servitutis. Mevio e
Sempronio non sono litisconsorti necessari: non c’è bisogno che la sentenza accerti la servitù anche nei loro
confronti, perché loro non l’hanno contestata.

33.10 Rimozione di un titolo apparente

In altri casi, l’efficacia plurilaterale della pronuncia, e quindi il litisconsorzio, si rendono necessari quando la
sentenza deve portare alla rimozione di un titolo che, però, può anche essere un titolo apparente, e quindi
dar luogo a una sentenza di mero accertamento.
Es.: il contratto nullo è inefficacie, ma esiste, tanto è vero che rispetto ai terzi la nullità può anche non
operare.
Lo stesso si ha per il contratto risolto in virtù di una clausola risolutiva espressa e di diffida a adempiere: il
contratto è risolto, ma appare all’esterno come esistente. Se sorge la necessità dell’accertamento giudiziale
per togliere l’apparenza del contratto, la sentenza, per raggiungere il suo scopo, pur essendo di mero
accertamento, deve avere effetti nei confronti di tutti.

33.11 Legittimazione straordinaria

Il litisconsorzio necessario può anche avere un fondamento esclusivamente processuale, dato dalla
legittimazione straordinaria, che si caratterizza per il fatto che un soggetto è autorizzato dalla legge a far
valere in giudizio un diritto altrui.
Le regole di imputazione della sentenza di merito differiscono dalle regole di imputazione della sentenza di
rito. In quest’ultime gli effetti si imputano alla parte processuale, quale destinataria degli effetti, mentre gli
effetti della sentenza di merito si imputano ai titolari della situazione oggetto del processo; quindi nel
processo condotto dal legittimato straordinario, gli effetti di merito si imputano ai titolari della situazione
oggetto della decisione.
Ad esempio, in tema di surrogazione [art. 2900 cc]: la norma prevede il litisconsorzio necessario per il
rispetto del principio del contraddittorio, in quanto gli effetti di merito della sentenza sono imputati in
primis al debitore surrogato perché suo è il diritto, oggetto del processo.
Vi è però una differenza fondamentale tra il litisconsorzio che ha fondamento sostanziale e quello che ha
fondamento processuale. Nel secondo caso c’è litisconsorzio solo se l’iniziativa è presa dal legittimato
straordinario, mentre se l’iniziativa è presa dal legittimato ordinario non c’è litisconsorzio. Invece, se il
fondamento è sostanziale, c’è sempre litisconsorzio, chiunque prenda l’iniziativa processuale.

33.12 Sostituzione processuale

Quindi tutte le volte che c’è legittimazione straordinaria vi è litisconsorzio, per il rispetto del principio del
contraddittorio.
Però, sappiamo che la legittimazione straordinaria è un genus all’interno della quale c’è la species,
denominata sostituzione processuale: quest’ultima si caratterizza per la mancanza di litisconsorzio [es.
estromissione del garantito; estromissione dell’obbligato; successione nel diritto controverso].

33.13 Litisconsorzio necessario passivo

La realizzazione del litisconsorzio dal lato passivo, e cioè quando la domanda deve essere proposta contro
più soggetto, non presenta problemi di rilievo: l’attore, con l’atto introduttivo del processo, conviene in
giudizio tutti i litisconsorti.

33.14 Litisconsorzio necessario attivo


Alcune difficoltà presenta, invece, il litisconsorzio necessario dal lato attivo, cioè nel caso di più attori
litisconsorti necessari.
Quando più attori sono litisconsorti necessari, è sufficiente che la richiesta di tutela giurisdizionale
provenga da uno solo di essi. Gli altri litisconsorti non devono partecipare alla redazione di un unitario atto
introduttivo del processo; è sufficiente che uno solo di essi proponga la domanda contro il convenuto e
contemporaneamente chiami i suoi litisconsorti, attori, a partecipare al processo.
L’instaurazione del contraddittorio nei confronti dei litisconsorti non ha valore di domanda proposta nei
loro confronti, bensì di notizia dell’avvenuta instaurazione del processo.
Gli altri litisconsorti necessari potranno affiancarsi, ma anche opporsi alla domanda dell’attore. Qualora si
oppongano, occorre stabilire se, affinché il giudice possa accogliere la domanda, è necessario il consenso di
tutti i contitolari della situazione oggetto del processo oppure basta la maggioranza o uno solo.

33.15 Intervento del litisconsorte

Dobbiamo ora vedere il regime processuale dell’eventuale difetto di litisconsorzio necessario.


L’integrazione del contraddittorio costituisce un presupposto processuale, il cui difetto, secondo le regole
generali, è rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del processo.
Il difetto del contraddittorio può essere sanato, prima ancora che il difetto sia rilevato, dall’iniziativa del
litisconsorte pretermesso.
L’intervento volontario del litisconsorte necessario pretermesso fuoriesce dai tipi previsti dall’art. 105 cpc:
il litisconsorte pretermesso può intervenire spontaneamente nel corso di tutto il processo. Così, se negli
altri casi, se un terzo interviene in un momento avanzato del processo, subisce delle limitazioni ai suoi
poteri processuali, oppure non può intervenire, questi limiti non valgono per il pretermesso necessario.

33.16 Ordine di integrazione del contraddittorio

Una volta rilevato (d’ufficio o su eccezione di parte) il vizio del contraddittorio, in quanto il litisconsorte non
è stato convenuto né si è spontaneamente costituito, il giudice ne ordina la citazione che può avvenire ad
opera di qualunque parte.
Quando la citazione è regolarmente notificata, indipendentemente dalla costituzione in giudizio della parte
necessaria, il processo può giungere ad una decisione di merito.
La conseguenza della mancata integrazione del contraddittorio [art. 307 cpc] è l’estinzione del processo.
Il processo si estingue qualora le parti a cui spetta di integrare il contraddittorio non vi provvedano nel
termine stabilito dal giudice.
Qualora il difetto di contraddittorio sia pronunciato in sede di riesame dal giudice dell’impugnazione,
quest’ultimo deve annullare la sentenza impugnata, e rinviare la causa al giudice di primo grado. Il processo
può essere riassunto in primo grado, e riprende dall’inizio.

33.17 Effetti della sanatoria

Gli effetti della domanda sono fatti salvi: essi decorrono dal momento della proposizione della domanda, e
non dal momento in cui il vizio è sanato (ex tunc).

33.18 Sentenza e contraddittorio non integro

L’efficacia della sentenza passata formalmente in giudicato, emessa in assenza di uno o più litisconsorti
necessari presenta tre possibili astratte soluzioni: la sentenza ha efficacia nei confronti di tutti; la sentenza
non ha effetti nei confronti di alcuno; la sentenza ha effetti soltanto fra le parti e non nei confronti del
litisconsorte necessario.
Sulla base della prima soluzione, il litisconsorte pretermesso, in quanto terzo, ha lo strumento
dell’opposizione di terzo e, come, tale può ottenere l’annullamento della sentenza pronunciata in sua
assenza.
Secondo la seconda soluzione, la sentenza ha il regime processuale della sentenza c.d. inesistente.

34. IL LITISCONSORZIO FACOLTATIVO

Il litisconsorzio facoltativo è regolato dall’art. 103 cpc. Anche in questo caso si ha la partecipazione di più
soggetti sia dal lato attivo che da quello passivo, vuoi da ambedue. Mentre nel litisconsorzio necessario non
si può prescindere dalla presenza di tutti i soggetti necessari, nel litisconsorzio facoltativo si ha possibilità
della trattazione unitaria di più cause senza che ciò sia necessario.

34.1 Presupposti e funzioni

Affinché la trattazione unitaria di più cause sia possibile la norma pone delle condizioni. La prima, enunciata
dall’art. 103 cpc, è che vi sia una connessione per oggetto o per titolo delle cause cumulate. Ad es., nel caso
in cui Tizio, voglia convenire nello stesso processo Caio e Sempronio, è necessario che la causa di Tizio
contro Caio e quella di Tizio contro Sempronio siano tra loro connesse per titolo o per oggetto: in questo
caso abbiamo un litisconsorzio facoltativo proprio. Nel litisconsorzio facoltativo improprio, la decisione
delle più cause cumulate, si rende necessaria per la risoluzione di identiche questioni.

34.2 Connessione per titolo

La funzione del litisconsorzio facoltativo è duplice: da un lato di economia processuale; dall’altro di


armonizzazione delle decisioni. Nella connessione per titolo – come del resto già visto nella causa
riconvenzionale – uno stesso fatto storico entra a comporre la fattispecie di più diritti. Es.: i diritti dei più
danneggiati da un unico incidente stradale sono connessi per titolo. I danneggiati possono agire
cumulativamente e chiedere il risarcimento del danno al responsabile. I fatti comuni nella fattispecie di più
diritti sono il fatto storico dello scontro tra i veicoli e la responsabilità del danneggiante. Il cumulo delle più
cause produce una semplificazione nell’istruzione probatoria. La prova dei fatti comuni è utilizzata dal
giudice per decidere le più cause, indipendentemente da chi ha preso l’iniziativa di fornire la prova.

34.3 Contrasti di accertamenti

Inoltre, il cumulo processuale consente di evitare un contrasto di accertamenti, e di giungere


all’armonizzazione delle decisioni. Es.: nel caso di incidente stradale con più danneggiati, il simultaneus
processus consente di giungere ad un accertamento unico in relazione alla responsabilità dell’incidente
stesso. Se le cause sono trattare in processi diversi, ben può essere che un giudice si convinca della
responsabilità del convenuto, mentre un altro giudice che il convenuto non è responsabile.

34.4 Connessione per oggetto

Si ha connessione per oggetto quanto le più cause hanno per oggetto lo stesso bene. Le utilità del
litisconsorzio facoltativo sono l’economia processuale e l’armonizzazione delle decisioni.

34.5 Connessione per identità di questioni

Nella connessione per identità di questioni [litisconsorzio facoltativo improprio] sono presenti le stesse
utilità di cui sopra. Es.: più dipendenti che chiedono congiuntamente al datore di lavoro aumenti salariali,
asserendo che una certa clausola del contratto collettivo deve essere applicata alla loro impresa. La
questione comune è l’interpretazione di quella clausola del contratto collettivo di lavoro.

34.6 Deroga alla competenza

Con il litisconsorzio facoltativo, come per le altre ipotesi ci cumulo, la sussistenza dei presupposti
processuali va valutata singolarmente in relazione ad ogni causa cumulata. L’art. 33 cpc afferma che è
possibile effettuare il cumulo delle cause derogando alla regola della competenza territoriale; a sua volta
l’art. 103 cpc, consente la deroga alla competenza per valore. La deroga alla competenza è possibile solo
per il litisconsorzio facoltativo proprio: non è possibile per quello improprio. Quando la decisione delle più
cause dipende dalla risoluzione di più questioni identiche, il cumulo è possibile solo se tutte le cause,
secondo le ordinarie regole di competenza, convergono di fronte allo stesso ufficio giudiziario; non è
possibile operare il cumulo, se si deve derogare alle regole di competenza ordinarie.

34.7 Separazione

Nel litisconsorzio facoltativo, come è opzionale realizzare il cumulo, è sempre possibile che le cause
cumulate si scindano successivamente. La scissione comporta o la decisione delle cause separate ad opera
di uffici giudiziari diversi, oppure la loro decisione ad opera dello stesso ufficio giudiziario ma con processi e
sentenze separate. Nel caso del litisconsorzio necessario, il giudice deve decidere di tutte le cause cumulate
con un’unica sentenza. Le ipotesi di separazione delle cause cumulate sono: 1. istanza di tutte le parti; 2. il
giudice decide di separare le cause per esigenze processuali; 3. quando l’istruttoria di una causa è
completa, mentre per le altre deve ancora continuare.

34.8 Litisconsorzio unitario (quasi necessario)

È una figura intermedia tra litisconsorzio necessario e litisconsorzio facoltativo. Esso è facoltativo quanto
all’instaurazione: i più soggetti, non sono parti necessarie del processo. Tuttavia, se la pluralità di parti si
realizza, il litisconsorzio è necessario riguardo alla prosecuzione del processo: la decisione deve essere
necessariamente unica per tutti i litisconsorti. Si ha litisconsorzio unitario quando ciascuno degli interessati
è legittimato a dedurre in giudizio da solo l’intera situazione sostanziale controversa, senza che vi sia la
partecipazione degli altri. Tuttavia, gli effetti della decisione si producono, secondo la previsione normativa,
anche nei confronti di chi non ha partecipato al processo. Es.: artt. 2377 e 2378 cc. Tali norme prevedono
che le deliberazioni di una SPA possono essere impugnate dagli amministratori, sindaci, soci legittimati.
L’annullamento della deliberazione ha effetto rispetto a tutti i soci. Il secondo articolo prevede che tutte le
impugnazioni, che non siano proposte con un atto unico da parte di più legittimati, debbono essere riunite
in un unico processo. Uno stesso fenomeno di ha nell’impugnazione delle delibere del condominio.

34.9 Principio di acquisizione

Come più volte detto il processo cumulato è retto da due principi: l’autonomia delle singole cause per
quanto riguarda i presupposti processuali ed il principio di acquisizione, per quanto riguarda la trattazione e
l’istruttoria delle stesse. Dunque, nel litisconsorzio facoltativo, l’attività processuale che le parti svolgono in
relazione ai fatti comuni può essere utilizzata per la decisione di tutte le cause; fatta eccezione degli atti che
comportano l’esercizio di un potere riservato alla parte, e che non si comunicano agli altri litisconsorti. Es.:
se uno dei litisconsorti produce una dichiarazione confessoria della controparte relativa ad un fatto
comune, il giudice può utilizzarla per decidere di tutte le cause. Al contrario, se uno dei litisconsorti
propone un’eccezione in senso stretto (prescrizione) tale eccezione non si comunica agli altri litisconsorti,
perché essa costituisce l’esercizio di un potere riservato a ciascuno dei litisconsorti, in relazione al quale
ognuno di essi deve effettuare la propria valutazione. Nel litisconsorzio unitario, invece, la soluzione è
invertita: stante la necessità di una decisione unica, anche gli atti che costituiscono l’esercizio di un potere
riservato alla parte si comunicano alle altre parti.

34.10 Sentenza

Nel litisconsorzio facoltativo la pronuncia riguarda, a coppie, le parti affiancate alla controparte. Si tratta,
infatti, di cause, parallele: la decisione dell’una non incide sulla decisione dell’altra, perché il modo di
essere di un diritto non è rilevante per il modo di essere dell’altro. Nel litisconsorzio unitario la decisione è
necessariamente unica per tutti.

35. L’INTERVENTO VOLONTARIO


35.1 Nozione

L’art. 105 cpc disciplina il fenomeno per cui la pluralità di parti si realizza per iniziativa del terzo, che
interviene nel processo di sua volontà. Tuttavia, ben diversi tra loro sono i tre tipi di intervento previsti
dall’art. 105 cpc.
Si ha intervento principale ad excludendum quando l’interventore fa valere, in confronto di tutte le parti,
un diritto relativo all’oggetto o dipendente dal titolo dedotto nel processo medesimo. Tale tipo di
intervento si ha quando il diritto che il terzo vanta è fatto valere nei confronti di tutte le parti.
Si ha intervento litisconsorte o adesivo autonomo quando l’interventore fa valere nei confronti di alcune
delle parti originarie un diritto relativo all’oggetto o dipendente dal titolo dedotto nel processo medesimo.
Si intervento adesivo dipendente quanto l’interventore partecipa in via adesiva al processo, senza proporre
una propria domanda, al fine di ottenere una sentenza favorevole ad una delle parti.

35.2 Intervento ad excludendum

Si ha questo tipo di intervento quando un soggetto fa valere nei confronti di tutte le parti un proprio diritto
relativo all’oggetto o dipendente dal titolo dedotto nel processo medesimo.
Le caratteristiche che il diritto del terzo deve avere, perché costui possa ottenere la tutela richiesta sono:
1. Autonomia;
2. Incompatibilità;
3. Prevalenza.

35.3 Autonomia

Per l’autonomia occorre far riferimento ai limiti soggettivi di efficacia della sentenza. Ai sensi dell’art. 105
cpc, il diritto è autonomo quando il suo titolare lo può far valere in giudizio autonomamente, cioè quando
la sentenza che sarà emanata in quel processo, ove il terzo non intervenisse, non lo vedrebbe vincolato ai
suoi effetti.
Autonomia quindi intesa come gestione processuale autonoma del proprio diritto, in quanto l’emanazione
di una sentenza non formerà giudicato nei confronti del terzo. Tale autonomia si ha in due ipotesi:
a) La prima si verifica quando il diritto del terzo non è dipendente, sul piano del diritto sostanziale, da
quello delle parti, o perché acquistato a titolo originario o perché acquistato a titolo derivato da un quarto
soggetto. In questi due casi la pronuncia è irrilevante per il terzo, in quanto egli rientra nella categoria dei
terzi c.d. indifferenti.
b) La seconda ipotesi si verifica quando la situazione del terzo è dipendente, sul piano del diritto
sostanziale, da quella oggetto del processo, ma è sorta prima della litispendenza, per cui il terzo è titolare di
una situazione sostanzialmente dipendente da quella oggetto del processo, ma processualmente
autonoma, perché la sentenza non lo vincola.
Nell’intervento ad excludendum la domanda viene proposta dall’interventore nei confronti di ambedue le
parti originarie.
In relazione al requisito dell’autonomia, che il diritto fatto valere con l’intervento deve avere, questa non
deve essere intesa esclusivamente in senso sostanzialistico, ma come autonomia processuale: il terzo, ove
non partecipasse al processo, non sarebbe vincolato agli effetti della sentenza tra le parti originarie.
Es.: Tizio vende il bene a Caio, il quale lo rivende a Sempronio. Tizio chiede, nei confronti di Caio, la
dichiarazione di nullità del primo contratto. Sempronio, quale titolare di un diritto dipendente da quello di
Caio, può intervenire nel processo in via principale ad excludendum, in quanto la sentenza fra Tizio e Caio
non sarà efficace nei suoi confronti. Il diritto di Sempronio è sostanzialmente dipendente, ma
processualmente autonomo da quello oggetto del processo.

35.4 Incompatibilità
La seconda caratteristica che deve avere il diritto del terzo è l’incompatibilità, che può essere sia parziale
che totale. La tutela del terzo, può non escludere in toto la tutela delle parti, ed è sufficiente anche
un’incompatibilità parziale.
Es.: nella controversia tra Tizio e Caio sulla proprietà del bene può intervenire, in via principale, Sempronio,
usufruttuario del bene. Il riconoscimento del diritto di usufrutto del terzo non impedisce il riconoscimento
del diritto di nuda proprietà di una delle parti originarie.
Richiamando quanto detto nella causa riconvenzionale, l’incompatibilità si ha quando l’esistenza di una
situazione sostanziale è fatto impeditivo o estintivo dell’altra.
Il diritto dell’interventore è incompatibile con quello oggetto del processo quando l’esistenza del suo diritto
è fatto impeditivo o estintivo del diritto fatto valere nel processo. Qui l’incompatibilità ha una dimensione
trilaterale [attore-convenuto-interventore], ma oggettivamente riguarda sempre due diritti: quello fatto
valere dall’attore e quello fatto valere dall’interventore.

35.5 Prevalenza

Il terzo requisito del diritto dell’interventore è una conseguenza dell’incompatibilità.


Abbiamo visto che l’incompatibilità opera come un doppio nesso incrociato fra le fattispecie
impeditive/estintive dei due diritti, tale che ciascun diritto è potenzialmente fatto impeditivo/estintivo
dell’altro diritto.
Ora, la prevalenza determina in che direzione opera la potenzialità impeditiva/estintiva.
Per risolvere il conflitto fra diritti incompatibili, in base alla prevalenza, operano due principi. I principi in
questione sono diversi a seconda che i soggetti che entrano in contrasto, abbiano o meno in comune un
dante causa.
Se entrano in contrasto due acquisti a titolo derivativo che abbiano origine [anche mediata] da un comune
dante causa, tendenzialmente prevale quello acquisito per primo [nell’ipotesi in cui si applicano le norme di
trascrizione, opera la prevalenza della trascrizione].
Se nella serie di acquisti a titolo derivato, ad un certo punto si verifica un acquisto a titolo originario [es.
usucapione], e quindi i soggetti in conflitto non hanno un dante causa comune, per risolvere il conflitto
bisogna far riferimento all’ultimo acquisto a titolo originario: ogni qualvolta si verifica un acquisto a titolo
originario, esso “spazza” via i diritti incompatibili, in precedenza esistenti sul bene.

35.6 Posizione processuale

La posizione processuale dell’interventore è del tutto autonoma da quella delle parti. Egli, facendo valere il
proprio diritto autonomo rispetto a quello delle parti, può compiere tutti gli atti processuali a tutela della
propria situazione sostanziale: può quindi svolgere attività processuale come qualsiasi attore o convenuto
in quel processo.
La pronuncia, stante l’incompatibilità tra i diritti, o tutela l’interventore o tutela una delle parti.
Il cumulo derivante dall’intervento principale non è soggetto [in primo grado] a separazione, perché il terzo
propone domanda nei confronti di entrambe le parti: del resto il tipo di decisione impone una decisione
unitaria.

35.7 Intervento litisconsorte

L’altro tipo di intervento volontario è costituito dall’intervento adesivo autonomo o litisconsorte. Esso ha gli
stessi presupposti del litisconsorzio facoltativo, ma si realizza in corso di causa, anziché attraverso un unico
atto introduttivo.
Anche attraverso l’intervento, il soggetto che vanta un diritto connesso per oggetto o per titolo lo fa valere
nei confronti di alcune delle parti, proponendo domanda solo nei confronti di esse e non nei confronti delle
altre, a cui egli si affianca [es. più danneggiati da un unico evento danno].
Si tratta delle stesse ipotesi che avrebbero legittimato un litisconsorzio facoltativo iniziale: quando
l’iniziativa è presa da alcuno soltanto di essi, gli altri possono intervenire nel processo in corso, realizzando
ex post quella situazione di pluralità di parti che poteva essere realizzate ex ante.

35.8 Sentenza

I poteri processuali di chi interviene, come nell’intervento principale ad excludendum, sono poteri pieni in
relazione alla situazione sostanziale fatta valere in via di intervento.
Per quanto riguarda gli effetti della sentenza in relazione alle varie cause, la pronuncia relativa ad una delle
domande proposte non rileva per l’altra. Trattandosi di cause parallele il giudice può accogliere una
domanda e rigettare l’altra, senza che, nel deciderne una, debba tener conto dell’esito dell’altra.

35.9 Intervento adesivo dipendente

Il terzo tipo di intervento volontario è costituito dall’intervento adesivo dipendente. Il terzo interviene a
sostegno delle ragioni di una delle parti, perché vi ha un proprio interesse: il terzo non interviene per far
valere un suo diritto ma per sostenere le ragioni di una parte.
Nell’intervento principale, vuoi nella forma ad excludendum, vuoi nella forma adesiva autonoma, si verifica
un aumento dell’oggetto del processo. Il giudice si trova a decidere non solo della situazione sostanziale
originaria, ma anche di quella dell’interventore.
L’intervento principale è dunque un intervento innovativo, perché con l’atto si propone una nuova
domanda e si introduce un nuovo oggetto nel processo.
Nell’intervento adesivo dipendente ciò non accade: la situazione sostanziale dedotta in giudizio rimane una
sola, quella originale. Il terzo si limita a sostenere le ragioni di una delle parti, perché ha interesse che lui
vinca. Quindi tale intervento non è innovativo, perché con l’atto di intervento non si propone una nuova
domanda, e non si introduce un nuovo oggetto del processo. Il terzo, comunque, deve essere titolare di una
situazione giuridicamente protetta, tale da essere condizionata dal riconoscimento che la parte ottiene di
una propria situazione sostanziale.
Es.: il subconduttore ha interesse a sostenere le ragioni del conduttore principale, perché la sentenza, che
nega il diritto del conduttore, pregiudica anche il subconduttore.

35.10 Poteri processuali

Per quanto riguarda i poteri processuali del terzo intervenuto, partendo dalla considerazione che il terzo
interviene su una situazione altrui, è chiaro che non ha pieni poteri: mancano tutti i poteri processuali che
si ricollegano alla titolarità della situazione controversa.
Il terzo può fare allegazioni e proporre eccezioni, comprese quelle riservate alla parte; può addurre prove a
sostegno delle ragioni della parte. Quindi l’interventore ha poteri di allegazione e poteri istruttori.

35.11 Funzione

Profili funzionali dell’istituto: l’intervento adesivo del terzo titolare di una situazione dipendente serve
qualora l’interventore ritenga insufficiente la difesa della parte adiuvata in relazione alla situazione dedotta
in giudizio; intervenendo può integrare la difesa della parte. Infatti, il titolare di una situazione
permanentemente dipendente è esposto agli atti di disposizione che abbiano ad oggetto la situazione
pregiudiziale, tuttavia egli ha diritto che la sua situazione pregiudiziale sia accertata nella sua effettiva
esistenza, senza che l’inerzia della parte principale conduca il giudice ad emanare una sentenza ingiusta.
In sostanza l’intervento adesivo dipendente costituisce l’azione surrogatoria applicata al processo.

35.12 Terzo titolare di situazione autonoma

Parte della dottrina ritiene che l’intervento adesivo dipendente possa essere effettuato anche dal terzo,
titolare di una situazione collegata da un nesso di pregiudizialità-dipendenza istantaneo con quella oggetto
del processo.
Per quanto riguarda i poteri processuali dell’interventore, sono gli stessi visti nell’intervento principale.
L’unica differenza sta nel fatto che l’interventore principale, oltre ai poteri sul rapporto altrui, ha anche e
principalmente quelli sul rapporto proprio, mentre l’interventore adesivo dipendente, non deduce in
giudizio un rapporto proprio.

35.13 Preclusioni ai poteri processuali

Sopra sono stati esaminati i poteri dell’interventore da un punto di vista statico: ma il processo è un
meccanismo in movimento, che va dall’atto introduttivo alla sentenza, ora, se l’intervento del terzo è
consentito solo in limine litis non si pone alcun problema [come nel rito del lavoro]: i poteri che in astratto
sono conferiti all’interventore, possono essere da costui spesi nella sua partecipazione al processo.
Se, al contrario, è consentito al terzo di intervenire anche a processo inoltrato, occorre chiedersi se e quali
poteri può spendere nel processo.
L’art. 268 cpc prevede che l’intervento può aver luogo fino all’udienza di precisazione delle conclusioni e
che l’interventore – tranne il litisconsorte necessario pretermesso – non può compiere atti che al momento
dell’intervento non sono più consentiti alle parti.

35.14 Intervento innovativo

Nell’intervento innovativo, i poteri del terzo che interviene subiscono solo in minima parte le preclusioni
che si sono verificate per le parti.
Con l’intervento il terzo propone una domanda, che determina un diverso oggetto del processo, rispetto al
quale le attività processuali compiute in ordine all’oggetto originario, non hanno rilevanza diretta. Secondo
la giurisprudenza maggioritaria l’interventore è vincolato alle preclusioni istruttorie già maturare dalle parti
[pertanto egli non può allegare fatti ed effettuare attività istruttoria].

35.15 Intervento adesivo

Nell’intervento adesivo dipendente, il terzo interviene con riferimento ad una situazione sostanziale altrui,
cercando di influire sulla decisione relativa a tale diritto altrui. In questo caso l’interventore adesivo
dipendente incorre nelle preclusioni già maturate dalle parti.
Tuttavia, l’art. 153 cpc consente alla parte, che dimostra di essere incorsa nelle preclusioni per causa a lei
non imputabile, di essere rimessa nei termini: per analogia la stessa ratio può essere applicata
all’interventore adesivo dipendente.
Quindi l’interventore adesivo dipendente, soggetto agli effetti della sentenza, può compiere atti che sono
preclusi alle parti originarie, in quanto per necessità intercorre nelle preclusioni e nelle decadenze per
causa a lui non imputabile.

35.16 Profili dinamici

Le condizioni necessarie per la partecipazione del terzo al processo costituiscono il presupposto


processuale per la realizzazione del cumulo soggettivo.
Ovviamente, rispetto all’interventore, devono sussistere tutti i presupposti processuali relativi alla
domanda [capacità; legittimazione; rappresentanza tecnica]. La sussistenza delle condizioni per l’intervento
costituisce questione pregiudiziale di rito, che deve essere decisa con sentenza.

36. L’INTERVENTO SU ISTANZA DI PARTE


Gli artt. 106 e 107 cpc regolano gli istituti c.d. chiamata in causa o intervento coatto.
Per coatto si intende una partecipazione al processo su iniziativa non spontanea del terzo, ma o di una delle
parti originarie [art. 106] oppure del giudice [art. 107].

36.1 Comunanza di causa


Per l’intervento su istanza di parte la norma indica due presupposti: la comunanza di causa e un rapporto di
garanzia. Al fine di consentire il simultaneus processus, il legislatore utilizza la chiamata in causa [quale
istituto complementare alla domanda riconvenzionale – che può essere utilizzata solo nei confronti di chi è
già parte in causa di quel processo] per proporre domande nei confronti di chi non è parte di quel processo.
Chi opera la chiamata in causa, può essere qualunque parte: attore, convenuto, o anche il terzo chiamato
[tutti possono avere interesse ad estendere il contraddittorio ad un altro soggetto].

36.2 Alternatività

In astratto, qualunque tipo di connessione consente la chiamata in causa del terzo. Tali connessioni,
possono individua anche altri istituti: litisconsorzio facoltativo, intervento volontario, chiamata in causa per
ordine del giudice, riunione di più processi. Es.: Tizio è danneggiato da un incidente stradale, e chiama in
causa Caio proprietario del veicolo danneggiante. Caio riconosce il diritto al risarcimento di Tizio, ma
sostiene che l’autovettura non è sua ma di Sempronio. Il giudice ritiene fondata la difesa e rigetta la
domanda di Tizio. La sentenza diviene definitiva. Tizio propone domanda contro Sempronio, il quale a sua
volta riconosce il diritto al risarcimento di Tizio, ma afferma che il vero proprietario è Caio. La difesa viene
accolta e la domanda rigettata; la sentenza diviene definitiva.

36.3 Individuazione del vero obbligato

Il tipo di contestazione che fa il convenuto nell’es. di cui sopra viene denominato contestazione della
legittimazione passiva. Nell’es., il convenuto è pienamente legittimato ai sensi dell’art. 81 cpc, in quanto la
legittimazione si stima dalla domanda, e se l’attore chiede a lui il risarcimento del danno, con ciò solo esiste
legittimazione del convenuto.
Tuttavia, il concetto di “carenza di legittimazione” fa riferimento ad un profilo di diritto sostanziale: quindi
non ad un problema di decidibilità nel merito della domanda, ma a un problema di accoglimento nel merito
della domanda. Tale fenomeno viene denominato come l’individuazione del vero obbligato.
Con il tipo di difesa di cui all’esempio, il convenuto contesta la sua effettiva titolarità dell’obbligo, ovvero
contesta che sul piano sostanziale sia lui l’obbligato rispetto al diritto fatto valere dall’attore e quindi pone
un problema di fondatezza della domanda in merito, non di correttezza della domanda in rito.
La legittimazione processuale dell’art. 81 cpc, che si misura sulla domanda dell’attore, è correlata a
problemi di ammissibilità di una pronuncia di merito – qualunque essa sia.
La legittimazione sostanziale è quella quando il convenuto riconosce il diritto fatto valere dall’attore, ma
nega che questo sussista nei suoi confronti. Il convenuto afferma, sul piano del diritto sostanziale, che
l’obbligato è un altro soggetto. L’accoglimento di tale difesa da parte del convenuto porta ad un rigetto
della domanda non di rito, ma in merito, perché il convenuto è legittimato processualmente per il solo fatto
che l’attore lo afferma titolare del dovere correlato al diritto di cui egli chiede tutela; se poi non è vero
quanto afferma l’attore, ciò comporta problemi non di ammissibilità della pronuncia di merito, ma di
accoglimento della domanda nel merito.

36.4 Estensione degli effetti della sentenza

Ritornando all’esempio di cui sopra, è evidente che l’inconveniente emerso è perché colui, che nella
sentenza viene affermato come effettivo titolare dell’obbligo, è rimasto terzo rispetto al processo, e quindi
non è vincolato dagli effetti di quella sentenza. A tale inconveniente si ovvia rendendo vincolante, per colui
che viene indicato come vero obbligato, l’accertamento contenuto nella sentenza, e ciò è possibile solo
chiamando in giudizio e quindi instaurando il contraddittorio nei suoi confronti ai sensi dell’art. 106 cpc.

36.5 Individuazione del vero titolare

Dopo aver esaminato l’ipotesi della contestazione della titolarità dell’obbligo dedotto in giudizio, vediamo
l’ipotesi inversa. Es.: Tizio prende in locazione un bene da Caio, al quale paga un canone mensile. Un giorno
si presenta Sempronio, il quale dichiara di aver comprato il bene, ed essendo il successore del rapporto di
locazione, pretende il pagamento del canone. Sorta la controversia, il giudice accerta che Sempronio è il
nuovo proprietario-locatore, per cui Tizio viene condannato a pagare a lui l’affitto. Tizio smette di pagare
l’affitto a Caio, il quale propone domanda nei suoi confronti di pagamento. Tizio spiega i motivi del non
pagamento, ma Caio afferma di aver venduto sì il bene, ma che il contratto è nullo. Il giudice accoglie la
prospettazione di Caio, e Tizio è costretto a pagare due volte l’affitto.
Questo esempio pone il problema dell’individuazione del vero titolare del diritto. Anche in questo caso non
si tratta di legittimazione in senso proprio, anche se nella prassi il fenomeno è c.d. contestazione della
legittimazione attiva. L’attore, qualificatosi come titolare del diritto, è legittimato; se poi viene accertato
che egli non è l’effettivo titolare del diritto, ciò pone un problema di fondatezza della domanda, non di
decidibilità nel merito. Anche in questo caso l’inconveniente nasce dal fatto che la sentenza, emessa nel
precedente processo, non avendo rispettato il principio del contraddittorio, non è opponibile al terzo.

36.6 Chiamata non innovativa

Con la chiamata in causa il terzo assume la qualità di parte e come tale resta vincolato alla sentenza, e non
potrà più contestare ciò che il giudice statuirà.
A tal fine non è necessaria la proposizione di una domanda nei confronti del terzo: basta chiamarlo a
partecipare al processo.
L’oggetto del processo rimane sempre ed esclusivamente la situazione sostanziale originaria, quella
introdotta in giudizio dall’attore contro il convenuto. Non si realizza un cumulo oggettivo, ma solo un
cumulo soggettivo.
L’oggetto del processo è uno solo, e la sentenza è opponibile al terzo, senza che il giudice si pronunci anche
sulla situazione del terzo; si realizza la stessa situazione dell’intervento adesivo dipendente.
Nel secondo processo, che sia eventualmente instaurato da o nei confronti di chi, nel primo processo è
stato chiamato in causa, non si potrà più contestare quanto stabilito nella prima sentenza.
Il secondo processo è bloccato soltanto su una questione: il convenuto del secondo processo, chiamato in
causa nel primo processo, potrà difendersi con ogni argomento, tranne che sul punto statuito dal giudice.
Es.: Tizio propone nei confronti di Caio [asserito] proprietario del veicolo che ha causato il danno, una
domanda di risarcimento. Caio nega di essere proprietario [al momento dell’incidente] ed indica come
proprietario Sempronio. Nei confronti di quest’ultimo viene effettuata una chiamata in causa non
innovativa. La sentenza accoglie la difesa di Caio e rigetta la domanda di Tizio. Tizio propone domanda nei
confronti di Sempronio: nel secondo processo si può discutere di tutto e la sentenza potrà avere qualunque
contenuto tranne, rigettare la domanda perché il proprietario del veicolo è Caio.

36.7 Partecipazione adesiva

Nel meccanismo sopra illustrato la partecipazione al processo del chiamato avviene in via adesiva, cioè in
relazione ad una situazione sostanziale altrui [analogamente a quanto avviene nell’intervento adesivo
dipendente]. Il diritto o l’obbligo del terzo non è dedotto in giudizio, su di esso il giudice non si pronuncia.
Però accanto a questa situazione minimale, di chiamata non innovativa, ci può essere una vera propria
domanda da o nei confronti del terzo.
La situazione sostanziale che corre tra una delle parti ed il terzo può essere dedotta in giudizio e divenire
oggetto di decisione, se viene proposta una domanda che ha per oggetto il rapporto del terzo.

36.8 Chiamata innovativa

Può accadere che il convenuto indichi il vero obbligato e l’attore, invece di chiamarlo in causa solo per
rendergli opponibile la sentenza, lo chiami proponendo una domanda nei suoi confronti, per ottenere una
sentenza che abbia ad oggetto il rapporto sostanziale che intercorre tra l’attore ed il terzo.

36.9 Domanda alternativa


Si realizza così un cumulo [oggettivo], che si sarebbe potuto realizzare anche con la proposizione di una
domanda alternativa. Se fin dall’inizio l’attore è incerto, può proporre, con un’unica citazione, due
domande nei confronti di ambedue i presunti titolari del dovere di risarcimento.

36.10 Poteri processuali del chiamato

Per i poteri processuali del chiamato si può rinviare a quanto detto in tema di intervento volontario: se la
chiamata in causa non è innovativa, il chiamato ha gli stessi poteri dell’interventore adesivo dipendente; se
è innovativa, ha gli stessi poteri dell’interventore autonomo.

36.11 Effetti degli atti compiuti dalle parti principali

Restano da esaminare gli effetti prodotti, nei confronti del partecipante in via adesiva al processo altrui,
degli atti processuali dispositivi compiuti dalle parti principali.
Come nel caso dell’intervento adesivo dipendente, si deve applicare il principio in base al quale è il tipo di
connessione derivante dal diritto sostanziale a determinare la risoluzione dei problemi attinenti al
processo.
Come visto nell’intervento adesivo dipendente, corre una distinzione fondamentale fra le ipotesi in cui il
partecipante in via adesiva [titolare di una situazione permanentemente dipendente] è esposto agli effetti
degli atti di disposizione compiuti dai titolari della situazione pregiudiziale; e le ipotesi in cui il partecipante
in via adesiva, il quanto titolare di una situazione dipendente in modo istantaneo, non è esposto agli effetti
degli atti di disposizione compiuti dai titolari della situazione pregiudiziale.

36.12 Terzo titolare di situazione dipendente

Nel primo caso, il partecipante in via adesiva risente degli effetti di tutti gli atti processuali, compiuti dalle
parti principali: anche di quelli che hanno natura dispositiva [confessione, giuramento, ammissione]. Infatti,
se gli atti dispositivi di natura sostanziale hanno verso di lui effetti, a maggior ragione sono vincolanti gli atti
processuali dispositivi.

36.13 Terzo titolare di situazione autonoma

Nel secondo caso, il partecipante in via adesiva non può essere vincolato dagli atti di disposizione
processuali delle parti principali, perché non è vincolato dai loro atti di disposizione sul piano del diritto
sostanziale.
Es.: il fideiussore non è vincolato dalla confessione effettuata dal debitore principale, come non è vincolato
dal riconoscimento del debito effettuato dal debitore sul piano sostanziale.
Il problema nasce, in assenza di previsioni normative, nello stabilire cosa accade quando un tale atto
dispositivo processuale viene posto in essere. Le soluzioni possibili sono diverse.
La prima consiste nell’applicare le norme del litisconsorzio necessario [l’atto dispositivo non vincola
nessuno].
La seconda consiste nella scissione delle decisioni.
La terza consiste nel fornire il partecipante in via adesiva di una difesa da spendere nel successivo processo,
che si svolgerà nei suoi confronti e che avrà ad oggetto una situazione sostanziale: in quella sede egli potrà
svincolarsi dagli effetti della sentenza allegando che essa è fondata su un atto dispositivo.

36.14 Garanzia

L’altro tipo di chiamata in causa, previsto dall’art. 106 cpc, è la chiamata in garanzia.
La domanda di garanzia è un istituto processuale che trova le sue radici in un fenomeno di diritto
sostanziale.
Un soggetto, in caso di soccombenza, ha diritto di essere tenuto, da un terzo, in tutto o in parte indenne
dagli effetti che su di lui la soccombenza produrrà.
Processualmente il garantito può chiamare in causa il garante, informandolo che nei suoi confronti è stata
proposta una domanda e che, in caso di soccombenza, egli vuole riversare nella sfera giuridica del garante
le conseguenze negative della stessa.
Nella garanzia il diritto verso il garante nasce dal riconoscimento, ad opera della sentenza, che nella sfera
giuridica del garantito esiste un certo obbligo o non esiste un certo diritto. L’esistenza dell’obbligo o
l’inesistenza del diritto nel patrimonio del garantito gli dà a sua volta un diritto verso il garante.
La soccombenza del garantito è il presupposto per l’esistenza dell’obbligo del garante.
Le ipotesi di garanzia previste nel nostro ordinamento sono svariate e ciascuna ha caratteristiche e regimi
processuali diversi.

36.15 Garanzia formale

La garanzia formale si riallaccia agli acquisti a titolo derivato: il dante causa deve garantire l’avente causa
del proprio “titolo”, cioè deve garantire l’avente causa che, nel momento del trasferimento, egli era titolare
di una situazione sostanziale tale da consentire la nascita del diritto in capo all’avente causa. Es.: in tema di
cessione del credito [art. 1266 cc] quando la cessione è a titolo oneroso, il cedente è tenuto a garantire
l’esistenza del credito al tempo della cessione. In tema di evizione [art. 1483 cc], se il compratore subisce
l’evizione totale della cosa per effetto di diritti che un terzo ha fatto valere su di essa, il venditore è tenuto
al risarcimento del danno.
Accanto ai profili di diritto sostanziale, vi sono profili di diritto processuale.
L’art. 1485 cc, stabilisce: «il compratore convenuto da un terzo deve chiamare in causa il venditore.
Qualora non lo faccia e sia condannato con sentenza passata in giudicato perde il diritto alla garanzia se il
venditore prova che esistevano ragioni sufficienti per respingere la domanda». L’art. 1485 cc, contiene
un’altra regola la quale stabilisce che, se invece di rimanere soccombente in causa, il compratore ha
spontaneamente riconosciuto il diritto del terzo, si verifica un’inversione dell’onere della prova, ossia non
sarà più il venditore a dover dimostrare che esistevano ragioni sufficienti per respingere la pretesa del
terzo, ma sarà il compratore a dover dimostrare che non esistevano ragioni sufficienti per resistere alla
pretesa del terzo.

36.16 Obbligo di difesa processuale

La garanzia formale non prevede solo un obbligo del garante del tenere indenne il garantito sul piano del
diritto sostanziale, ma anche il diritto del garantito di chiamare in causa il garante ed un obbligo del garante
di assumere la difesa processuale del garantito.
La norma che meglio esemplifica il duplice spessore del diritto di garanzia è l’art. 1586 cc in tema di
locazione. Il primo comma dell’articolo pone a carico del conduttore l’obbligo di avvertire il locatore di
eventuali pretese di terzi, affinché il locatore possa intervenire in causa e far valere il proprio diritto. Il
secondo comma prevede: «se i terzi agiscono in via giudiziale il locatore è tenuto ad assumere la lite
qualora sia chiamato nel processo. Il conduttore deve essere estromesso con la semplice indicazione del
locatore se non ha interesse a rimanervi». Dunque, se il conduttore è convenuto in giudizio, il locatore è
obbligato non solo a tenerlo indenne, sul piano sostanziale, dai danni che la sentenza gli può arrecare, ma
anche un obbligo (processuale) di assumere la lite.
L’obbligo di garanzia, nelle ipotesi di garanzia formale, assume un duplice contenuto: da un punto di vista
logico, tenere indenne il garantito dalle conseguenze pregiudizievoli che la sentenza può arrecargli sul
piano sostanziale; se il garantito rimane soccombente, il garante deve risarcirgli i danni.
Da un punto di vista cronologico, l’obbligo di assumere la difesa è antecedente alla sentenza. In primis il
garante deve difendere processualmente il garantito. [sull’esistenza di tale obbligo si fonda la possibilità di
estromissione del garantito].

36.17 Garanzia semplice


La seconda ipotesi è costituita dalla garanzia semplice, che riguarda le ipotesi di regresso disciplinate
dall’art. 1298 cc per le obbligazioni solidali o dall’art. 1950 cc per la fideiussione.
L’art. 1298 cc stabilisce: «nei rapporti interni l’obbligazione in solido si divide tra i diversi debitori o tra i
diversi creditori, salvo che sia stata contratta nell’interesse esclusivo di alcuni di essi. Le parti di ciascuno si
presumono uguali, se non risulta diversamente».
Nelle obbligazioni solidali, sia dal lato passivo che dal lato attivo, ciascuno dei concreditori può chiedere
l’intero, ciascuno dei condebitori è obbligato per l’intero, ma chi riscuote o ha pagato si applica l’art. 1298
cc.
Se l’obbligazione è stata assunta nell’interesse di tutti, ciascun condebitore solidale è obbligato a
rimborsare il condebitore che ha pagato della propria quota, che si presume uguale se non c’è prova
contraria.
Se, al contrario, l’obbligazione è stata assunta nell’interesse di uno, allora vi è regresso per l’intero nei
confronti di colui, nel cui interesse è stata assunta l’obbligazione; se, invece, paga colui, nei cui interesse è
stata assunta l’obbligazione, egli non ha regresso nei confronti degli altri.
Es.: la solidarietà per il risarcimento dei danni tra conducente e proprietario del veicolo è unidirezionale,
perché il conducente che paga non ha diritto di regresso nei confronti del proprietario, in quanto
l’obbligazione è nata per fatto del conducente e non del proprietario; ma se il risarcimento lo paga il
proprietario, egli ha regresso per intero nei confronti del conducente.
Stessa regola per la fideiussione: il fideiussore che paga ha diritto di regresso per l’intero verso il debitore
principale; il debitore principale che paga non ha diritto di regresso verso il fideiussore.
Il regresso presuppone, sul piano sostanziale, l’estinzione satisfattiva del credito: se anche un soggetto è
stato condannato, finché non ha pagato non ha diritto di regresso – fino a quando non subisce una perdita
patrimoniale non ha niente da chiedere al garante.

36.18 Sentenza condizionata

L’applicazione rigida di tale regola porterebbe ad un moltiplicarsi di processi.


Per evitare ciò, l’ord. consente che si agisca in regresso anche in via subordinata; colui che è convenuto al
pagamento, ma ha il d. di regresso in tutto o in parte nei confronti di terzi, può proporre domanda di
regresso, all’interno dello stesso processo, chiedendo al giudice che accerti il diritto di regresso e condanni
il garante a tenere indenne il garantito, subordinatamente al verificarsi di un evento futuro: il pagamento,
da parte del garantito, al creditore.
La sentenza che accoglie la domanda di regresso è condizionata ex lege all’adempimento del garantito
verso il creditore.
Es.: Tizio chiede a Caio – proprietario del veicolo che ha prodotto il danno – un risarcimento di 3000€. Caio
propone domanda di garanzia nei confronti di Sempronio, conducente del veicolo al momento
dell’incidente. Il giudice condanna Caio a pagare a Tizio 3000€ di risarcimento danni. Condanna poi
Sempronio a rifondere a Caio 3000€. Il capo della sentenza relativo al rapporto di garanzia diviene
esecutivo dopo che Caio ha estinto il debito che ha nei confronti di Tizio.

36.19 Fideiussione

La garanzia semplice ha luogo anche nella fideiussione: il fideiussore ha diritto di regresso nei confronti del
debitore principale.
Il fideiussore convenuto in giudizio può chiamare in garanzia l’obbligato principale [l’obbligato principale,
invece, non può chiamare in garanzia il fideiussore, perché non ha alcun diritto nei suoi confronti].
Il fideiussore è garante del creditore e non del debitore: il fideiussore garantisce il creditore
dell’adempimento dell’obbligazione, non garantisce il debitore principale. Quest’ultimo non può né
pretendere che il fideiussore paghi al posto suo, né chiedere al fideiussore la restituzione di quanto egli
paghi al creditore principale.
36.20 Garanzia propria Le due forme di garanzia [formale e semplice] sono c.d. garanzia propria, in quanto
discendono direttamente dalla previsione normativa: sono il modo di essere della regolamentazione di un
rapporto sostanziale. Secondo la giurisprudenza solo alla garanzia propria si applica l’art. 32 cpc, il quale
stabilisce che la domanda di garanzia può essere proposta al giudice competente per la causa principale
affinché sia decisa nello stesso processo. Se la causa di garanzia è di competenza del giudice inferiore, il
giudice superiore decide in deroga alla competenza; se la causa di garanzia è di competenza del giudice
superiore, il giudice inferiore rimette entrambe le cause al giudice superiore. Di fatto l’art. 32 cpc consente
la realizzazione del processo simultaneo fra causa principale e causa di garanzia anche in deroga alle regole
di competenza.

36.21 Garanzia impropria

Si ha quando la garanzia discende non da una previsione di legge che disciplina il rapporto, ma da una
connessione estrinseca, che sorge da collegamenti negoziali.
L’ipotesi tipica di garanzia impropria si riscontra nella vendita a catena: l’acquirente, quando il prodotto
non funziona, chiede al rivenditore il risarcimento del danno sulla base del contratto di compravendita; se il
rivenditore ritiene che il responsabile sia il grossista, può chiedere a quest’ultimo il risarcimento dei danni;
se il grossista a sua volta ritiene che il responsabile sia il produttore, può chiedere a quest’ultimo il
risarcimento dei danni chiesti dal dettagliante.
I rapporti sono uniti dal passaggio dello stesso bene tra più contratti di compravendita; non c’è quindi
quell’unicità di rapporto tipica della garanzia propria. Altra ipotesi molto frequente è quella dell’appalto e
del sub-appalto.

36.22 Posizione processuale del chiamato

La posizione del chiamato in garanzia è uguale a quella per la comunanza di causa. Nel caso di chiamata
innovativa, e quindi della realizzazione di un processo oggettivamente cumulato, il garante ha pieni poteri
sulla propria causa.

36.23 Poteri del chiamato

In ordine alla causa principale [cioè senza che rilevi la deduzione in giudizio del rapporto di garanzia] egli ha
poteri di allegazione e istruttori, ma non ha poteri dispositivi [non può confessare, né deferire giuramento
sul rapporto principale].

36.24 Effetti degli atti compiuti dalle parti principali

L’opponibilità al chiamato degli atti processuali dispositivi compiuti dalle parti principale è inefficacie come
per la comunanza di causa.

36.25 Preclusioni ai poteri processuali

Con riferimento al momento in cui la chiamata avviene, il terzo non subisce alcuna preclusione a causa del
pregresso svolgimento del giudizio. L’udienza alla quale il terzo è chiamato, costituisce per lui la prima
udienza.

37. L’INTERVENTO PER ORDINE DEL GIUDICE


L’art. 107 cpc prevede il potere del giudice di ordinare l’intervento del terzo, quando il giudice ritiene
opportuno che il processo si svolga nei confronti di un soggetto al quale la causa è comune.
Quindi gli elementi rilevanti per l’esercizio di tale potere da parte del giudice sono la comunanza di causa e
la valutazione di opportunità

37.1 Differenze con il litisconsorzio necessario


Nell’art. 102 cpc [litisconsorzio necessario] la partecipazione del terzo è necessaria: quando il giudice ha
accertato la sussistenza dei presupposti del litisconsorzio necessario, egli non ha poteri valutativi, ma deve
ordinare l’integrazione del contraddittorio.
Nell’art. 107 cpc, anche quando il giudice accerta la comunanza di causa, il giudice deve valutare se è
opportuno che il terzo partecipi al processo.
La seconda differenza si ha in ordine alla mancata ottemperanza all’ordine del giudice. Ove venga omessa
l’integrazione del contradditorio ex art. 102 cpc, l’art. 307 cpc dispone l’estinzione del processo.
Con riferimento alla chiamata in causa del giudice, l’art. 270 cpc, prevede che, se nessuna delle parti
provvede alla citazione del terzo, il giudice dispone con ordinanza non impugnabile la cancellazione della
causa dal ruolo.
La causa entra in uno stato di quiescenza senza estinzione immediata del processo, che potrà essere
riassunto da ciascuna delle parti nel termine di tre anni dalla cancellazione del ruolo.

37.2 Principio della domanda

Il problema di fondo che pone l’art. 107 cpc è il rispetto del principio della domanda, quale canone
fondamentale dell’attività giurisdizionale, che impone la separazione dei ruoli tra chi individua l’oggetto
della decisione e chi emette la sentenza [chi decide non può scegliersi da solo l’oggetto della decisione].
In base all’art. 107 cpc il giudice, per sua scelta, si trova a dover decidere anche rispetto ad un oggetto nei
cui confronti non è stata proposta una domanda.
Lo stesso legislatore, quando utilizza il termine “causa comune”, usa un’espressione volutamente ampia: la
chiamata iussus iudicis può quindi essere utilizzata in relazione ad ogni tipo di connessione che consenta un
cumulo.

37.3 Partecipazione adesiva

Ma come si concilia la chiamata in causa del giudice con il principio della domanda? Si ritiene che la
chiamata in causa per ordine del giudice non assoggetti a decisione il rapporto che lega le parti, al terzo: in
virtù di un provvedimento del giudice il terzo partecipa al processo in via adesiva.
Pertanto, il processo continua a mantenere l’oggetto determinato dalla domanda originaria: non si realizza
un cumulo di cause [cumulo oggettivo], in quanto il terzo è chiamato a partecipare al processo altrui, in via
adesiva.
La partecipazione del terzo al processo altrui produce come effetto l’opponibilità a costui degli effetti della
sentenza, se il chiamato appartiene a quella categoria, nei cui confronti la sentenza altrui non produce
effetti. Se il terzo diviene parte del processo, chiaramente sarà vincolato agli effetti della pronuncia.
Se invece il chiamato appartiene alla categoria dei terzi, nei cui confronti la sentenza altrui produce effetti
[titolari situazione dipendente] la chiamata in causa non ha gli effetti di cui sopra: egli sarebbe rimasto
vincolato agli effetti della sentenza anche se non fosse stato chiamato in causa. In questo caso la funzione
della chiamata del terzo è quella di avvertirlo della pendenza del processo, e quindi di metterlo in grado di
difendere la posizione della parte principale.

37.4 Valutazione dell’opportunità

Una delle differenze essenziali tra l’art. 102 e l’art. 107 cpc sta nel fatto che il giudice, una volta riscontrata
la sussistenza dei presupposti per la chiamata in causa, deve valutarne l’opportunità; se invece si tratta di
litisconsorzio necessario, accertata la sussistenza dei presupposti, vi è un obbligo da parte del giudice di
disporre il contraddittorio. Tale discrezionalità trova parametri di esercizio diversi in ragione dei diversi tipi
di connessione sussistenti tra oggetto del processo e il terzo chiamato.

37.5 Connessione per oggetto o titolo


L’unica connessione che non consente la chiamata per ordine del giudice è quella dell’art. 103 cpc: la mera
comunanza di fatti storici nelle fattispecie dei rispettivi diritti.

37.6 Profili dinamici

La chiamata in causa del terzo per ordine del giudice non è innovativa, in quanto la situazione del terzo non
è dedotta in giudizio; essa non si attiva mediante una domanda, ma attraverso un mero atto di impulso
processuale. Quella delle parti che, ottemperando all’ordine del giudice, chiama in causa il terzo, lo fa solo
perché il giudice lo ha imposto, e non pretende nulla del terzo.

37.7 Processo cumulato

Può peraltro accadere che, con lo stesso atto di chiamata o con un atto successivo, una delle parti originarie
proponga domanda contro il terzo o il terzo proponga domanda contro le parti originarie. Se ciò accade, si
ha un processo cumulato con due situazioni sostanziali [quella originaria e della oggetto della domanda
del/contro il terzo].

37.8 Poteri del chiamato

Se contro il terzo è proposta una domanda, e cioè è dedotto in giudizio anche il rapporto che lega una delle
parti al terzo, questi avrà pieni poteri rispetto alla situazione sostanziale che fa capo a lui. Se il terzo è
chiamato dal giudice in via adesiva, al terzo mancano i poteri di disposizione.

37.9 Effetti degli atti compiuti dalle parti originarie

Tali effetti variano a seconda del tipo di connessione che lega la situazione sostanziale del terzo con le parti
originarie. Se il terzo è titolare di una situazione permanentemente dipendente, gli atti di disposizione
processuali gli sono opponibili come lo sono quelli di diritto sostanziale.
Ma se il terzo chiamato è titolare di una situazione sostanziale connessa in modo istantaneo con quella
delle parti originarie, in modo che gli atti di diritto sostanziale delle parti originarie non lo vincolano, allora
anche gli atti di disposizione processuale lo possono vincolare.

37.10 Preclusioni ai poteri processuali

Anche il terzo chiamato per ordine del giudice non subisce le preclusioni che colpiscono le parti originarie
nel momento in cui è chiamato.

38. L’ESTROMISSIONE
38.1 Nozione

Si tratta di quel fenomeno in virtù del quale si ha una diminuzione del numero delle parti di un processo.
Tale fenomeno presuppone che, fino ad un certo punto, il processo sia svolto con la partecipazione di più
parti. Per “parte” si intende il soggetto destinatario degli effetti degli atti processuali, e non colui che li
compie. Es.: non si ha estromissione se, nel corso del processo, il minore diviene maggiorenne; si avrà
l’uscita del rappresentante legale, ed il minore starà in giudizio di persona. Tale dipartita non rappresenta
un caso di estromissione, perché il rappresentante legale non è il soggetto destinatario degli effetti degli
atti del processo.
Dal momento in cui si verifica l’estromissione, all’estromesso non sono più imputabili gli effetti del
processo, compresi gli effetti delle pronunce di rito, fra le quali rientrano le spese processuali.
Le figure di estromissione sono tre: l’estromissione del garantito (art. 108 cpc); l’estromissione
dell’obbligato (art. 109 cpc); l’estromissione del dante causa (art. 111 cpc).

38.2 Estromissione del garantito


L’art. 108 cpc fa riferimento al fenomeno della garanzia e si caratterizza per la pretesa [sostanziale], di
essere tenuti indenni dagli effetti negativi che possono scaturire da una pronuncia giurisdizionale.
Come visto, la garanzia può avere anche una portata processuale.
Nella garanzia formale, accanto all’obbligo di tenere indenne il garantito sul piano sostanziale, esiste anche
un antecedente obbligo di difesa processuale. La garanzia processuale è una conseguenza di quella
sostanziale, anche se temporalmente anticipata.
Il garante chiamato in causa può tenere due atteggiamenti: può negare l’esistenza del rapporto di garanzia,
oppure ammettere l’esistenza di tale rapporto e dichiararsi pronto ad adempiere all’obbligo di difesa
processuale. Quando si verifica questa seconda ipotesi, il garantito può chiedere di essere estromesso dal
processo.
La strategia del garantito deve valutare gli svantaggi e i vantaggi nella scelta tra la richiesta di difesa
processuale [e quindi l’estromissione], oppure la domanda risarcitoria.
Se il garantito vuole essere sostituito processualmente, deve rinunciare a proporre cumulativamente la
domanda di risarcimento, riservandola ad un eventuale successivo processo.

38.3 Sostituzione processuale

L’estromissione del garantito dal processo realizza un fenomeno di legittimazione straordinaria, nella
particolare forma della sostituzione processuale. Il garante sta in giudizio in nome proprio [come parte a cui
vengono imputati gli effetti degli atti processuali] ma non per una propria situazione sostanziale, bensì per
quella del garantito.
Con l’estromissione del garantito si realizza quindi quella species del genus legittimazione straordinaria;
tuttavia al contrario di quanto accade nella legittimazione straordinaria, nella sostituzione processuale non
c’è litisconsorzio necessario – perché è lo stesso interessato a chiedere di andarsene. Visto che è sua la
decisione non c’è alcun ostacolo alla sostituzione processuale: il mancato rispetto del contraddittorio, in
questo caso, è legittimato dalla richiesta di estromissione dello stesso interessato.

38.4 Effetti

Con l’estromissione, l’oggetto del processo rimane la situazione dedotta in giudizio con la domanda
originaria, normalmente proposta contro il garantito. Se l’oggetto del processo continua ad essere la
situazione originaria, gli effetti della sentenza di merito riguarda i titolari della situazione sostanziale
originaria; secondo l’art. 108 cpc: «la sentenza di merito pronunciata nel giudizio spiega i suoi effetti anche
contro l’estromesso».
Con l’estromissione, il garantito perde la qualità di parte processuale, anche se mantiene la qualità di parte
sostanziale, in quanto titolare della situazione sostanziale oggetto del processo; e come tale sarà
destinatario degli effetti della sentenza.
Es.: Tizio rivendica la proprietà: Caio, convenuto acquirente, chiama in giudizio il dante causa Sempronio
come garante e gli chiede di difenderlo processualmente. Se il garante rifiuta di assumere la difesa, non si
può avere estromissione [in tal caso Sempronio si rende contrattualmente inadempiente nei confronti di
Caio, e ciò lo espone al risarcimento dei danni per inadempimento] - se invece accetta, si ha
l’estromissione: l’oggetto del processo è ancora quello individuato con la domanda di rivendicazione di
Tizio, soltanto che al posto di Caio c’è Sempronio, quale sostituto processuale, cioè garante.
La sentenza che accoglie la domanda accerta che proprietario del bene è Tizio, e condanna Caio [e non
Sempronio] al rilascio dello stesso.

38.5 Poteri del sostituto

Una volta che il garantito è stato estromesso, il garante è parte a tutti gli effetti; non è un rappresentante,
ma un vero sostituto processuale, cioè un soggetto che compie processuali i cui effetti si imputano a lui e
non all’estromesso. Il garante può compiere tutti gli atti dell’estromesso.
Gli effetti di rito della sentenza e la condanna alle spese riguarderanno ora il sostituto processuale.
A differenza della rappresentanza, dove gli effetti degli atti processuali e delle sentenze di rito si imputano
al rappresentato, nel caso di sostituzione processuale le spese sono pagate al o dal sostituto processuale.

38.6 Consenso delle altre parti

L’art. 108 cpc stabilisce che l’estromissione ha luogo qualora le altre parti non si oppongano [parti
originarie]. Le ragioni dell’opposizione non riguardano né gli atti processuali da compiere, né gli effetti della
sentenza di merito, perché si imputano all’estromesso.
Una possibile ragione dell’opposizione all’estromissione riguarda la condanna alle spese processuali: il
garante potrebbe non offrire sufficienti garanzie alla controparte per il pagamento delle spese.
Quando vi è un cumulo di domande, l’estromissione può essere parziale, e riguardare solo quella o quelle
domande per le quali sussiste la garanzia.

38.7 Provvedimento → L’art. 108 cpc stabilisce che l’estromissione di pronuncia con ordinanza.

38.8 Estromissione dell’obbligato

L’art. 109 cpc individua quale presupposto: «se si contende a quale di più parti spetta una prestazione».
Siamo in presenza di una lite fra pretendenti, in cui è controversa la titolarità del diritto e non l’esistenza
dello stesso. Es.: il conduttore si trova in lite tra due pretesi locatori, che gli chiedono entrambi il
pagamento del canone.
La lite fra pretendenti può nascere o per via di chiamata art. 106 cpc ad opera del convenuto o dell’attore, il
quale, di fronte alla contestazione del convenuto, chiama in causa colui che, secondo il convenuto, è il vero
destinatario della prestazione; oppure in via di intervento principale ad excludendum dall’altro
pretendente; oppure per intervento iussu iudicis, quando il giudice chiama in causa il terzo pretendente, e
questi propone una domanda nei confronti delle altre parti.

38.9 Richiesta di estromissione

Una volta realizzato il processo a tre [due attori e un convenuto], può darsi che l’obbligato non abbia
interesse a partecipare al processo, perché sul piano sostanziale egli riconosce di essere obbligato alla
prestazione.
All’obbligato interessa solo che sia stabilito a chi deve adempiere. Il convenuto può quindi dichiararsi
pronto ad eseguire la prestazione in favore di chi ne ha diritto.
Il giudice dispone che il convenuto depositi la cosa o la somma dovuta, e dopo il deposito lo estromette dal
processo.
Il convenuto, depositata la cosa o la somma, non rinuncia ad essa.
Se il processo non giunge ad una decisione di merito, o il giudice ritiene che la prestazione non spetti a
nessuno dei pretendenti, la cosa o la somma ritorna nella disponibilità dell’estromesso.

38.10 Effetti → L’estromissione dell’obbligato determina la perdita della qualità di parte processuale.

38.11 Provvedimento → La forma del provv. di estromissione è la sentenza o l’ordinanza a seconda che vi
sia o meno controversia sull’esistenza dei presupposti dell’estromissione: se qualcuno si oppone
all’estromissione, e il giudice ritiene infondata tale opposizione, si avrà sentenza; se nessuno si oppone, si
avrà ordinanza.

39. LA SUCCESSIONE NEL PROCESSO


39.1 Successione processuale

Gli istituti disciplinati dagli artt. 110 e 111 cpc, sono tradizionalmente denominati successione processuale,
ma si differenziano in quanto rispondono ad esigenze e funzioni diverse.
Se nella successione del processo vengono soprattutto in luce problemi di rito, nella successione a titolo
particolare nel diritto controverso, la norma risolve problemi di merito.

39.2 Presupposti

L’art. 110 cpc descrive la fattispecie della successione nel processo: «quando la parte viene meno per morte
o per altra causa».
Se la morte riguarda le persone fisiche, con l’espressione “altra causa” viene in luce il fenomeno della
fusione di società. Nella fusione due società si uniscono per crearne una terza nuova e diversa, oppure
incorporano una o più società in una di esse. La società che risulta dalla fusione prosegue in tutti i rapporti,
anche processuali, delle precedenti società.
La fattispecie dell’art. 110 cpc è l’estinzione di una parte: si estingue il soggetto che ha assunto la qualità di
parte in senso processuale [nell’ipotesi di rappresentanza il venir meno del rappresentato; nell’ipotesi di
legittimazione straordinaria il venir meno del legittimato straordinario].

39.3 Funzione

Quando una parte viene meno, l’inconveniente a cui pone rimedio l’art. 110 cpc è quello di ricostruire la
necessaria bilateralità del processo. La norma si preoccupa che vi sia un soggetto a cui imputare gli effetti
processuali: bisogna che qualcuno subentri a colui che era parte. In quest’ottica si prevede la prosecuzione
del processo nei confronti o da parte del successore universale: per le persone fisiche è l’erede; nei
fenomeni di funzione delle società è la società che risulta dalla fusione.

39.4 Ruolo del successore universale

È opportuno precisare che il processo prosegue nei confronti del successore a titolo universale non perché
egli è anche il successore a titolo universale nel diritto controverso.
Nella successione per causa di morte, se non esistono eredi per testamento o per legge, il successore è lo
Stato; nell’incorporazione, scissione o fusione ci sono l’ente incorporante, l’ente risultante dalla fusione o
quelli risultanti dalla scissione.
Ciò che rileva è che ci sia un soggetto che possa prendere il posto di chi è venuto meno, diventando parte
del processo e quindi destinatario degli effetti degli atti processuali, affinché il processo possa arrivare alla
fine.

39.5 Successione universale senza venir meno della parte

Vi sono ipotesi che dimostrano che la fattispecie dell’art. 110 cpc, non implica anche la successione a titolo
universale del diritto controverso. In altri termini, la successione nel processo non è connessa alla
successione a titolo universale nella situazione sostanziale controversa.
Una prima ipotesi si verifica quando si ha una successione a titolo universale nel diritto dedotto in giudizio,
a cui non si accompagna il venir meno della parte: esempi numerosi si hanno in tema di successione fra enti
pubblici [spesso il legislatore trasloca intere attività da un ente all’altro, producendo una successione a
titolo universale, lasciando in vita l’ente originario].

39.6 Venir meno della parte senza successione universale

La seconda ipotesi, inversa alla prima, si ha quando viene meno la parte, senza che si verifichi una
successione di alcun genere nel diritto dedotto in giudizio.
Es.: esistono diritti [della personalità, status di coniuge, di padre, usufrutto] che si estinguono con il venir
meno della parte. Non c’è successione in tali diritti, ma estinzione di essi: secondo l’interpretazione della
successione a titolo universale nel diritto dedotto in giudizio, l’art. 110 cpc non è applicabile, in tali
fattispecie. Ma perché il processo possa essere proseguito è necessario che il giudice sia messo in grado di
decidere, tenendo conto dell’avvenuta estinzione del diritto, oggetto del processo.
Le parti sono solo due: il giudice e Caio. Qui l’art. 110 cpc non risolve il problema: l’unica soluzione è che il
legatario, quale successore a titolo particolare, subentra al posto del de cuius.
La terza ipotesi si ha quando la controparte è uno dei successori universali e succede pro-quota nel diritto
dedotto in giudizio.

39.10 Estinzione delle società

Il fenomeno dell’estinzione delle società non ha posto problemi particolari, fino a quando la giurisprudenza
ha ritenuto che, malgrado la cancellazione, la società rimaneva in vita finché non vi fosse anche un solo
rapporto [attivo o passivo] che la riguardava. Tale orientamento è rimasto invariato fino alla riforma del
diritto societario che dispone all’art. 2495 c.c. che: «ferma restando l’estinzione della società, dopo la
cancellazione i creditori non soddisfatti possono far valere i propri crediti nei confronti dei soci, fino alla
concorrenza delle somme da questi riscosse in base al bilancio finale di liquidazione, e nei confronti dei
liquidatori, se il mancato pagamento è dipeso da colpa di questi. La domanda, se proposta entro un anno
dalla cancellazione, può essere notificata presso l’ultima sede della società».

40. LA SUCCESSIONE NEL DIRITTO CONTROVERSO


L’art. 111 cpc stabilisce: «se nel corso del processo si trasferisce il diritto controverso per atto tra vivi a
titolo particolare, il processo procede fra le parti originarie. Se il trasferimento a titolo particolare avviene a
causa di morte, il processo è proseguito dal successore universale o in suo confronto».

40.1 Legato di genere e di specie

Il trasferimento a titolo particolare a causa di morte si distingue in due specie di legati: il legato di genere e
il legato di specie.
Nel legato di genere il diritto sorge con l’apertura della successione a favore del legatario e nei confronti
dell’erede. Tale diritto non esiste prima dell’apertura della successione.
Es.: Tizio lascia alla domestica un vitalizio, che dovrà essere corrisposto all’erede per tutta la vita.
Dall’apertura della successione nasce, a favore della domestica, un credito nei confronti dell’erede.
Il secondo tipo di legato è quello di specie: il diritto, oggetto del legato, già esisteva nel patrimonio del de
cuius. Es.: Tizio lascia alla domestica un quadro, che si trova nel suo studio. Il de cuius era proprietario del
quadro, e il suo diritto di proprietà si trasferisce alla domestica.
La distinzione di cui sopra è necessaria perché solo il legato di specie può dar luogo alla successione nel
diritto controverso. Il diritto oggetto del legato di genere, non esistendo prima dell’apertura della
successione, non può essere in quel momento controverso.
Nell’esempio di cui sopra, rispetto al quadro al momento dell’apertura della successione, poteva essere in
corso una controversia riguardo il diritto di proprietà tra il de cuius e un terzo. Se il de cuius, morto in corso
di causa, lascia il quadro a titolo di legato alla domestica, si ha una successione a titolo particolare nel
diritto controverso di proprietà del quadro.

40.2 Funzione

Per individuare la ratio dell’art. 111 cpc, immaginiamo che nell’ordinamento tale norma non esista.
Nell’ipotesi più semplice l’attore, in corso di causa, cede il credito: il processo procede tra le parti originarie.
Il convenuto ottiene un provvedimento di rigetto e la sentenza passa in giudicato. Dopo il passaggio in
giudicato il cessionario del credito agisce di nuovo nei confronti del debitore chiedendo il pagamento del
credito da lui acquistato. Il debitore replica allegando la sentenza che quel credito non esiste; ma il
cessionario potrebbe replicare che egli è terzo rispetto a quella sentenza, non avendovi partecipato per lui
non è vincolante. Il debitore si troverebbe a subire un altro processo in relazione allo stesso oggetto.

40.3 Origine dell’inconveniente


Per poter impedire che colui, che ha avuto ragione, debba proporre o possa subire ripetuti processi,
sempre discutendo della stessa questione [esistenza della situazione sostanziale originaria, oggetto della
prima decisione, e pregiudiziale alla situazione del secondo processo], bisogna individuare la norma che
produce tale inconveniente. Si tratta della regola dei limiti soggettivi di efficacia della sentenza: la sentenza
non è vincolante per chi non ha preso parte al processo.
Per contrastare la conseguenza indesiderata, il rimedio consiste nell’introdurre una deroga alla regola sui
limiti soggettivi di efficacia della sentenza; tale regola, va letta nel senso che la sentenza non ha effetto
rispetto ai terzi, tranne i successori nel diritto controverso.
Il IV comma dell’art. 111 cpc prevede, infatti: «la sentenza pronunciata fra le parti originarie spiega sempre
i suoi effetti anche contro il successore a titolo particolare». Ovvero, la sentenza ha effetto rispetto al
successore nel diritto controverso, cioè chi è subentrato nel diritto o nell’obbligo, dopo che esso era stato
dedotto in giudizio.

40.4 Estensione degli effetti della sentenza

In virtù dell’estensione degli effetti della sentenza, la sentenza che si pronuncia sulla situazione
pregiudiziale, è vincolante anche per l’avente causa.
L’avente causa è vincolato all’esito del primo processo, anche se non è stato chiamato a partecipare allo
stesso. Ciò costituisce un’eccezione al principio del contraddittorio [normalmente a colui a cui saranno
imputati gli effetti della sentenza deve essere avvertito della pendenza del processo in modo da potersi
difendere].
L’art. 111 cpc deroga a tale principio rendendo vincolate la sentenza, anche se l’avente causa non è stato
avvertito della pendenza del processo.
Qualunque violazione del principio del contraddittorio deve essere sempre costituzionalmente giustificata:
qui ci si trova in una situazione in cui o si tutela l’avente causa o il successore a titolo particolare.
Il diritto di azione [inteso come diritto alla tutela effettiva] della controparte originaria si trova in contrasto
con il diritto di difesa dell’avente causa; se si tutela l’avente causa si costringe la controparte vittoriosa a un
nuovo processo; se si tutela la controparte originaria si vincola l’avente causa all’esito di un processo della
cui pendenza non è stato informato.
Nel conflitto fra le due esigenze, l’ordinamento sceglie di tutelare la posizione di chi è arrivato per prima nel
tempo; se la successione avviene in corso di causa, il processo è già iniziato quando sorge il diritto o
l’obbligo del terzo.
L’efficacia della sentenza nei confronti del successore è il dato costante dell’art. 111 cpc. La successione nel
diritto controverso non è un istituto unitario: esso ha una costante [l’efficacia della pronuncia nei confronti
dell’avente causa] e più variabili che si verificano quando la successione ha determinate caratteristiche.
Esaminando le variabili, si può costatare che a volte, è sufficiente l’estensione degli effetti della sentenza
nei confronti dell’avente causa: il processo prosegue tra le parti originarie con effetti nei confronti del
successore.

40.5 Effetti sostanziali della successione sull’oggetto del processo

L’estensione degli effetti della sentenza all’avente causa non è sufficiente quando la successione ha, sul
piano sostanziale, la conseguenza di estinguere la situazione oggetto del processo, e la successione è
allegata e provata in causa. Es.: Tizio vende un bene a Sempronio e l’atto di vendita ha un duplice effetto:
costitutivo del diritto di proprietà per Sempronio, e al tempo stesso estintivo del diritto di proprietà di Tizio.
La successione ha così effetti estintivi del diritto di proprietà del venditore. Se Tizio agisce in giudizio nei
confronti di Caio per l’accertamento del suo diritto di proprietà e nel corso del processo vende a
Sempronio, quest’ultimo acquista il bene, e si estingue il diritto di Tizio dedotto in giudizio.
Vi sono però ipotesi in cui la successione non estingue il diritto del dante causa. Es.: Tizio agisce contro Caio
per l’accertamento del suo diritto di proprietà, ed in corso di causa costituisce sul bene un diritto reale
minore [usufrutto] a favore di Sempronio: qui abbiamo un acquisto a titolo derivato a favore di Sempronio,
ma non si ha l’estinzione del diritto di proprietà di Tizio per effetto della successione.
Talvolta, quindi, la successione produce l’estinzione della situazione oggetto del processo, ed altre volte no.
La distinzione è importante perché, se la successione non produce l’estinzione del diritto oggetto del
processo, è sufficiente estendere l’efficacia della sentenza nei confronti del successore perché la
controparte non subisca pregiudizio dalla avvenuta successione in corso di causa.

40.6 Estinzione della situazione oggetto del processo

Se, invece, la successione produce l’estinzione della situazione dedotta in giudizio, ed essa viene allegata e
dimostrata agli atti di causa, il giudice deve rigettare la domanda, in quanto accerta che, al momento della
precisazione delle conclusioni, il diritto dell’attore o l’obbligo del convenuto non esistono.
La successione, che ha effetti estintivi della situazione dedotta in giudizio, incide non sul rito, ma sul merito,
in quanto – se il diritto o l’obbligo dedotti in giudizio si estinguono – la domanda deve essere rigettata nel
merito.
Per neutralizzare gli effetti che l’estinzione della situazione dedotta in giudizio produce sul contenuto di
merito della sentenza, al fine di tutelare l’avente causa.

40.7 Nullità e inefficacia sostanziali

Il sistema più semplice consiste nel prevedere la nullità o più in generale l’inefficacia [sul piano sostanziale]
degli atti di disposizione del diritto controverso.
Tale meccanismo, tuttavia produce un grave inconveniente: il processo immobilizza la circolazione del
diritto, che rimane cristallizzato per tutta la durata del processo.

40.8 Teoria dell’irrilevanza

La soluzione all’inconveniente di cui sopra passa attraverso l’individuare della regola processuale che lo
determina. Tale regola processuale è quella, in base alla quale la decisione si deve fondare sulla situazione
esistente al momento di precisazione delle conclusioni; il giudice deve tener conto di tutti i fatti verificatisi
in corso di causa, quindi anche degli effetti estintivi che sono conseguenza della successione della
situazione controversa.
Per evitare l’inconveniente, possiamo disapplicare tale norma nell’ipotesi in cui il fatto, verificatosi in corso
di causa, e che produce l’estinzione della situazione dedotta in giudizio, consiste in un atto di disposizione
di una delle parti. Tale teoria è c.d. dell’irrilevanza, perché le modificazioni conseguenti alla successione
sono irrilevanti ai fini della decisione di merito.
Un’altra versione dello stesso meccanismo è quella c.d. della irretroattività della sentenza al momento della
domanda: la sentenza deve decidere sulla base della realtà sostanziale esistente al momento della
proposizione della domanda, senza tener conto degli effetti prodotti, nel corso del processo, dalla
successione.
Il meccanismo della irrilevanza funziona bene, quando è applicato alla successione dal lato dell’obbligato
[convenuto].
L’accoglimento della domanda nei confronti del convenuto [sussistendone i presupposti] non è ostacolo al
fatto che il convenuto, in virtù dell’atto di disposizione, ha visto estinto il proprio obbligo; gli effetti della
sentenza, che accoglie la domanda, si estendono al successore del convenuto.
Ma se ci si pone dal punto di vista della successione del diritto, il problema si complica: la situazione
sostanziale dell’avente causa è diversa, anche se dipendente, dalla situazione sostanziale oggetto del
processo.

40.9 Teoria della rilevanza

Affinché i fatti, rilevanti solo nei confronti della situazione dipendente, divengano utilizzabili in causa,
occorre modificare l’oggetto del processo; è necessario che l’oggetto del processo diventi il diritto
dipendente del cessionario e non più il diritto originario del cedente. Si deve applicare la teoria della
rilevanza, perché in base ad essa, diventa rilevante la successione in quanto si muta l’oggetto del processo.
Se, dunque, la controparte del dante causa fa valere i fatti modificativi o estintivi del diritto dell’avente
causa, oggetto del processo diviene il diritto dell’avente causa.
Il dante causa si trasforma in sostituto processuale del suo avente causa, facendo valere non più il suo
diritto, ma quello dell’avente causa. Es.: Tizio agisce in rivendicazione nei confronti di Caio, e nel corso del
processo vende il bene a Sempronio. Caio stipula, con Sempronio, un contratto di locazione relativo al bene
controverso. Finché oggetto del processo rimane la proprietà di Tizio, la sussistenza del rapporto di
locazione con Caio è irrilevante, e non evita la condanna di Caio e la consegna del bene a Tizio. Quando
Tizio diviene sostituto processuale di Sempronio, e fa valere la proprietà di Sempronio e non più la sua,
diventa spendibile, da parte di Caio, l’eccezione fondata sulla sussistenza del rapporto di locazione.

40.10 Diritto di difesa e successione

Dopo aver individuato i presupposti ed i meccanismi di applicazione della norma, vediamo come si evolve il
processo nell’ipotesi di successione del diritto controverso.
Si devono distinguere quattro situazioni:
1. svolgimento del processo prima della successione;
2. svolgimento del processo dopo la successione ma prima che il successore diventi parte in senso
processuale;
3. svolgimento del processo quando il successore è divenuto parte [perché intervenuto volontariamente, o
perché chiamato in causa dalle parti originarie];
4. svolgimento del processo dopo che si è avuta l’estromissione del dante causa.
La prima situazione riguarda lo svolgimento del processo tra l’atto introduttivo e il momento in cui si ha la
successione nel diritto controverso. Prima che abbia luogo la successione, il processo si svolge
normalmente tra attore e convenuto, perché il successore non esiste ancora. Non vi sono differenze fra un
normale processo e un processo in cui si verificherà una successione, prima che ciò abbia luogo.

40.11 Poteri processuali della parte originaria

Si ha la seconda situazione dopo che è avvenuta, sul piano sostanziale, la successione, ma prima che il
successore divenga parte processuale [con l’intervento o la chiamata].
Per raggiungere il risultato di tutelare la controparte, il dante causa che rimane nel processo deve essere
munito di poteri pieni. Egli può compiere, e possono essere compiuti nei suoi confronti, tutti gli atti del
processo senza che l’avvenuta successione possa in qualche modo incidere sui poteri processuali del dante
causa o della controparte. Se ciò accadesse l’istituto della successione processuale non raggiungerebbe lo
scopo che gli è proprio: rendere possibile la circolazione dei diritti senza pregiudicare la posizione della
controparte rispetto a chi ha dato luogo alla successione.
Ciò non pone problemi nell’ipotesi in cui il processo mantiene il suo oggetto originario: in tal caso la parte
che ha dato luogo alla successione, può compiere tutti gli atti e nei suoi confronti possono essere compiuti
tutti gli atti, in quanto l’oggetto del processo è un suo diritto o obbligo.
Ma anche quando l’alienante si trasforma in sostituto processuale, egli è munito di poteri pieni, cioè può
compiere e contro di lui possono essere compiuti tutti gli atti che si potrebbero fare se fosse in causa
l’effettivo titolare del diritto.
Infatti, nella sostituzione processuale, il sostituto non è parte “deminuta”, ma può sostituire in tutto il
legittimato ordinario. Se non si riconoscessero al sostituto processuale poteri pieni, vorrebbe dire che l’art.
111 cpc non ha raggiunto il suo scopo.
Alcuni negano alla parte originaria, che sia divenuto sostituto processuale, tutti i poteri che presuppongono
la titolarità del diritto controverso, che appartiene ormai all’avente causa. Ma qui si annida un equivoco: vi
è una distinzione tra titolarità del diritto e il potere di disposizione del diritto stesso.
Per il compimento di certi atti processuali conta il potere di disporre del diritto oggetto del processo, e non
la titolarità dello stesso. E se titolare del diritto controverso, in caso di sostituzione processuale, è l’avente
causa, il potere di disporre [solo all’interno del processo, in qualità di sostituto processuale] spetta al dante
causa.
Il dante causa mantiene il potere di disposizione all’interno del processo perché è sostituto processuale, e
proprio per la sua qualità di sostituto processuale, può disporre del diritto attraverso atti di natura
processuale, anche relativamente ai fatti propri del diritto del successore. Es.: Tizio agisce contro Caio per il
pagamento di un credito, che cede a Sempronio nel corso del processo. Tizio modifica la domanda, e
rimane nel processo come sostituto processuale di Sempronio; oggetto del processo diviene il diritto del
cessionario di Sempronio. Caio può eccepire in compensazione un controcredito che ha verso Sempronio,
oppure un pagamento effettuato allo stesso. Anche in relazione a tale profilo Tizio ha pieno potere di
discutere, contestare e ammettere.

40.12 Poteri del successore divenuto parte

La terza situazione si ha quando il successore interviene o è chiamato nel processo e con ciò diviene parte
in senso processuale [in senso sostanziale lo era già, come destinatario degli effetti della sentenza].
L’intervento e la chiamata non incontrano i limiti generalmente previsti. In particolare, il successore può
intervenire e la chiamata può essere fatta in qualunque momento.
L’intervento del successore nel diritto controverso costituisce una forma di intervento diversa rispetto a
quella dell’art. 105 cpc. Al contrario, l’intervento del successore, a cui la sentenza sia inopponibile, avviene
ai sensi dell’art. 105 cpc: si tratta di un intervento principale ad excludendum o adesivo autonomo.
Con l’intervento o la chiamata del successore di realizza un’ipotesi di litisconsorzio unitario. Dante causa e
avente causa diventano parti necessarie del processo: non si può separare la causa tra la controparte e il
dante causa, e la causa tra la controparte e il successore, perché di potrebbe produrre un contrasto di
giudicati.
Una volta che il successore è divenuto parte in senso processuale, gli atti processuali hanno la caratteristica
dell’unitarietà propria del litisconsorzio necessario.
La sussistenza della convivenza del dante causa e dell’avente causa non è destinata necessariamente ad
arrivare al giudicato: il dante causa può perdere la sua qualità di parte in senso processuale, attraverso
l’estromissione.

40.13 Estromissione

Arriviamo alla terza forma di estromissione [dopo quella del garantito e quella dell’obbligato]: in questo
caso l’estromissione ha un presupposto necessario ossia che la successione abbia avuto luogo in relazione
all’intero oggetto della domanda.
Se un processo ha più oggetti, e la successione nel diritto controverso si verifica, anche rispetto ad uno solo
di tali oggetti ma per l’intera sua estensione, l’estromissione è possibile.
L’estromissione è però possibile se vi è il consenso delle altre parti: il rifiuto all’estromissione può essere
motivato dal fatto che, con l’estromissione, il dante causa perde la qualità di parte processuale così anche
la qualità di destinatario degli effetti di rito delle pronunce [spese processuali].
La controparte può rifiutare il proprio consenso, se teme fondatamente di non essere garantita dal
patrimonio del successore.
L’estromissione è pronunciata con ordinanza se nessuno si oppone; con sentenza se qualcuno si oppone,
ma il giudice ritiene che i motivi di opposizione non siano meritevoli di tutela.
Al contrario, se il giudice ritiene che l’opposizione sia fondata, con sentenza rifiuta l’estromissione.
Quando si è avuta l’estromissione il processo torna alla situazione normale: attore e convenuto. Dopo
l’estromissione, il soggetto torna a svolgersi tra i soggetti [a livello di affermazioni] che sul piano sostanziale
sono titolari del diritto controverso.

40.14 Impugnazione della sentenza da parte del successore


Ma la tutela dell’avente causa non si limita alla possibilità di prendere parte al processo, svolgendo un ruolo
pieno.
L’ord. prevede a favore dell’avente causa, la possibilità di utilizzare i mezzi di impugnazione propri delle
parti.
L’art. 111 cpc introduce una deroga al principio, in base al quale i mezzi di impugnazione propri della parte
[regolamento di competenza, appello, ricorso per Cassazione e revocazione], non sono utilizzabili da chi
non è stato parte in senso processuale nella fase terminata con la sentenza che si impugna.
Chi non è stato parte processuale può e deve ricorrere ai mezzi di impugnazione del terzo.
Invece, il successore nel diritto controverso, può utilizzare i mezzi di impugnazione propri delle parti, non
solo quando è stato chiamato o è intervenuto, ma anche quando non è divenuto parte.

41. GLI EFFETTI DELLA SENTENZA

Il nucleo centrale dell’art. 111 cpc è costituto dall’efficacia della sentenza nei confronti del successore.
In particolare, l’ultimo c. dell’art. 111 costituisce il nucleo che raccorda e unifica tutte le varie ipotesi che si
possono verificare in tema di successione nel diritto controverso, in quanto si applica sempre e comunque.

41.1 Efficacia a favore del successore

L’art. 111 cpc dispone che la sentenza, pronunciata “contro” il dante causa [alienante o successore
universale], spiega sempre i suoi effetti anche contro il successore a titolo particolare [la sentenza
favorevole è sempre utilizzabile dal successore per ragioni di diritto sostanziale].
La sentenza favorevole al dante causa è utilizzabile comunque dall’avente causa, non soltanto nelle ipotesi
di successione nel diritto controverso, ma anche quando la successione abbia luogo prima della
proposizione della domanda, ovvero anche nelle ipotesi in cui non si applica l’art. 111 cpc.
Il legislatore ha previsto l’efficacia della sentenza “contro” il dante causa, perché solo in tal caso si deroga
alla regola generale sui limiti soggettivi di efficacia della sentenza.

41.2 Accertamento della qualità di successore

Quando il successore nel diritto controverso non ha assunto la qualità di parte in senso processuale, si pone
un ulteriore problema, che invece non si ha quando il successore è intervenuto oppure è stato chiamato nel
processo.
In tale seconda ipotesi, la sentenza imputa i suoi effetti al successore in via immediata: egli è identificato
nominalmente nella sentenza.
Nel primo caso, invece, la efficacia della sentenza nei confronti del successore si verifica a condizione che
venga ad esistenza la fattispecie, che è prevista dalla norma.
In tutte le ipotesi di efficacia della sentenza nei confronti di terzi [soggetti che non sono stati parte nel
processo] esiste una fattispecie cui è subordinato il prodursi dell’efficacia [es. che il successore a titolo
universale sia effettivamente tale].
Nell’ipotesi di cui all’art. 111 cpc, la fattispecie in virtù della quale gli effetti della sentenza si estendono ad
un terzo, è che vi sia stata [effettivamente] la successione nel titolo controverso.
L’efficacia della sentenza nei confronti del successore è subordinata all’effettiva esistenza della fattispecie,
in presenza della quale tale efficacia si produce. E, ove tale fattispecie sia contestata, si dovrà procedere
all’accertamento della stessa nel contraddittorio di colui che si afferma colpito dagli effetti del provv.

41.3 Inefficacia dell’accertamento

Se il successore ha partecipato al processo, e le questioni rilevanti per la sussistenza della successione nel
diritto controverso sono state discusse e decise nel suo contraddittorio, la sentenza fa stato nei suoi
confronti non in virtù dell’art. 111 cpc, ma in quanto egli è il destinatario individuato in tali effetti.
Ma il terzo, che non sia divenuto parte, può sempre e in ogni caso contestare gli effetti della sentenza
sostenendo che non sussistono i presupposti di tale efficacia, anche quando tali presupposti sono stati
accertati nella sentenza stessa.

41.4 Acquisto in buona fede dei mobili

L’art. 111 cpc prevede delle eccezioni all’efficacia della sentenza verso il successore, richiamando le norme
sull’acquisto in buona fede dei mobili e le norme sulla trascrizione.
Le due eccezioni hanno portata diversa: le norme sull’acquisto in buona fede dei mobili sono gli artt. 1153 e
1155 cc. Il primo prevede una fattispecie di acquisto a titolo originario, composta dall’atto astrattamente
idoneo al trasferimento del diritto e dal conseguimento del possesso in buona fede.
Il secondo applica, in tema di doppia alienazione mobiliare, lo stesso principio del primo.
Nell’ipotesi di acquisto a titolo originario la sentenza è inefficacie nei confronti del successore non in virtù
dei limiti soggettivi, ma in virtù dei limiti oggettivi: la sentenza non è efficace nei confronti del terzo, perché
costui è un terzo indifferente. Es.: Tizio rivendica un bene mobile nei confronti di Caio il quale, nel corso del
processo, lo vende a Sempronio. A favore di Sempronio si verifica l’acquisto della proprietà ai sensi dell’art.
1153 cc. La sentenza emessa tra le parti originarie stabilisce che la proprietà del bene è di Tizio. Ipotizziamo
che per Sempronio sia astrattamente vincolante la statuizione che il bene non è di proprietà del suo dante
causa. Ipotizziamo inoltre che, dopo la fine del primo processo, sorga una controversia tra Tizio e
Sempronio in ordine alla proprietà del bene: dopo che il giudice ha stabilito che il bene è di Tizio,
Sempronio agisce per l’accertamento della proprietà del bene nei confronti di Tizio. Sempronio, perché gli
sia accordata la tutela richiesta deve:
a. dimostrare la sussistenza di un atto idoneo al trasferimento della proprietà posto in essere da Caio;
b. dimostrare di avere ricevuto il possesso del bene da Caio;
c. allegare che era in buona fede al momento della consegna del bene da parte di Caio.
Il fatto che il dante causa di Sempronio non fosse il proprietario del bene non ha alcuna rilevanza ai sensi
dell’art. 1153 cc. Se anche il proprietario del bene è Tizio, non per questo l’acquisto di Sempronio è meno
efficace. La sentenza è inefficace nei confronti dell’acquirente ex art. 1153 cc, perché è per costui
irrilevante: comunque siano andate le cose, la posizione processuale di Sempronio non muta.
Tra gli elementi che danno tutela a Sempronio non rileva l’esistenza del diritto in capo al suo dante causa.

41.5 Acquisto a titolo originario

Alle stesse conclusioni di cui sopra si può giungere nell’ipotesi di acquisto a titolo originario.
Es.: Tizio acquista un bene immobile da Caio e lo usucapisce. Per Tizio è irrilevante il fatto che chi gli ha
venduto il bene non ne fosse il proprietario; egli ha acquistato la proprietà in virtù di una fattispecie che
prescinde dalla titolarità del diritto del suo dante causa. Per Tizio è irrilevante se Caio è rimasto
soccombente in una sentenza in cui Sempronio è stato dichiarato proprietario del bene. Nel caso
dell’acquisto a titolo originario, l’inefficacia della sentenza discende dall’irrilevanza della pronuncia nei
confronti del successore, cioè dal fatto che il successore, per tutelare il suo diritto, non deve contrastare la
sentenza, ma prescinde da ciò che viene statuito.

42. LA TRASCRIZIONE DELLE DOMANDE GIUDIZIALI


Il richiamo contenuto nell’art. 111 cpc, alle norme sulla trascrizione fa riferimento agli artt. 2652 e 2653 cc
riguardo ai beni immobili ed agli artt. 2690 e 2691 cc per quanto riguarda i beni mobili registrati.

42.1 Funzione della trascrizione

La trascrizione riguarda gli atti di cui all’art. 2643 cc, quando abbiano ad oggetto beni immobili. La funzione
primaria della trascrizione [art. 2644 cc] è quella di risolvere il conflitto tra due aventi causa dello stesso
dante causa, non sulla priorità dell’atto di acquisto, ma sulla base della trascrizione dell’atto di acquisto.
La trascrizione dell’atto non attribuisce diritti maggiori di quelli derivanti, sul piano sostanziale, dall’atto
stesso.
Colui che acquista da un non-proprietario può trascrivere quante volte vuole: la trascrizione da chi non è
proprietario non dà luogo ad acquisto efficace, ma è soltanto uno degli elementi dell’usucapione
abbreviata.
Le norme sulla trascrizione hanno comunque un collegamento con l’art. 111 cpc: da un lato la trascrizione
della domanda ha sempre e costantemente un effetto processuale; in certe occasioni e a certe condizioni,
ha anche un effetto sostanziale.

42.2 Effetto processuale

Quando la domanda è soggetta a trascrizione, la litispendenza – ai fini dell’applicazione dell’art. 111 cpc – si
determina non sulla base dei criteri ordinari, ma sulla base della trascrizione della domanda.
Quando l’atto di acquisto del terzo è soggetto a trascrizione o iscrizione [anche l’ipoteca è soggetta a
pubblicità immobiliare] la domanda rientra tra quelle degli artt. 2652 e 2653 cc: per sapere se l’avente
causa ha acquistato prima o dopo la litispendenza, e quindi sia immune o sia vincolato agli effetti della
sentenza, non sono rilevanti quelli che ordinariamente sono i momenti rilevanti secondo le regole ordinarie
[proposizione della domanda o l’acquisto con atto in data certa].
Diventano determinati la trascrizione della domanda e la trascrizione dell’atto di acquisto: si considera
l’avente causa un successore nel titolo controverso [e come tale soggetto agli effetti della sentenza] se la
trascrizione del suo atto di acquisto è posteriore alla trascrizione della domanda, anche se il suo atto di
acquisto si è perfezionato prima della proposizione della domanda.
Viceversa, l’avente causa si considera svincolato dagli effetti della sentenza, quando egli ha trascritto il suo
atto di acquisto prima della trascrizione della domanda, anche quando tale atto sia posteriore alla
trascrizione della domanda.
Ai sensi dell’art. 111 cpc che richiama le norme sulla trascrizione, determinante non è il momento in cui
l’atto è compiuto, ma il momento in cui l’atto è trascritto.

42.3 Funzione dell’effetto processuale

Il legislatore ha introdotto la regola di cui sopra per ragioni di sicurezza nella circolazione dei beni analoghe
a quelle alla base dell’art. 2644 cc [effetti della trascrizione]; la trascrizione delle domande giudiziali
costituisce, sul piano processuale, un’ulteriore applicazione del principio dell’art. 2644 cc, e risolve il
conflitto non tra due aventi causa dello stesso dante causa, ma fra un acquisto e la proposizione di una
domanda giudiziale.
L’istituto risolve il conflitto processuale tra chi propone una domanda contro un soggetto e chi acquista da
tale soggetto. Se non vi fosse la trascrizione né chi acquista né chi propone la domanda saprebbero se
l’acquisto o la domanda sono opponibili ai terzi. Con la trascrizione tale inconveniente viene meno, perché
l’acquirente, prima di stipulare il contratto, esamina i registri immobiliari e se risulta che non vi sono
domande trascritte contro il dante causa, può stipulare l’atto di acquisto in totale sicurezza: nessuno potrà
opporgli eventuali sentenze.
Ma anche dalla parte dell’attore la trascrizione dà sicurezza: quando l’attore trascrive la domanda e trova
che non vi sono trascrizioni di atti di acquisto contro il convenuto, sta tranquillo, perché qualunque cosa sia
accaduta prima dell’inizio del processo, la sentenza sarà vincolate anche nei confronti degli eventuali aventi
causa del convenuto. Gli artt. 2652 e 2653 cc consentono quindi di stabilire la priorità tra la domanda e
l’acquisto in maniera certa e conoscibile.

42.4 Posizione dell’avente causa sul piano sostanziale

La trascrizione non muta la situazione di diritto sostanziale in quanto se si è acquistato da un non-


proprietario, la trascrizione non dà niente di più di quello che si ha sul piano del diritto sostanziale. Essa
tuttavia garantisce il diritto di difesa di chi ha trascritto: eventuali sentenze pronunciate contro il suo dante
causa non gli sono opponibili.
42.5 Effetto sostanziale

Accanto all’effetto di cui sopra, l’ord. prevede un altro possibile effetto correlato alla trascrizione della
domanda giudiziale: un effetto di tipo sostanziale previsto nell’art. 2652 cc. Le sentenze che accolgano tali
domande non pregiudicano, a certe condizioni, i diritti acquisiti dai terzi in base ad un atto trascritto o
iscritto anteriormente alla trascrizione della domanda. Es.: Tizio trasferisce un bene a Caio che lo
ritrasferisce a Sempronio. Il trasferimento da Tizio a Caio è affetto da un vizio di nullità. Tizio domanda e
ottiene la risoluzione del contratto di vendita con Caio. I rapporti tra Tizio e Sempronio sono regolati, in
mancanza di regole diverse espressamente previste, da due vecchi brocardi: venuto meno il diritto di Caio,
viene meno anche il diritto dell’avente causa Sempronio; Caio non può trasferire a Sempronio più diritti di
quelli che ha lui. In questo caso, in mancanza di una diversa ed espressa disciplina, il conflitto tra Caio e
Sempronio sarebbe sempre e comunque risolto a favore di Sempronio.
Attenzione, però a non confondere il piano sostanziale e quello processuale.

42.6 Inconvenienti

L’applicazione dei due brocardi pone però gravi problemi in ordine alla circolazione dei diritti.
Quando Sempronio acquista e trascrive si garantisce soltanto che non sarà pronunciata una sentenza
efficace nei suoi confronti senza che egli sia chiamato a partecipare al processo, però non si garantisce
affatto della bontà del suo acquisto, perché se l’atto tra Tizio e Caio è nullo, Sempronio, pur con il rispetto
del principio del contraddittorio, perde la causa.

42.7 Salvezza sul piano sostanziale

Per evitare tale inconveniente, il legislatore ha introdotto deroghe ai due brocardi, ed ha svincolato, a certe
condizioni ed in certi limiti, l’acquisto di Sempronio dalla sorte dell’acquisto del suo dante causa.
L’acquisto tra Caio e Sempronio è diventato in parte insensibile al modo di essere dell’acquisto tra Tizio e
Caio.
La mitigazione del principio “resoluto iure dantis… e nemo plus iuris...” avviene in questo modo: in primo
luogo, rimane fermo che il sub acquisto trascritto dopo la trascrizione della domanda non dà nessuna tutela
all’acquirente. Il sub acquirente è un successore nel titolo controverso e sul piano sostanziale, si applica il
brocardo; sul piano processuale, l’accertamento della nullità del primo atto è vincolante per il successore
nel diritto controverso. Il legislatore è però intervenuto nell’ipotesi in cui la trascrizione del sub acquisto di
Sempronio da Caio è anteriore alla trascrizione della domanda da Tizio verso Caio. Il tale situazione
l’eventuale sentenza tra Tizio e Caio non è vincolante per Sempronio; ma oltre all’efficacia processuale, il
legislatore ha disposto che, a certe condizioni, il sub acquirente diventa insensibile, sul piano sostanziale, al
venir meno del titolo del suo dante causa.

42.8 Risoluzione

La fattispecie più semplice di cui all’art. 2652 è quella in base alla quale, alla sola condizione che Sempronio
abbia trascritto il suo atto di acquisto da Caio prima della trascrizione della domanda giudiziale di Tizio
verso Caio, egli rimane immune dalla risoluzione, della rescissione, dalla revocazione delle donazioni, e altre
ipotesi nella norma elencate.
Nell’eventuale domanda di Tizio contro Sempronio, è sufficiente che quest’ultimo si limiti ad allegare che
ha trascritto il proprio atto di acquisto da Caio prima che Tizio trascrivesse contro Caio la domanda di
risoluzione per ottenere il rigetto della domanda di Tizio, anche se il contratto originario è veramente da
risolvere.
Tizio può solo ottenere la tutela risarcitoria nei confronti di Caio, e Sempronio non perde il bene. In tale
ipotesi non serve la buona fede.

42.9 Revocatoria
L’ art. 2652 c. 5 parla dell’azione revocatoria e dispone che «la sentenza che accoglie la domanda non
pregiudica i diritti acquistati a titolo oneroso dai terzi di buona fede in base ad un atto trascritto o iscritto
anteriormente alla trascrizione della domanda». In questo caso non basta la semplice anteriorità della
trascrizione del titolo, rispetto alla trascrizione della domanda, ma ci vuole la buona fede e il titolo oneroso.
Se non si verificano tali presupposti, allora si riapre per Tizio la possibilità di dimostrare ex novo, nei
confronti del sub-acquirente Sempronio, i presupposti dell’azione revocatoria. Ovviamente Tizio non può
utilizzare nei confronti di Sempronio la prima sentenza, in quanto egli è terzo indifferente.

42.10 Nullità

L’art. 2652 c.6 si occupa delle domande dirette a far dichiarare la nullità di un contratto e stabilisce che «se
la domanda è trascritta dopo cinque anni dalla data di trascrizione dell’atto impugnato, la sentenza che lo
accoglie non pregiudica i diritti acquistati a qualunque titolo dai terzi di buona fede in base ad un atto
trascritto o iscritto anteriormente alla trascrizione della domanda».
Qui, per la salvezza del sub-acquirente, sono necessari la buona fede e il decorso di cinque anni tra la
trascrizione dell’atto nullo e la trascrizione della domanda di nullità.
Le altre ipotesi dell’art. 2652 cc sono simili, in quanto l’ord. presuppone sempre l’anteriorità della
trascrizione del titolo di acquisto rispetto alla trascrizione della domanda; se, viceversa, è anteriore la
trascrizione della domanda, allora c’è successione nel titolo controverso.
Variamente utilizzando gli altri tre elementi [buona fede, titolo oneroso, decorso del tempo] l’ord.
introduce delle fattispecie di salvezza sul piano del diritto sostanziale, disapplicando il brocardo “resoluto
iure dantis… e nemo plus iuris...”

42.11 Natura della salvezza sostanziale

È opportuno precisare che la salvezza non costituisce un acquisto a titolo originario, perché dà a Sempronio
un titolo opponibile a Tizio, ma non opponibile ad un eventuale estraneo che sia il vero proprietario del
bene. Ovvero, nella fattispecie di salvezza l’acquisto non è opponibile agli estranei, cioè a chi non è
coinvolto nelle vicende negoziali e nelle loro trascrizioni.

42.12 Portata economica della salvezza sostanziale

Mitigando l’applicazione del principio “nemo plus iuris… e resoluto iure dantis...” l’ord. inverte il rischio
della insolvenza di Caio, facendolo ricadere su Tizio invece che su Sempronio.
Finché Caio è in grado di rispondere con il proprio patrimonio all’obbligazione risarcitoria – vuoi verso
Sempronio se questi non fa valere in suo diritto, vuoi verso Tizio se Sempronio ha fatto valere il suo diritto –
dal punto di vista economico la situazione è indifferente: avere il bene o il suo valore pecuniario è
indifferente.
La situazione cambia quando Caio è insolvente: in tal caso, la salvezza a favore di Sempronio scarica su Tizio
il danno economico di non avere né il bene [in quanto Sempronio ha fatto valere il suo acquisto] né il suo
controvalore economico.

42.13 Rapporti con le norme di diritto comune

L’art. 2652 cc non fa altro che ripetere, adattandole alla circolazione dei beni immobili, le norme che sono
già previste per la vicenda contrattuale Tizio-Caio.
Il c.1 contiene, in tema di diritti sugli immobili, la stessa disp. prevista dall’art. 1458 cc [la risoluzione non
pregiudica i diritti acquistati dai terzi]; il c.5, contiene la stessa disposizione prevista dall’art. 2901 cc [la
revoca non pregiudica i diritti acquistati a titolo oneroso dai terzi di buona fede].
Talvolta, invece, le norme sulla trascrizione introducono regole di salvezza originali, in quanto non previste
dalle norme “generali”. Ad es., in tema di nullità, è previsto che, a certe condizioni, l’inopponibilità della
nullità al sub acquirente, nonostante che la norma generale in tema di nullità non contenga alcuna analoga
disposizione.

42.14 Effetto di prenotazione

L’art. 2652 c.2 e 3 cc, disciplinano la fattispecie in maniera diversa: non si ha trasferimento da Tizio a Caio,
ed un ulteriore trasferimento da Caio a Sempronio, nonostante la doppia alienazione [o promessa di
alienazione]; la trascrizione della domanda ha effetti di prenotazione.
Nel caso previsto dal c. 2, si è avuta una promessa di vendita inadempiuta, ed il promissario acquirente
trascrive la domanda di esecuzione in forma specifica ex art. 2932 cc.
La sentenza, che accogliendo la domanda trasferisce la proprietà, “prende data” dalla trascrizione della
domanda e quindi prevale, ex art. 2644 cc, sulle trascrizioni ed iscrizioni effettuate nel corso del processo
nei confronti di colui, contro il quale la domanda è proposta.
Analogamente, nel caso di cui al c.3, si è avuta una vendita per scrittura privata, e come tale non
trascrivibile. L’acquirente, quindi, propone e trascrive domanda per ottenere una sentenza che verifichi la
sottoscrizione ex art. 216 cpc.
La sentenza che accoglie la domanda di verificazione, consente la trascrizione della scrittura privata, la
quale “prende data” dalla trascrizione della domanda e quindi prevale, ex art. 2644 cc, sulle trascrizioni ed
iscrizioni effettuate nel corso del processo nei confronti di colui, contro il quale la domanda è proposta.

42.15 Effetti della trascrizione nel tempo

La trascrizione della domanda in linea di principio produce effetti finché vi è una litispendenza. Tale regola,
tuttavia, produce degli inconvenienti nel caso in cui il processo viene meno senza una pronuncia formale di
estinzione [a distanza di anni può essere difficoltoso notificare la richiesta di cancellazione agli interessati].
Per evitare tali incertezze, l’art. 2668-bis cc, prevede che la trascrizione della domanda ha effetto per
vent’anni dalla sua data.
Prima che scada il ventennio, se il processo è ancora in corso, la trascrizione deve essere rinnovata. Il
conservatore rinnova la trascrizione sulla base della semplice presentazione della trascrizione precedente.

43. LA NULLITA’ DEGLI ATTI PROCESSUALI


Per trattare delle nullità degli atti bisogna fare una premessa sulla nozione di procedimento e di processo,
sul modo e sulla struttura con cui gli atti processuali vengono previsti in astratto e compiuti in concreto.

43.1 Procedimento

Il procedimento è un modo speciale di combinarsi tra loro degli atti e si caratterizza perché gli effetti della
sequenza vengono prodotti dall’atto finale e al tempo stesso gli atti, posti in sequenza, sono tra loro in una
speciale interazione, nel senso che ciascun atto della serie forma il presupposto dell’atto successivo; nello
stesso tempo l’atto successivo presuppone l’atto precedente.
La duplice rilevanza di presupposto e presupponente di ogni atto della sequenza trova eccezione solo
nell’atto iniziale e in quello finale. Tuttavia, non sempre il procedimento costituisce una sequenza unica: a
volte si formano sub-sequenze di atti, ovvero sub-procedimenti all’interno del procedimento maggiore.

43.2 Il processo

Il processo costituisce una sottospecie del procedimento, caratterizzata dal principio del contraddittorio e
dalla parità delle armi: ciascun soggetto è fornito di poteri speculari rispetto all’atro soggetto, e colui che
emette l’atto finale [quello produttivo di effetti] deve tener conto delle attività compiute nel processo.

43.3 Forma e volontà


Ogni singolo atto processuale, secondo la teoria generale degli atti, ha alcuni elementi: un soggetto che la
compie, un contenuto [cioè una portata operativa nell’ambito del diritto], una volontà e una forma perché
l’atto processuale è un atto giuridico in senso stretto, cioè non ha la caratteristica del negozio. Ciò significa
che la volontà è la semplice volontarietà del comportamento e non la volontà dei fini, come avviene nel
negozio.
Ulteriore conseguenza è che i vizi della volontà [errore, dolo, violenza], che rilevano nel negozio, sono
irrilevanti nell’atto processuale.
Nel diritto processuale l’indagine sulla volontarietà è semplificata dal fatto che tale accertamento viene ad
essere surrogato dalla forma [intesa come modo in cui l’atto appare all’esterno].
Se l’atto presenta tutti i requisiti formali descritti dalla norma, si presume che l’atto sia stato compiuto
consapevolmente.

43.4 Nullità formale

Passando al problema della nullità degli atti, bisogna distinguere due categorie: la nullità dei singoli atti del
processo [nullità formale], e la nullità conseguente alla carenza di un presupposto processuale [nullità
extraformale].
Partendo dalla nullità dei singoli atti processuali, dobbiamo chiederci quando un atto è nullo o è valido.
Da un punto di vista della teoria generale degli atti, vale la regola: l’atto è valido quando è integrata la
fattispecie prevista dalla legge, ovvero quando la fattispecie astratta prevista dalla legge coincide con la
fattispecie concreta. Ciò incide anche sull’efficacia dell’atto: quando un atto è valido è anche efficace.

43.5 Presupposti della nullità secondo il diritto positivo

L’art. 156 cpc adotta una nozione di nullità e di invalidità diversa da quella della teoria generale degli atti.
La norma non dice che sono nulli gli atti che non sono conformi al modello normativo, ma stabilisce che
l’invalidità dell’atto si ha in due ipotesi concorrenti: nel caso in cui la nullità è espressamente prevista dalla
legge, e quando l’atto manca dei requisiti per il raggiungimento dello scopo.
In pratica, la carenza o il vizio di un certo elemento può portare alla nullità dell’atto solo in due ipotesi:
quando la carenza o il vizio sono previsti dalla legge come motivo di nullità; oppure quando la mancanza di
quell’elemento rende l’atto inidoneo al raggiungimento dello scopo.
Quindi, mentre nella teoria generale degli atti ogni non coincidenza tra fattispecie astratta e fattispecie
concreta determina l’invalidità dell’atto, in sede di diritto positivo la non coincidenza determina la nullità
dell’atto solo alle condizioni previste.

43.6 Rapporti fra validità e inefficacia

Ora, se la nozione di invalidità adottata dal diritto positivo è diversa da quella che si fonda sulla teoria
generale degli atti [un atto completo è valido e quindi efficace], si devono necessariamente rivedere i
rapporti tra validità e inefficacia dell’atto.
La combinazione tra validità ed efficacia dà luogo a quattro soluzioni possibili:
- l’atto è valido ed efficacie: previsione del diritto positivo e teoria generale coincidono;
- l’atto è valido e tuttavia inefficacie: in tali ipotesi l’inefficacia è temporanea → es.: la l. pubblicata che,
solitamente, entra in vigore 15 gg. dopo la pubblicazione in GU.
- l’atto è invalido e tuttavia efficace: l’atto invalido produce momentaneamente i suoi effetti e,
contemporaneamente, vi sono strumenti idonei a farne accertare l’invalidità, e a farne decadere gli effetti
→ es.: nel caso del contratto annullabile, questo produce i suoi effetti, ma può essere tolto di mezzo ad
iniziativa di parte, entro un certo termine. Decorso tale termine gli effetti si consolidano → questa
combinazione si applica alla nullità di diritto processuale: nel d. privato si chiama annullabilità, nel d.
processuale si chiama nullità. L’invalidità dell’atto processuale consiste nel fatto che esso, pur invalido,
produce i suoi effetti, ma è suscettibile di essere impugnato e rimosso attraverso una pronuncia che ha
carattere costitutivo, perché togli degli effetti che per il momento si stanno producendo.
- l’atto è invalido e inefficacie: in questo caso non è necessario esercitare un’azione impugnativa, in quanto
è sufficiente far costatare, in ogni tempo e con ogni mezzo da parte di chiunque, che gli effetti non si sono
prodotti. Nel diritto processuale tale fenomeno si chiama inesistenza.

43.7 Nullità processuale

Esaminiamo nel dettaglio l’ipotesi c]: l’atto produce i suoi effetti, che però possono essere rimossi.
A tale fenomeno si riferisce l’art. 156 cpc, quando afferma che non può essere pronunciata la nullità.
Prevedendo la “pronuncia” della nullità, la norma si riferisce ad un atto invalido ma efficace, da cui deriva
che la pronuncia di nullità costituisce lo strumento per caducarne gli effetti.
Gli artt. 156 ss. cpc, si riferiscono ai vizi formali dell’atto; quindi rimangono fuori da tale previsione sia i vizi
extraformali, sia l’inesistenza dell’atto.

43.8 Tassatività

La nullità si ha in due ipotesi concorrenti: quando vi è un’espressa previsione di legge, oppure quando l’atto
manca dei requisiti formali indispensabili per il raggiungimento dello scopo. Con il c.1 dell’art. 156 cpc si
pone il principio della tassatività della nullità; con il c.2, si amplia la previsione normativa del primo,
prevedendo che, anche dove la nullità non sia prevista, tuttavia può essere pronunciata quando l’atto
manca dei requisiti formali indispensabili per il raggiungimento dello scopo; il c. 3 corregge, in senso
restrittivo, l’applicazione del principio di tassatività delle nullità.
Art. 156 cpc - Rilevanza della nullità. Non può essere pronunciata la nullità per inosservanza di forme di
alcun atto del processo, se la nullità non è comminata dalla legge. Può tuttavia essere pronunciata quando
l'atto manca dei requisiti formali indispensabili per il raggiungimento dello scopo. La nullità non può mai
essere pronunciata, se l'atto ha raggiunto lo scopo a cui è destinato.
Le tre regole possono articolarsi come segue:
1. L’atto è nullo quando lo prevede la legge;
2. L’atto è nullo, anche se la legge non lo prevede, quando non ha gli elementi indispensabili per il
raggiungimento dello scopo;
3. La nullità non può essere pronunciata, nonostante sia prevista dal c.1, se l’atto ha raggiunto lo scopo a
cui è destinato [ovvero si è verificata una sanatoria della nullità – il raggiungimento dello scopo prende il
posto dell’atto il cui vizio o carenza ne prevedono la nullità].

43.9 Raggiungimento dello scopo

Il raggiungimento dello scopo, rilevante [ove carente] come ulteriore motivo di nullità, e [ove presente]
come motivo di sanatoria, non va inteso come produzione dell’effetto giuridico. Quindi il concetto di
“scopo” è qualcosa di diverso dall’effetto giuridico che produce l’atto.
La sanatoria per il raggiungimento dello scopo consiste nel verificarsi di un evento materiale [e non di un
effetto giuridico], la cui realizzazione doveva favorire. In altri termini: il legislatore prevede la presenza di
un certo requisito nell’atto a pena la nullità, al fine di rendere possibile il verificarsi di un evento. Tale
evento si verifica ugualmente nonostante l’atto sia carente di quel requisito; in tal caso l’atto è sanato. Si ha
così la convalidazione dell’atto nullo.
In conclusione, occorre individuare, volta per volta, lo scopo o gli scopi dell’atto, vedere se l’atto può
raggiungere ugualmente lo scopo, nonostante la carenza di quell’elemento non previsto espressamente a
pena di nullità. Es.: l’atto raggiunge il suo scopo nonostante l’espressa previsione di nullità.
La notificazione serve a portare a conoscenza della controparte, determinati atti per rendere possibile la
replica a ciò che è stato notificato. Lo scopo della notificazione è rendere possibile la difesa della
controparte. Se la notificazione è nulla, però è seguita dal compimento della replica della controparte, la
notificazione ha raggiunto il suo scopo e quindi la nullità è sanata. Es.: il legislatore a volte prescrive la
forma del ricorso, a volte quella della citazione. Un atto introduttivo è proposto nella forma sbagliata, ma in
esso possono essere presenti tutti gli elementi dell’atto introduttivo corretto. L’atto ha comunque
raggiunto il suo scopo: anche se la forma dell’atto è prescritta a pena di nullità, questa non può essere
pronunciata, perché il vizio è sanato.

43.10 Rilevazione

Dopo aver esaminato il profilo statico della nullità, è necessario affrontare il profilo dinamico: come, da
parte di chi, e con quali effetti si può introdurre nel processo la questione di nullità di un atto?
L’art. 157 cpc si occupa della dinamica della nullità. Lo strumento con cui, all’interno del processo di
cognizione, si introduce la questione di nullità di un atto si definisce eccezione; ma essa non ha niente a che
vedere con l’eccezione di merito [che consiste nell’allegazione di fatti impeditivi, modificativi o estintivi del
diritto dedotto in giudizio]. Qui si ha un’eccezione processuale, cioè un’attività di rito, che costituisce lo
strumento con il quale si solleva la questione della nullità di un atto.
Una volta che l’eccezione è stata proposta, il giudice, prima o poi, dovrà affrontare la questione.

43.11 Poteri del giudice

L’art. 157 cpc risolve anche il problema dei poteri del giudice in ordine alla nullità.
Il giudice non può pronunciare la nullità d’ufficio, se non quando la l. gli conferisce espressamente tale
potere.
Mentre le eccezioni di merito possono essere tutte rilevate dal giudice, tranne quelle riservate
espressamente alla parte, nelle eccezioni di rito il discorso è capovolto: solo nelle ipotesi espressamente
previste dal legislatore il giudice può porsi d’ufficio il problema della invalidità di un atto nel processo.
Quando la nullità non è rilevabile d’ufficio, vi sono dei meccanismi precisi per rilevarla.
In primo luogo, la nullità può essere rilevata solo dalla parte, nel cui interesse è stabilito il requisito dell’atto
viziato, inoltre la parte deve rilevare la nullità nel primo atto successivo al momento in cui è venuta a
conoscenza dell’atto nullo.
Infine, la nullità non può mai essere rilevata dalla parte che vi abbia dato causa e la nullità è sanata da una
rinuncia, anche tacita, della parte interessata.
Art. 157 cpc – Rilevabilità e sanatoria della nullità. Non può pronunciarsi la nullità senza istanza di parte, se
la legge non dispone che sia pronunciata d'ufficio. Soltanto la parte nel cui interesse è stabilito un requisito
può opporre la nullità dell'atto per la mancanza del requisito stesso, ma deve farlo nella prima istanza o
difesa successiva all'atto o alla notizia di esso.
La nullità non può essere opposta dalla parte che vi ha dato causa, né da quella che vi ha rinunciato anche
tacitamente.
Naturalmente queste regole valgono per le nullità relative non per quelle assolute, rilevabili d’ufficio e da
chiunque ne abbia interesse, senza termini di decadenza [fatto salvo il passaggio in giudicato].

43.12 Estensione

Altra regola è contenuta nell’art. 159 cpc, che disciplina l’estensione della nullità e stabilisce che la nullità di
un atto non comporta la nullità degli atti precedenti, né di quelli successivi che ne sono indipendenti.
Art. 159 cpc – Estensione della nullità. La nullità di un atto non importa quella degli atti precedenti, né di
quelli successivi che ne sono indipendenti. La nullità di una parte dell'atto non colpisce le altre parti che ne
sono indipendenti.
Se il vizio impedisce un determinato effetto, l'atto può tuttavia produrre gli altri effetti ai quali è idoneo.
Es.: se in un processo sono stati acquisiti tre mezzi di prova, la nullità che si è verificata nell’assunzione di
uno di essi non si ripercuote sugli altri che sono paralleli, e non dipendenti dal primo.
Mentre la nullità dell’atto introduttivo si ripercuote su tutti gli atti a valle.
In base alla regola dell’art. 159 cpc, la nullità degli atti del processo influisce in linea di massima sull’atto
finale, perché tutti gli atti del processo sono compiuti in funzione dell’atto finale, quindi, in generale, sulla
sentenza si ripercuotono e dalla sentenza sono assorbite tutte le nullità che si sono avute nel corso del
processo [si tratta di nullità insanate].
La ripercussione delle nullità degli atti del processo sulla sentenza dà luogo ad un fenomeno di nullità
derivata della sentenza, che è nulla in quanto dipendente da atti nulli.
Vi sono peraltro due ipotesi in presenza delle quali un processo, in cui è presente un atto nullo, non
produce a sua volta una sentenza nulla. La prima ipotesi si ha quando il giudice riconosce l’atto nullo e non
ne tiene conto nella decisione [Es.: è assunto un testimone che non poteva deporre, e non tiene conto delle
sue dichiarazioni]. L’altra ipotesi si ha quando di fatto l’atto nullo non è utilizzato dal giudice, anche quando
il giudice non ne dichiari espressamente la nullità [Es.: vi è nullità nell’assunzione di un testimone, ma il
giudice si pronuncia in rito per il difetto di un presupposto processuale]. Quindi, l’atto finale di svincola
dalla nullità di un atto del procedimento, quando il giudice – consapevole o meno – non utilizza l’atto nullo
per emettere il provvedimento finale.

43.13 Conversione in motivo di impugnazione

In tema di nullità delle sentenze si deve tener conto del principio di conversione delle nullità in motivi di
impugnazione, di cui all’art. 161 cpc.
Art. 161 cpc – Nullità della sentenza. La nullità delle sentenze soggette ad appello o a ricorso per Cassazione
può essere fatta valere soltanto nei limiti e secondo le regole proprie di questi mezzi d'impugnazione.
Questa disposizione non si applica quando la sentenza manca della sottoscrizione del giudice.
La nullità della sentenza deve essere fatta valere con lo strumento previsto dal legislatore, nei modi e nei
tempi stabiliti.
L’art. 161 cpc, richiama solo l’appello e il ricorso in Cassazione, ma deve essere anche esteso agli altri mezzi
di impugnazione [regolamento di competenza, revocazione, opposizione di terzo].

43.14 Onere di impugnazione

La regola della conversione delle nullità in motivi di impugnazione fonda il c.d. principio dell’onere di
impugnazione, applicabile anche al di fuori del processo, nei confronti di atti di diritto sostanziale.
In base a tale principio, quando l’ord. prevede che i vizi di un atto debbono essere fatti valere in un termine
stabilito e attraverso un determinato strumento, i vizi in questioni non possono essere dedotti in via
incidentale, in una sede diversa da quella prevista.
Il principio dell’onere dell’impugnazione non si applica, quando l’atto è inesistente.

43.15 Mancanza della sottoscrizione della sentenza

Le sentenze mancanti di sottoscrizione non è necessario che siano impugnate. Tali sentenze, anche se non
impugnate, rimangono pur sempre viziate e tale vizio può essere fatto valere anche al di fuori del processo.
Mentre un vizio di nullità deve essere fatto valere con i mezzi di impugnazione, altrimenti diventa
irrilevante, la sentenza che manca di sottoscrizione può essere impugnata ma, se non lo è, esistono altri
strumenti per far valere il vizio.

43.16 Inesistenza della sentenza

Gli strumenti per far valere il vizio della mancanza di sottoscrizione sono esterni al processo: in qualunque
sede diviene rilevante far accertare che la sentenza è inesistente, sarà possibile farlo. In quella sede si
prenderà atto che gli effetti della sentenza non si sono mai prodotti, in quanto l’atto è inesistente.
Non producendo i suoi effetti non c’è bisogno di impugnarlo, entro un certo termine e in determinati modi.
L’esperienza giurisprudenziale ha consentito di individuare ulteriori ipotesi d’inesistenza delle sentenze, alle
quali si applica il c.2 art. 161 cpc [il vizio è rilevabile da chiunque, in qualunque sede e in qualunque tempo].
1. Si ha inesistenza della sentenza se la stessa è emessa da un soggetto che non ha potere giurisdizionale
[giudice posto in pensione; organo collegiale con componenti in meno];
2. Si ha inesistenza quando il provv. è emesso nei confronti di una parte che era già inesistente [non aveva
capacità giuridica] al momento della proposizione della domanda [processo istaurato nei confronti di
persona già deceduta];
3. Si ha inesistenza quando l’oggetto della decisione è incerto o impossibile [accertamento della proprietà
di un bene non individuato].
4. Si ha inesistenza nei casi in cui la sentenza non abbia i requisiti minimi e indispensabili per svolgere la
propria funzione [sentenza scritta a mano con calligrafia illeggibile].

43.17 Inesistenza in generale

Al di là dei casi d’inesistenza della sentenza, l’inesistenza in generale si applica ai singoli atti del processo.
L’atto processuale è inesistente quando non è confrontabile al prototipo descritto dalla legge.
Dall’esperienza giurisprudenziale emerge un unico caso rilevante: la inesistenza della notificazione.
In materia di notificazione abbiamo visto i casi di nullità della stessa nonché il fatto che tale nullità
comporta la possibilità di sanatoria con effetti ex tunc.
Proprio in relazione all’efficacia retroattiva della sanatoria, la giurisprudenza ha introdotto la nozione
dell’inesistenza della notificazione: la notificazione non è nulla [il che comporterebbe la possibilità di
sanatoria ex tunc] nei casi in cui essa avviene in luogo ed a persona, che non hanno nulla a che vedere con il
destinatario della notificazione. Si è di fronte ad una non-notificazione.
La differenza tra atti processuali inesistenti ed atti processuali nulli sta proprio nel regime della sanatoria,
che ha efficacia retroattiva nel caso di atti nulli e che non ha efficacia retroattiva nei casi di atti inesistenti.

43.18 Nullità extraformali

Le nullità extraformali si distinguono da quelle formali perché quest’ultime sono rilevabili eccezionalmente
d’ufficio e, normalmente, soltanto su istanza della parte interessata, la contrario, per la rilevabilità dei vizi
dei presupposti processuali vale la regola opposta; essi sono normalmente rilevabili d’ufficio, tranne quelli
che eccezionalmente sono riservati all’iniziativa di parte. Se il giudice ritiene sussistente il difetto del
presupposto processuale ed il vizio è sanabile, egli ha il dovere di disporre la sanatoria; se si tratta di
presupposti il cui vizio è insanabile, il giudice ne prende atto e chiude immediatamente il processo con
sentenza di rito.
Gli effetti della sanatoria del presupposto processuale sono i seguenti: innanzi tutto si acquisisce la
possibilità di pronunciare nel merito; gli atti di trattazione nel merito compiuti prima della sanatoria
debbono essere compiuti ex novo; gli effetti sostanziali della domanda talvolta si producono
retroattivamente, altre volte dal momento in cui si verifica la sanatoria.

44. LE SPESE E I DANNI PROCESSUALI


44.1 Anticipazione delle spese

L’attività processuale costa: finché il processo si svolge, ciascuna parte deve anticipare le spese degli atti
che essa compie, di quelli che chiede di compiere e di quelli per i quali la legge o il giudice pongono a suo
carico l’anticipazione. Se la parte è ammessa al gratuito patrocinio, l’anticipazione delle spese è effettuata
dallo Stato.
Inoltre, normalmente, la parte si serve dell’attività di un difensore tecnico, il quale ha diritto al compenso
per l’attività compiuta.
Talvolta, inoltre vi sono da pagare i compensi agli ausiliari del giudice [consulente tecnico, custode] o delle
parti [periti di parte].

44.2 Rilevanza costituzionale

È evidente che se le spese rimanessero definitivamente a carico della parte che le ha anticipate, verrebbe
violato uno dei principi del processo: la necessità di agire non deve andare a danno della parte che ha
ragione. Se l’attore si vede riconoscere la tutela richiesta, ma per ottenerla deve subire il definitivo esborso
di certe somme, egli non gode più di un diritto di azione effettivo, garantito dall’art. 24 Cost.
Le stesse considerazioni valgono per il convenuto, il quale veda rigettare la domanda contro di lui proposta.
La sua vittoria non sarebbe piena, se a suo carico fossero poste le spese che ha dovuto sostenere per
difendersi. Per questi motivi, in quasi tutti gli ordinamenti, è posta a carico del soccombente la refusione
delle spese processuali cui sia rimasto esposto il vincitore.
L’art. 24 Cost. garantendo che chi ha dovuto agire o difendersi non debba risentire nocumento, attribuisce
tale diritto a colui che a ragione debba agire e difendersi, imputando le conseguenze in materia di spese a
chi ha avuto torto.
È vero che si ha diritto ad “aver torto” e quindi alla parte sono concessi tutti i poteri processuali necessari
per far valere le proprie ragioni, ma a processo concluso, costui deve rispondere delle conseguenze
pregiudizievoli che tale attività processuale ha arrecato alla controparte che ha avuto ragione.
La L. 10/2012 al fine di ridurre il costo dell’autorità giudiziaria, ha previsto all’art. 91 com. 4, per cause di
valore inferiore a 1100 €, un limite alla liquidazione delle spettanze professionali, che non possono
superare il valore della domanda.
La modifica, di dubbia costituzionalità, appare destinata a privare i cittadini della possibilità di affrontare
cause legittime ma di valore economico modesto, per le quali è necessario l’ausilio dell’assistenza legale.
Le spese di patrocinio, non potendo essere coperte dalla liquidazione del giudice, andrebbero in gran parte
a carico dell’attore, rendendo la vertenza antieconomica.

44.3 Parte in senso processuale

In conseguenza di quanto sopra descritto, l’art. 91 prevede che, al termine di ogni fase del processo, il
giudice di regola liquida alla parte vincitrice le spese sostenute e le pone a carico della parte soccombente.
Per parte qui si intende il soggetto destinatario degli effetti degli atti processuali.
Le spese quindi, pur avendo rilievo patrimoniale, seguono le regole di impugnazione degli atti processuali e
delle sentenze di rito, e non quelli delle sentenze di merito. In caso di rappresentanza le spese sono
liquidate a favore o contro il rappresentato e non contro o a favore del rappresentante; al contrario, in caso
di sostituzione processuale, le spese riguardano il sostituto e non anche il titolare del diritto controverso, al
quale sono invece imputati gli effetti di merito.

44.4 Principio di causalità

Il principio della soccombenza non va inteso in senso rigido: esso deve più correttamente definirsi come
principio di causalità, inteso nel senso che le spese vanno a carico della parte che ha causato nell’altra la
necessità del processo.
Pertanto, certe domande di mero accertamento, o certe domande costitutive possono non portare alla
condanna del soccombente alle spese, quand’esse siano proposte nell’esclusivo o concorrente interesse
dell’attore, se la controparte non ha, con il suo comportamento preprocessuale, costretto l’attore ad agire
e non ha, in sede processuale, contrastato la domanda dell’attore. Es.: art. 216 cpc: l’istanza di verificazione
della scrittura privata può proporsi anche in via principale, qualora la parte ne abbia interesse; ma se la
controparte riconosce la scrittura, le spese sono a carico dell’attore.
Sulla base del principio di causalità si spiega quanto prevede l’art. 91 com. 2, nel quale si stabilisce che,
quando il giudice accoglie la domanda in misura non superiore all’eventuale proposta conciliativa,
condanna la parte che ha rifiutato senza giustificato motivo tale proposta al pagamento delle spese del
processo maturate successivamente alla proposta.

44.5 Principio di globalità

L’altro principio che governa la condanna alle spese è il principio di globalità: la soccombenza deve essere
valutata globalmente, con riferimento all’esito finale del processo, senza che rilevi il fatto che, nelle fasi
precedenti, la parte alla fine vittoriosa si sia vista dare torto.
Così il giudice di appello liquida a favore della parte vittoriosa le spese sostenute in tutti e due i gradi di
giudizio, senza che rilevi chi abbia avuto ragione nella sentenza di primo grado. Così pure il giudice di primo
grado liquida le spese a favore del convenuto vittorioso nel merito, anche se soccombente su una
questione di rito.
Per questi motivi la liquidazione delle spese deve essere effettuata nella sentenza con la quale il giudice
chiude il processo davanti a sé, mentre le sentenze non definitive emesse in corso di causa non contengono
liquidazione delle spese.
Naturalmente la chiusura del processo va intesa con riferimento a ciascuna parte: se vi è una sentenza che
rispetto ad alcune parti non è definitiva, ma lo è rispetto ad altre, relativamente a questi ultimi la sentenza
dovrà provvedere alla liquidazione delle spese.
Il procedimento cautelare uniforme prevede che, ove un’istanza cautelare sia proposta prima
dell’instaurazione del processo di merito, e sia rigettata oppure sia concesso un provvedimento cautelare
anticipatorio, il giudice deve provvedere sulle spese anche nel processo cautelare, in quanto la causa di
merito potrebbe anche non essere proposta. Se l’istanza è proposta nel corso del processo di merito, alla
liquidazione delle spese della fase cautelare provvede il giudice di merito.
Al principio di globalità si fa apparente eccezione anche per le pronunce di competenza [nonostante tale
pronuncia non determini la chiusura del processo].
Potendo il processo di merito, dopo la concessione dell’istanza cautelare non essere istaurato, oppure
potendo la causa non essere riassunta dopo la dichiarazione di incompetenza, occorre liquidare le spese a
favore della parte [per il momento] vittoriosa.
Tuttavia, in virtù del principio di globalità, qualora il processo continui, la allocazione delle spese deve
essere rivista. Se la parte [provvisoriamente] soccombente è [provvisoriamente] condannata alle spese, nel
proseguo del processo ne esce vittoriosa, il giudice che chiude il processo deve ribaltare la precedente
condanna.

44.6 Profili dinamici

La liquidazione delle spese è effettuata d’ufficio, anche senza necessità di istanza, e costituisce un capo
della sentenza [separato, anche se dipendente dal merito], se del caso impugnabile con i normali mezzi di
impugnazione.
Le spese non possono essere liquidate a favore della parte contumace, che non ha compiuto alcuna attività
processuale. Per quanto riguarda l’entità delle spese, esse sono liquidate dal giudice sulla base delle spese
vive sostenute e documentate dalla parte vittoriosa, nonché del compenso del suo legale.
L’art. 96 cpc, prevede che il giudice possa condannare la parte soccombente al pagamento a favore della
parte vittoriosa – oltre che delle spese – anche di una somma equitativamente determinata.
Se vi sono più soccombenti, il giudice provvede alla liquidazione in proporzione rispetto all’interesse della
causa; e se le parti hanno un interesse in comune, può pronunciare condanna solidale [art. 97 cpc].
Le spese del processo esecutivo sono a carico di chi subisce l’esecuzione: egli, con il suo inadempimento ha
reso necessario il ricorso del creditore alla tutela giurisdizionale esecutiva.
Se in corso di causa si avvera un fatto, che determina la cessazione della materia del contendere, ma le
parti non si trovano d’accordo sulle spese, il giudice deve valutare la c.d. soccombenza virtuale: deve
deliberare, sulla base degli atti di causa, l’ipotetico esisto della lite, liquidando le spese di conseguenza.
Infine, l’art. 93 cpc, prevede che il difensore della parte possa chiedere che il giudice pronunci la condanna
alle spese direttamente a suo favore, ove dichiari di aver anticipato le spese vive e di non aver riscosso gli
onorari.

44.7 Contemperamenti al principio victus victori

L’art. 92 cpc, introduce dei contemperamenti al principio che pone a carico del soccombente la refusione
delle spese processuali cui sia rimasto esposto il vincitore.
Anzi tutto il giudice non può liquidare le spese sostenute dalla parte vincitrice, se ritiene che siano
eccessive e superflue; inoltre, può condannare la parte al rimborso delle spese che l’altra ha dovuto
sostenere a causa della violazione del dovere di lealtà e probità [art. 88 cpc].
Più in generale la norma dà il potere di compensazione, in tutto o in parte, delle spese, quando vi sia
“soccombenza reciproca” o vi siano altre gravi ed eccezionali ragioni, da indicare nella motivazione.

44.8 Danni

Lo svolgimento dell’attività processuale può produrre dei danni a carico della parte che abbia avuto
ragione.
Il risarcimento di tali danni rientra nell’attuazione del principio in virtù del quale chi è stato costretto ad
agire o a difendersi non deve risentire effetti dannosi. Quindi anche il risarcimento dei danni dovrebbe
seguire le stesse regole delle spese processuali, ed essere posto a carico del soccombente [responsabilità
oggettiva].

44.9 Responsabilità per mala fede o colpa grave

Tuttavia, nel nostro ord., il legislatore non ha seguito per il risarcimento dei danni lo stesso criterio di
responsabilità oggettiva attuato per le spese, prevedendo all’art. 96 cpc, una duplice ipotesi risarcitoria
[ancorata ad un presupposto soggettivo/psicologico].
Il risarcimento dei danni è dovuto allorché la parte soccombente abbia agito o resistito in giudizio con mala
fede o colpa grave. Questa previsione generale si applica a tutti i tipi di processo e ad ogni tipo di
soccombenza.
Per mala fede si intende la consapevolezza di agire o resistere contra ius; per colpa grave si intende la
situazione di chi si sarebbe dovuto rendere conto che il proprio agire o resistere era contra ius. Quindi i
presupposti sono: la soccombenza, la mala fede, la colpa grave, un danno che ciò a prodotto nella sfera
giuridica di chi aveva ragione.
Mala fede, colpa grave e danno devono essere provati da chi chiede la condanna risarcitoria, senza la
necessità che il danno sia determinato nel suo ammontare, in quanto liquidato d’ufficio.

44.10 Responsabilità per colpa lieve

L’art. 96 com. 2, prevede un’ipotesi specifica di danno processuale, che si ha quando sia soccombente nel
merito la parte che ha trascritto una citazione, ottenuto un provvedimento cautelare, iscritto ipoteca
giudiziale, o fatto ricorso all’esecuzione forzata. In queste ipotesi, è sufficiente aver agito senza la normale
prudenza – un minus rispetto alla mala fede o alla colpa grave.

IL PROCESSO DI COGNIZIONE DI PRIMO GRADO


Accanto al modello ordinario di processo di cognizione, sussistono processi di cognizione speciali,
come il processo del lavoro, il processo delle locazioni e tutti quelli previsti dal D.lgs. n. 150/2011.
Il processo di cognizione ordinario trova applicazione per tutte le controversie, per le quali non sia
previsto un rito speciale.
Il processo di cognizione è il mezzo con il quale si impartisce la tutela dichiarativa, una delle tre
forme di tutela giurisdizionale conosciute nel nostro sistema (le altre sono quella esecutiva e
quella cautelare).
Si parla di tutela giurisdizionale dichiarativa e non di tutela di cognizione perché se è vero che
l’organo giurisdizionale, per poter giungere a dare un contenuto alla sua statuizione, deve prima
conoscere la realtà sostanziale introdotta nel processo e cioè deve porre in essere una attività di
(ri)cognizione dei presupposti e del contenuto del suo provv., la cognizione è pur sempre
un’attività strumentale. Il quid proprium è ciò che l’organo dichiara con il suo provv.; ecco perché
si dovrebbe chiamare tutela dichiarativa.
La disciplina del processo di cognizione ordinario è contenuta essenzialmente nel 2° libro del
codice di procedura civile, anche se alcune norme, come quelle relative alle prove, sono contenute
nel codice civile. Il 2° libro del codice è diviso in 4 titoli:
- i primi due titoli riguardano il processo di 1° grado di fronte al giudice e al tribunale di pace;
- il terzo riguarda le impugnazioni;
- il quarto il processo del lavoro ed il processo delle locazioni (processi di cognizione speciali).
Il PROCESSO DI 1° GRADO si può suddividere in tre momenti logici:
1. L’introduzione della causa, di cui fanno parte quegli atti che servono ad individuare l’oggetto del
processo, cioè la situazione sostanziale di cui si chiede la tutela, la lesione, e la tutela richiesta.
2. La trattazione, che ha la funzione di acquisire tutti gli elementi che servono per la decisione:
elementi di fatto, elementi di diritto e soprattutto (anche se si tratta di una fase che non ha luogo
in tutti i processi), l’istruzione probatoria, che si rende necessaria quando vi è necessità di
accertare il modo di essere dei fatti storici introdotti nel processo.
3. La decisione della causa: la fase decisoria è quella in cui l’organo giurisdizionale, sulla scorta di
tutta l’attività svolta, emette il provvedimento con il quale dà o nega la tutela richiesta.

LA CITAZIONE
La citazione costituisce l’ATTO INTRODUTTIVO DEL PROCESSO DI COGNIZIONE ORDINARIO. La
FUNZIONE della citazione è duplice:
- da un lato, individua l’oggetto del processo, e cioè la situazione sostanziale di cui si chiede la
tutela, la lesione di tale situazione prodotta dall’illecito altrui, ed infine la tutela che si richiede al
giudice;
- dall’altro, porta la domanda giudiziale a conoscenza quanto meno di altri due soggetti, il giudice
(perché, per decidere, deve sapere cosa gli è richiesto), e la controparte (per il rispetto del
fondamentale principio del contraddittorio). Il processo è infatti actus trium personarum, è attività
di tre persone: un processo con meno di tre soggetti non si può svolgere.
Quanto al CONTENUTO, nella citazione si possono distinguere due profili:
• La c.d. editio actionis, che coincide con la proposizione della domanda giudiziale, e quindi è
funzionale all’individuazione dell’oggetto del processo;
• La c.d. vocatio in ius, che consiste nel portare la domanda a conoscenza degli altri soggetti, ed è
quindi funzionale alla seconda funzione della citazione.
Inoltre, la citazione può contenere elementi propri della fase di trattazione (come ad es. la
allegazione dei fatti che non servono ad individuare il diritto dedotto in giudizio, perché altrimenti
rientrerebbero nella editio actionis) e le attività relative all’istruttoria.
Quanto alla FORMA, posto che qualunque atto introduttivo del processo deve comprendere
l’editio actionis, il legislatore ha previsto due diverse forme di atti introduttivi del processo:
- la citazione, che è l’atto introduttivo del rito ordinario;
- il ricorso, che è forma adottata da taluni riti speciali, tra cui il rito del lavoro e delle locazioni.
La DIFFERENZA tra i due atti non riguarda il contenuto, ma l’iter cronologico di notificazione:
- la citazione viene prima notificata alla controparte, e poi depositata nella cancelleria del giudice,
che quindi ne prende cognizione successivamente alla controparte;
- il ricorso viene prima depositato presso la cancelleria del giudice, e poi si notifica alla
controparte. In entrambi i casi, c’è il rischio che la seconda attività sia omessa, e che quindi o il
giudice, o la controparte non vengano a conoscenza dell’atto.
L’art. 163 e 163-bis individuano gli ELEMENTI della citazione:
- l’indicazione del GIUDICE al quale la domanda è rivolta (n. 1);
- l’indicazione delle PARTI: attore, convenuto e, se è un processo con una pluralità di parti, anche
le altre parti (n. 2);
- l’indicazione della cosa oggetto della domanda, che integra il PETITUM, ossia ciò che è richiesto
(n. 3). Con il termine petitum si intendono due cose diverse: da un lato, il c.d. petitum immediato,
che è il provv. che si chiede al giudice; dall’altro lato, il c.d. petitum mediato, che è la situazione
sostanziale dedotta in giudizio.
- “l’esposizione dei fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda”, vale a dire
la CAUSA PETENDI, ossia la fattispecie costitutiva del diritto (n. 4).
La causa petendi riveste un ruolo diverso a seconda che si tratti di diritti auto o etero individuati:
- rispetto ai diritti autoindividuati (diritti assoluti in genere, diritti reali e della personalità
etc.), essa non costituisce un elemento di identificazione, in quanto questi si identificano a
prescindere dalla loro fattispecie costitutiva (es. il diritto di proprietà è tale a prescindere
da come è sorto);
- rispetto ai diritti eteroindividuati costituisce un elemento di individuazione degli stessi, in
quanto essi si identificano anche attraverso la fattispecie costituiva (es. il diritto di credito è
diverso a seconda che sia nato da un mutuo, da un rapporto di lavoro dipendente, etc.)
Se si tratta di diritti eteroindividuati, la citazione deve enunciare la causa petendi, e la sua
mancanza porta alla nullità dell’atto introduttivo (non è così per i diritti autoindividuati). La causa
petendi, peraltro, rileva non solo in sede di introduzione della causa come elemento della
domanda giudiziale, ma anche come elemento della trattazione, ai fini dell’accoglimento o del
rigetto della domanda di merito (serve perché il giudice si convinca che l’attore ha ragione): la sua
mancanza impedisce al giudice di accogliere la domanda.
La causa petendi può avere una duplice funzione, a seconda che si tratti di diritti auto o etero
individuati: serve ad individuare il diritto fatto valere, e serve a farsi dare ragione. Rispetto a
questa seconda funzione, essa è rilevante non ai fine del “se”, cioè della possibilità di emettere
una pronuncia di merito, ma ai fini del “come”, del suo contenuto, che potrà essere di
affermazione o di negazione della tutela richiesta.
Se MANCA LA CAUSA PETENDI: nei diritti eteroindividuati il giudice non può proprio individuare
l’oggetto del processo, e quindi emetterà una sentenza di rito; nei diritti autoindividuati il giudice
individua l’oggetto del processo, ma emette una sentenza di merito con cui nega la tutela richiesta
perché non è stato dimostrato che il diritto esiste.
L’art. 163 n. 4 richiede anche l’indicazione delle “relative CONCLUSIONI”, che costituiscono la
individuazione del contenuto del provv. richiesto (es. che il giudice si dichiari incompetente, che
accolga/rigetti la domanda, che disponga l’assunzione di una certa prova). Le conclusioni sono
importanti perché su di esse si misurano l’applicazione della regola della corrispondenza fra il
chiesto e il pronunciato, nonché la soccombenza della parte che determina la legittimazione ad
impugnare.
La editio actionis costituisce elemento immodificabile dell’atto introduttivo: la domanda giudiziale
non può essere alterata nel corso del processo (salva la possibilità, ove ne sussistano i presupposti,
di proporne di nuove). In particolare, si può modificare la domanda proposta se ciò non apporta
un’alterazione del diritto dedotto in giudizio. Gli altri elementi che non appartengono all’editio
actionis, ma alla trattazione, pur se contenuti nella citazione, possono essere integrati e mutati nel
corso del processo, appunto in sede di trattazione.
La causa petendi di un diritto autoindividuato, allegata nella citazione, può essere modificata nel
corso del processo, perché ciò non produce la modificazione del diritto fatto valere con la
domanda. La causa petendi di un diritto eteroindividuato non può essere acquisita e/o modificata
nel corso del processo, perché ciò comporterebbe la modificazione del diritto. Di conseguenza,
anche le conclusioni possono essere modificate, ma con il limite che non si modifichi l’oggetto del
processo.
L’elemento di cui al n. 5 dell’art. 163 è meramente facoltativo e prevede l’indicazione dei MEZZI DI
PROVA dei quali l’attore intende avvalersi e in particolare dei documenti che offre in
comunicazione. L’indicazione può essere fatta nell’atto introduttivo, ma può essere anche
effettuata in seguito (183).
L’art. 163 n.6 prevede l’indicazione della PROCURA, perché di fronte al tribunale è sempre
necessaria l’assistenza di un legale (la parte non può agire di persona): l’atto introduttivo deve,
quindi, contenere l’indicazione del mandato, cioè dell’atto con cui è conferito al legale il potere di
rappresentare la parte di fronte al giudice (n. 6).
Ultimo elemento dell’art. 163 è l’indicazione del GIORNO DELL’UDIENZA DI COMPARIZIONE.
Secondo il nostro sistema, infatti, è l’attore stesso che individua il giorno dell’udienza, tenendo
conto dei termini stabiliti dall’art 163-bis, che sono di 90 gg. se la citazione dev’essere notificata in
Italia, 150 se dev’essere notificata all’estero: il mancato rispetto dei termini determina la nullità
dell’atto introduttivo.
Inoltre, l’attore deve indicare, nella citazione, l’INVITO AL CONVENUTO A COSTITUIRSI nel termine
previsto dall’art 166, e A COMPARIRE innanzi al giudice istruttore che sarà designato, avvertendolo
che, se non si costituisce nei termini, incorre nelle decadenze di cui all’art. 38 (eccezione di
incompetenza) e 167 (domande riconvenzionali).
Ora LA CITAZIONE È COMPLETA: è sottoscritta dall’avvocato dall’attore, ed è notificata al o ai
convenuti.

LA NULLITÀ E LA SANATORIA DELLA CITAZIONE


La nullità della citazione ha una disciplina diversa a seconda che i vizi attengano:
- alla vocatio in ius (ossia all’instaurazione del contraddittorio);
- alla editio actionis (ossia all’individuazione dell’oggetto del processo).
Per quanto riguarda l’omissione o l’assoluta incertezza della INDICAZIONE DELLE PARTI, va tenuto
presente che essa rileva non solo per quanto riguarda la vocatio in ius, rispetto alla quale rileva la
parte in senso processuale (il soggetto cui si imputano gli effetti degli atti processuali) e in senso
formale (il soggetto che può compiere gli atti processuali), ma anche per quanto attiene alla editio
actionis, rispetto alla quale rileva la parte in senso sostanziale (i titolari della situazione giuridica
dedotta in giudizio). Infatti, un diritto è individuato (anche) attraverso i soggetti cui fanno capo. Ne
consegue che SE manca o è assolutamente incerta l’individuazione dei soggetti cui fa capo la
situazione sostanziale dedotta in giudizio, si ricade nei vizi relativi alla editio actionis, in quanto si
integra una carenza (art. 163 n.3).
Se invece, individuato il diritto nei suoi profili soggettivi, vi è incertezza o carenza
nell’individuazione delle parti in senso processuale o formale, si integra un vizio della vocatio in
ius, con conseguente applicazione della disciplina dei vizi a questa relativi.
1. NULLITÀ AFFERENTI ALLA VOCATIO IN IUS (chiamata in causa)
La nullità della citazione consegue alla omissione o assoluta incertezza relative:
- al giudice adito o alle parti del processo;
- alla data di udienza;
- all’assegnazione di un termine a comparire inferiore al legale previsto dall’art 163-bis;
- al mancato avvertimento di cui al n. 7 dell’art. 163.
SANATORIA PER RINNOVAZIONE
Se IL CONVENUTO NON SI COSTITUISCE, il giudice deve esaminare la citazione e, nel caso accerti
che essa non è affetta da alcuna forma di nullità, deve disporre di ufficio la rinnovazione della
citazione in un termine perentorio, indicando ovviamente all’attore l’elemento della vocatio in ius
da integrare, e fissare la successiva udienza di comparizione.
- SE l’attore rinnova la citazione nel termine assegnatoli, il vizio si sana con efficacia retroattiva, ex
tunc: gli effetti sostanziali e processuali si considerano prodotti sin dal momento della prima
notificazione;
- SE la rinnovazione non viene eseguita, o viene eseguita oltre il termine perentorio, il giudice,
all’udienza successiva, ordina la cancellazione della causa dal ruolo, e si ha estinzione immediata
del processo;
- SE l’atto rinnovato è nullo, secondo l’opinione preferibile è possibile disporne la rinnovazione, ma
la questione è controversa.
Il potere del giudice di rilevare la nullità della citazione per i vizi attinenti alla vocatio in ius e di
disporre la rinnovazione della stessa dovrebbe auspicabilmente essere esercitato in prima udienza.
Tuttavia, niente impedisce che, in qualunque momento del processo (anche in fase decisoria), il
giudice che accerti l’esistenza della nullità debba ugualmente disporre la rinnovazione della
citazione nulla. Le conseguenze di tale ordine tardivo di rinnovazione sulla posizione processuale
del convenuto, che viene evocato in giudizio a processo inoltrato, sono che il giudice, dichiarata la
nullità della citazione, fissa una nuova prima udienza, 20 gg prima della quale il convenuto può
costituirsi depositando la comparsa ai sensi degli artt. 166 e 167 cpc. Di conseguenza il convenuto
non incorre a decadenze o preclusioni a causa del fatto che il giudice, anziché dichiarare la nullità
della citazione alla prima udienza, l’abbia dichiarata in un momento successivo.
SANATORIA PER COSTITUZIONE DEL CONVENUTO
I vizi relativi alla vocatio in ius sono sanati, oltre che per rinnovazione, anche per la costituzione
spontanea del convenuto (164 c. 3), che integra una fattispecie di convalidazione oggettiva: a ciò
consegue il prodursi degli effetti sostanziali e processuali della domanda dal momento della
notificazione della stessa. La sanatoria per costituzione spontanea ha quindi efficacia retroattiva.
La costituzione del convenuto consente l’instaurazione del contraddittorio, tuttavia, la sanatoria
del vizio di tale presupposto processuale non significa che diviene del tutto irrilevante l’originaria
nullità della citazione, in quanto occorre pur sempre garantire al convenuto un’adeguata difesa. Lo
stesso art. 164 c.3 prevede infatti che il giudice, ove il convenuto lo richieda, deve fissare una
nuova udienza di prima comparizione, nel rispetto dei termini previsti dall’art 163-bis, per
consentire al convenuto di depositare una comparsa di costituzione ai sensi dell’art. 167, 20 giorni
prima dell’udienza fissata.
Ciò è quanto l’art.164 c.3 cpc prevede espressamente per il caso in cui, nella citazione, sia stato
assegnato un termine a comparire inferiore al legale, e il caso in cui sia omesso l’avvertimento di
cui al n. 7 dell’art 163. Ma la stessa regola deve valere anche per le altre tre ipotesi di nullità della
vocatio in ius sempre che la omissione o l’incertezza ad esse relative siano veramente tali, cioè che
dal complesso dell’atto non si possano enucleare il giudice adito, le parti e l’udienza di
comparizione. Se questi vizi sussistono, ciò significa che il convenuto deve aver avuto notizia
aliunde, si direbbe quasi per caso, degli elementi la cui carenza vizia la citazione, e quindi in un
momento non individuabile, e che in nessun modo può riportarsi a quello della notificazione
dell’atto introduttivo.
Dobbiamo constatare come la previsione, contenuta nell’art. 164, c.3, e relativa alla fissazione di
una nuova prima udienza di trattazione, sia riferita espressamente a 2 ipotesi, in cui il convenuto
ha avuto sicuramente conoscenza della pendenza del processo: ciò significa che la riapertura piena
e incondizionata del processo consegue a vizi dell’atto introduttivo, in dipendenza dei quali la
difesa del convenuto è senz’altro possibile e solo più difficoltosa. La Cassazione è unanime
nell’affermare che il convenuto non ha alcun obbligo di attivarsi per integrare gli elementi carenti
della citazione: egli ha il diritto di ricavare, dalla copia della citazione a lui notificata, tutto quello
che gli serve per difendersi.
Identica disciplina si ha se il convenuto si costituisce spontaneamente nel corso del processo e
rileva un vizio della citazione: se tale eccezione è fondata, egli ha diritto di chiedere la fissazione di
una nuova prima udienza ex art 183, senza incorrere in decadenze o preclusioni.
NULLITÀ AFFERENTI ALLA EDITIO ACTIONIS (proposizione della domanda)
La seconda parte dell’art. 164 si occupa dei vizi attinenti alla editio actionis: il c.4 stabilisce infatti
che determinano la nullità della citazione l’omissione o l’assoluta incertezza relative alla cosa
oggetto della domanda (n. 3 art 163) o la mancata esposizione dei fatti di cui all’art 163 n. 4.
Va precisato che l’individuazione delle parti in senso sostanziale, cioè dei titolati della relazione
giuridica dedotta in giudizio, rientra nell’editio actionis, in quanto necessario elemento
identificatore del diritto fatto valere. Sicché non sembra dubbio che una tale omissione riguarda il
requisito di cui al n.3 dell’art. 163 cpc.
CAUSA PETENDI
L’omessa esposizione dei fatti costituenti le ragioni della domanda comporta vizio della citazione a
causa della mancata individuazione del diritto fatto valere solo per i diritti eteroindividuati, mai
per quelli autoindividuati.
SANATORIA PER RINNOVAZIONE O INTEGRAZIONE
Quando vi è nullità della citazione con riferimento alla editio actionis è evidente che la sola
costituzione del convenuto non è sufficiente a sanare tale nullità, né si può pensare che
l’identificazione del diritto possa provenire dal convenuto stesso (che non è legittimato a
sostituirsi all’attore nell’individuare il diritto che quest’ultimo vuol far valere e, comunque, il
convenuto non è in grado di sapere quale sia la situazione sostanziale che l’attore vuole far
valere).
La sanatoria può provenire solo da un’attività dell’attore, il quale faccia acquisire al processo
l’elemento carente, e cioè integri la propria domanda individuando la situazione sostanziale
controversa.
- se il convenuto è contumace, il giudice dispone la rinnovazione della citazione, integrata con gli
elementi carenti della editio actionis;
- se il convenuto è presente, l’attore deve provvedere ex art. 164 c. 5 al deposito di una memoria
contenente le necessarie integrazioni (essendo il convenuto costituito, sarebbe superfluo
compiere un atto che contenga anche la vocatio in ius).
La sanatoria conseguente ai vizi della editio actionis NON ha efficacia retroattiva; gli effetti
sostanziali e processuali della domanda si producono:
- se il convenuto è contumace, dal momento della rinnovazione della citazione, e cioè dal
momento della notificazione di tale atto;
- se il convenuto è costituito, dal momento della integrazione della domanda, e cioè dal momento
del deposito, notificazione o scambio della memoria contenente la necessaria integrazione.
La sanatoria è irretroattiva per necessità. Infatti, finché resta indeterminato il diritto fatto valere,
non è possibile che operino gli effetti della domanda, perché non si saprebbe a quale diritto
riferirli.
Nel caso di vizi della citazione afferenti alla editio actionis, la sanatoria degli stessi ha come sola
CONSEGUENZA la salvezza degli atti di impulso processuale (iscrizione a ruolo, formazione del
fascicolo di ufficio, nomina del giudice istruttore), nonché il risparmio della fase decisoria volta a
chiudere il processo in rito.
Il codice non disciplina l’ipotesi in cui l’attore non ottempera all’invito del giudice di rinnovare la
citazione o di integrare la stessa.
- nel caso di mancata rinnovazione della citazione sembra possibile applicare, per identità di ratio,
l’art 164 comma 2, in quanto la cancellazione della causa dal ruolo e la susseguente estinzione
altro non sono che una delle vie per chiudere in rito il processo ormai irreparabilmente viziato
quanto ad un presupposto processuale;
- nel caso di mancata interazione, il processo sicuramente non può giungere ad una decisione di
merito, quindi si tratta solo di individuare lo strumento con il quale chiuderlo. Nonostante l’art 307
non preveda, come causa di estinzione, l’omessa “integrazione” di una domanda, è vero anche che
essa altro non è che una rinnovazione della citazione sotto altra veste, per cui non pare azzardato
prevedere l’estinzione del processo.

LE DIFESE DEL CONVENUTO


Quali sono le facoltà concesse al convenuto in risposta alla domanda dell’attore?
L’attività del convenuto è prevista negli artt. 166 e 167 cpc.
Il convenuto si difende attraverso una COMPARSA DI RISPOSTA, che è l’atto speculare della
citazione, anche se non ha gli stessi contenuti: mancano, infatti, la vocatio in ius e la editio
actionis, a meno che la comparsa di risposta non contenga a sua volta una domanda (una
domanda riconvenzionale o la chiamata in causa di un terzo).
Se, con la comparsa di risposta, non si propongono nuove domande, o non si manifesta
l’intenzione di chiamare in causa terzi, essa costituisce un atto che appartiene esclusivamente alla
trattazione.
Per comodità, distinguiamo le difese in rito, che riguardano la correttezza del processo, dalle
difese in merito, che riguardano la fondatezza della domanda.
DIFESE IN RITO
Il convenuto può, per prima cosa, rilevare i vizi del processo che ne impediscono la decisione di
merito, quindi i vizi attinenti ai presupposti processuali.
Tale rilevazione, come regola generale, può essere fatta anche successivamente, nell’ulteriore
corso del processo, tranne i casi in cui il difetto del presupposto processuale non è rilevabile anche
d’ufficio (es. un’eccezione di patto compromissorio). In tale ipotesi, il convenuto deve sollevare la
questione a lui riservata nella prima difesa utile, ossia nella comparsa di risposta tempestivamente
depositata.
DIFESE IN MERITO
Quanto alle difese in merito, il convenuto può proporre delle difese che si distinguono in:
- difese semplici, o mere difese, contestando, in fatto o in diritto, quanto affermato dall’attore;
- eccezioni, introducendo così in giudizio dei nuovi fatti storici che si pongono come impeditivi,
modificativi o estintivi del diritto vantato dall’attore.
Con la comparsa di risposta il convenuto può richiedere mezzi di prova o produrre documenti, così
come può farlo l’attore con l’atto introduttivo ex art 163 n. 5.
Queste attività possono essere compiute anche nell’ulteriore corso del processo, tranne le
eccezioni in senso stretto, che debbono essere inserite nella comparsa di risposta. Alcune attività,
infatti, devono essere contenute nella comparsa di risposta, a pena di decadenza; altre, invece,
possono sia essere inserire nella comparsa di risposta, sia essere compiute nel successivo corso del
processo.
Il convenuto DEVE, a pena di decadenza, nella comparsa di risposta:
- proporre le eccezioni in senso stretto;
- dichiarare la volontà di chiamare in causa un terzo, in forma innovativa (cioè proponendo una
domanda nei suoi confronti) o non innovativa (cioè per farlo partecipare in via adesiva al processo,
al solo fine di rendergli opponibile la sentenza);
- proporre le domande riconvenzionali, le quali aumentano l’oggetto del processo, dando luogo ad
un processo con cumulo oggettivo.
La domanda riconvenzionale e la chiamata in causa sono gli strumenti ad hoc con i quali si
propone una nuova domanda in corso di causa rispettivamente contro chi è già parte e contro chi
non lo è ancora.
La DIFFERENZA tra i due strumenti sta in ciò:
- la domanda riconvenzionale, essendo diretta nei confronti di chi è già parte, non contiene la
vocatio in ius, poiché non ha senso instaurare il contraddittorio nei confronti di chi è già parte del
processo;
- la chiamata in causa del terzo, essendo diretta nei confronti di chi ancora non è parte, contiene la
vocatio in ius, per la necessità di instaurare il contraddittorio.
Per quanto concerne la CHIAMATA IN CAUSA DEL TERZO, l’art 269 c.2 stabilisce che il che il
convenuto, che intenda chiamare in causa un terzo, oltre a dichiararlo nella comparsa di risposta,
deve, con la stessa comparsa, chiedere al giudice lo spostamento della prima udienza al fine di
poter citare il terzo con il rispetto dei termini di cui all’art 163-bis. (non meno di 90 gg. se il luogo
della notificazione si trova in Italia- 150 gg. se si trova all’estero).
Ovviamente, non vi è necessità di chiedere tale spostamento se il convenuto ha a disposizione i
tempi tecnici necessari per citare il terzo a comparire nella prima udienza.
Nonostante talvolta la Cassazione vada di diverso avviso, va precisato che il giudice non ha alcun
potere di valutare l’opportunità della chiamata in causa: il suo è un provvedimento vincolato.
La NULLITÀ della domanda riconvenzionale (beninteso per quanto attiene alla editio actionis,
poiché essa è priva della vocatio in ius) può essere sanata come quella della citazione, mediante il
deposito di una memoria, contenente gli elementi carenti. Anche qui, come per la citazione, la
sanatoria non ha efficacia ex tunc: la domanda riconvenzionale si considera proposta a tutti gli
effetti dal momento in cui è compiuto l’atto integrativo.

LA COSTITUZIONE IN GIUDIZIO
Dopo la notificazione della citazione, ambedue LE PARTI DEVONO COSTITUIRSI IN GIUDIZIO, ossia
presentarsi al giudice. I termini per la costituzione in giudizio sono, per L’ATTORE, 10 gg. dalla
notificazione dell’atto introduttivo (165) e, per il convenuto, 20 gg. prima dell’udienza di
comparizione.
Qualora le notificazioni siano più di una, l’attore deve ugualmente costituirsi entro 10 gg. dalla
prima notificazione, depositando in tal caso una copia della citazione, la c.d. “velina”. L’art 165 c.2
stabilisce infatti che “se la citazione è notificata a più persone, l’originale della citazione deve
essere inserito nel fascicolo entro 10 gg. dall’ultima notificazione”. Se l’originale va inserito in un
fascicolo già esistente, vuol dire che l’attore si è già costituito, perché altrimenti non vi potrebbe
essere alcun fascicolo già formato.
SE una delle parti si costituisce nei termini previsti, l’altra parte può costituirsi all’udienza. Restano
per ferme a carico del convenuto le decadenze relative agli atti che egli deve compiere con la
comparsa, e cioè la proposizione delle eccezioni processuali e di merito in senso stretto, delle
domande riconvenzionali e la chiamata in causa di terzi.
SE nessuna delle parti si costituisce, l’art 171 rinvia all’art 307: il processo entra in uno stato di
quiescenza per la durata di 3 mesi, decorrenti dal termine ultimo per la costituzione in giudizio del
convenuto, quindi dal 20° gg. antecedente l’udienza fisata dall’attore nell’atto di citazione, nei
quali ciascuna delle parti può riassumere la causa, con la conseguenza che il processo riprende, e
si considera pendente a tutti gli effetti dalla citazione originaria.
SE entro 3 mesi il processo non viene “ripresto”, si estingue definitivamente.
SE la parte non si costituisce in giudizio è qualificata come contumace, ciò determina l’applicazione
degli artt. 290 ss.
SE la parte si costituisce ma poi non si presenta alle udienze si considera “assente”, e l’assenza non
comporta l’applicazione delle norme sulla contumacia, perché non vi è necessità di mettere
l’assente al corrente delle attività compiute in udienza. L’art 176 stabilisce infatti che le ordinanze
pronunciate in udienza si ritengono conosciute dalle parti presenti e da quelle che dovevano
comparirvi: un’eccezione è costituita dai provvedimenti di fissazione di una nuova udienza in caso
di assenza di tutte le parti, che devono essere comunicati alle parti.
Dopo la costituzione, tutte le notificazioni e comunicazioni si fanno al procuratore costituito, per
ragioni di più agevole reperibilità, ma soprattutto perché è il difensore che deve compiere gli atti
del processo.
Quando l’avvocato mette sul tavolo del cancelliere la citazione notificata ed il fascicolo di parte
con tutti i documenti dentro, in primis Il CANCELLIERE:
- iscrive la causa a ruolo, e cioè apre il file generale di tutte le cause del tribunale e, al primo
numero progressivo libero, iscrive la causa nuova;
- forma il fascicolo d’ufficio, cioè prende una cartella, con su scritto “Tribunale di X”, ci mette
dentro il fascicolo dell’attore e il fascicolo contenente gli atti dell’ufficio, e vi scrive sopra il nome
delle parti;
- porta tutto il materiale al presidente del tribunale, il quale designa il giudice istruttore.
IL GIUDICE ISTRUTTORE
Le cause di competenza del tribunale sono affidate a due organi diversi: al giudice istruttore e al
collegio. Delle tre fasi del processo di primo grado: la 1^ FASE INTRODUTTIVA spetta alle parti; la
2^ FASE DI TRATTAZIONE è sempre affidata ad un giudice singolo, il giudice istruttore, che prepara
la causa per la decisione; la 3^ FASE DI DECISIONE, in particolari categorie di controversie previste
dall’art 50-bis, è affidata al collegio, cioè al tribunale nella sua formazione di tre giudici, di cui uno
è il giudice istruttore. In tutte le altre controversie, invece, anche la decisione è affidata al giudice
istruttore (50-ter), che opera quindi come giudice monocratico, con tutti i poteri del collegio (281-
quater).
La distinzione fra decisione monocratica e collegiale è rilevante solo nella fase decisoria, in quanto
la fase istruttoria è disciplinata in modo unitario.
TALVOLTA, peraltro, anche in fase istruttoria può porsi la necessità di stabilire se la decisione sarà
monocratica o collegiale, in quanto i poteri istruttori officiosi sono maggiori nelle cause a decisione
monocratica rispetto a quelle a decisione collegiale (281-ter).
Infatti, il giudice istruttore deliba la questione ed ammette di ufficio il mezzo di prova se ritiene
che la causa sia a decisione monocratica; mentre, se ritiene che sia a decisione collegiale, non
ammette il mezzo di prova, e la questione sarà affrontata in sede decisoria.
SE è stata disposta d‘ufficio l’assunzione di un mezzo istruttorio che non può essere ammesso
d’ufficio nelle cause a decisione collegiale (perché il g.i. ha erroneamente ritenuto che la causa
fosse a decisione monocratica), il collegio non potrà usarlo ai fini della decisione.
Gli artt. 281-septies e octies regolano i rapporti tra collegio e giudice istruttore stabilendo che:
• SE il giudice istruttore si accorge, in sede di decisione, che la causa appartiene al collegio, non
decide con sentenza, bensì emette un’ordinanza non vincolante con cui rimette la causa al collegio
(il quale può restituire la causa al giudice istruttore, che deve deciderla).
• SE il collegio, in sede di decisione, si accorge che la causa dev’essere decisa dal giudice istruttore,
con ordinanza vincolante, non impugnabile, rimette la causa al giudice istruttore (che deve
decidere le causa che gli rimette il collegio).
• SE il processo è strutturato con cumulo oggettivo, e cioè vi sono più domande alcune soltanto
delle quali rientrano nella previsione dell’art 50-bis, vi è attrazione da parte del collegio, il quale
decide di tutte le causa cumulate, anche quelle che andrebbero decise dal g.i.
• SE la decisione è presa dall’organo “sbagliato” (il collegio decide una causa che avrebbe dovuto
decidere il g.i. e viceversa), si applica l’art. 161, per cui la sentenza è nulla: la nullità non è
rilevabile d’ufficio, ma solo su eccezione della parte, e la relativa questione dev’essere fatta valere
dalla parte interessata con i mezzi di impugnazione. Il giudice di appello annulla la sentenza, e
decide di nuovo la causa sulla base della precisazione delle conclusioni in 1° grado, senza che trovi
applicazione l’onere di specificare i motivi di appello di cui all’art. 324 (vale solo quando si censura
l’ingiustizia ella sentenza). Inoltre, se il giudice di 1° grado, decidendo monocraticamente, utilizza
una prova assunta ex officio ai sensi dell’art. 281-ter, il giudice di appello, che ritenga la causa a
decisione collegiale, non può utilizzare tale prova.
La NOMINA del giudice istruttore avviene con provv. del presidente del tribunale (168-bis): il
giudice, così designato, non può essere sostituito, se non “in caso di assoluto impedimento o di
gravi esigenze di servizio” (es. pensionamento, promozione, maternità, trasferimento). Secondo la
Cassazione, l’art.174 non attribuisce alle parti alcuna situazione processuale protetta, sicché esse
non possono contestare in alcun modo il provv. col quale il presidente del tribunale sostituisce il
giudice istruttore.
La soluzione giurisprudenziale è stata fatta propria dal legislatore all’art 7-bis o.g., il quale afferma
che la violazione dei criteri per l’assegnazione degli affari, salvo il possibile rilievo disciplinare, non
determina in nessun caso la nullità dei provv. adottati.

LA PRIMA UDIENZA
L’art. 183 cpc. reintroduce nel nostro ord. le preclusioni, che caratterizzavano il rito originario del
codice del ’42, che erano state eliminate e che sono state richiamate in vita dal rito del lavoro nel
1973.
Il processo strutturato secondo le preclusioni è caratterizzato dalla divisione della fase di
trattazione della causa in un 1° momento, dedicato all’allegazione dei fatti ed alle richieste
istruttorie, ed in un 2° momento, dedicato alla prova di quelli, fra i fatti allegati, che siano
controversi. Il principio di preclusione è stato reintrodotto allo scopo di fissare fin dall’inizio del
processo le questioni controverse, evitando la diluizione della fase di trattazione in una serie di
udienze, in ciascuna delle quali è possibile arricchire il processo di ulteriori elementi.
Il processo del lavoro ha realizzato nel modo più rigido il principio: le allegazioni e le richieste
istruttorie vanno effettuate contemporaneamente, e in linea di massima possono essere
contenute nei soli atti introduttivi, sicché ulteriori allegazioni e ulteriori prove sono ammissibili
solo come replica alle difese avversarie ed ai rilievi officiosi del giudice.
Nella fase di trattazione propria del RITO ORDINARIO, invece, è stata abbandonata la versione
“rigida” del principio di preclusione propria del rito del lavoro, e la fase in cui si acquisiscono al
processo i fatti controversi è separata da quella dedicata all’acquisizione delle istanze istruttorie e
dei documenti.
Inoltre, nella prima udienza di trattazione sono possibili acquisizioni ulteriori rispetto al contenuto
degli atti introduttivi. Queste acquisizioni consistono in domande ed allegazioni.
La norma che interessa è l’ART. 183, rubricato “Prima comparizione delle parti e trattazione della
causa”. I primi due commi disciplinano l’attività relativa alle questioni di rito.
Il c.1 stabilisce che il giudice istruttore verifica d’ufficio la regolarità del contraddittorio nelle
ipotesi di litisconsorzio necessario (1022), per la sanatoria delle nullità della citazione (164), e della
domanda riconvenzionale (167), per la sanatoria dei difetti di capacità e rappresentanza tecnica
(182) e dei vizi di notificazione della citazione (291).
Il c.2 prevede, consequenzialmente, che disposta la sanatoria, il giudice fissa una nuova “prima”
udienza di trattazione. In tale udienza:
- se il vizio risulterà sanato, il processo potrà proseguire verso la decisione di merito;
- se il vizio non sarà sanato, dovrà chiudersi in rito attraverso la dichiarazione di estinzione.
Quella dell’art. 183 è un’elencazione completa dei presupposti processuali il cui vizio è sanabile
dinanzi al giudice adito, e quindi conferma il principio per cui il giudice, di fronte ad un vizio
sanabile, non deve chiudere immediatamente il processo con sentenza di rito, ma deve dare le
apposite disposizioni per la sanatoria dello stesso.
Tuttavia, le questioni individuate dall’art. 183 non sono l’unico oggetto della prima udienza,
dovendo il giudice occuparsi di tutte le questioni processuali potenzialmente idonee ad assorbire
la trattazione nel merito della causa → questioni attinenti agli altri presupposti processuali, in
modo da evitare che si passi alla trattazione del merito, quando sussistono vizi processuali, ostativi
alla decisione di merito.
Il c.3 stabilisce che, nel caso si debba procedere ex art. 185, quindi si debba tentare una
conciliazione delle parti, il giudice fissa una nuova udienza.
La riforma del 2006 ha fatto venir meno l’obbligatorietà del tentativo di conciliazione che era stata
introdotta dalla riforma del 1990: l’esperienza ne aveva infatti dimostrato l’inutilità, e la
Cassazione aveva sempre dichiarato che il mancato svolgimento del tentativo di conciliazione non
era causa di nullità della sentenza.
Nel 2006 è stato quindi previsto che il tentativo di conciliazione abbia luogo solo se vi è richiesta
congiunta delle parti. Con la riforma è stata altresì eliminata anche la obbligatorietà
dell’interrogatorio libero, per cui il giudice vi procederà solo se e quando lo riterrà opportuno.
I POTERI DELLE PARTI alla prima udienza di trattazione possono essere divisi in due gruppi.
Il primo riguarda le REPLICHE ALL’ESERCIZIO DEI POTERI PROCESSUALI ALTRUI, quindi alle
allegazioni, domande e deduzioni operate dalla controparte ed ai rilievi officiosi del giudice. Un
ord. che non consentisse di poter reagire alle attività altrui attraverso l’esercizio di poteri
speculari, sarebbe irrimediabilmente in contrasto con le garanzie costituzionali dell’art 24.
Il c.5, PARTE 1^ prende esplicitamente in considerazione solo la posizione dell’attore, che:
a) può proporre una domanda di accertamento incidentale o una reconventio reconventionis se il
convenuto ha, rispettivamente, contestato l’esistenza del diritto pregiudiziale o introdotto in
giudizio, in via di domanda o di eccezione, una situazione sostanziale ulteriore rispetto a quella
individuata con la citazione.
b) l’attore può chiede di chiamare in causa il terzo, indicato dal convenuto come il vero titolare del
diritto o dell’obbligo dedotti in giudizio; può anche chiamare in garanzia il terzo, quando il
convenuto, in via riconvenzionale, chieda l’accertamento di un proprio diritto incompatibile con
quello dedotto in giudizio dall’attore e tale quindi che, se fatto valere in via principale, avrebbe
consentito la chiamata in garanzia.
c) l’attore può poi, di fronte ad una nuova domanda del convenuto, allegare fatti impeditivi,
modificativi o estintivi del diritto introdotto in tal modo in giudizio.
Senonché, il quadro dei poteri spendibili nell’ottica della piena attuazione del principio del
contradittorio non si ferma qui, e pertanto occorre integrare le lacunose previsioni della norma.
L’attore, infatti, senz’altro, oltre a proporre domande ed eccezioni, più in genere può compiere
ulteriori allegazioni di fatti, quando tali allegazioni costituiscono la replica alle difese del
convenuto o ai rilievi officiosi del giudice, e questo non solo in riferimento alle eccezioni del
convenuto, ma anche con riferimento ai fatti costitutivi del diritto fatto valere dall’attore stesso.
Tutto ciò non vale solo per l’attore, ma vale specularmente anche per il convenuto, il quale,
ovviamente, deve poter replicare alle novità legittimamente introdotte in giudizio dall’attore in
prima udienza, attraverso la spendita di poteri processuali simmetrici.
Alla domanda proposta dall’attore ex art. 183, il convenuto può proporre eccezioni, anche non
rilevabili d’ufficio (ad es., prescrizione); alle eccezioni che l’attore abbia contrapposto alla
domanda riconvenzionale, può opporre ulteriori fatti idonei ad impedirne gli effetti, e così via.
Il principio del contraddittorio riguarda non solo le parti, ma anche il giudice il quale deve, in tutte
le circostanze, far osservare ed osservare lui stesso il principio del contradditorio. L’art. 183 c.4
ripropone quel dovere del giudice di indicare alle parti le questioni rilevabili di ufficio delle quali
ritiene opportuna la trattazione, che è espresso in forma generale dall’art. 101, c.2. cpc.
- Con riferimento alla quaestio facti, un’eccezione, rilevabile e rilevata d’ufficio, legittima
l’introduzione di novità nel processo, anche mediante la proposizione di nuove domande.
- Con riferimento alla quaestio iuris, le parti debbono essere poste in grado di introdurre in
giudizio le opportune novità, allorché il giudice segnali loro quella che, a suo avviso, è la corretta
ricostruzione in diritto della fattispecie della situazione sostanziale fatta valere.
L’attiva partecipazione del giudice allo svolgimento del processo gli impone di indicare alle parti,
fin dalla prima udienza di trattazione, quale sia, a suo avviso, la corretta impostazione in diritto
della controversia; le parti possono così operare le opportune modifiche alle loro difese, e
soprattutto introdurre in giudizio quei fatti, la cui allegazione era stata omessa nell’erroneo
convincimento della loro irrilevanza.
La riforma del 2009 ha, infatti, stabilito che, se la questione rilevata d’ufficio non è sottoposta
all’esame delle parti, la sentenza è nulla (101): il giudice quindi, prima o poi, dovrà segnalare la
questione alle parti (se no compie un atto invalido). Allora tanto vale farlo subito, appena la rileva.
I poteri delle parti previsti dal c. 5 parte 1^ costituisce il minimo che deve essere assicurato anche
in un processo retto dalla più rigida versione del principio di preclusione. Il secondo gruppo di
poteri riconosciuto dalla norma riguarda lo “IUS POENIENDI”, e cioè le novità che non trovano la
loro giustificazione nell’attuazione del principio del contraddittorio, in quanto non sono
conseguenza dell’attività posta in essere dalla controparte e dal giudice.
Le parti possono in ogni caso precisare e modificare domande, eccezioni e conclusioni.
Si ha precisazione quando la parte esplicita quanto già contenuto nelle sue precedenti difese, e in
questo contesto la precisazione delle domande e delle eccezioni consiste essenzialmente
nell’allegazione dei c.d. fatti secondari.
Es 1. Richiesto il risarcimento dei danni derivati da un incidente stradale, costituisce precisazione
ogni elemento relativo alle modalità di svolgimento dell’incidente stesso.
Si ha modificazione della domanda quando la parte allega in giudizio nuovi fatti storici principali,
cioè nuovi e diversi elementi (costitutivi) della fattispecie del diritto fatto valere.
Esempio. Chiesto il risarcimento danni per un incidente stradale ad un sogg. qualificato come
conducente dell’auto, se poi l’attore invoca l’art. 2054 c. 3, implicitamente deduce in giudizio il
diverso fatto storico “proprietà” dell’auto danneggiante.
A chi ha proposto la domanda (attore) è consentito, purché non cambi la situazione sostanziale
dedotta in giudizio, allegare in giudizio nuovi fatti storici e lo stesso dev’essere consentito al
convenuto, il quale deve non solo poter modificare, ma anche poter proporre nuove eccezioni,
purché siano rilevabili anche d’ufficio. Le eccezioni in senso stretto devono essere proposte, a
pena di preclusione, nella comparsa di risposta, oppure devono essere giustificate dallo
svolgimento dialettico del processo: non possono essere proposte utilizzando lo ius poenitendi.
Ci è confermato da due considerazioni:
a) non c’è motivo per cui l’attore può introdurre in giudizio nuovi elementi della fattispecie, ed il
convenuto no;
b) non avrebbe senso che l’art. 167 limitasse la sanzione della decadenza alle sole eccezioni in
senso stretto, se si dovesse ritenere che anche la proposizione di eccezioni in senso lato non è
possibile alla prima udienza di trattazione.
La modificazione delle conclusioni viene a costituire solo il necessario adeguamento formale alle
modificazioni di domande ed eccezioni consentite.
Lo ius poenitendi non consente di proporre domande nuove, ossia di chiedere la tutela di diritti
diversi da quelli individuati con gli atti introduttivi. All’interno di questo confine, la proposizione di
nuove eccezioni non pone problemi in quanto l’eccezione rimane, per definizione, nell’ambito
dell’oggetto processuale individuato dalla controparte.
Per quanto riguarda l’allegazione in giudizio di nuovi fatti costitutivi del diritto fatto valere, occorre
fare una distinzione:
- per i diritti autoindividuati è pacifica la possibilità di allegare in giudizio altre fattispecie
acquisitive, oltre a quella già indicata in citazione;
- per i diritti eteroindividuati, invece, l’allegazione in giudizio di nuovi fatti è consentita purché ciò
non porti alla modificazione del diritto dedotto in giudizio.
Esempio. Se Tizio ha chiesto a Caio, in quanto conducente dell’auto, il risarcimento dei danni subiti
in un incidente stradale, può modificare la domanda affermando che Caio è il proprietario, perché
ciò non muta l’oggetto del processo.
Invece, se Tizio chiede a Caio il pagamento di una somma dovuta in base ad un titolo di credito,
non può modificare la domanda affermando che Caio gli deve tale somma per il rapporto causale
sottostante, perché diritto cartolare e diritto causale costituiscono due diritti concorrenti, e quindi
diversi oggetti processuali.
L’introduzione delle novità consentita dal c. 5 può avvenire nella forma della trattazione orale o
nella forma della TRATTAZIONE SCRITTA prevista dal C. 6 dell’art 183.
L’art. 183, c. VI cpc. stabilisce che, nell’udienza, se anche una sola delle parti glielo chiede, il
giudice deve fissare tre termini, per il deposito (ovviamente facoltativo) di altrettante memorie
dedicate:
- la prima “alle sole precisazioni o modificazioni delle domande, delle eccezioni o delle conclusioni
già proposte” → dedicata alle sole allegazioni;
- la seconda “per replicare alle domande ed eccezioni nuove, o modificare dall’latra parte, per
proporre le eccezioni che sono conseguenza delle domande e delle eccezioni medesime e per
l’indicazione dei mezzi di prova e produzioni documentali” → ha contenuto misto: da un lato,
costituisce la replica, in punto di allegazioni, alle novità contenute nella prima memoria – dall’altro
lato, con essa le parti devono provvedere all’attività istruttoria;
- la terza “per le sole indicazioni di prova contraria” → può contenere solo le repliche istruttorie
effettuate dall’altra parte con la seconda memoria.
Dal punto di vista letterale, il c. 6 n. 1 non corrisponde a quanto previsto dal c. 5, in quanto sembra
consentire la precisazione e modificazione di domande ed eccezioni “già proposte”, e non anche la
proposizione di nuove domande ed eccezioni (dell’attore e, in via interpretativa, del convenuto).
Bisogna, tuttavia, ritenere che le espressioni utilizzate dal n. 1 del c. 6 siano solo esemplificative, e
che quindi l’ambito della trattazione scritta coincide col possibile ambito della trattazione orale.
ONERE DI CONTESTAZIONE
Qual è il momento ultimo in cui possono essere contestati i fatti allegati dalla controparte?
QUANDO SI PUÒ DIRE CHE UN FATTO ACQUISISCE LA QUALITÀ DI FATTO NON CONTESTATO,
PERCHÉ NON È PIÙ POSSIBILE CONTESTARLO SUCCESSIVAMENTE?
Il legislatore, pur prevedendo, nell’art 167 c.1 cpc., che il convenuto deve prevendere posizione sui
fatti posti dall’attore a fondamento della domanda, non impone tale attività a pena di decadenza
(come invece fa per le attività di cui all’art. 167 c. 2). D’altro canto, anche l’attore ovviamente ha
l’onere di prendere posizione sui fatti allegati: ma inutilmente si cercherebbe una norma che dica
in che sede e con quale atto l’attore deve adempiere a questo onere.
Tuttavia, se la ratio dell’onere di contestazione è quella di rendere superflua un’istruzione
probatoria relativa al fatto non contestato, affinché esso possa funzionare è necessario che il
momento ultimo per contestare i fatti allegati dalla controparte coincida con la fine della fase di
trattazione: il fatto va contestato prima che maturino le preclusioni istruttorie.
I fatti allegati negli atti introduttivi e nella prima udienza devono al più tardi essere contestati con
la 1^ memoria di cui all’art 183 c.6; i fatti allegati in questa memoria e quelli che, eccezionalmente,
possano essere allegati in seguito, devono essere contestati nella 1^ difesa successiva.
Una volta chiusa la fase della trattazione in senso stretto, ulteriori allegazioni non sono in linea di
massima ammissibili nell’ulteriore corso del processo di 1° grado. ECCEZIONALMENTE, anche
nell’ulteriore corso del processo di 1° grado, è possibile INTRODURRE NUOVI FATTI IN GIUDIZIO, in
presenza di due diversi gruppi di ipotesi:
- in caso di SOPRAVVENIENZE, in fatto o in diritto;
- in caso di mancato funzionamento dei meccanismi di attuazione del contradditorio.
Per quanto riguarda le sopravvenienze, si può precisare che ove, dopo la prima udienza di
trattazione, sopravvenga un fatto rilevante per la decisione della causa, non pare dubbio che esso
possa essere allegato in causa e fatto oggetto di istruzione probatoria. Inoltre, i fatti sopravvenuti
consentono anche nuove domande in corso di causa (sopravvenienze in fatto). Lo stesso accade
allorché acquisti efficacia, nel corso del processo, una diversa disciplina normativa, per la quale
siano rilevanti fatti ulteriori rispetto a quelli rilevanti per la disciplina previgente. In tal caso si ha la
riapertura della fase istruttoria, e la possibilità di allegare e provare i nuovi fatti rilevanti
(sopravvenienze in diritto).
In ambedue i casi, infatti, non consentire l’introduzione in giudizio delle sopravvenienze
significherebbe anticipare il momento determinante per i limiti temporali di efficacia della
sentenza dalla udienza di precisazione delle conclusioni (per le sopravvenienze in fatto) o dalla
pubblicazione della sentenza (per le sopravvenienze in diritto) alla 1^ udienza, col risultato che tali
sopravvenienze resterebbero spendibili in un successivo processo.
Per quanto concerne il secondo gruppo di casi, ossia quelli correlati al mancato funzionamento dei
meccanismi di attuazione del contradditorio, essi si verificano principalmente allorché il giudice
omette, in prima udienza, di indicare alle parti le questioni rilevabili d’ufficio, delle quali ritenga
opportuna la trattazione (attività essenziale al corretto svolgimento del contraddittorio). Se il
giudice ritarda nell’indicare le questioni rilevabili d’ufficio, ciò consente alle parti di fare
tardivamente quanto è conseguenza della tardiva attività del giudice. L’art 101 c.2 cpc., infatti,
stabilisce che il giudice che fonda la sua decisione su una questione rilevata d’ufficio e non
sottoposta alle parti emette un provv. nullo.
Al di là di queste due ipotesi, e salva l’applicazione dell’istituto della rimessione in termini, non
sembra possibile una allegazione di fatti nell’ulteriore svolgimento del processo. Ciò non significa
che il giudice non possa porre a fondamento della decisione anche i fatti che emergono da atti
legittimamente (e quindi anche tempestivamente) acquisiti al processo, quali ad es. le attività
istruttorie. L’acquisizione dei fatti al processo può provenire sia dalle allegazioni delle parti, sia da
ogni altra attività che sia legittimamente compiuta, a condizione che non si tratti di fatti costitutivi
che identificano un diverso diritto (eterodeterminato) o di eccezioni in senso stretto: e questo
perché nell’uno e nell’altro caso è necessaria una manifestazione di volontà della parte, che non
può più essere emessa una volta decorso il termine ultimo per compierla.
Nell’ulteriore corso del processo resta possibile modificare le conclusioni solo in ordine a quei
punti che non presuppongono un’alterazione né del diritto fatto valere né dei fatti allegati (es. le
questioni di puro diritto, una modificazione della entità della prestazione richiesta).
TARDIVITÀ DELLE DOMANDE E DELLE ALLEGAZIONI
DA PARTE DI CHI, E FINO A QUANDO SI PUÒ RILEVARE LA TARDIVITÀ DELLE DOMANDE O DELLE
ALLEGAZIONI?
In realtà, in assenza di una previsione normativa al riguardo, non esiste un criterio generale per
stabilire la rilevabilità di ufficio o meno del vizio consistente nel compimento di un atto
processuale al di là del termine previsto.
OGGI è opinione prevalente in dottrina e giurisprudenza quella per cui le preclusioni sono poste
nell’interesse pubblico e pertanto, la violazione delle norme che le pongono è rilevabile anche
d’ufficio e non è superabile dalla volontà della controparte.
RICHIESTE ISTRUTTORIE
COME SI SVOLGONO LE ATTIVITÀ PROCESSUALI in senso lato istruttorie, cioè AVENTI AD OGGETTO
I MEZZI DI PROVA?
Le attività istruttorie possono essere già compiute con gli atti introduttivi: sia l’art 163 con
riferimento alla citazione, che l’art 167 con riferimento alla comparsa di risposta, prevedono che
tali atti possano contenere le attività istruttorie. MA, se in tali occasioni le parti non compiono
attività istruttoria, ciò non determina alcuna preclusione.
La prima preclusione che si incontra in materia istruttoria è quella dell’art. 183 c.6 n. 2 cpc. Infatti,
dal momento che il contenuto della terza memoria è espressamente limitato alle “sole indicazioni
di prova contraria”, in occasione della seconda memoria, le parti devono, a pena di preclusione,
effettuare l’attività istruttoria che non abbiano già compiuto in precedenza.
Le prove non richieste ed i documenti non prodotti con la seconda memoria non possono essere
richieste e prodotti successivamente.
L’espressione “prova contraria” indica le prove che hanno oggetto gli stessi fatti già oggetto di
altra prova (1); oppure i fatti ostativi degli effetti giuridici del fatto oggetto della prova principale
(2).
Tuttavia, la scansione prevista dall’art 183 c.6 nn. 2 e 3 potrebbe non essere sufficiente per
garantire il rispetto del diritto di difesa. Infatti, niente assicura che la controparte non abbia nulla
da replicare alla prova contraria dedotta con la terza memoria.
L’art 183 c.7 non obbliga il giudice a fissare un’udienza apposita per discutere delle istanze
istruttorie delle parti, ma neppure glielo vieta. La norma stabilisce infatti che il giudice decide sulle
istanze istruttorie o in udienza (ex art 184) o con ordinanza pronunciata fuori udienza. È possibile
che il giudice, dopo che le parti abbiano depositato le memorie di cui al c.6, anziché pronunciare
l’ordinanza istruttoria, fissi una nuova udienza per discutere delle istanze istruttorie avanzate.
Va tenuto presente che il giudice non deve necessariamente procedere a tale valutazione in un
unico momento, ma può benissimo provvedere intanto ad ammettere alcune prove, riservandosi
di decidere sulle altre richieste una volta assunte le prove ammesse. Infatti, stante le preclusioni di
cui all’art. 183, la parte che voglia spendere più mezzi di attacco o di difesa deve farli valere, in via
alternativa o in via cumulata, tutti insieme nella fase introduttiva del giudizio. Ma il giudice, di
fronte alle richieste istruttorie che necessariamente riguardano tutti i fatti controversi, non
altrettanto necessariamente deve ammetterle e assumerle tutte in blocco. Ben può il giudice
assumere le prove relative ad alcuni fatti e riservarsi l’ammissione delle altre all’esisto
dell’assunzione di quelle relative alla nullità. Infatti, se le prove ammesse ed assunte
dimostrassero la nullità del contratto, l’assunzione delle ulteriori prove sull’inadempimento o sul
pagamento sarebbero superflue.
IL CALENDARIO DEL PROCESSO
Il provv. con il quale il giudice ammette le prove, ai sensi dell’art 81-bis disp. att. c.p.c. contiene
anche il calendario delle udienze successive, destinate allo svolgimento dell’attività istruttoria, ed
anche la fissazione dell’udienza in cui saranno precisate le conclusioni.
Poiché da tale udienza decorrono i termini per la pronuncia della sentenza, è in teoria possibile
sapere, fin dalla fase iniziale del processo, quando esso avrà fine. Se, invece, non vi è da svolgere
attività istruttoria, viene subito fissata l’udienza di precisazione delle conclusioni.
Il calendario è stabilito dal giudice dopo aver sentito le parti e tenuto conto delle caratteristiche
della controversia nonché della necessità di assicurare la ragionevole durata del processo. Esso
può essere modificato dal giudice, anche ad istanza di parte, quando vengono ad esistenza gravi
motivi sopravvenuti, che quindi non potevano essere presi in considerazione prima. Il mancato
rispetto dei termini fissati nel calendario, se ingiustificato, può costituire fonte di responsabilità
disciplinare del giudice e dei difensori delle parti, naturalmente se tale mancato rispetto è
ingiustificato.
RIMESSIONE IN TERMINI
La RIFORMA DEL 1990 aveva introdotto, all’art 184-bis cpc., l’istituto della rimessione in termini,
uno strumento generale di recupero e superamento delle decadenze maturate: se la parte
dimostra di essere incorsa in decadenze per causa ad essa non imputabile, il giudice istruttore la
rimette nei termini ai sensi dell’art. 294, c.2 e 3 cpc → cioè assume le prove sull’impedimento e, se
queste danno esito positivo, con ordinanza rimette la parte in termini.
Naturalmente, la rimessione in termini di una parte consente all’altra di compiere tutte le attività
che costituiscono la replica a quelle che vengono compiute in virtù della rimessione in termini.
La RIFORMA DEL 2009 ha abrogato l’art 184-bis, e ne ha trasferito il contenuto nell’art. 153 c.2
cpc.
Secondo la giur. prevalente, la rimessione in termini poteva essere utilizzata solo per le decadenze
interne a ciascuna fase processuale. La sua collocazione nella parte del cpc. dedicata alla
trattazione della causa induceva la giur. ad escludere la sua applicazione ai termini per proporre la
domanda ed ai termini per impugnare: cioè, ai termini esterni al processo.
La sua nuova collocazione nell’ambito del primo libro del c.p.c., all’interno della norma dedicata ai
termini perentori, consente sicuramente l’applicazione dell’istituto ai termini per impugnare. Più
incerta è la sua applicazione anche ai termini per proporre la domanda, che sono appunto termini
extraprocessuali, come tali tendenzialmente estranei all’art 153 cpc.
PROPOSTA DI TRANSAZIONE O CONCILIAZIONE
Il D.L. 69/2013, nel tentativo di deflazionare il contenzioso, ha introdotto un nuovo strumento
volto a perseguire una risoluzione consensuale della controversia, disciplinato dall’art. 185 bis cpc.
Il giudice istruttore può quindi suggerire alle parti una soluzione transattiva o conciliativa della
controversia, tenendo conto della natura del giudizio, del valore della controversia e dell’esistenza
di questioni di pronta e facile soluzione di diritto. La proposta può essere fatta in tutto il corso
della trattazione: quindi dalla prima udienza fino all’esaurimento dell’istruttoria.
La proposta può essere fatta solo quando nel processo è stato acquisito ciò che serve per valutare,
sia pur sommariamente, chi ha ragione e chi ha torto.
Le parti accetteranno la proposta del giudice se si convinceranno che è per loro più conveniente
l’assetto negoziale proposto dal giudice piuttosto che l’alea di una sentenza, che ovviamente è
impugnabile.
La mancata accettazione della proposta può avere conseguenze sulle spese processuali.

L’ATTIVITÀ DEL GIUDICE ISTRUTTORE


Secondo l’art. 176 cpc., i provvedimenti del g.i. (salvo che la legge disponga diversamente), hanno
la forma dell’ORDINANZA (che è uno dei 3 provvedimenti che può prendere un giudice, assieme al
decreto e alla sentenza). L’ordinanza del g.i.:
- SE pronunciata in udienza, si ritiene conosciuta dalle parti effettivamente presenti, e da quelle
che dovevano essere presenti. Quindi l’assenza della parte ad una udienza non comporta la
necessità che l’ordinanza, pronunciata dal giudice in quella sede, le sia specificamente portata a
conoscenza. Dato che l’ordinanza è stata pronunciata in udienza, e la parte doveva essere
presente, se era assente ne subisce le conseguenze.
- SE l’ordinanza è pronunciata fuori udienza, essa deve essere portata a conoscenza dei legali delle
parti costituite. L’ordinanza può essere pronunciata fuori udienza in virtù dell’istituto della c.d.
riserva ex art. 186 il quale prevede che normalmente il giudice emette le proprie ordinanze in
udienza, e che tuttavia può, a sua scelta, riservarsi di pronunciare l’ordinanza nei 5 gg. successivi
all’udienza. Il giudice si riserva quando ha la necessità di studiare meglio la questione, prima di
emettere l’ordinanza. Quando il giudice si riserva, scioglie la riserva con ordinanza emessa fuori
udienza, e he, quindi, deve essere comunicata ai procuratori delle parti costituite.
Le ordinanze de g.i. sono da lui stesso modificabili e revocabili, salvo 3 ECCEZIONI previste dall’art.
177:
1. Le ordinanze pronunciate sull’accordo delle parti, in materia di diritti disponibili, che possono
essere revocate dal giudice in virtù di un ulteriore accordo delle parti;
2. Le ordinanze dichiarate espressamente non impugnabili dalla l., che hanno la caratteristica di
non pregiudicare mai la decisione della controversia, chiudendo così dei subprocedimenti
all’interno del processo;
3. Le ordinanze per le quali la legge predispone uno speciale mezzo di reclamo, a prescindere dal
fatto che esso sia effettivamente utilizzato (es. ordinanze sull’estinzione del processo).
Quanto ai RAPPORTI FRA ORDINANZA E SENTENZA, le ordinanze non possono mai pregiudicare la
decisione della causa: tutte le scelte fatte dal g.i. in sede di trattazione ed istruzione sono rivedibili
in sede decisoria (da lui o dal collegio, a seconda che la decisione sia monocratica o collegiale).
Il g.i. non ha MAI il potere di pronunciarsi definitivamente su tutte quelle questioni che debbono
essere decise con sentenza (279), ossia il merito della causa e i presupposti processuali: al
momento della decisione tali questioni dovranno essere riesaminate d’ufficio.
Diverso è il caso delle questioni di rito, che non attengono ai presupposti processuali, e che quindi
non debbono essere decise con sentenza. Se il g.i. ha affrontato una di tali questioni nel corso
della trattazione, le parti hanno il potere di riproporre la questione al collegio; ma se le parti non
ripropongono la questione, si verifica una preclusione, perché il collegio non può riesaminarla di
ufficio.
Esempio. Tizio chiede l’ammissione di un mezzo di prova. Il g.i. la nega. Se, al momento della
precisazione delle conclusioni, Tizio non ripropone la questione, il collegio non può d’ufficio
riesaminarla, perché l’ammissibilità dei mezzi di prova non è questione da decidersi con sentenza.
Le parti possono sempre riproporre tutto al collegio. Per alcune questioni tale riproposizione non è
necessaria e tali sono le questioni da decidersi con sentenza; per altre, invece, la riproposizione è
necessaria e tali sono le questioni che non devono essere decise con sentenza.
Dal punto di vista delle parti non c’è differenza, perché le parti possono riproporre tutto; la
differenza esiste, invece, dal punto di vista del collegio, che riesamina certe questioni d’ufficio,
altre solo se sollecitato.
LE QUESTIONI DA AFFRONTARE NELLA TRATTAZIONE
Il primo e pregiudiziale controllo è il CONTROLLO SUL RITO, cioè sulla possibilità di giungere ad una
decisione di merito (183): infatti, la carenza o il vizio di un presupposto processuale rende inutile la
raccolta del materiale che serve per la decisione di merito.
Effettuato positivamente il controllo sul rito, cioè sulla regolarità del processo, il giudice passa
all’ESAME DEL MERITO: comincia a vedere quale materiale è necessario raccogliere per
determinare il contenuto della decisione di merito.
L’art. 187 cpc. stabilisce che, quando “la causa è matura per la decisione di merito senza bisogno di
assunzione di mezzi di prova, il g.i. rimette le parti davanti al collegio”, ossia chiude la fase di
trattazione e passa alla fase di decisione, senza svolgere l’istruzione probatoria.
LA CAUSA È MATURA PER LA DECISIONE SENZA BISOGNO DI ASSUNZIONE DI MEZZI DI PROVA in
una pluralità di ipotesi.
L’ipotesi principale e più frequente si ha quando fra le parti vi è una CONTROVERSIA SOLO IN
PUNTO DI DIRITTO, perché in questo caso il giudice deve stabilire solo quali sono le conseguenze
giuridiche dei fatti storici allegati dall’attore e confermati dal convenuto.
Una tale controversia può sorgere per il comportamento esplicito o implicito del convenuto:
- il comportamento esplicito si chiama ammissione, che si ha quando il difensore del convenuto
esplicitamente riconosce come veri i fatti allegati in giudizio dall’attore;
- la “non contestazione” si ha invece quando il difensore del convenuto implicitamente riconosce
come veri i fatti allegati dall’attore, in quanto si difende in maniera tale da manifestare
inequivocabilmente la volontà di ritenere come veri tali fatti oppure, più semplicemente, non
prende posizione sui fatti allegati dall’attore. Se il convenuto è costituito, la non contestazione può
fondarsi anche su un comportamento meramente omissivo, egli non contesta specificamente i
fatti allegati dalla controparte, nel senso che non dà la sua versione dei fatti. L’art. 115 cpc.
impone infatti alle parti l’onere della contestazione specifica dei fatti allegati dalle controparti: in
mancanza, il giudice pone a fondamento della sua decisione i fatti allegati e non specificamente
contestati.
Tale onere, che vale solo per la parte costituita e non per il contumace, deve essere verificato in
relazione alla concreta situazione:
• in primis, esso riguarda solo i fatti propri della parte, o quelli di cui la parte abbia conoscenza
(es. il proprietario dell’auto, nei cui confronti è chiesto il risarcimento dei danni prodotti da un
conducente terzo, evidentemente non è a conoscenza diretta di come si è svolto l’incidente:
quindi, alla ricostruzione del sinistro offerta dall’attore non potrà contrapporre una propria
ricostruzione se non per sentito dire. Potrà quindi dire: a me non risulta; prova quanto hai
affermato);
• occorre, in secondo luogo, correlare la specificità della contestazione alla specificità
dell’allegazione (se l’atto di citazione assume la struttura del romanzo, altrettale struttura potrà
assumere la comparsa di risposta). Lo stesso fenomeno, a parti invertite, accade anche per i fatti
impeditivi, modificativi ed estintivi allegati dal convenuto.
Con l’ammissione e la non contestazione i fatti allegati dalle parti sono considerati pacifici, in
quanto non controversi.
Il fenomeno dei fatti pacifici non può verificarsi nei processi aventi ad oggetto diritti indisponibili.
Dove il diritto è indisponibile, è evidente che non può ammettersi un vincolo del giudice al
comportamento delle parti. Se il diritto è indisponibile, occorre che i fatti siano provati attraverso
strumenti che non sono dipendenti dalla volontà dispositiva delle parti. Per la stessa ragione, i
mezzi di prova dispositivi (confessione e giuramento) non sono utilizzabili in relazione a diritti
indisponibili.
Esempio. se controverso è un rapporto di filiazione, non è sufficiente che le parti diano al giudice
un’identica versione dei fatti storici allegati in causa: occorre dimostrare che effettivamente i fatti
allegati corrispondono alla realtà.
Infatti, i negozi di diritto sostanziale, che hanno ad oggetto un diritto indisponibile, non sono
efficaci, e sarebbe incongruo che l’ord. negasse efficacia all’accordo negoziale “extraprocessuale”,
per poi consentire che, nel processo, il giudice fosse vincolato alla volontà delle parti in ordine
all’esistenza dei fatti storici. Il limite esistente sul piano del d. sostanziale sarebbe vanificato.
L’effetto della pacificità dei fatti consiste in ciò: il fatto pacifico non è un fatto provato, ma è un
fatto che non ha bisogno di essere provato, è un fatto la cui esistenza deve darsi per buona, senza
bisogno che sia confermata da mezzi di prova. Ad esso non si applica la regola sull’onere della
prova (2697 c.c.). Ecco perché, se i fatti sono pacifici, vi è controversia solo in punto di diritto,
perché si tratta solo di stabilire le conseguenze giuridiche di tali fatti.
Va sottolineato che il fatto pacifico non ha bisogno di essere provato, ma non può considerarsi
provato: pertanto, SE il fatto pacifico risulta escluso dalle prove acquisite in corso di causa, il
giudice deve ritenerlo inesistente.
Esempio. Tizio chiede a Caio il risarcimento dei danni provocati da Caio come conducente dell’auto
che ha provocato l’incidente. Caio tace: egli non contesta per cui il fatto è pacifico. Agli atti risulta
che Caio al momento dell’incidente, si trovava a 100 km di distanza: il giudice deve ritenere non
provato che l’incidente sia stato causato da Caio, nonostante la non contestazione di quest’ultimo.
Un’altra ipotesi di causa matura per la decisione senza assunzione di mezzi di prova si ha quando vi
sono FATTI CONTROVERSI, MA PROVATI ATTRAVERSO UNA PROVA DOCUMENTALE. Infatti, le
prove documentali non si assumono, ma si acquisiscono al processo attraverso la produzione del
documento, ossia attraverso il suo deposito agli atti. La causa, ove istruita documentalmente, non
ha bisogno di assunzione di mezzi di prova, perché la prova documentale non rientra tra quelle che
si assumono.
Un’ulteriore ipotesi di causa matura per la decisione, che non è frequente, ma può accadere è che
vi siano fatti controversi, non istruiti documentalmente (quindi la causa avrebbe bisogno
dell’assunzione di mezzi di prova), ma NESSUNA DELLE PARTI CHIEDE L’ASSUNZIONE DI MEZZI DI
PROVA, NÉ VI SONO MEZZI DI PROVA AMMISSIBILI D’UFFICIO, CHE SIANO IN CONCRETO
UTILIZZABILI.
Infatti, ove via siano mezzi di prova disponibili d’ufficio e in concreto utilizzabili, il giudice deve
assumere tali mezzi di prova. Quindi la causa non può considerarsi matura per la decisione, se il
giudice non ha speso i propri poteri istruttori.
Esempio. In una controversia, è decisivo stabilire se in un certo muro c’è o no una finestra. Il fatto
non è pacifico inter partes, e non è neppure oggetto di richiesta istruttoria delle parti, ma
potrebbe esserlo attraverso un’ispezione, che è uno dei mezzi di prova disponibili di ufficio. Il
giudice non può applicare la regola sull’onere della prova, e stabilire che la finestra non esiste
perché la sua esistenza non è provata, ma deve effettuare l’ispezione, andando a vedere con i suoi
occhi se la finestra c’è o non c’è.
Quando la causa è matura per la decisione senza bisogno di assunzione di mezzi di prova, la
trattazione è estremamente abbreviata: addirittura, se il giudice è particolarmente solerte e gli
avvocati non sono pigri, la causa può benissimo passare in decisione fin dalla prima udienza.
Quindi tutta la trattazione si può esaurire in una sola udienza.

LE QUESTIONI PRELIMINARI E PREGIUDIZIALI


L’art. 187 c. 2-3 cpc. prevede una RIMESSIONE AL COLLEGIO PER LA DECISIONE ANCHE SE LA
CAUSA NON È TOTALMENTE ISTRUITA, quando vi sia una questione preliminare o pregiudiziale e
ancorché vi siano mezzi di prova da assumere. È necessario ipotizzare che vi siano fatti controversi
e che in relazione a questi siano state avanzate richieste istruttorie e che quindi non sia stato
raccolto tutto il materiale rilevante per la decisione, e tuttavia il g.i., anziché dar corso alle
richieste istruttorie, decida di non compiere affatto, oppure di interrompere l’istruzione
probatoria, e di rimettere la causa in decisione. Se, al contrario, la causa è completamente istruita,
oppure non ha bisogno di istruzione probatoria, o ancora non vi sono prove richieste dalle parti né
disponibili d’ufficio, il giudice non ha di fronte a sé una alternativa: può soltanto rimettere la causa
in decisione.
È da precisare che parliamo dei rapporti fra g.i. e collegio perché ipotizziamo un processo di fronte
al tribunale, che si affidato alla decisione del collegio. Però la remissione in decisione su questione
preliminare o pregiudiziale si verifica anche quando la decisione è monocratica, perché la scelta
che deve effettuare il giudice è uguale in ambo i casi.
La situazione è questa: la causa ha bisogno di essere istruita, sono state avanzate richieste
istruttorie, e tuttavia il giudice ritiene di non procedere affatto o di interrompere l’istruttoria.
Secondo l’art. 187 c.2 cpc. ciò accade quando vi è una QUESTIONE DI MERITO PRELIMINARE TALE
CHE LA DECISIONE DI ESSA PUÒ DEFINIRE IL GIUDIZIO. Dobbiamo quindi individuare i casi, in cui è
possibile decidere una causa non totalmente istruita.
Il giudice accoglie la domanda, quando ritiene integrata la fattispecie costitutiva ed al tempo
stesso ritiene inesistenti tutti i fatti impeditivi, modificativi ed estintivi e soltanto in questo caso si
verifica l’effetto giuridico, ossia, viene in esistenza il diritto. In caso contrario, la domanda viene
rigettata nel merito perché l’ulteriore svolgimento di attività istruttoria sarebbe superfluo,
inidoneo ad incidere sul contenuto della decisione.
Es.: è stato richiesto il risarcimento del danno per un incidente stradale, e si è acquisita la prova
che l’incidente non è avvenuto o è avvenuto, ma non per colpa del convenuto. Non ha senso a
questo punto istruire la causa sulla quantificazione del danno: l’attore non ha d. al risarcimento. Il
giudice chiude l’istruttoria e rimette la causa in decisione su una questione preliminare.
Dunque, ogni elemento della fattispecie costitutiva ed ogni eccezione costituiscono, in astratto,
una questione preliminare di merito; è chiaro, tuttavia, che la causa è in concreto matura per la
decisione soltanto se il giudice ritiene che la questione preliminare debba essere risolta in modo
tale da definire il giudizio.
Una rimessione su questione preliminare è dunque diretta, in prospettiva, verso un rigetto della
domanda e solo per il rigetto della domanda è sufficiente che vi sia una questione preliminare
matura: per l’accoglimento della domanda bisogna, invece, completare l’istruzione su tutta quanta
la fattispecie. Ricordiamo che la rimessione al collegio su questione preliminare presuppone il
mancato completamento dell’istruttoria. Se l’istruttoria è terminata, la rimessione al collegio non
è più una scelta, ma è l’unica via percorribile dal g.i.
Il discorso è simile per le QUESTIONI PREGIUDIZIALI di cui all’art.187 c.3 cpc. Le questioni
pregiudiziali sono astrattamente idonee alla definizione del giudizio e sono quelle che attengono ai
presupposti processuali.
Condizione per poter decidere nel merito è la sussistenza di tutti i presupposti processuali c.d.
positivi e l’assenza di tutti i presupposti processuali c.d. negativi: basta che manchi o sia viziato
anche un solo presupposto processuale positivo, o che sia presente anche un solo presupposto
negativo, perché il giudice debba, con pronuncia in rito, chiudere il processo dichiarando
l’impossibilità di scendere all’esame nel merito.
Idonei a definire il giudizio sono solo la mancanza o il vizio di un presupposto processuale positivo
o la presenza di un presupposto processuale negativo, perché in tal caso è inutile compiere
l’attività istruttoria sul merito: questa attività non sarebbe comunque utilizzata per la decisione. Il
g.i. rimette quindi la causa in decisione solo quando ritiene carente o viziato, in modo insanabile o
in concreto insanato (visto il dovere del giudice di dare le opportune disposizioni per la sanatoria
dei vizi sanabili), un presupposto processuale positivo, oppure quando ritiene esistente un
presupposto processuale negativo.
Anche qui la causa va in decisione non totalmente istruita, eppure matura per la decisione (è stato
raccolto quanto basta per emettere una pronuncia).
Gli errori di valutazione del g.i. sulla fondatezza delle preliminari o pregiudiziali comportano
un’inutile spendita di attività processuale: sarebbe bastata una sola fase decisoria, e invece se ne
svolgono due (es. se il g.i. ritiene erroneamente di essere incompetente, rimette immediatamente
la causa in decisione senza completare l’istruttoria; quando poi, in quella sede, la sua competenza,
la causa dovrà essere rimessa in istruttoria).
Il c.3 dell’art. 187 conferma un importante principio generale in ordine ai RAPPORTI TRA RITO E
MERITO. Fra questioni di rito e questioni di merito c’è, di solito, un ordine di pregiudizialità: la
questione di rito viene prima della questione di merito (la correttezza del processo condiziona la
bontà del risultato processuale: se non sono rispettate le regole del processo, la pronuncia di
merito è istituzionalmente inaffidabile, perché non è stata raggiunta secondo le regole che l’ord. si
è dato).
La norma evidenzia che la pregiudizialità fra rito è merito è incondizionata solo al momento della
decisione, quando il giudice, dovendo affrontare questioni di rito e di merito, deve prima decidere
quelle di rito, e soltanto di fronte ad un certo esito della decisione può passare all’esame nel
merito.
Esempio. Dovendo decidere un’eccezione di incompetenza ed il merito, il giudice esamina, al
momento della decisione, prima la questione di incompetenza: se si ritiene competente, passa al
merito; se si ritiene incompetente, chiude il processo con una sentenza di rito e non passa al
merito.
La pregiudizialità, invece, non sussiste in sede di trattazione. Se, nella trattazione della causa,
sorgono questioni di rito, non è affatto obbligatorio procedere alla loro trattazione prima di
procedere alla trattazione di quelle di merito. L’art. 187 c.3 cpc. conferma tale principio, ed è
logico che sia così, per ragioni di economia processuale. Se sorge una questione di rito, il g.i. valuta
se è fondata o no; se fondata, è inutile istruire il merito e quindi rimette subito la causa in
decisione; se la ritiene infondata, è inutile investirne subito il collegio, perché questo, dichiarata
infondata la questione, rinvierebbe la causa al g.i. per completare l’istruttoria.
La valutazione relativa alla fondatezza o meno delle questioni preliminari di merito e pregiudiziali
di rito è propria di ogni giudice, anche di quello monocratico: anche il giudice monocratico può
trovarsi nella situazione di scegliere fra la prosecuzione dell’istruttoria e la decisione immediata di
una questione pregiudiziale o preliminare.
Ogni regolamentazione rigida dei rapporti fra trattazione e decisione non ha senso, perché solo il
giudice del singolo processo può valutare la fondatezza delle questioni preliminari e le
pregiudiziali, la loro concreta idoneità a definire il giudizio, e quindi l’opportunità di passare subito
alla fase decisoria; oppure l’infondatezza delle questioni preliminari e pregiudiziali, e quindi
l’opportunità di istruire tutta la casa e di decidere le preliminari e le pregiudiziali a causa
totalmente istruita.
È peraltro naturale che le sentenze non definitive sono meno scontate nel processo a decisione
monocratica rispetto a quello a decisione collegiale: difatti, nel primo caso nascono per forza da
un ripensamento del g.i., mentre nel secondo caso esse possono più frequentemente nascere da
una diversa soluzione che diano alla questione gli altri componenti del collegio.
La possibilità di ritenere matura la causa, e quindi di emettere una sentenza definitiva su
preliminare di merito evidenzia quella che è una caratteristica della sentenza: la natura ipotetica
della cognizione, e quindi, ad es. la possibilità di rigettare la domanda per l’esistenza di un fatto
estintivo senza la necessità di previamente accertare la sussistenza della fattispecie costitutiva, e
quindi l’avvenuta nascita del d.
Se, nella decisione, si dovesse seguire l’ordine logico e cronologico imposto dal d. sostanziale,
sarebbe impossibile, ad es., rigettare la domanda per prescrizione senza aver prima accertato che
il diritto è sorto: un d. che non è sorto non si può prescrivere. MA, poiché appunto la decisione è
deputata a fornire o negare la tutela richiesta, e non ad effettuare una ricognizione della realtà
esistente, si può dire che “se anche il diritto fosse sorto, esso non sarebbe comunque oggi
esistente”. In questo caso la richiesta di tutela è destinata ad essere rigettata.
Tutto ci costituisce esplicazione del principio della ragione più liquida: se, in un processo, sussiste
una ragione sufficiente per la decisione, la sentenza può fondarsi su di essa anche quando il
motivo della decisione si pone, da un punto di vista logico, a valle di altre ragioni che non sono
affrontate e decise (es. perché debbono essere istruite).
Conseguentemente, il c.d. giudicato implicito non ha cittadinanza in un sistema, come il nostro,
che adotta il principio della ragione più liquida, proprio perché il giudicato implicito postula,
invece, un meccanismo decisionale che affronti le varie questioni nell’ordine che esse hanno
secondo il diritto sostanziale. Analogamente per la prescrizione: si può prescrivere solo un credito
che è sorto.

LE ORDINANZE PROVVISIONALI
Gli artt. 186-bis, ter e quater cpc. introducono tre STRUMENTI PER SEMPLIFICARE E/O ABBREVIARE
LO SVOLGIMENTO DEL PROCESSO.
A) L’art 186-bis cpc. estende al rito ordinario un istituto già previsto dall’art. 423 cpc. per il rito del
lavoro: l’ORDINANZA PER IL PAGAMENTO DI SOMME NON CONTESTATE. Tale ordinanza
PRESUPPONE:
• che le parti si siano costituite;
• che il convenuto ponga in essere una difesa articolata, ammettendo in parte ed in parte
contestando di dovere certe somme. L’amissione deve essere incondizionata.
Es. L’attore chiede il pagamento di una fattura. Il convenuto si costituisce, e dichiara di doverne
solo una parte della somma richiesta. Il giudice può emettere l’ordinanza in questione. Ma se il
convenuto nega di dovere il pagamento, ed in via subordinata eccepisce di dovere una somma
minore, il giudice non può emettere l’ordinanza, perché la somma è contestata nell’intero suo
ammontare.
L’ordinanza, comunque motivata, non può mai pregiudicare le decisioni di merito (177), e le parti
possono riproporre al collegio la questione risolta dal g.i. con ordinanza revocabile al momento del
passaggio della causa in decisione (178).
La non contestazione delle somme non dà luogo ad una sorta di conciliazione parziale della
controversia, fondata sull’accordo delle parti, perché, se così fosse, la questione sarebbe
definitivamente chiusa. Invece, le somme inizialmente non contestate possono essere contestate
in seguito, e se, alla fine del processo il giudice le riterrà non dovute, terrà conto di ciò nella
decisione.
Se il processo si estingue, l’ordinanza mantiene efficacia esecutiva.
Si discute in dottrina se a tale efficacia esecutiva si accompagni anche una efficacia preclusiva di
giudicato, oppure se la parte, contro la quale l’ordinanza è stata pronunciata, possa contestarne il
contenuto al di fuori del processo (es. con un’opposizione all’esecuzione o con la ripetizione
dell’indebito). La giurisprudenza non si è ancora pronunciata, ma, sulla base dell’evoluzione
normativa degli ultimi anni, sembra preferibile ritenere che si formi il giudicato sull’ordinanza.
B) L’art. 186-ter cpc. prevede l’ISTANZA DI INGIUNZIONE, con la quale il giudice pronuncia con
ordinanza ingiunzione di pagamento o di consegna.
Il provv. presuppone che la parte abbia a sua disposizione la prova scritta del credito, prova idonea
per ottenere il decreto ingiuntivo.
SE la parte contro la quale è emessa l’ordinanza è costituita, la richiesta di tale provv. ha senso
solo se vi sono i presupposti per la concessione della provvisoria esecutività della stessa.
Infatti, avverso tale ordinanza, la parte costituita non ha l’onere di proporre opposizione (come
accade per il decreto ingiuntivo), ma può chiederne la revoca e riproporre la questione al
momento della precisazione delle conclusioni. Se il processo si estingue, l’ordinanza diventa
definitiva e forma giudicato (come accade per il decreto ingiuntivo ex art. 653 cpc.).
SE la parte contro la quale è emessa l’ordinanza è contumace, l’ordinanza le è notificata e se non si
costituisce entro 20 gg. dalla notifica, l’ordinanza diventa definitiva, acquista autorità di giudicato
ed il processo si chiude.
Poiché è da presumere che la parte, che disponga della prova documentale idonea a richiedere un
decreto ingiuntivo, ricorrerà direttamente a tale strumento (e non al processo a cognizione piena),
nei fatti l’ordinanza ingiuntiva trova una concreta utilità in 2 ipotesi:
• quando la prova scritta diviene disponibile in corso di causa (es. perché prodotta da un
litisconsorte o dalla controparte);
• quando l’ordinanza ingiuntiva è chiesta dal creditore, che sia convenuto in giudizio “in
prevenzione” dal debitore, con una domanda di accertamento negativo dell’esistenza del diritto;
oppure con una domanda di annullamento, risoluzione, etc. del rapporto, da cui nasce il diritto del
creditore.
Esempio. Tizio, richiesto stragiudizialmente da Caio di una prestazione, chiede che sia
giudizialmente accertata l’inesistenza del suo debito. Caio, nel corso del processo di accertamento
negativo iniziato da Tizio, può chiedere l’ordinanza ingiuntiva ex art 186-ter cpc.
C) L’art 186-quater c.p.c. prevede la più importante ordinanza provvisionale, l’ORDINANZA
SUCCESSIVA ALLA CHIUSURA DELL’ISTRUZIONE. Essa presuppone che sia esaurita l’istruzione della
causa (o perché non sono state effettuate richieste istruttorie, o perché tutte le prove richieste ed
ammesse sono state assunte, o perché il giudice ritiene superfluo procedere oltre nell’istruttoria),
e che la causa non sia ancora passata alla fase decisoria. La sua funzione, quindi, è quella di
anticipare la tutela, risparmiando a chi ha proposto la domanda il tempo fra la fine dell’istruttoria
e la pronunzia della sentenza, che solitamente è assai lungo.
L’ordinanza in oggetto è possibile esclusivamente con riferimento alle domande di condanna: una
anticipazione della tutela di mero accertamento o della tutela costitutiva pura non ha senso.
Occorre tener conto che oggetto dell’ordinanza può essere solo il pagamento di somme, ovvero la
consegna o rilascio di beni: sono quindi escluse le domande di condanna ad un fare o ad un non
fare.
L’ordinanza successiva alla chiusura dell’istruttoria è un provv. anticipatorio a cognizione piena,
ma a decisione sommaria. La cognizione è piena perché la decisione è presa dopo l’esaurimento di
una istruttoria svoltasi nei modi ordinari, mentre la decisione è sommaria perché il provv. non
esonera il giudice dall’emettere la sentenza. L’ordinanza è quindi revocabile con la sentenza che
definisce il giudizio.
Inoltre, “con l’ordinanza il giudice provvede sulle spese processuali”: ciò significa che l’ordinanza
deve potenzialmente essere sostitutiva di una sentenza definitiva, e cioè può essere pronunciata
in tutti i casi, nei quali una sentenza di identico contenuto è qualificabile come sentenza definitiva.
Il giudice può rifiutare di emettere l’ordinanza, quando la decisione della causa è complessa, e
comporta quindi un suo impegno rilevante in termini di tempo.
DOPO LA PRONUNCIA DELLA ORDINANZA, possono verificarsi tre diversi eventi:
1. Il processo prosegue verso la sentenza, che è in ogni caso sostitutiva dell’ordinanza. Affinché ciò
accada, è necessario che la controparte, entro 30 gg. dalla pronuncia dell’ordinanza (se emessa in
udienza) o dalla sua comunicazione (se emessa fuori udienza), notifichi all’istante e poi depositi in
cancelleria un ricorso nel quale manifesta la sua volontà di ottenere la sentenza.
Una volta pronunciata la sentenza, se questa conferma solo in parte l’ordinanza, gli effetti prodotti
da questa si mantengono nei limiti in cui siano sostituiti dagli effetti della sentenza. In relazione
agli effetti prodotti dall’ordinanza, e non “confermati” dalla sentenza, si deve ritenere che la
controparte possa chiedere ed il giudice, con la sentenza debba disporre la restituzione delle
somme pagate o delle cose consegnate o rilasciate.
2. Il processo si estingue. In tal caso, l’ordinanza “acquista l’efficacia della sentenza impugnabile
sull’oggetto dell’istanza”. L’efficacia di sentenza, e quindi l’impugnabilità, non sono limitati a
quanto dispone l’ordinanza, ma anche a quanto non dispone, nelle ipotesi in cui il giudice abbia
accolto solo in parte l’istanza.
3. La parte intimata, cioè il sogg. contro il quale è emessa l’ordinanza, può rimanere inerte. Decorsi
30 gg. da quando egli ha avuto conoscenza dell’emanazione dell’ordinanza, questa acquista
l’efficacia della sentenza impugnabile. Pertanto, l’intimato non ha possibilità di contrastare
l’efficacia esecutiva dell’ordinanza, ma può appellare l’ordinanza che ha acquisito efficacia di
sentenza e chiedere l’inibitoria ex art. 283 cpc. L’intimato può proporre appello immediato contro
l’ordinanza, senza prima rinunciare alla pronuncia della sentenza. L’ordinanza ha fin dall’inizio
efficacia di sentenza impugnabile, essendo necessaria una manifestazione di volontà della
controparte affinché il processo prosegua fino all’emanazione della sentenza.
Il meccanismo della trasformazione dell’ordinanza in sentenza è nell’esclusiva disponibilità
dell’intimato: l’istante, quindi, nel chiedere l’ordinanza sa che, in caso di accoglimento, anche solo
parziale, della propria istanza, la controparte potrà scegliere se chiedere o non chiedere la
pronuncia della sentenza, con conseguente appellabilità immediata dell’ordinanza.
L’ordinanza successiva alla chiusura dell’istruttoria non è utilizzabile nel processo cumulato, se non
previa separazione del cumulo. Ciò:
• Per ragioni testuali, perché la norma stabilisce che il giudice, quando pronunzia l’ordinanza, deve
liquidare le spese: MA la liquidazione delle spese non è possibile se l’intera materia del contendere
non è esaurita dall’ordinanza, ossia se restano altre domande non coinvolte nell’ordinanza stessa;
• Per ragioni funzionali, perché lo scopo dell’istituto è quello di semplificare la conclusione del
processo: MA, ove se ne ammettesse l’utilizzabilità anche in caso di processo cumulato,
sorgerebbero complicazioni difficilmente districabili.
L’ordinanza non è utilizzabile quando riguarda una domanda di condanna dipendente da altra
domanda, perché per la decisione della dipendente è determinante la decisione della
pregiudiziale, non potendo prescindere da quest’ultima invertendo l’ordina con cui le domande
devono essere affrontate.

L’ISTRUZIONE PROBATORIA
L’attività istruttoria serve per provare i fatti storici allegati che siano controversi, perché le parti
non ne danno una comune versione, perché si tratta di diritti indisponibili, o perché la causa non è
documentalmente istruita (altrimenti, non ci sarebbe bisogno di svolgere un’attività istruttoria
particolare, perché il documento è un mezzo di prova che va semplicemente presentato dalla
parte al giudice).
Lo strumento, per affermare l’esistenza o l’inesistenza dei fatti storici allegati, è dato dalle PROVE:
la prova è quindi lo strumento idoneo a convincere il giudice della verità di quanto affermato dalle
parti nel processo. Una prima DISTINZIONE va fatta tra:
• Prove precostituite, che esistono già fuori dal processo, e sono quindi acquisite al processo
semplicemente con la loro produzione.
• Prove costituende, che, invece, devono essere formate all’interno del processo.
Gli strumenti probatori hanno la caratteristica della tipicità: sono quelli previsti dalla legge. Non
possono essere utilizzati mezzi di prova atipici, cioè non previsti dal legislatore.
In realtà, il legislatore in concreto prevede tutti i mezzi di prova astrattamente idonei, escludendo
solo quelli che, secondo la communis opinio, non sono attendibili (es. la chiromanzia).
I mezzi di prova si possono distinguere in TRE CATEGORIE, a seconda del modo in cui si giunge a
dimostrare nel processo l’esistenza del fatto allegato. Vi sono pertanto:
• le prove dirette sono quelle attraverso le quali il giudice percepisce direttamente il fatto allegato
con i propri sensi. Nelle prove dirette, tra il fatto storico e la percezione del giudice non vi sono
strumenti intermedi, ma il fatto storico è direttamente percepito dal giudice. I mezzi di prova
diretti sono utilizzabili solo qualora il fatto da provare sia permanente e rilevante nella sua attuale
esistenza. Non sono utilizzabili quando il fatto rilevante non sia attuale;
• le prove indirette o rappresentative sono quelle in cui tra il fatto storico e la percezione del
giudice c’è uno strumento rappresentativo: il giudice percepisce il fatto non immediatamente, ma
attraverso una rappresentazione dello stesso, che può essere contenuta in un oggetto (allora si
avrà la prova documentale) o può consistere nella narrazione di un soggetto.
Sono prove rappresentative il documento, la testimonianza o le dichiarazioni delle parti.
Tale prova è l’unica utilizzabile per dimostrare che un certo fatto storico si è verificato in passato.
• le prove critiche o indiziarie (o presuntive) sono quelle che hanno ad oggetto alternativamente o
fatti che integrano direttamente la fattispecie del d. dedotto in giudizio, oppure fatti che non la
integrano direttamente, ma dai quali si può giungere, attraverso un ragionamento presuntivo ad
affare l’esistenza o l’inesistenza dei fatti che integrano la fattispecie. Oggetto di prova dunque non
sono solo i fatti c.d. primari, cioè i fatti immediatamente integrativi della fattispecie, ma anche i
fatti c.d. secondari, cioè quelli da cui, attraverso un ragionamento, si può arrivare a dedurre
l’esistenza, o l’inesistenza dei fatti primari.
La prova critica non costituisce un terzo tipo di prova perché i fatti secondari devono essere
provati, e lo saranno attraverso i mezzi di prova diretti o rappresentativi e per altro verso, il
passaggio dal fatto secondario a quello primario non avviene attraverso un mezzo di prova, ma
attraverso un ragionamento. La prova indiziaria si chiama appunto critica perché comporta un
ragionamento critico del giudice.
FATTI NOTORI
I fatti notori, previsti dall’art. 115 c.2 cpc., sono fatti che il giudice è a conoscenza non per averne
una cognizione personale ma perché egli li conosce come qualsiasi cittadino. Sono notori i fatti che
rientrano nel comune patrimonio di tutti i sogg. di una certa società in un certo momento storico.
Non bisogna confondere i fatti notori con le massime d’esperienza: i fatti notori sono fatti storici,
accadimenti reali; le massime d’esperienza sono i canoni di ragionamento che il giudice utilizza,
sono regole logiche e di valutazione, anch’esse proprie di una certa società in un certo momento
storico. Non sono fatti ma regole di giudizio.
GIUDIZIO DI ATTENDIBILITÀ DELLE PROVE RAPPRESENTATIVE
Le prove dirette sono quelle che pongono direttamente a contatto il giudice con il fatto storico.
Le prove rappresentative, invece, sono quelle che pongono il giudice a contatto con il fatto storico
attraverso un mezzo che rappresenta il fatto.
Il fatto è percepito dal giudice non immediatamente, ma per mezzo di uno strumento e il
problema che si pone è la valutazione della fedeltà del mezzo rappresentativo; ossia, per poter
arrivare alla conclusione circa l’esistenza o meno del fatto rappresentativo, bisogna portare
attenzione sul mezzo rappresentativo e stabilire preventivamente se esso è degno di fede. Se il
testimone racconta certe cose al giudice, questi deve chiedersi se quanto riportato è un racconto
che dà garanzia di essere veritiero, o se invece ci sono elementi per credere il contrario.
Il giudizio di attendibilità del mezzo rappresentativo è disciplinato dall’art. 116 c.1 cpc., secondo il
quale il giudice deve valutare la prova secondo il suo prudente apprezzamento, salvo che la l.
disponga altrimenti. La norma si riferisce ovviamente alla PROVE LIBERAMENTE VALUTABILI, in
contrapposizione alla quali vi sono le prove c.d. legali, in cui cioè la valutazione di attendibilità è
fatta a priori dalla legge.
Nel momento in cui assume il mezzo di prova, il giudice deve anche acquisire tutti quegli elementi
che sono utili a valutare l’attendibilità della prova stessa. Infatti, dire che la prova è liberamente
valutabile non equivale a dire che il giudice deve credere a tutto quello che viene acquisito al
processo e che, quindi, può esonerarsi dal valutare l’attendibilità della prova. Anzi, di fronte ad
una prova liberamente valutabile, il giudice deve porsi il problema della sua attendibilità, e deve
enunciare i criteri (convincenti) in base ai quali valuta la prova attendibile o meno. Tali criteri sono
le massime d’esperienza, le quali consentono quindi di controllare se siano accettabili o meno.
Esempio. Il giudice può escludere l’attendibilità del testimone perché parente o dipendente di una
delle parti. Il criterio è sicuramento corretto, perché è di comune esperienza che il parente o il
dipendente sono portati a favorire la parte, alla quale sono collegati. Così l’età molto avanzata di
un testimone può escluderne l’attendibilità, posto che è di comune esperienza che, con l’età, le
facoltà mnemoniche diminuiscono.
Le caratteristiche della prova liberamente valutabile sono le seguenti:
• Spetta al giudice, già al momento dell’assunzione della prova, acquisire tutti i dati di fatto per
valutare l’attendibilità della prova stessa;
• Il giudice deve applicare, ai dati di fatto così acquisiti, le regole di valutazione che egli stesso trae
dalla comune esperienza, accettabili ed accettate in relazione al contesto spazio-temporale in cui
esse si pongono.
• Sulla base di tali elementi, il giudice forma il suo convincimento circa l’attendibilità della prova.
Al contrario della prova liberamene valutabile, per la PROVA LEGALE, il legislatore individua la
regola di valutazione, stabilendo che, al verificarsi di un determinato presupposto, il giudizio deve
essere di attendibilità della prova. Ovviamente, quando si è in presenza di una prova legale è
esclusa la libera valutazione del giudice.
ACCANTO ALLE PROVE IN SENSO PROPRIO, CI SONO LE PROVE MINORI, che sono i c.d.
ARGOMENTI DI PROVA, disciplinati dall’art 116 c.2 cpc., che possono essere desunti dalle risposte
delle parti all’interrogatorio libero, dal loro rifiuto ingiustificato a consentire le ispezioni disposte
dal giudice e, in generale, dal contegno delle parti stesse nel processo.
Costituiscono argomenti di prova anche le prove raccolte nel processo estinto, ove la domanda
venga riproposta, le quali subiscono dunque una sorta di degradazione.
L’argomento di prova, da solo, non è idoneo a far ritenere esistente un certo fatto, ma può essere
usato come strumento per valutare e, se del caso, integrare i mezzi di prova in senso proprio. In
altri termini, l’argomento di prova è uno strumento di contorno che serve, in relazione alle prove
in senso proprio per valutarne l’attendibilità o stabilire, di fronte ad un mezzo di prova che non è
del tutto concludente, se il fatto può ritenersi provato, completando così una prova di per sé
insufficiente. Essenziale è tener presente che, sulla base degli argomenti di prova, il giudice non
può giungere a dichiarare il fatto esistente o non.
LE PRESUNZIONI
Le presunzioni (prove indiziarie o critiche), si dividono in 3 categorie: presunzioni assolute,
presunzioni legali semplici, e presunzioni non stabilite dalla legge.
1. PRESUNZIONI LEGALI ASSOLUTE o iuris et de iure
Le presunzioni legali assolute sono disciplinate dall’art. 2728 c.2 c.c., e contro di esse non è
ammessa prova contraria, salvo che questa sia consentita dalla legge. Gli esempi non sono tanti,
perché si tratta di una tecnica legislativa abbandonata dal legislatore, pur non essendo mai stata
usata di frequente. Al contrario, spesso la dottrina ha utilizzato le presunzioni assolute per far
“quadrare il sistema”.
La più famosa presunzione legale assoluta di origine dottrinale è stata la culpa in eligendo del
datore di lavoro nella scelta del dipendente, del cui operato poi il datore di lavoro è responsabile
ex art. 2049.
Una delle poche presunzioni legali assolute è quella dell’art. 599 cc., in tema di capacità a ricevere
per testamento, secondo il quale disposizioni testamentarie a vantaggio di certe persone incapaci
sono nulle, anche se fatte sotto nome di interposta persona (es. padre, madre, discendenti e
coniuge del notaio).
Nella realtà, la presunzione legale assoluta altro non è che una norma di diritto sostanziale che
modifica la fattispecie. Essa è un meccanismo contorto attraverso il quale il legislatore dice, con un
duplice passaggio, quello cha avrebbe potuto esprimere con un passaggio solo (es. dicendo che
sono nulle le disposizioni a favore del notaio, di suo padre, di sua madre, dei suoi discendenti e del
suo coniuge).
Accanto alla presunzione legale assoluta, che non ammette prova contraria, vi sono le presunzioni
legali assolute che ammettono non tutte ma soltanto alcune prove contrarie.
Queste si distinguono in due categorie:
• Presunzioni assolute contrastabili solo con alcune prove.
Es. L’art. 2960 c.c. prevede le prescrizioni presuntive: decorso un certo periodo di tempo, si
presume che l’obbligo sia stato adempiuto. Il legislatore consente la prova contraria, ma solo
mediante giuramento: colui contro il quale opera la prescrizione presuntiva, può deferire
giuramento alla controparte dicendo: <<giura che hai pagato>>. Se questa giura, viene confermata
la prescrizione presuntiva; se non giura, la prescrizione presuntiva non opera più.
•Presunzioni contrastabili solo in via di (apposita) domanda.
In questo caso, la prova contraria può essere data con qualunque mezzo di prova, ma non in
qualunque sede.
Es. La filiazione, che risulti da un atto di stato civile e da un possesso di stato, costituisce una
prevenzione assoluta di conformità dello stato apparente a quello reale, salve le impugnative
indicate nell’art. 238 (es. disconoscimento di paternità): non è quindi possibile contestare la
situazione in via incidentale.
2. PRESUNZIONI LEGALI SEMPLICI o iuris tantum
Le presunzioni legali semplici, secondo quanto stabilisce l’art. 2728 c.1 c.c., “dispensano da
qualunque tipo di prova coloro a favore dei quali esse sono stabilite”. La presunzione legale
semplice opera un’inversione dell’onere della prova: al verificarsi del presupposto previsto dalla
norma, avviene nella fattispecie uno scambio: l’inverso di quella che è un’eccezione diventa un
fatto costitutivo e quindi, correlativamente allo spostarsi del fatto da un settore della fattispecie a
un’altra, si inverte l’onere della prova. Se l’eccezione diventa fatto costitutivo, sarà l’attore a
doverlo provare e non più il convenuto; e viceversa. Conseguentemente il rischio della mancata
prova passa dall’una all’altra parte a seconda della modificazione che la presunzione produce nella
struttura della fattispecie.
Es. L’art. 2054 c.c. stabilisce che il conducente di un veicolo senza guida di rotaie è obbligato a
risarcire il danno prodotto a persone o a cose dalla circolazione del veicolo, se non prova di aver
fatto tutto il possibile per evitare il danno.
La norma considera come fatto impeditivo (eccezione) l’elemento colpa o dolo che, nell’art. 2043
c.c. è un fatto costitutivo. L’art. 2043 c.c. prevede, come elementi costitutivi della fattispecie, il
fatto, la colpa o il dolo, il danno. Di conseguenza, se manca la prova del dolo o della colpa la
domanda va rigettata.
Il legislatore qualifica, nell’art. 2054 c.c., fatto impeditivo la mancanza di colpa. Se si tratta di un
danno conseguente alla circolazione dei veicoli, la fattispecie costitutiva del diritto al risarcimento
è composta dal fatto e dal danno.
In conclusione possiamo dire che disciplinare un certo fatto o immediatamente, collocandolo in un
certo settore della fattispecie, oppure in via mediata attraverso la regola dell’onere della prova, è
esattamente la stessa cosa.
3. PRESUNZIONI SEMPLICI NON STABILITE DALLA LEGGE o iudicis o hominis
Le presunzioni semplici sono definite dall’art. 2727 c.c. come le conseguenze che il giudice trae da
un fatto noto per risalire a un fatto ignoto. Questo è l’elemento caratteristico della prova critica:
oggetto della prova è un fatto di per sé non rilevante (perché non è elemento costitutivo della
fattispecie) che, attraverso un ragionamento presuntivo, consente di affermare l’esistenza o meno
di un fatto rilevante per la decisione (perché elemento costitutivo della fattispecie).
La presunzione è il ponte logico che il giudice istituisce tra il fatto provato, ma di per sé irrilevante,
e il fatto non provato, ma rilevante.
Le prove presuntive, o indiziarie, non necessariamente hanno un’efficacia probatoria inferiore alle
altre prove: l’efficacia della prova presuntiva sta nella forza dell’inferenza che lega il fatto noto a
quello ignoto.
Ad es., l’alibi è una prova indiziaria forte, perché la regola della non ubiquità è una regola che non
è soggetta a smentite.
L’art. 2729 c.c. prescrive che le presunzioni non stabilite dalla l. sono lasciate alla prudenza del
giudice, il quale deve ammettere solo presunzioni gravi, precise e concordanti.
Nelle presunzioni semplici, l’inferenza fra il fatto noto e il fatto ignoto è istituita dal giudice, sulla
base di una regola che non è legale perché non è prevista dalla l.
L’inferenza, nelle presunzioni semplici, è rimessa alla scelta del giudice, che la tra dalla massima
d’esperienza, dalle regole di valutazioni che sono proprie di una certa società in un certo momento
storico.
La regola è quindi quella dell’ id quod plerumque accidit, di ciò che accade normalmente, dalla
normalità della inferenza da un certo fatto ad un altro fatto.
Nella vita di tutti i giorni, spesso ragioniamo per presunzioni: se ci raccontano che a Tizio è caduta
una tegola in testa, tutti ne deduciamo che si è fatto male; e se ci dicono che è rimasto illeso,
allora pensiamo che c’è stato un quid pluris che gli ha impedito di farsi male, ad es. perché aveva
un casco in testa.
Le presunzioni semplici devono essere gravi, precise e concordanti: con tale espressione il
legislatore invita a stare attento alla scelta della regola di esperienza, la quale deve essere
attendibile ed è per questo che il giudice deve esplicitare quale è la regola che lo porta dal fatto
noto a quello ignoto, in modo che sia possibile controllare l’effettiva esistenza della massima
d’esperienza, come id quod plerumque accidit, all’interno di una certa società, in quel certo
tempo.
Il plurale usato dal legislatore non deve trarre in inganno: non si deve credere che le presunzioni
debbano necessariamente essere più di una. Se il nesso inferenziale è forte, anche una sola
presunzione è sufficiente.
Ci sono però dei LIMITI NORMATIVI ALL’UTILIZZABILITÀ DELLE PRESUNZIONI SEMPLICI: esse non
possono essere usate nei casi in cui è esclusa la prova per testimoni.
INIZIATIVA PER L’ACQUISIZIONE DELLE PROVE (iniziativa istruttoria officiosa)
L’iniziativa per l’acquisizione delle prove nel processo può provenire dalle parti o dal giudice. L’art.
155 cpc. stabilisce che il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove acquisite al
processo su iniziativa delle parti (ivi compreso il P.M., che è parte come tutte le altre a questi
effetti).
In alcuni casi, previsti dalla legge, il giudice può assumere prove anche di sua iniziativa. I poteri
istruttori del giudice sembrerebbero l’eccezione rispetto alla regola.
In realtà i poteri istruttori d’ufficio sono tutti quanti già predeterminati dalla legge, che si cura di
dirci, volta per volta, quando il giudice ha poteri istruttori d’ufficio e quando invece i mezzi di
prova sono disponibili solo dalle parti.
Sono mezzi di prova disponibili d’ufficio: l’ispezione di cose e di persone (118 c.p.c.); la richiesta di
informazioni alla P.A. (213 c.p.c.); la testimonianza de relato (257 c.p.c.); l’esibizione in giudizio
delle scritture contabili dell’imprenditore (2711 c.2 c.c.); il giuramento suppletorio (2736 c.c.).
Tutto ciò vale per i processi a decisione collegiale, mentre nei processi a decisione monocratica i
poteri di iniziativa istruttoria del giudice sono ampliati: il g.i., infatti, oltre ai mezzi di prova di cui
sopra, può disporre d’ufficio anche della prova testimoniale, al di là dei limiti previsti dall’art. 257
cpc.: non è necessario, infatti, che la notizia dell’esistenza di un terzo a conoscenza dei fatti di
causa provenga da un testimone, ma è sufficiente che provenga da qualunque atto legalmente
acquisito al processo, e dunque anche dalle allegazioni effettuate dalle parti stesse.
L’esercizio dei poteri istruttori d’ufficio deve avvenire con riferimento ai fatti già allegati dalle
parti: il giudice non ha poteri di allegazione d’ufficio. Infatti, quando il processo ha ad oggetto
diritti indisponibili, il processo è integrato con la partecipazione del p.m., che ha potere di
allegazione.
Il giudice non può trasformarsi in un investigatore, alla ricerca di fatti rilevanti, ma non allegati.
Quando l’iniziativa istruttoria proviene dalla parte, con un solo atto essa può compiere una duplice
attività: l’allegazione del fatto e, contemporaneamente, la richiesta istruttoria che ha ad oggetto il
fatto contestualmente allegato. Infatti, la parte ha il potere di allegazione e il potere istruttorio; il
giudice ha solo il potere istruttorio.
GIUDIZIO DI AMMISSIBILITÀ E DI RILEVANZA DEI MEZZI DI PROVA
Ciascun mezzo di prova è soggetto al giudizio di ammissibilità e di rilevanza.
Nel caso di MEZZI DI PROVA COSTITUENDI, tale giudizio precede l’assunzione della prova.
- Il giudizio di ammissibilità è un giudizio di d., e riguarda i limiti che l’ord. pone alla utilizzazione di
determinati mezzi di prova, i quali riguardano sia il fatto da provare, sia lo strumento probatorio.
Alcuni mezzi istruttori (confessione, giuramento) sono utilizzabili solo laddove il diritto è
disponibile; la prova testimoniale trova un limite nella natura del fatto da provare (contratto e
pagamento).
- Il giudizio di rilevanza si basa sulla qualificazione giuridica del fatto che si vuole provare: rilevante
è quel fatto storico che integra un elemento della fattispecie del diritto fatto valere (sia esso
costitutivo, impeditivo, modificativo ed estintivo) in via diretta o indiretta, cioè come fatto base su
cui svolgere un ragionamento presuntivo.
Va precisato che certi elementi della fattispecie sono dimostrabili solo attraverso un
ragionamento presuntivo, cioè una prova indiretta (es. gli stati psicologici e i fatti negativi: non è
possibile provare in via immediata ci che non è stato).
Rilevante non è mai il mezzo di prova, ma il fatto oggetto della prova: mentre, quindi,
l’ammissibilità è una qualificazione giuridica che investe talvolta il mezzo di prova e talvolta il fatto
da provare, la rilevanza investe esclusivamente il fatto da provare. Il giudizio di rilevanza viene
effettuato sulla base della ricostruzione della fattispecie, e ciò avviene in definitiva solo al
momento della decisione.
Pertanto, quando il giudizio di rilevanza è anticipato rispetto alla decisione (come accade per
l’ammissione delle prove costituende), esso è fondato su una valutazione ipotetica del giudice,
perciò nulla esclude che, al momento della decisione, il fatto che è stato ritenuto rilevante divenga
irrilevante e viceversa.
Il giudice deve anticipare ipoteticamente il giudizio di ammissibilità e rilevanza, giudizio che poi
rieffettuerà in sede di decisione.
È ovvio che, nel contrasto tra le due valutazioni, prevale la valutazione emessa nella fase decisoria.
• SE non è stata assunta una prova erroneamente ritenuta inammissibile o irrilevante, in sede
decisoria viene emessa un’ordinanza con cui si dispone l’assunzione della prova;
• SE è stata assunta una prova erroneamente ritenuta ammissibile e rilevante, in sede decisoria la
prova non è utilizzata.
In ambo i casi, la funzione di economia processuale dell’istituto è ormai persa, poiché è stata spesa
attività istruttoria inutile (nel 2° caso), o non sono state acquisite prove necessarie (nel 1° caso).
I MEZZI DI PROVA PRECOSTITUITI sono soggetti al giudizio di ammissibilità e rilevanza solo al
momento della decisione.
Infatti, stante che l’acquisizione avviene semplicemente attraverso la produzione della prova, il
legislatore ha ritenuto inopportuno sottoporre i mezzi di prova precostituiti ad un giudizio
preventivo di ammissibilità e rilevanza. Diverso è il discorso per le prove costituende, che devono
essere costruite nel processo, e quindi danno luogo a spendita di attività processuale notevole e
qui il giudizio di ammissibilità e rilevanza è preventivo rispetto all’acquisizione delle prove al
processo, proprio per evitare un’inutile spendita di attività processuale, se le prove risulteranno
poi inammissibili o irrilevanti; quindi il giudice deve anticipare il giudizio di ammissibilità e
rilevanza, che poi effettuerà in sede di decisione.
PRINCIPI GENERALI DELL’ASSUNZIONE PROBATORIA
Vi sono alcune norme che si applicano in generale a tutti i mezzi di prova, salve le peculiarità
previste per ciascuno di essi.
- Art 202 cpc: con questa ordinanza, il giudice fissa tempo, luogo e modo dell’assunzione;
- Art 205 cpc.: se sorgono questioni nel corso dell’assunzione della prova, è il g.i. a deciderle, salva
la possibilità delle parti di riproporre la questione al momento della decisione;
- Art 206 cpc.: all’assunzione dei mezzi di prova, le parti possono assistere “personalmente”, cioè
non solo per mezzo dei loro difensori.
- Art 207 cpc.: dell’assunzione dei mezzi di prova deve farsi un processo verbale. La verbalizzazione
è essenziale, perché fissa con efficacia di prova legale l’attività compiuta (infatti il cancelliere è
pubblico ufficiale autorizzato ad attribuire pubblica fede al verbale di causa), e consente, fra
l’altro, anche il controllo in sede di impugnazione.
- Art 208 cpc.: se non si presenta la parte che aveva chiesto l’assunzione della prova e la
controparte non chiede che si proceda ugualmente all’assunzione, il giudice dichiara la decadenza
dal diritto di farla assumere (ovviamente la norma non è applicabile nel caso di mezzi di prova
ammessi d’ufficio, per i quali non c’è decadenza). Tuttavia, la parte interessata può chiedere la
revoca dell’ordinanza che dichiara la decadenza della prova, se la mancata comparizione è stata
cagionata da causa non imputabile.
- Art 209. Il giudice dichiara chiusa l’istruttoria quando ha assunto tutti i mezzi di prova, o quando
ravvisa superflua, per i risultati già raggiunti, la prosecuzione dell’assunzione (perché è ormai
raggiunta, senza alcun dubbio, la prova del fatto).
- Artt. 203-204 cpc.: se i mezzi di prova devono assumersi fuori dalla circoscrizione del tribunale, si
procede all’assunzione attraverso una PROVA DELEGATA: il g.i. investe dell’assunzione della prova
il tribunale del luogo dove la prova si deve assumere, il quale rimette poi al g.i. delegante il
verbale, che è allegato agli atti di causa. Eccezionalmente, su richiesta concordi di tutte le parte e
su autorizzazione del presidente del tribunale) è il g.i. che si reca sul luogo dove la prova deve
essere assunta.

L’INTERROGATORIO LIBERO E LA CONSULENZA TECNICA


L’interrogatorio c.d. libero e la consulenza tecnica sono mezzi istruttori in senso lato, senza essere
propriamente mezzi di prova.
L’INTERROGATORIO LIBERO o non formale, per distinguerlo da quello formale di cui agli artt. 230
ss., è disciplinato dall’art. 117 cpc. ed è previsto come facoltativo dall’art. 185 cpc.
L’interrogatorio libero svolge la sua funzione nella fase della trattazione e serve a precisare le
posizioni delle parti. Ma si tratta sempre di una funzione di integrazione e mai sostitutiva degli
elementi propri della trattazione della causa: infatti, le risposte delle parti, in sede di
interrogatorio libero, non formano prova in senso pieno, ma solo argomento di prova (al contrario,
le dichiarazioni delle parti rese in sede di interrogatorio formale hanno efficacia di prova legale, se
i fatti dichiarati sono sfavorevoli al dichiarante; altrimenti, se favorevoli, non hanno alcuna
efficacia di prova).
Le risultanze dell’interrogatorio libero non possono essere poste dal giudice direttamene a
fondamento della decisione, poiché la parte, per timore di pregiudicare la propria posizione
processuale, potrebbe non partecipare al dialogo.
Gli artt. 61-64 cpc. si occupano del consulente tecnico; gli artt. 191 ss. della consulenza tecnica.
La prima e principale funzione della CONSULENZA TECNICA è la funzione integrativa delle
cognizioni del giudice quando, per la decisione della causa, occorre far uso di nozioni
specialistiche, tecniche e scientifiche, che il giudice non possiede.
La necessità di attuare il principio del contradditorio è riconosciuta dall’art. 201 cpc. quando
stabilisce la possibilità della parte di nominare, affiancandolo al consulente tecnico d’ufficio, un
consulente tecnico di parte (194), il quale partecipa all’attività che compie il consulente tecnico
d’ufficio.
Non è possibile controllare il corretto uso delle cognizioni tecniche se non attraverso un altro
soggetto che abbia, a sua volta, le stesse cognizioni tecniche. Ecco allora che nella consulenza
tecnica si ricrea la struttura dialettica del processo perché vi è un consulente tecnico d’ufficio che
integra le cognizioni del giudice ed i consulenti tecnici di parte che integrano le cognizioni delle
parti.
Essendo essi tutti in possesso delle medesime cognizioni tecniche, fra loro possono discutere e si
rende possibile la realizzazione del principio del contradditorio sulle conclusioni cui giunge il
consulente tecnico d’ufficio.
Dato che il consulente di ufficio deve spiegare al giudice i motivi per cui è giunto a certe
conclusioni, ed i consulenti tecnici di parte possono criticare tali conclusioni, adducendo i motivi
per i quali, secondo loro, il consulente di ufficio ha sbagliato, il giudice è in grado di valutare quale
delle motivazioni sia più convincente; cioè il giudice è in grado di operare in concreto quel
controllo sull’operato del consulente tecnico di ufficio che, in astratto l’ord. gli affida. Per questo si
usa dire che il giudice è peritus peritorum.
La Corte cost. ha dichiarato incostituzionali alcune norme che non consentivano di affiancare, al
consulente tecnico d’ufficio, dei consulenti tecnici di parte, perché ha ritenuto che non è
pienamente attuato il principio del contradditorio, se non si consente di controllare l’operato del
consulente tecnico d’ufficio attraverso l’unico strumento possibile, che è di affiancargli un altro
sogg. che abbia cognizioni tecniche dello stesso tipo.
La seconda funzione della consulenza tecnica si ricava dall’art. 198 cpc., ed è assai diffusa nella
pratica.
L’art. 198 cpc. prevede che il giudice può incaricare un consulente tecnico dell’esame dei registri e
documenti contabili. La previsione si fonda sull’opportunità di affidare al consulente tecnico
l’acquisizione dei fatti rilevanti, quando tale acquisizione si presenta difficoltosa per la complessità
delle operazioni.
Il consulente tecnico ha la possibilità di svolgere con più elasticità la propria opera, nel senso che
opera fuori udienza, e quindi non è vincolato ai tempi ed ai ritmi delle udienze.
Inoltre, ciò libera il giudice dal compito di presenziare all’attività istruttoria “delegata” al
consulente. La norma fa riferimento all’esame contabile, ma la sua ratio può essere estesa anche
ad altre ipotesi.
Al consulente tecnico è affidato non solo il compito di valutare, sulla base delle sue cognizioni
tecniche, i fatti accertati con i normali mezzi di prova, ma anche il compito di accertare lui stesso i
fatti che sarebbero di difficoltosa e complessa acquisizione attraverso una normale istruttoria.
Anche quando svolge questa 2^ funzione, c’è la possibilità di nomina di consulenti tecnici di parte,
che collaborano con il consulente tecnico d’ufficio nell’acquisizione dei dati di fatto che sono
rilevanti ai fini della decisione. Si realizza così il contradditorio ed il giudice può non seguire le
risultanze della consulenza tecnica di ufficio ove si convinca che il consulente tecnico ha
commesso degli errori o ci sono delle lacune nella sua opera.

LA PROVA DOCUMENTALE
La prova documentale ha la caratteristica di essere acquisita al processo non attraverso un sub-
procedimento, che si apre con un’ordinanza del giudice, il quale ne valuta preventivamente
l’ammissibilità e rilevanza, e che prosegue con gli atti necessaria alla sua acquisizione, ma
attraverso la sua pura e semplice produzione agli atti di causa.
Dal punto di vista strettamente giuridico, il documento è qualunque oggetto che fornisce la
rappresentazione di un fatto storico, anche quando questa rappresentazione deve essere tratta
dall’oggetto attraverso un procedimento che abbisogna di uno strumento. Al di là dello scritto,
sono documenti anche le rappresentazioni meccaniche (es. foto, nastri magnetici registrati,
videoregistrati, documenti elettronici, etc.).
La prova documentale costituisce talvolta la rappresentazione immediata del fatto storico; talaltra
la rappresentazione di una prova del fatto storico. Quindi la prova documentale può fornire la
prova immediata del fatto, oppure la prova di una prova del fatto.
Fermo che si tratta sempre di documenti, è però chiaro che la efficacia probatoria del fatto narrato
è diversa a seconda del contenuto della prova documentale.
Quindi il documento è il supporto che può contenere o la rappresentazione immediata del fatto e
qui non sorgono problemi; oppure la rappresentazione del fatto mediata da un’ulteriore prova: in
questo caso, per stabilire cosa vale il documento dal punto di vista probatorio, bisogna vedere la
caratteristica e la qualificazione giuridica della prova contenuta nel documento.
Se il documento contiene la dichiarazione di un sogg., esso prova che la dichiarazione è stata resa;
per stabilire se ciò che è oggetto della dichiarazione può ritenersi provato, occorre vedere chi ha
resto la dichiarazione, a chi è stata resa, in che contesto etc.

L’ATTO PUBBLICO (p.u.= pubblico ufficiale)


L’art. 2699 c.c. dà la definizione di atto pubblico e stabilisce le condizioni in presenza delle quali un
documento può definirsi atto pubblico.
Innanzitutto, l’atto pubblico deve farsi con le richieste formalità: in mancanza, scatta la previsione
dell’art. 2701 c.c. per la quale, ove l’atto pubblico non valga come tale per una serie di carenze (es.
incompetenza del p.u), se l’atto è sottoscritto dalle parti, esso ha l’efficacia probatoria di una
scrittura privata, nella quale si converte.
In secondo luogo, l’atto pubblico deve essere formato da un notaio, o da altro p.u. autorizzato ad
attribuirgli pubblica fede nel luogo in cui esso è formato.
Gli atti non sono pubblici per il solo fatto di provenire da un p.u.: le attestazioni da costui
effettuate hanno sicuramente una particolare attendibilità, ma non hanno pubblica fede. Gli
accertamenti del p.u. possono essere contrastati con qualunque mezzo di prova, senza dover
usare quello speciale strumento (la querela di falso) necessario per attaccare un atto pubblico.
Atti pubblici sono solo quelli in cui il p.u. esercita la funzione primaria di accertamento dei fatti. È il
caso del notaio, del segretario comunale in certe materie, del cancelliere che forma il verbale della
causa o attesta che un certo giorno la sentenza è stata depositata in cancelleria, dell’ufficiale
giudiziario che attesta di aver notificato un atto → sono sogg. che hanno come funzione primaria
quella di accertamento.
Tuttavia, la Cassazione adotta una nozione ampia di p.u., e quindi di atto pubblico. Per la Corte è
pubblico ufficiale ogni soggetto munito di pubbliche funzioni, e sono atti pubblici tutti gli
accertamenti da lui effettuati nello svolgimento di tali funzioni.
L’EFFICACIA dell’atto pubblico è disciplinata dall’art 2700 c.c. L’atto pubblico fa “piena prova”, cioè
ha l’efficacia di una prova legale. La attendibilità di quanto risulta dall’atto pubblico è prevalutata
dal legislatore in senso positivo, di modo che il giudice non può, sotto nessun profilo, ritenere non
attendibile quello che ha attestato il p.u.
L’atto pubblico fa piena prova circa:
a) la provenienza del documento dal p.u. che lo ha formato → il giudice non può porre in dubbio
che il p.u. abbia formato quel documento. Ciò non significa che il documento faccia prova anche
della qualità di p.u. del soggetto che lo ha formato. Affinché la provenienza del documento dal
sogg. che lo ha rogato sia coperta dalla pubblica fede, occorre che quel sogg. sia effettivamente
p.u.;
b) di tutto ciò che è avvenuto di fronte al p.u. → l’atto pubblico fa pubblica fede del c.d.
estrinseco, cioè di tutto ciò che il p.u. può attestare che sia avvenuto in sua presenza, o che lui ha
compiuto. In presenza del p.u. possono anche essere rese dichiarazioni delle parti, cioè il cd.
intrinseco. L’atto pubblico accerta in maniera piena che il sogg. ha reso la dichiarazione, ma la
verità di ciò che è stato dichiarato non è affatto coperta da pubblica fede.
Il documento ha una fungibilità di contenuti: la dichiarazione resa è attestata con identica
efficacia, solo che ovviamente resta attestato solo che la dichiarazione è stata resa, e non la
veridicità del suo contenuto. Perché il fatto possa considerarsi provato occorre stabilire cosa
accadrebbe se la dichiarazione fosse resa di fronte al giudice. L’atto pubblico serve soltanto a
dimostrare che la dichiarazione è avvenuta: di questa dimostrazione non ve ne sarebbe bisogno,
se la dichiarazione fosse resa di fronte al giudice.
Quindi, PER CONTRASTARE L’INTRINSECO, occorre utilizzare gli strumenti normali che l’ord.
prevede.
PER CONTRASTARE L’ESTRINSECO, invece, va utilizzata la QUERELA DI FALSO, che serve per
contrastare ci che dall’atto pubblico è attestato con efficacia di prova legale.
Esempio. Il notaio scrive: le parti mi hanno dichiarato di vendere e comprare per 100. Se il
venditore afferma che il prezzo dichiarato era 500, ma il notaio nell’atto ha scritto 100, deve
utilizzare la querela di falso. Se, invece, afferma che il prezzo dichiarato era effettivamente 500,
ma vi era un accordo con la controparte per il quale il prezzo effettivo era di 100, non ha bisogno
della querela di falso.
La QUERELA DI FALSO (221 ss.) è un processo sui generis perché, per regola generale, oggetto del
processo sono situazione sostanziali: invece, l’oggetto della querela di falso è la genuinità di un
atto pubblico, e quindi un fatto, non un diritto.
Al documento si possono imputare 2 TIPI DI FALSITÀ:
- Il falso ideologico, che si ha quando si afferma che il p.u. ha attestato fatti diversi da quelli che
sono avvenuti in sua presenza. L’atto nasce già in origine infedele rispetto alla realtà che esso
rappresenta.
- Il falso materiale, che si ha quando l’atto nasce ab origine genuino, mentre successivamente
viene alterato il testo.
Del falso ideologico è necessariamente responsabile il p.u., mentre nel falso materiale l’alterazione
materiale può provenire anche da soggetti diversi. La disciplina del falso in atto pubblico è
contenuta negli artt. 476 ss. c.p.
La querela di falso si propone in via principale oppure in via incidentale.
Si ha querela di falso in via principale quando il processo ha ad oggetto immediato ed esclusivo la
falsità dell’atto. Non c’è bisogno di attendere che il documento sia usato per poter proporre la
querela di falso: essa può essere proposta anche in via preventiva. In tal caso, la domanda si
propone con citazione davanti al tribunale, che è competente per materia.
Si ha querela di falso in via incidentale quando l’atto è usato come prova in un processo avente un
diverso oggetto, e colui contro il quale è usato come prova, ne afferma la falsità.
Esempio. Tizio agisce contro Caio, chiedendo l’adempimento del contratto, e produce, come
prova, un atto notarile da cui risulta l’avvenuta stipulazione del contratto. Caio afferma di non aver
mai sottoscritto l’atto in questione, e propone la querela di falso.
La proposizione della querela di falso è un atto riservato alla parte, che il procuratore non può
quindi compiere (a meno che non abbia un mandato speciale che gli conferisce il potere di
proporre la querela di falso).
Se la proposizione della querela avviene in via incidentale, esiste un MECCANISMO DI RACCORDO
tra il processo principale in cui è prodotto l’atto che si impugna, e il processo incidentale di falso.
Proposta la querela di falso in via incidentale, il giudice deve interpellare la parte che ha prodotto
il documento, e chiederle se viole mantenerne la produzione o lo vuole ritirare.
- SE la parte decide di ritirarlo, il documento non è più utilizzabile in quel processo. Infatti, se la
parte pensa di raggiungere la prova di quel fatto in altro modo e non vuole esser invischiata in un
processo di falso, può avere interesse a ritirare il documento prodotto, per evitare la sospensione
del processo nel quale il documento è stato prodotto.
- SE la parte non lo ritira, allora il giudice deve valutarne la rilevanza, sulla base del fatto
rappresentato nel documento:
→ SE il giudice ritiene che il fatto è rilevante, perché integra un elemento della fattispecie del
diritto dedotto in giudizio, ammetta la proposizione della querela di falso.
→ SE il giudice ritiene che il fatto non sia rilevante, invece, non la ammette.
- SE il giudice che ammette la querela è un giudice di pace o una corte di appello (oppure un
giudice amministrativo o tributario), la causa deve essere riassunta di fronte al tribunale, e ciò
comporta necessariamente la sospensione del processo originario.
- SE il processo pende di fronte al tribunale, allora il g.i. può istruire solo il processo di falso e
sospendere l’istruzione della causa originaria, oppure; istruire sia la causa originaria, sia la causa di
falso, e rimettere in decisione entrambe. In tal caso si ha una sentenza con due capi: uno sulla
querela di falso; l’altro sulla domanda originaria.
RAPPORTI FRA IL GIUDIZIO DI FALSO CIVILE E IL PROCESSO PENALE DI FALSO
È facile che la falsità che si fa valere con la querela di falso, sia rilevante anche penalmente, e
quindi determini l’apertura di un processo penale (a meno che il reato sia prescritto, o il suo
autore sia morto, etc.).
Secondo il CPP, la possibilità di sospensione del processo civile per pregiudizialità penale esiste
limitatamente alle azioni risarcitorie e restitutorie che nascono dal reato. E sempre che si
verifichino i presupposti dell’art 75 c.p.p.. Poiché il processo di falso non costituisce un’azione
risarcitoria o restitutoria, la sospensione del processo civile non ha luogo: i due processi vanno
avanti parallelamente, e ognuno arriva autonomamente alla sua conclusione. Le due decisioni,
pertanto, possono essere anche contrastanti, ma non si ha un contrasto di giudicato, bensì solo un
contrasto fra accertamenti.
Va comunque tenuto presente che, ai sensi dell’art. 654 c.p.p., è possibile (anche se in casi
eccezionali) che la sentenza penale faccia stato anche nel processo civile.
In tal caso, se la sentenza penale passa in giudicato in un momento in cui essa può ancora essere
recepita nel processo civile, allora ciascuna parte può produrre in giudizio la sentenza penale,
vincolando così il giudice civile all’accertamento dei fatti storici effettuato nella sentenza penale.

LA SCRITTURA PRIVATA
La scrittura privata è un documento che contiene segni grafici enuncianti manifestazioni di volontà
o di scienza e si distingue dall’atto pubblico perché non è formata da un pubblico ufficiale: è,
appunto, un documento formato “privatamente”.
Il problema pregiudiziale che si pone è quello della PROVENIENZA dell’atto, stabilire a chi è
imputabile quanto contenuto nello scritto.
Naturalmente non conta la redazione materiale, perché, salvo eccezioni (es. testamento olografo),
il testo dello scritto può essere predisposto anche da altri soggetti o con strumenti meccanici.
Conta piuttosto la sottoscrizione, ossia quel meccanismo con cui un soggetto fa propria una
dichiarazione scritta: le dichiarazioni documentate nella scrittura privata sono imputabili non a
colui che l’ha redatta, ma a colui che l’ha sottoscritta.
Alla regola della necessità della sottoscrizione si fa ECCEZIONE solo in alcune ipotesi particolare
previste dall’art 2708 c.c., in cui la sottoscrizione viene ritenuta non necessaria: si tratta delle
annotazioni fatte dal creditore su un documento rimasto in suo possesso, quando queste
dichiarazioni siano contrarie all’interesse del creditore (quindi se esse tendono ad accertare la
liberazione del debitore).
Quando l’imputabilità del contenuto della dichiarazione si opera attraverso la sottoscrizione, si
pone il problema della genuinità della stessa, perché chiunque può sottoscrivere il documento
sotto falso nome.
Bisogna accertare che la sottoscrizione provenga effettivamente dal sogg. che, almeno
apparentemente, sembra averla apposta.
Tre sono i MECCANISMI PER ACCERTARE LA GENUINITÀ DELLA SOTTOSCRIZIONE:
1) IL RICONOSCIMENTO → può essere:
• Espresso, quando la parte dichiara espressamente di riconoscere la propria sottoscrizione.
• Tacito, quando la parte non disconosce la propria sottoscrizione (come gli impone l’art. 214
cpc.), negando formalmente che provenga da lui. Se la scrittura è prodotta nei confronti dei
successori (erede o avente causa) di colui che appare averla sottoscritta, questi può limitarsi a
dichiarare di non riconoscere la sottoscrizione del suo dante causa.
L’art. 215 cpc. stabilisce che il disconoscimento deve essere effettuato nella prima difesa
successiva all’udienza in cui è prodotta la scrittura (quindi nel primo momento utile successivo a
quello in cui la parte viene a conoscenza che la scrittura è stata prodotta agli atti di causa).
Inoltre, la scrittura si ha per tacitamente riconosciuta anche se la parte è contumace, salvi però
due CORRETTIVI:
- il primo è previsto esplicitamente dall’art. 293 c.3, secondo il quale il contumace, costituendosi,
può sempre disconoscere la scrittura privata (anche se si costituisce all’udienza di precisazione
delle conclusioni);
- il secondo è stato introdotto dalla Corte costituzionale: perché la scrittura privata possa essere
utilizzata, occorre che il contumace abbia avuto notizia della sua produzione. Quindi, se la scrittura
privata è stata prodotta all’atto della costituzione in giudizio, e l’attore ha enunciato tale
produzione nella citazione, il convenuto è venuto a conoscenza della produzione, perché gli è stato
notificato l’atto introduttivo in cui tale produzione è enunciata. Se anche il convenuto non si
costituisce, il giudice può fondare la sua decisione sulla scrittura privata. Inoltre, la Corte ha
stabilito che la scrittura privata può considerarsi come riconosciuta solo dopo che sia stata
notificata al contumace una copia del verbale dell’udienza, in cui si dà atto della produzione della
scrittura stessa.
L’AUTENTICAZIONE
L’autenticazione della sottoscrizione si ha quando essa è apposta in presenza di un pubblico
ufficiale, il quale ha previamente identificato il soggetto che sottoscrive (2703 c.c.).
La scrittura privata, sebbene autenticata, rimane tale, e quindi è soggetta al regime delle scritture
private e non degli atti pubblici.
L’autenticazione, invece, costituisce un atto pubblico, per cui, se l’interessato vuole sostenere di
non aver sottoscritto l’atto, deve usare la querela di falso.
LA VERIFICAZIONE
Se la parte, contro cui è prodotta una scrittura privata non autenticata, la disconosce
tempestivamente, si può giungere ad un giudizio di verificazione.
Secondo l’art. 216 cpc., la parte che voglia utilizzare una scrittura privata disconosciuta deve
chiederne la verificazione. La verificazione può essere chiesta in via incidentale o in via principale.
→ Si ha verificazione in via principale quando viene proposta un’autonoma domanda avente come
solo oggetto quello di verificare la sottoscrizione della scrittura privata. Ciò avviene quando la
parte dimostra di avervi interesse, cioè quando è per lei utile che la scrittura privata abbia una
sottoscrizione certa.
La parte ha interesse all’accertamento della sottoscrizione prevalentemente nelle ipotesi in cui la
scrittura privata è soggetta a trascrizione o, più in generale, a pubblicità: infatti, la trascrizione,
così come l’iscrizione di un’ipoteca, può essere fatta solo ove l’atto da trascrivere o iscrivere sia o
un atto pubblico, oppure un atto con sottoscrizione autenticata o verificata (2657 c.c.).
L’art. 216, ultima parte, cpc., prevede che, quando è proposta verificazione in via principale:
• SE la controparte si costituisce e riconosce la propria sottoscrizione, le spese del processo vanno
a carico dell’attore;
• SE non la riconosce, le spese sono imputate secondo la normale regola della soccombenza.
La disposizione è importante perché dimostra che il riparto delle spese processuali segue il
principio della causalità: le spese vanno a carico di colui che ha reso necessario l’intervento
giurisdizionale.
→ Analogamente a quanto accade per la querela di falso, la verificazione può essere chiesta anche
in via incidentale, come incidente sorto all’interno di un processo avente un diverso oggetto. La
verificazione in via incidentale costituisce una fase istruttoria interna al processo originario, per la
quale è competente il giudice adito con la domanda iniziale; non si fa luogo a sospensione del
processo perché la verificazione non è un processo autonomo.
Come la querela di falso, oggetto del processo di verificazione non è una situazione sostanziale,
ma un documento, in particolare l’imputabilità di una prova documentale, come nella querela di
falso l’oggetto è la genuinità dell’atto pubblico, così nella verificazione della scrittura privata
l’oggetto è la provenienza della sottoscrizione.
Il PROCESSO DI VERIFICAZIONE si svolge normalmente attraverso la consulenza tecnica di un perito
calligrafo e attraverso le c.d. “scritture di comparazione”, ossia comparando, con la sottoscrizione
di cui si chiede la verificazione, altre sottoscrizioni apposte in altri documenti che sicuramente
provengono dal soggetto cui si imputa la sottoscrizione da verificare.
SE manca l’accordo delle parti nell’individuazione delle scritture di comparazione, il giudice
individua quelle di altri documenti che sono stati riconosciuti o accertati con sentenza o con atto
pubblico (217).
SE mancano le scritture di comparazione, la parte, che nega di aver sottoscritto la scrittura, scrive
sotto dettatura del consulente tecnico (in sua presenza).
SE la parte rifiuta di scrivere sotto dettatura senza giustificato motivo, la scrittura da verificare può
considerarsi come riconosciuta.
La verificazione è sempre chiusa con sentenza che, una volta passata in giudicato, dà certezza che
quella sottoscrizione proviene o meno dal soggetto che appare averla apposta al documento.
Quando, per una qualsiasi ragione, non si può giungere alla fine del processo di verificazione, cioè
non si può giungere ad un giudizio di genuinità o meno della sottoscrizione (es. è disconosciuta la
sottoscrizione di un testamento, non si cono scritture di comparizione, l’autore è morto e non può
scrivere sotto dettatura) la scrittura privata non ha alcun effetto, perché non vi è certezza della
sua imputazione.
EFFICACIA della scrittura privata
L’art. 2702 c.c. afferma che “la scrittura privata fa piena prova”: ha valore di prova legale. Il
giudice, di fronte ad una scrittura riconosciuta, autenticata o verificata, non può non credere alla
provenienza delle dichiarazioni da chi l’ha sottoscritta. Anche qui, come nell’atto pubblico, ciò che
è coperto di efficacia di prova legale è la provenienza delle dichiarazioni, e quindi l’estrinseco
dell’atto. Per quanto concerne, invece, l’intrinseco dell’atto, la scrittura privata, come l’atto
pubblico, è una prova che può contenere diverse dichiarazioni:
- se contiene dichiarazioni di volontà (cioè impegni negoziali), la scrittura privata consente di
stabilire che la parte ha realmente assunto quell’impegno negoziale;
- se contiene dichiarazioni di scienza, la scrittura privata fa piena prova della provenienza di tali
dichiarazioni; cosa poi si possa dedurne a fini probatori dipende dal tipo di dichiarazione fatta.
- se la parte dichiara fatti a sé sfavorevoli, la scrittura privata vale come confessione, e quindi il
giudice è doppiamente vincolato: sia in ordine alla provenienza, sia in ordine alla veridicità della
dichiarazione;
- se la parte dichiara fatti a sé favorevoli, rimane accertato, a livello di prova legale, che la parte ha
reso quella dichiarazione, ma la veridicità dei fatti narrati non è in alcun modo ricavabile della
scrittura, perché la dichiarazione non ha efficacia probatoria.
La scrittura privata fa piena prova della provenienza delle dichiarazioni sino a querela di falso: ben
potrebbe essere che il documento, la cui sottoscrizione è genuina, sia stato falsificato; siamo allora
di fronte ad un falso materiale.
Anche per la scrittura privata riconosciuta, autenticata o verificata (così come per l’atto pubblico),
non è necessaria la querela di falso quando si voglia contestarne l’intrinseco, ossia la veridicità
delle dichiarazioni, perché la querela di falso serve solo per contrastare ciò che è provato con
efficacia di prova legale.
DATA CERTA
Non è detto che la scrittura riporti la data, ma se lo fa, anche la data è accertata con efficacia di
prova legale. Naturalmente, la data della scrittura privata è accertata con efficacia di prova legale
solo fra le parti fra le quali la scrittura privata forma prova. E tuttavia rendere opponibile la data
della scrittura privata ai terzi è essenziale, soprattutto per la possibilità della retrodatazione (le
parti potrebbero mettersi d’accordo e redigere oggi la scrittura, retrodatandola).
Perché la scrittura privata abbia data certa, occorre che si verifichi una delle ipotesi previste
dall’art. 2704 c.c. In primo luogo, la scrittura può essere autenticata. Con l’autenticazione il notaio
attesta non solo che la sottoscrizione è stata apposta da un certo sogg. ma anche che essa è stata
apposta in un certo gg. In questo modo si ha la certezza sia della provenienza che dalla data della
sottoscrizione, sempre naturalmente fino a querela di falso, in quanto non è escluso che anche il
notaio possa fare autenticazioni retrodatate.
In secondo luogo, la scrittura può essere registrata. La registrazione è un istituto che ha
soprattutto scopi fiscali, tanto che per tutta una serie di atti sussiste l’obbligo, oltre che la
possibilità, della registrazione.
La registrazione si attua presentando un doppio originale dell’atto dell’agenzia delle entrate, la
quale percepisce l’imposta relativa, timbra uno degli originali e l’archivia, e restituisce alla parte
l’altro con l’attestazione che quel certo gg. è stata effettuata la registrazione dell’atto. La
registrazione può essere fatta anche per via telematica, inviando all’ufficio una copia informatica
dell’atto. L’ufficio invia, sempre telematicamente, gli estremi della registrazione.
In terzo luogo, può sopravvenire un evento che dà certezza che la scrittura non possa essere stata
formata successivamente, come, ad es. la morte o sopravvenuta impossibilità fisica di uno dei
sottoscrittori. Se la scrittura porta la sottoscrizione anche di quel sogg., ciò significa che la scrittura
necessariamente era già stata formata prima che si fosse verificata l’impossibilità.
Ancora: la scrittura può essere riprodotta in un atto pubblico.
Infine, può verificarsi un altro fatto che stabilisca, in modo egualmente certo, l’esistenza, in un
certo gg., del documento. Le ipotesi previste dall’art. 2704 c.c. non sono tassative: sono altresì
idonei tutti quei fatti da cui risulti sufficientemente certa la data di sottoscrizione del documento
(es. la produzione di un documento in giudizio, ove debitamente attestata dal cancelliere, è
sufficiente ad attribuirgli data certa in quanto prova che, nel giorno in cui è stata prodotta, la
scrittura privata esisteva).
È invece molto discusso se il timbro postale apposto sulla scrittura privata sia sufficiente a
conferire alla stessa data certa, dal momento che esso non garantisce che la scrittura, al momento
in cui il foglio è stato spedito, sia già stata formata (si potrebbe spedire un foglio bianco, sul quale
viene apposto il timbro, per poi usarlo in seguito per redigere una scrittura retrodatata).
Un ultimo caso riguarda le quietanze. La data certa delle quietanze può essere fornita con ogni
mezzo di prova, tenuto conto però delle circostanze: il giudice deve preventivamente valutare se,
nella normalità di svolgimento di quel rapporto, si usa rilasciare quietanza con o senza data certa.

LE ALTRE PROVE DOCUMENTALI


È DOCUMENTO QUALUNQUE OGGETTO CHE HA CAPACITÀ RAPPRESENTATIVA.
TELEGRAMMA. Gli artt. 2705-6 c.c. stabiliscono che il telegramma ha l’efficacia di una scrittura
privata se il testo originale (il modulo che si presenta per la spedizione) è sottoscritto dal mittente,
oppure se è stato consegnato o fatto consegnare dal mittente stesso anche senza sottoscriverlo.
La sottoscrizione
- può essere autenticata dal notaio (e allora per contrastarla è necessaria la querela di falso);
- può essere accertata dall’addetto alla posta (è ammessa qualunque prova contraria per
contrastare l’autenticazione).
TELEFAX E FAX. La trasmittente attesta gg., ora, numero telefonico del mittente e del destinatario
per il fax, e numero dell’apparecchio che trasmette e di quello che riceve per il telefax, ma lascia
l’incertezza circa la persona del mittente e quella del destinatario: rispetto a questo profilo non si
ha, evidentemente, una prova legale, ed è necessario valutare volta per volta.
SCRITTURE CONTABILE. Secondo l’art. 2709 c.c., le scritture contabili fanno prova contro
l’imprenditore: non però come prova legale, ma come prova che può essere contrastata con
qualunque altra prova contraria. Il contenuto delle scritture contabili non può essere scisso, ma va
valutato nella sua interezza.
L’art. 2710 c.c. prevede che, nei rapporti inerenti all’esercizio dell’impresa, le scritture contabili
possono far prova anche a favore dell’imprenditore che le ha tenute, quando siano fatte valere
contro un altro imprenditore ugualmente obbligato a tenere le scritture contabili.
L’art. 2711 c.2 stabilisce infine che, l’ordine di esibizione dei libri contabili, per estrarne le
registrazioni relative alla controversia in corso, può essere disposto dal giudice anche d’ufficio.
RIPRODUZIONI MECCANICHE. Secondo l’art. 2712 c.c., sono riproduzioni meccaniche “le
riproduzioni fotografiche o cinematografiche, le registrazioni fotografiche e, in genere, ogni altra
rappresentazione meccanica di fatti e di cose”, cui oggi si possono aggiungere anche quelle su
nastro magnetico, su cassetta, su hard-disk, C.D., D.V.D., etc. Anche le rappresentazioni
meccaniche, come tutti i documenti, possono contenere o la rappresentazione immediata del
fatto rilevante (direttamente o non), o la sua narrazione. In questo secondo caso, per determinare
l’efficacia probatoria della rappresentazione meccanica occorre stabilire l’efficacia probatoria di
quanto in esso rappresentato.
Le rappresentazioni meccaniche hanno efficacia di prova legale, quindi di piena prova, dei fatti e
delle cose rappresentate, a condizione che colui contro il quale sono prodotte non ne disconosca
la conformità ai fatti e alle cose medesime. Di fronte al silenzio della parte contro cui tali
rappresentazioni sono prodotte, il giudice è tenuto a qualificarle come genuine.
SE, invece, c’è una contestazione sulla loro genuinità, occorre precede ad un’indagine circa
l’attendibilità di queste prove: in caso di esito positivo, acquistano il valore di prova legale;
altrimenti, non hanno alcuna efficacia probatoria.
DOCUMENTO INFORMATICO. Il problema principale che pone il documento informatico riguarda
la sua provenienza: la funzione che, nella scrittura privata, è svolta dalla sottoscrizione
evidentemente deve qui essere sostituita da un diverso meccanismo, che dia sufficiente certezza
della sua imputabilità: la firma elettronica. Il documento informatico deve avere forma scritta,
ancorché esso, per essere percepito, necessiti di particolari apparecchiature. La sua idoneità viene
liberamente valutata in giudizio, tenendo conto delle sue caratteristiche oggettive di qualità,
sicurezza, integrità ed immodificabilità.
COPIE DEGLI ATTI. L’art. 2714 c.c. stabilisce che le copie di atti pubblici, rilasciate da chi custodisce
l’atto pubblico, hanno la stessa efficacia dell’originale, il quale non entra in circolazione, ma è
custodito dall’ufficiale pubblico che lo ha rogato. Ciò che entra in circolazione non è mai
l’originale, ma una copia.
L’art. 2715 c.c. estende tale previsione anche alle scritture private depositate presso un pubblico
depositario (es. testamento olografo consegnato al notaio per la pubblicazione).
FOTOCOPIE. L’art. 2719 c.c. stabilisce che: “le copie fotografiche di scritture hanno la stessa
efficacia delle autentiche se la loro conformità con l’originale è attestata da p.u. competente
ovvero non è espressamente disconosciuta”. Perciò, se la parte produce in giudizio la fotocopia di
un documento, e la controparte non ne disconosce espressamente la conformità all’originale, la
fotocopia del documento si presume rappresentare correttamente l’atto fotocopiato, ed ha quindi
la stessa efficacia dell’atto rappresentato.
Il disconoscimento ha come effetto il fatto che l’atto perde la propria efficacia probatoria,
pertanto:
- o quegli stessi fatti si provano con altri mezzi di prova;
- o si produce l’originale da cui quella fotocopia è stata tratta.
Quando invece c’è contestazione della genuinità, per poter usare quella prova, bisogna accertarne
la genuinità: in mancanza di tale accertamento, la prova non ha alcun valore.
ATTI RICOGNIZIONE. Gli atti di ricognizione e di rinnovazione sono previsti dall’art. 2720 c.c. e
hanno lo scopo di rinnovare il titolo originario, senza mutarlo.
Gli atti di ricognizione espressamente previsti dall’ordinamento sono due:
a) quello disciplinato dall’art. 969 c.c., in tema di enfiteusi, che stabilisce che il concedente può
richiedere la ricognizione del proprio d., da chi si trova in possesso del fondo enfiteutico, un anno
prima del compimento del ventennio. Inoltre, ogni 20 anni è possibile riconfermare il titolo del
rapporto.
b) quello disciplinato dall’art. 1870 c.c., in tema di rendita perpetua. L’articolo stabilisce che il
debitore della rendita o di ogni altra prestazione annua che debba o possa durare oltre i 10 anni
deve fornire a proprie spese al titolare, se questi lo richiede, un nuovo documento, trascorsi nove
anni dalla data precedente. Anche qui, si può chiedere la rinnovazione del documento.
L’atto di ricognizione o di rinnovazione fa piena prova delle dichiarazioni contenute nel documento
originale, prova che può essere combattuta solo producendo l’originale per accertare che vi è
stato un errore nella ricognizione o nella rinnovazione. L’atto di ricognizione accerta quindi in
maniera piena il contenuto dell’atto originale. È possibile distruggere tale efficacia solo
producendo l’originale e constatando che vi è stato un errore nella ricognizione.
PRODUZIONE. Il meccanismo più semplice di acquisizione della prova documentale è la sua
produzione che si ha inserendo il documento nel proprio fascicolo e dandone atto o nel verbale di
udienza o negli atti introduttivi o in altri atti scritti eventualmente formati nel corso del processo.
Una volta che il documento è stato prodotto, esso è definitivamente acquisito al processo, e la
parte che lo ha prodotto non lo può più ritirare senza il consenso di tutte le altre parti. Ciò
costituisce una delle svariate manifestazioni dell’importante principio dell’acquisizione. E in
applicazione di tale principio, una volta acquisito il documento agli atti di causa, esso può essere
utilizzato per provare, nei limiti della sua disciplina, qualsiasi fatto: può essere utilizzato sia a
favore che contro colui che ha prodotto il documento.
Occorre tuttavia tener conto che la tecnica del processo può imporre talune precauzioni. In
particolare, nel PROCESSO CIVILE, i documenti sono conservati nel fascicolo di parte, e questo può
essere ritirato al momento del passaggio della causa in decisione ed è restituito dal cancelliere alla
parte quando è stata pronunciata sentenza definitiva.
Sicché può accadere che il fascicolo non sia più depositato, e quindi che il documento prodotto
non sia più agli atti di causa. Ciò impone alla parte, che voglia avvalersi del documento prodotto
dalla controparte, di farne precauzionalmente una copia da produrre per l’eventualità che la
controparte non depositi il proprio fascicolo (perché, ad es., rimane contumace in appello). È ovvio
che a questo deposito non osta il divieto di produzione di nuovi documenti, perché in realtà il
documento non è nuovo essendo già stato prodotto in precedenza. Laddove, invece, come nel
processo tributario, i documenti prodotti dalle parti sono custoditi nel fascicolo di ufficio, di tale
precauzione non vi è bisogno.
ESIBIZIONE. La produzione del documento postula che chi lo vuole produrre abbia la materiale
disponibilità del documento da produrre, in modo da poterlo depositare agli atti di causa. Quando
il documento è nel possesso o della controparte o di un terzo, evidentemente l’acquisizione al
processo mediante produzione non può aver luogo: l’ord. prevede allora il meccanismo
dell’esibizione, che si contrappone alla produzione perché, mentre la produzione è attività della
parte che vuole usare quel documento, l’esibizione è invece l’attività di un altro soggetto, che può
essere la controparte o un terzo. Naturalmente, l’esibizione può essere disposta solo se la parte
che la richiede non ha la possibilità di acquisire il documento e di produrlo in causa: essa, infatti,
non può sopperire all’inerzia ingiustificata della parte.
L’art. 210 c.p.c. stabilisce che il giudice può ordinare, su istanza di parte (quella che ha l’interesse
all’acquisizione del documento), all’altra parte o ad un terzo, di esibire in giudizio un documento,
di cui ritenga necessaria l’acquisizione al processo.
L’esibizione incontra gli stessi limiti previsti per l’ispezione di cose in possesso di una parte o di un
terzo: essa è quindi ordinata se può compiersi senza grave pregiudizio per la parte o per il terzo, e
senza costringergli a violare uno dei segreti previsti dal codice di procedura penale.
Affinché possa ottenersi l’ordine del giudice occorre, ove ci sia contestato, che la parte istante
dimostri il possesso della cosa da parte di colui a cui sarà rivolto l’ordine di esibizione; se questi
nega di possedere la cosa da esibire, occorre che l’istante dimostri che invece la possiede;
altrimenti l’esibizione non può essere ordinata.
SE l’obbligato non ottempera all’ordine di esibizione, la norma non prevede espressamente alcuna
conseguenza. Tuttavia, si può ritenere che in caso di ingiustificato rifiuto della parte, il giudice può
trarne argomenti di prova, e in particolare può considerare come provati i fatti che si volevano
dimostrare con quel documento; mentre, in caso di ingiustificato rifiuto del terzo, gli può essere
irrogata una sanzione pecuniaria.
L’art. 211 cpc. prevede, peraltro, che il terzo può essere sentito:
- in via preventiva, prima che sia ordinata l’esibizione;
- in via successiva, dopo che sia ordinata l’esibizione, in quanto il terzo può proporre opposizione
contro l’ordinanza (istruttoria) di esibizione, facendo valere le ragioni ostative alla stessa: il
giudice, se ritiene l’opposizione fondata, revoca l’ordinanza di esibizione.
RICHIESTA DI INFORMAZIONI ALLA P.A.
La richiesta di informazioni alla P.A. è un istituto disciplinato dall’art. 213 cpc., che è a metà strada
tra la prova documentale e la prova costituenda.
La norma stabilisce che, fuori dei casi degli artt. 210 e 211 (che disciplinano l’esibizione), il giudice
può chiedere d’ufficio alla P.A. informazioni scritte relative ad atti e documenti
dell’amministrazione stessa, che è necessario acquisire al processo. Le informazioni sono fornite
dalla P.A. attraverso un documento.
Sicuramente, il giudice non può delegare alla P.A. il compimento delle indagini, però si ammette
che il giudice possa richiedere all’amministrazione il risultato di indagini già da questa
autonomamente compiute.
Il valore delle informazioni dipende dal tipo di attività della P.A., alla quale esse si riferiscono.
Normalmente, non hanno efficacia di prova legale, perché non sono atti pubblici, e quindi hanno
solo quella particolare attendibilità delle prove che provengono dalla P.A.; attendibilità che è
superabile con una prova contraria.
Circa l’UTILIZZABILITÀ della richiesta di informazioni alla P.A., ci sono due diverse interpretazioni
dell’espressione “fuori dai casi previsti dagli artt. 210 e 211”:
- per chi la interpreta in senso avversativo (interpretazione più diffusa), non è ammessa
l’utilizzazione della richiesta di informazioni alla P.A. se è possibile ricorrere all’esibizione ex artt.
210-211. L’istituto può essere utilizzato solo quando il documento non è reperibile dalla parte, che
non è in grado di procurarselo da sola, perché la P.A. legittimamente si rifiuta di dare
l’informazione alla parte che la richieda direttamente: soccorre l’attività del giudice, al quale la
P.A. non può rifiutare, entro certi limiti, l’informazione che invece può rifiutare al privato.
- per chi la intrepreta nel senso di “o anche”, ove il documento sia nelle mani della P.A., esso può
essere acquisito al processo sia su istanza di parte ex 210, sia su iniziativa d’ufficio ex 213. Questa
lettura alternativa si fonda sul potere d’ufficio del giudice di richiedere le informazioni.

LA PROVA TESTIMONIALE
La prova testimoniale è la dichiarazione di scienza effettuata da un sogg. che è terzo rispetto alle
parti in causa. Essa viene resa oralmente (ma trascritta nel verbale) e nel contraddittorio delle
parti. Si tratta di una prova liberamente valutabile: il giudice infatti deve acquisire, all’atto della
assunzione della prova stessa, gli elementi per poterne valutare l’attendibilità ed è evidente che
ciò può accadere solo quando la dichiarazione sia resa in forma orale e nel contradditorio.
Si è posto il problema del valore probatorio della dichiarazione scritta, proveniente da un terzo,
che contenga una dichiarazione di scienza da parte sua. Tale mezzo di prova è, in senso ampio, una
prova documentale, perché ha la consistenza di un documento e viene acquisito agli atti di causa.
DI REGOLA, la dichiarazione scritta proveniente dal terzo non ha efficacia probatoria, perché l’ord.
stabilisce che la modalità tipica di acquisizione della scienza del terzo al processo è la dichiarazione
orale resa nel contradditorio delle parti. Questo è lo strumento “legale” di acquisizione al processo
della conoscenza del terzo; pertanto gli strumenti diversi da quelli previsti dalla l., proprio per il
principio di legalità, non hanno efficacia probatoria.
Alla dichiarazione scritta proveniente da un terzo, le si può riconoscere una efficacia probatoria in
tutti i casi in cui la conoscenza del terzo non è acquisibile al processo nelle forme tipiche previste
dalla l.
A diversa conclusione si deve giungere quando non è possibile acquisire al processo la conoscenza
del terzo nella forma tipica prevista dalla l.; in questo caso non si può ignorare la dichiarazione
scritta resa dal terzo, anche se il giudice deve sottoporre la dichiarazione ad una valutazione di
attendibilità ancora più rigorosa di quella propria della prova testimoniale, proprio per le modalità
atipiche con cui la dichiarazione è stata acquisita.
Se, invece, è possibile, occorre che il terzo sia sentito come testimone, in modo da rispettare il d.
di difesa e da consentire l’acquisizione di tutti gli elementi utili per valutare l’attendibilità della
dichiarazione. Ovviamente ciò non si realizza nella dichiarazione scritta, perché la sua forma non
consente di fare domande al teste, e di acquisire i dati utili per la valutazione della sua
attendibilità.
La prova testimoniale incontra dei LIMITI DI AMMISSIBILITÀ IN RELAZIONE AI CONTRATTI. Con
l’esclusione della prova per testimoni, si vuole spingere le parti a predisporre la documentazione
della propria attività contrattuale (sicuramente più attendibile della prova per testimoni).
L’ord. equipara, alla prova dei contratti, la prova del pagamento e della remissione del debito, che
non hanno propriamente natura contrattuale, ma per i quali esiste la stessa ratio di esclusione
della prova testimoniale propria dei contratti: hanno anch’essi, infatti, la caratteristica di essere
documentabili, perché il sogg. che paga ha la possibilità di esigere che gli sia rilasciata la quietanza
(cioè una dichiarazione di natura confessoria con cui si attesta di aver ricevuto un pagamento), e il
debitore a cui è rimesso il debito può chiedere al creditore di predisporne un’idonea
documentazione.
I limiti di ammissibilità della prova testimoniale sono:
- Il primo limite è contenuto dell’art. 2721 c.c., e riguarda il valore del contratto: “la prova per
testimoni nei contratti non è ammessa quando il valore dell’oggetto eccede 2,58€”. Il legislatore
ritiene infatti che l’onere delle parti di procurarsi una documentazione scritta non ha senso per le
attività contrattuali di scarso valore.
Tuttavia, il giudice ha la possibilità di superare il divieto, tenendo conto della qualità delle parti,
della natura del contratto e di ogni altra circostanza. Il giudice deve quindi valutare se,
nell’economia di quel rapporto contrattuale, la stipulazione del contratto, per abitudine diffusa in
quella certa società e in quel certo momento, avvenga in forma scritta o orale.
Se l’uso è che il contratto si stipula oralmente (es. contratto per l’acquisto delle bestie), il giudice
ammette la prova testimoniale; se invece è normale che la stipulazione del contratto avvenga per
iscritto (es. contratti bancari, anche se di valore irrisorio), il giudice non la ammette.
Vi è poi l’ipotesi in cui il contratto è documentalmente provato, ma si chiede di provare per
testimoni patti aggiunti o contrari antecedenti e contemporanei, oppure successivi.
Se questi sono antecedenti o contemporanei alla formazione del documento, non possono essere
provati per testimoni perché, nel momento in cui le parti consacrano documentalmente la loro
volontà contrattuale, è inverosimile che omettano di documentare patti che in quel momento
sono già stati stipulati.
Se questi sono successivi alla formazione del documento, essendo possibile che la volontà delle
parti si sia successivamente modificata, l’art. 2723 c.c. ammette la prova testimoniale quando al
giudice, avuto riguardo alla qualità delle parti, alla natura del contratto e alle altre circostanze,
appare verosimile che siano stati stipulati patti, senza che di essi sia stata redatta la
documentazione.
Al di là della valutazione di verosimiglianza, la prova testimoniale è sempre ammessa in 3 ipotesi:
1) quando vi è un principio di prova per iscritto, nel senso che la controparte, rispetto a quella che
chiede la prova testimoniale, ha per scritto fatto riferimento al contratto o alla sua modificazione,
in modo da far apparire verosimile l’esistenza del contratto o del patto aggiunto o contrario;
2) quando il contraente era nell’impossibilità morale o materiale di procurarsi una prova scritta;
3) quando il contraente ha, senza sua colpa, perduto il documento che gli forniva la prova.
L’art. 2725 c.c. disciplina la prova testimoniale dei contratti che esigono la forma scritta.
Nei contratti con forma scritta ad substantiam, la forma scritta è un requisito di efficacia del
contratto; se non ha tale forma, il contratto è nullo. I contratti con forma scritta ad probationem
devono essere provati per iscritto, però sono validi ed efficaci anche se stipulati oralmente, per cui
la forma scritta costituisce solo un limite alla prova. Contratti con forma scritta ad probationem
sono ad es. l’assicurazione e la transazione.
Se il contratto ha la forma scritta ad probationem non è possibile usare la prova testimoniale, ma è
possibile ad es. utilizzare la confessione o il giuramento; ciò che non è possibile per il contratto che
ha forma scritta ad substantiam.
Per i contratti con forma scritta ab substantiam, la forma è requisito di validità e di efficacia del
contratto. È ammessa la prova per testimoni quando si è perduto il documento, purché tale
perdita sia avvenuta senza colpa.
In linea generale, il legislatore onera le parti di predisporre la documentazione scritta dei contratti,
ma rende poi più elastica la disciplina, con la possibilità di ammettere la prova testimoniale del
contratto ai sensi degli artt. 2721 e 2723 c.c. Al contrario, per la prova testimoniale dei contratti
aventi forma scritta, vale la medesima ratio ma la disciplina è più rigida, perché la parte non
soltanto deve predisporre la prova scritta, ma la deve anche custodire; se perde colpevolmente la
prova scritta, la prova testimoniale non è ammissibile. Il legislatore onera le parti di procurarsi e di
custodire, dunque, la prova scritta.
La prova testimoniale deve essere dedotta mediante l’indicazione delle persone da interrogare e
dei fatti formulati per capitoli di prova.
Non tutti possono deporre come testimoni. L’art. 246 cpc. esclude coloro che hanno un interesse
in causa che potrebbe legittimare la loro partecipazione al processo: coloro rispetto ai quali si
sarebbe potuto realizzare il simultaneus processus. Quindi, sono incapaci a testimoniare i titolari di
una situazione sostanziale, connessa con quella oggetto del processo in modo tale da legittimare
la loro partecipazione al processo, sotto qualsiasi veste.
L’art. 247 cpc. è stato dichiarato incostituzionale dalla Corte, nella parte in cui pone un divieto
assoluto alla testimonianza dei parenti ed affini, sulla base di una valutazione negativa generale
della loro attendibilità. Pertanto, i parenti possono essere sentiti dal giudice come testimoni, salva
la valutazione della loro attendibilità, valutazione in relazione alla quale il giudice terrà conto che,
per regola di comune esperienza, il testimone legato da parentela o affinità ad una delle parti è
portato a presentare le cose in maniera non imparziale.
La Corte ha affermato l’incostituzionalità dell’esclusione del minore infraquattordicenne indicata
all’art. 248 cpc., perché spetta al giudice valutare in concreto l’attendibilità del testimone
infraquattordicenne.
Vi sono poi dei sogg. che hanno la facoltà di non testimoniare per segreto professionale, d’ufficio,
etc.
La presenza del testimone all’udienza fissata per l’espletamento della prova testimoniale si verifica
o perché il testimone si presenta spontaneamente, o perché egli viene invitato a presenziare a
quella udienza. A tal fine, la parte predispone l’intimazione e l’ufficiale giudiziario notifica, ai
testimoni ammessi dal giudice, un invito a comparire in udienza. In alternativa, può essere lo
stesso avvocato ad effettuare l’intimazione ai testi ammessi mediante raccomandata, fax o posta
elettronica certificata. Se la parte non fa intimare i testimoni, e questi non compaiono, il giudice
dichiara la decadenza dalla prova testimoniale.
L’assunzione dei testimoni avviene previo loro giuramento, dopodiché il testimone dichiara le
proprie generalità e i propri rapporti con le parti. Il giudice e le parti possono chiedere al
testimone le informazioni relative agli elementi che valgono a valutarne l’attendibilità e se alcuno
dei testimoni si riferisce, per la conoscenza dei fatti, ad altre persone, il g.i. può disporre d’ufficio
che esse siano chiamate a deporre (il cd. teste di riferimento).
Ove le parti e il giudice siano d’accordo, è possibile raccogliere la testimonianza anche per scritto,
anziché in udienza nel contradditorio delle parti

LA CONFESSIONE
L’art. 2730 c.c. definisce la confessione come la DICHIARAZIONE CHE UNA PARTE FA DELLA VERITÀ
DI FATTI A SÉ SFAVOREVOLI, e favorevoli all’altra parte.
Per stabilire se la dichiarazione della parte ha natura confessoria, è necessario individuare il
criterio per valutare quando un fatto è sfavorevole e quando non lo è, perché solo nel primo caso
si ha una dichiarazione confessoria. In realtà i fatti, di per sé, sono un elemento neutro.
Bisogna vedere se il fatto dichiarato integra l’esistenza o l’inesistenza di un fatto costitutivo,
oppure di un’eccezione. Se colui, che fa valere il d. in giudizio, dichiara l’esistenza di un fatto
costitutivo o l’inesistenza di un’eccezione, la dichiarazione è a lui favorevole, per cui non integra
una confessione.
Colui che fa valere il d. in giudizio, al contrario, rende una confessione se dichiara l’inesistenza di
un fatto costitutivo o l’esistenza di una eccezione.
Il fatto storico, che di per sé è neutro, può essere qualificato come favorevole o sfavorevole, a
seconda del settore della fattispecie in cui tale fatto si va ad inserire. Se non si ricollega il fatto alla
situazione sostanziale, della cui fattispecie esso è elemento, non si può sapere se il fatto è
favorevole o meno; non ci sono fatti storici che abbiano rilevanza al di fuori della fattispecie.
OGGETTO della confessione sono i fatti e mai i diritti: se la parte dichiara l’esistenza di un diritto
altrui, rende non una confessione, ma una ricognizione di debito o una promessa di pagamento.
La ricognizione del debito e la promessa di pagamento producono un’astrazione del rapporto
fondamentale, nel senso che si verifica un’inversione dell’onere della prova: se si riconosce un
debito o si promette il pagamento, si deve poi dimostrare l’inesistenza del rapporto da cui il debito
scaturisce. L’esistenza del rapporto fondamentale si presume fino a prova contraria; quindi si può
contrastare una ricognizione di debito o una promessa di pagamento dimostrando che il rapporto
da cui scaturisce il d. è inesistente o viziato.
Le parti, con la confessione, possono vincolare il giudice ad una realtà storica da esse affermata,
ma il giudice rimane sempre libero di applicare, a tale realtà storica, le norme giuridiche
corrispondenti.
La confessione è una PROVA, per la quale si rendono necessari i REQUISITI della disponibilità
soggettiva e oggettiva. Per confessare è necessaria la capacità soggettiva di disposizione del diritto
a cui i fatti confessati si riferiscono.
È poi necessaria anche la disponibilità oggettiva del diritto: i fatti confessati si devono riferire a
diritti oggettivamente disponibili, altrimenti la confessione non è efficace, perché con la
confessione si viene a disporre del d., ancorché in maniera indiretta. Da ricordare che, nei processi
che hanno ad oggetto d. indisponibili, è parte necessaria il P.M., e non ha vigore neppure la regola,
in virtù della quale il fatto non controverso non ha bisogno di essere provato.
Secondo taluno, la dichiarazione confessoria, ove manchi la disponibilità soggettiva e oggettiva, ha
efficacia di prova liberamente valutabile, ma sembra più corretto ritenere che essa non ha
efficacia probatoria di alcun genere.
L’EFFICACIA PROBATORIA della confessione trova la sua radice nella regola di comune esperienza,
secondo la quale chi dichiara fatti a sé sfavorevoli dichiara la verità. La confessione ha efficacia di
PIENA PROVA (2733), per cui il giudice non potrà metterne in dubbio l’attendibilità, e quindi la
verità di quanto confessato.
Vi sono per dei CASI ECCEZIONALI in cui la confessione non ha efficacia di prova legale, ma di
PROVA LIBERAMENTE VALUTABILE. Il primo caso è disciplinato dall’art. 2733, ultimo c., c.c.: si
presuppone che vi sia una pluralità di parti necessaria e che alcuni soltanto dei litisconsorti
rendano la confessione.
In questo caso, per la natura stessa del litisconsorzio necessario, è evidente che il giudice non può
né considerare prova legale la confessione resa da alcuno soltanto dei litisconsorti, ma neppure
considerarla inesistente. Di conseguenza, la confessione è liberamente valutabile. Ciò vale anche
per il litisconsorzio unitario o quasi necessario.
Nel litisconsorzio facoltativo semplice, invece, la confessione fa piena prova limitatamente al
rapporto che fa capo al soggetto che l’ha resa, mentre non ha alcuna efficacia probatoria rispetto
agli altri diritti cumulativamente trattati insieme a quello cui la confessione si riferisce.
La confessione può essere prova liberamente valutata anche nel caso della dichiarazione
complessa, che si ha quando colui, che dichiara fatti a sé sfavorevoli, aggiunge anche la
dichiarazione di fatti a sé favorevoli. Si chiama complessa perché è una dichiarazione mista, di fatti
sfavorevoli e favorevoli.
Il nostro ord. adotta il criterio della inscindibilità della dichiarazione. L’efficacia della dichiarazione
complessa dipende dal comportamento della controparte:
- SE la controparte contesta la verità delle circostanze aggiunte (cioè dei fatti favorevoli al
confitente), tutta la dichiarazione diventa prova liberamente valutabile: il giudice non può
scinderne il contenuto, cioè credere a certi fatti e non ad altri. Se il giudice ritiene attendibile la
dichiarazione, deve porla a fondamento della decisione nella sua interezza; se la ritiene
inattendibile, non può porla a fondamento della decisione in relazione ad alcuno dei fatti
dichiarati;
- SE la controparte non contesta i fatti aggiunti favorevoli, la dichiarazione complessa ha efficacia
di prova legale nella sua globalità.
Nelle ipotesi di confessione stragiudiziale resa ad un terzo, l’art. 2735 c.c. stabilisce che “se la
confessione è fatta ad un terzo, o se è contenuta in un testamento, è liberamente apprezzata dal
giudice”.
Invece la confessione stragiudiziale resa alla parte o al suo rappresentante ha efficacia di prova
legale.
La confessione è, infatti, una dichiarazione rivolta ad una persona determinata, e non una
dichiarazione al pubblico, in quanto o è resa nel processo, o, se stragiudiziale, è resa alla
controparte o ad un terzo.
Diviene rilevante il soggetto a cui la dichiarazione è resa, dipendendo da ciò la diversa efficacia
della confessione stessa.
La REVOCA della confessione può aver luogo solo per ERRORE DI FATTO O VIOLENZA.
Errore di fatto è l’errore nella manifestazione della volontà: quello che nella teoria generale del
negozio è detto errore ostativo.
Non è sufficiente, perché sussista l’errore di fatto, dimostrare che la realtà storica è diversa da
quella confessata, ma bisogna dimostrare l’errore soggettivo del confitente nel momento in cui è
stata resa la dichiarazione confessoria. Occorre, cioè, dimostrare che, quando è stata resa la
confessione, la volontà di chi l’ha resa era diretta a dichiarare certi fatti, e ne sono stati dichiarati
altri. Solo in questo caso può essere revocata l’efficacia probatoria della confessione. Lo stesso
discorso vale per la violenza.
Quando si rende una confessione è irrilevante il perché lo si faccia; è invece rilevante che il sogg.
tenga volontariamente il comportamento dichiarativo. In ciò consiste l’animus confitendi che è
richiesto per l’efficacia della confessione.
La confessione può essere giudiziale (2733 c.c.) o stragiudiziale (2375 c.c.). La confessione
giudiziale è resa in giudizio, mentre quella stragiudiziale è resa fuori dal processo.
La CONFESSIONE STRAGIUDIZIALE è una c.d. probatio probanda, cioè una prova che a sua volta
deve essere provata, perché il fatto rappresentativo (la dichiarazione confessoria) è un fatto
extraprocessuale, e in quanto tale deve essere dimostrato al giudice (se, al contrario, la
confessione è giudiziale, il giudice la percepisce con i suoi sensi).
SE la confessione è consacrata in un documento, essa è provata attraverso la produzione o
esibizione del documento stesso. Si avrà così una doppia prova legale: che la confessione è stata
resa (e questo è compito del documento), e che il fatto confessato effettivamente sussiste (e
questo è compito della confessione).
SE la confessione non è contenuta in un documento, occorre acquisirla al processo attraverso altri
mezzi di prova. L’art. 2375 c.c. pone, a questo proposito, dei limiti alla prova testimoniale della
confessione. La confessione trova gli stessi limiti che trova la prova testimoniale diretta del fatto
confessato: se il fatto confessato non può essere provato mediante testimonianza (perché si tratta
di un contratto, di una quietanza o di una remissione di debito), uguali limiti trova la prova
testimoniale della confessione stragiudiziale di questi stessi fatti.
La CONFESSIONE GIUDIZIALE è resa in giudizio. Essa può essere spontanea o provocata mediante
interrogatorio formale.
La confessione spontanea può essere contenuta in qualunque atto del processo che proviene
direttamente dalla parte, e non dal suo difensore tecnico, in quanto non ha il potere di disporre
del diritto oggetto del processo: le dichiarazioni fatte dal difensore tecnico non sono confessioni,
ma valgono come elementi che integrano la pacificità del fatto (ammissione e non contestazione).
La confessione può essere provocata mediante interrogatorio formale, che è un mezzo di prova
costituendo, in quanto è lo strumento con cui si cerca di acquisire al processo la confessione della
parte. Esso deve essere richiesto dalla parte (non è disponibile d’ufficio), mediante la
individuazione dei fatti, oggetto dell’interrogatorio, attraverso articoli separati e specifici, come
per la prova testimoniale.
Il giudice, di fronte alla richiesta di interrogatorio formale, deve valutarne l’ammissibilità, la quale
dipende dall’efficacia della confessione, e la rilevanza, sulla base della regola comune per la quale
è rilevante l’interrogatorio formale il cui oggetto è un fatto che, in via diretta o indiretta, integra
un fatto costitutivo, modificativo, impeditivo o estintivo della fattispecie
L’ammissione dell’interrogatorio formale avviene con ordinanza istruttoria del g.i., con la quale è
fissata anche la data di espletamento dell’interrogatorio. All’udienza deve comparire
personalmente la parte.
SE la parte compare, gli vengono letti gli articoli, che sono formulati in senso sfavorevole alla parte
che risponde. In sostanza, se la parte risponde “si” alle domande, rende una confessione
giudiziale. Nell’interrogatorio formale, però la parte non ha l’obbligo di dire la verità, quindi la
dichiarazione di fatti non veri non è in alcun modo sanzionata (invece il testimone deve dire la
verità): se la parte risponde negativamente alle domande (o risponde “non so”), la prova è fallita,
non ha alcuna efficacia probatoria.
SE la parte non si presenta, o presentandosi rifiuta di rispondere senza un giustificato motivo, il
giudice, al momento della decisione, valutato ogni altro elemento di prova, può ritenere come
ammessi i fatti dedotti nell’interrogatorio (232).

IL GIURAMENTO
Il giuramento è un’altra prova lato sensu dispositiva, esclusivamente costituenda. Il nostro
ordinamento conosce 3 FORME DI GIURAMENTO.
La distinzione fondamentale è tra giuramento decisorio e giuramento suppletorio. Una sottospecie
del giuramento suppletorio è poi il giuramento estimatorio.
GIURAMENTO DECISORIO
Il giuramento decisorio è quello che una parte deferisce all’altra per farne dipendere la decisione
totale o parziale della causa (2736 n. 1 c.c.). Esso si integra quindi di due atti distinti, che
provengono da due parti diverse:
a) il deferimento del giuramento, che è opera di una parte;
b) la prestazione del giuramento, che è opera della controparte.
Quindi la dichiarazione giurata di una parte in tanto ha valore probatorio, in quanto sia stata
preceduta da un atto della controparte, che è il deferimento del giuramento. La prova è costituita
dalla dichiarazione di una parte, ma tale dichiarazione è prova solo se vi sia stato, ad opera della
controparte, l’invito a farla. Se manca il preventivo atto di deferimento, la dichiarazione non ha
alcun valore probatorio.
Il giuramento può essere visto, in generale, come mezzo di prova, con cui si arriva
all’accertamento di un fatto storico, fermo rimanendo, però, che vuoi la qualificazione giuridica del
fatto storico oggetto del giuramento, vuoi l’accertamento di altri fatti storici al di là di quello
oggetto del giuramento escono dall’ambito di efficacia del giuramento stesso. Una volta ottenuto,
attraverso il giuramento, l’accertamento di un fatto storico, rimane pur sempre, anzitutto, da
qualificare tale fatto secondo le norme di d. sostanziale; ed in secondo luogo resta possibile
affiancare al fatto oggetto del giuramento la prova di altri fatti storici, che valgono in un qualche
modo a modificarne l’efficacia giuridica.
MA questa prospettazione dell’istituto è contraddetta a un argomento testuale ricavabile dall’art.
2736 n. 1 c.c. e da un argomento storico. Il giuramento è utilizzabile esclusivamente quando, una
volta che sia stato deferito, al giudice resti soltanto da accertare “an iuratum sit”. La parte ha
giurato: vince la causa; non ha giurato: perde la causa. In questa ottica perciò il giuramento è un
mezzo sostitutivo della decisione del giudice (non un mezzo di prova come gli altri), che
formalmente ha ad oggetto fatti, ma nella sostanza ha efficacia decisoria.
Il giuramento, in realtà, è un mezzo di decisione della controversia, che il giudice poi formalmente
recepisce nella sentenza.
Oggetto del giuramento sono sì fatti, ma la sua efficacia è tale che qualunque altro elemento di
fatto o di d. che valga a contrapporsi a ciò che si accerta con il giuramento non è più rilevante nel
processo.
Dunque, in conclusione, il giuramento deve avere ad oggetto tutti i fatti, che sono controversi nel
momento in cui viene deferito. Dopo il deferimento, nessun altro fatto può essere allegato o
contestato.
Anche il giuramento, così come la confessione, presuppone i requisiti della DISPONIBILITÀ
oggettiva e soggettiva del d. cui il giuramento si riferisce. Tuttavia, a differenza della confessione,
che è un atto unilaterale (quindi la capacità soggettiva si riferisce al sogg. che confessa), il
giuramento è costituito da una fattispecie complessa, composta dal deferimento e dalla
prestazione, pertanto occorre capire se la capacità soggettiva deve sussistere in capo a chi
deferisce il giuramento o a chi è chiamato a prestarlo.
Per la disponibilità oggettiva i problemi, ovviamente, non si pongono: se il diritto è oggettivamente
indisponibile, lo è per tutti i soggetti cui si riferisce.
L’atto dispositivo non è la prestazione, ma il deferimento, quindi capace soggettivamente di
disporre deve essere colui che deferisce il giuramento, e non chi lo presta (chi giura fa una pura e
semplice dichiarazione di scienza a cui è costretto in virtù del deferimento operato dalla
controparte).
Quindi se, in un processo che ha ad oggetto un diritto disponibile, una parte ha limitata capacità
dispositiva ed un’altra parte ha invece piena capacità dispositiva, la prima può prestare il
giuramento, ma non può deferirlo, mentre la seconda può ovviamente sia deferire che prestare il
giuramento.
Mentre la confessione è sempre ammissibile, purché si riferisca ad un diritto oggettivamente e
soggettivamente disponibile, il giuramento presenta anche dei LIMITI DI AMMISSIBILITÀ specificati
dall’art. 2739 c.c.
Il giuramento non può essere deferito per provare l’esistenza di un fatto illecito. Per fatto illecito
non può intendersi qualunque comportamento contrario ad una prescrizione normativa. La
ragione è che si vuole evitare che la parte, a cui il giuramento è deferito, si trovi di fronte alla
seguente alternativa: giurare, e quindi dichiarare l’esistenza di un fatto tale che possa sottoporla a
procedimento penale o esporla al discredito sociale in quanto si tratta di un fatto penalmente
irrilevante, ma socialmente disdicevole; oppure non giurare e perdere la causa.
Il giuramento è ammissibile tutte le volte in cui ciò che la parte deve dichiarare sotto giuramento è
di non aver tenuto quel comportamento, perché in questo caso la parte non si trova
nell’alternativa di giurare e di esporsi al processo penale o al discredito social. Quindi l’espressione
fatto illecito va ristretta al comportamento penalmente rilevante o socialmente disdicevole, che
eccezionalmente costituisce un fatto favorevole al giurante.
L’art. 2739 c.c. prevede che il giuramento non possa essere deferito per provare l’esistenza di un
contratto per la validità del quale sia richiesta la forma scritta, quindi un contratto con forma
scritta ad substantiam. Ovviamente il limite di ammissibilità del giuramento ha senso quando si
chiede di giurare di aver stipulato in forma scritta un certo contratto, cioè quando la formula del
giuramento è “giura di avere”, oppure, a seconda dei casi, “di non avere stipulato per scritto
questo contratto”.
Il giuramento non è utilizzabile per smentire le risultanze dell’estrinseco di un atto pubblico, cioè
quelle risultanze che sono coperte da pubblica fede. Per smentire tali risultanze l’unico mezzo
possibile è la querela di falso, che non è surrogabile indirettamente attraverso la prestazione di un
giuramento. Il limite vale solo per l’estrinseco; per l’intrinseco il giuramento è possibile, ad es.
sulla simulazione del contratto.
L’art. 2738 c.c. stabilisce che se è stato prestato il giuramento deferito… l’altra parte non è
ammessa a provare il contrario… . Nell’interpretazione giurisprudenziale l’efficacia del giuramento
è più ampia: non soltanto la controparte non è ammessa a provare il contrario, ma non è ammessa
neppure ad allegare e provare in giudizio fatti ulteriori che valgono a modificare le conseguenze
giuridiche del giuramento prestato.
Una volta che il giuramento è stato prestato, al giudice resta soltanto da accertare an iuratum sit;
se accerta di sì, dà la vittoria alla parte che ha giurato; se accerta di no, dà la vittoria alla parte che
ha deferito il giuramento.
Lo stesso art. prevede che l’eventuale accertamento della falsità del giuramento non può essere
causa di revocazione della sentenza. Questo è un altro indizio che l’oggetto del giuramento è sì un
fatto, ma il fatto è l’occasione per la decisione della controversia. In caso di falsità di giuramento,
si può chiedere il risarcimento dei danni. Se la condanna penale non può essere pronunciata, del
reato conosce il giudice civile in via incidentale per poter pronunciare sulla domanda risarcitoria.
Se, invece, il giuramento non è prestato, diviene soccombente colui che avrebbe dovuto giurare.
A che serve il giuramento? Il giuramento è un meccanismo che la parte utilizza quando è
nell’impossibilità di difendersi, se non dimostrando un certo fatto, che non ha la possibilità di
provare. In sostanza la causa è a un punto tale che, per la parte, è persa. Il giuramento è sempre
l’unica scelta che ha il deferente, il quale talvolta ha qualcosa in mano che non può utilizzare nel
processo civile, ma che potrà essere utilizzato nel processo penale per falso giuramento. In
secondo luogo, chi si trova a rispondere al giuramento non può giurare quello che vuole, perché
c’è sempre la possibilità che si riesca a dimostrare, in sede penale, che ha dichiarato il falso e che
quindi egli sia passibile di sanzioni penali e del risarcimento danni.
L’art. 2739 c.c., ultimo c., stabilisce che il giuramento deve essere deferito su un fatto proprio della
parte che deve giurare o sulla conoscenza che essa ha di un fatto altrui. La distinzione è quindi fra:
- il giuramento c.d. de veritate → è quello che ha ad oggetto il fatto proprio. Qui, se la parte, a cui
è deferito il giuramento, dichiara di non sapere o di non ricordare, il giuramento si intende
equivalente al rifiuto di prestare giuramento, ed essa rimane soccombente.
- il giuramento c.d. de scientia o de notitia → è quello che ha ad oggetto il fatto altrui di cui il
giurante ha conoscenza, ma che non integra un suo comportamento. Qui, la dichiarazione di non
sapere è, dalla giurisprudenza, ritenuta equivalente alla prestazione del giuramento, e la parte
vince la causa.
Tutto ciò è stato contestato da parte della dottrina. Secondo alcuni, in ipotesi di questo genere il
giuramento de scientia prestato con la formula di ignorare non ha efficacia decisoria alcuna.
Quindi la causa è decisa senza tener conto del giuramento.
Secondo un’altra posizione, che appare più corretta, occorre distinguere a seconda che il
giuramento di ignorare sia stato prestato in relazione ad un fatto che è stato allegato da colui che
deferisce il giuramento, oppure da colui che si trova a giurare. Nel primo caso la transazione viene
allegata dal convenuto, che non riesce a provarla e deferisce il giuramento de scientia all’attore, il
quale può rispondere non so, lo ignoro: ciò correttamente viene ritenuto un giuramento a lui
favorevole, perché all’attore può benissimo non risultare che quella transazione sia stata stipulata
dal suo dante causa.
Il giuramento può essere ammesso anche quando il fatto è già stato provato, e la parte contraria
non ha le prove sufficienti per smontare l’accertamento che è stato raggiunto. La controparte,
visto che la causa è persa, può deferire il giuramento a colui che ha allegato e provato il fatto,
dicendogli di giurare che esiste il fatto da lui allegato.
L’art. 2738, III c.c. prevede che, in caso di litisconsorzio necessario, il giuramento prestato da
alcuno soltanto dei litisconsorti è liberamente apprezzato dal giudice: è la stessa regola che vale
per la confessione.
In caso di pluralità di parti facoltativa, la prestazione del giuramento da parte di alcuno dei
litisconsorti e la mancata prestazione da parte di altri, porta ad una decisione disomogenea delle
cause: le parti che hanno giurato vinceranno, quelle che non hanno giurato soccomberanno. Ciò è
possibile, perché sono tollerate decisioni difformi trattandosi di cause parallele, che non postulano
una decisione unitaria.
Il deferimento del giuramento è disciplinato dall’art. 233 cpc.: esso è uno di quegli atti che non
rientrano nei poteri del difensore legale. Il giuramento deve essere deferito direttamente dalla
parte o da un procuratore munito di mandato speciale, cioè con la specificazione del potere di
deferire il giuramento: procurator speciale, peraltro, può essere nominato anche il difensore
tecnico della parte.
Il giuramento deve essere deferito in articoli separati in modo chiaro e specifico.
Il giuramento deve essere formulato in termini favorevoli a colui che giura, e in termini sfavorevoli
a colui che si trova a rispondere, in modo tale che, se colui che rende l’interrogatorio formale
risponde sì, effettua una confessione.
Colui che si vede deferito il giuramento, oltre che giurare e non giurare, può anche riferire il
giuramento. Riferire il giuramento vuol dire rimandare la palla a chi l’ha lanciata, cioè a colui che
ha deferito il giuramento, mettendo in bocca alla controparte l’affermazione del contrario di
quella che era la formula del giuramento. Se il giuramento è stato deferito sulla esistenza di un
fatto, viene riferito sulla inesistenza di quello stesso fatto: se invece, è stato deferito sulla
inesistenza di un fatto, viene riferito sulla esistenza di quello stesso fatto.
Il giuramento non può essere riferito se il fatto non è comune ad entrambe le parti. Inoltre, giurare
non è un atto di disposizione, ma riferire il giuramento lo è. Quindi per riferire il giuramento
occorre la capacità soggettiva di disporre. Potrebbe darsi che la parte abbia la capacità di giurare
(che non è atto dispositivo), ma non abbia la capacità di riferire il giuramento (che è atto
dispositivo).
Il giuramento può anche essere revocato. Colui che ha deferito, o riferito il giuramento può
revocarlo finché la controparte non ha dichiarato di essere pronta a prestare giuramento.
Il giuramento è inoltre soggetto alla valutazione di ammissibilità e rilevanza da parte del giudice.
La rilevanza riguarda la decisorietà: l’oggetto del giuramento deve essere tale per cui, una volta
avuto il giuramento, resti soltanto da stabilire an iuratum sit. Se ci sono più fatti controversi, il
giuramento su uno solo di essi non è decisorio: bisogna che il giuramento li coinvolga tutti.
L’ordinanza che ammette il giuramento è notificata alla parte personalmente.
Nell’ordinanza ammissiva del giuramento vengono fissati il giorno e l’ora per raccoglierlo. La parte
deve prestare giuramento personalmente, e dopo aver giurato, prosegue leggendo la formula
predisposta dalla controparte. Se il giurante modifica la formula del giuramento, il giuramento si
considera non prestato, e ne segue la sua soccombenza. Se la parte non si presenta per giustificato
motivo, il giudice dispone come nell’interrogatorio formale: fissa una ulteriore udienza per il
giuramento, anche fuori dalla sede giudiziaria.
Nel nostro ord. esiste anche il giuramento suppletorio, che è deferito dal giudice. Il presupposto
del giuramento suppletorio è la semiplena probatio: prova semipiena, che quindi presuppone che i
fatti non siano pienamente provati, ma neppure sforniti di prova. Il giudice si trova quindi, nella
situazione di dover applicare la regola sull’onere della prova, che impone di ritenere non provato
un fatto che non è totalmente provato. Questo tipo di giuramento non può essere riferito. Perciò i
comportamenti possibili sono solo: o la parte, cui il giudice ha deferito il giuramento, giura e vince,
o non giura e perde.
Infine, c’è una sottospecie di giuramento suppletorio, che è il giuramento d’estimazione. Si
presuppone che la parte abbia preventivamente dimostrato il suo d. sulla cosa domandata; che
questa non possa essere consegnata e che sia insuscettibile di valutazione, ad es. perché è andata
distrutta.
Il giudice deve determinare il valore massimo, entro il quale egli sarà poi vincolato ad attribuire, a
colui che ha prestato il giuramento, la somma di denaro che la parte ha giurato corrispondere al
valore della cosa. Se la parte, giurando, indica un valore superiore a tale limite massimo, il giudice
non è vincolato oltre il limite massimo.

L’ISPEZIONE, L’ESPERIMENTO GIUDIZIALE, IL RENDICONTO


L’ispezione (258) può avere ad oggetto cose o persone, ed è tipicamente una prova diretta, perché
attraverso essa il giudice entra in contatto immediato con il fatto storico rilevante in causa.
Essendo una prova diretta, non ha senso chiedersi se è prova libera o legale. Secondo l’art. 118
cpc., l’ispezione:
- deve apparire indispensabile per conoscere i fatti di causa, quindi deve essere l’unico mezzo per
accertarli;
- non può essere disposta SE comporta gravi danni per la parte o per il terzo, o la violazione di un
segreto d’ufficio.
Questi limiti riguardano indubbiamente le ispezioni di persone, e normalmente non si applicano
alle ispezioni di cose, se non in casi marginali, in quanto queste normalmente non producono gravi
danni. Qualora l’ispezione di cose, comunque, produca un grave danno (es. l’ispezione di un
macchinario può portare alla rivelazione di un segreto industriale), torna applicabile l’art. 118 e
l’ispezione non è possibile.
L’ispezione è un mezzo di prova disponibile d’ufficio, per cui il giudice vi può ricorrere anche senza
l’istanza di parte. Il giudice deve ovviamente procedere personalmente all’ispezione, perché
altrimenti verrebbe meno la natura di prova diretta: tuttavia, nel caso di ispezione di persone, il
giudice può nominare un consulente tecnico perché vi proceda.
SE la parte rifiuta l’ispezione della propria persona o della propria cosa, il giudice può valutare tale
comportamento come argomento di prova, e quindi può ritenere esistente il fatto che si voleva
provare attraverso l’ispezione;
SE il terzo rifiuta l’ispezione, questi è soggetto ad una sanzione pecuniaria.
L’ESPERIMENTO GIUDIZIALE
L’esperimento giudiziale (261) non costituisce una prova diretta, ma una prova presuntiva, perché
il giudice non entra in contatto con il fatto storico rilevante, ma con la riproduzione di quel fatto; il
giudice, infatti, per accertare se un fatto si è verificato in un dato modo, può ordinare che si
proceda alla riproduzione del fatto stesso, facendone eventualmente eseguire la registrazione.
IL RENDIMENTO DEI CONTI
Il rendimento dei conti ha, per un verso, caratteristiche di mezzo istruttorio, e per un verso può
essere oggetto di una autonoma e separata domanda. L’obbligo di rendiconto è previsto da alcune
norme del c.c. e di altre leggi. Fra le ipotesi più significative si possono indicare l’obbligo di
rendiconto:
- del tutore che amministra interessi del minore;
- del condividente, al momento della divisione dei beni, di rendere il conto all’altro o agli altri
dell’amministrazione che ha fatto dei beni comuni;
- dell’amministratore del condominio, circa la gestione che ha effettuato;
- degli amministratori di società di persone;
- del custode del bene immobile sottoposto ad esecuzione;
- del curatore del fallimento.
L’obbligo di rendiconto è strettamente connesso con il compimento di attività “nell’interesse” o
“anche nell’interesse” di altri soggetti: se un soggetto compie attività nell’interesse di altri, è
necessario che costoro siano informati, da colui che ha gestito, dei fatti storici che hanno prodotto
una entrata o una uscita nell’amministrazione.
La FUNZIONE del rendiconto, dal punto di vista sostanziale, è quella di rendere possibile
all’interessato di far valere i diritti o di adempiere agli obblighi che nascono dall’attività compiuta.
L’obbligo di rendiconto non va confuso con la responsabilità per la gestione che è stata effettuata,
la quale sta al di fuori dell’obbligo di rendiconto: mentre, infatti, l’obbligo di rendiconto è sempre
uguale in tutte le ipotesi che lo prevedono (e consiste nel fornire l’informazione dei fatti storici che
sono accaduti), la responsabilità per la gestione è diversa a seconda del tipo di obbligo del gestore
(alcune gestioni comportano responsabilità maggiori di altre).
Il rendiconto può essere effettuato: in via principale, come oggetto di una autonoma domanda;
oppure, in via incidentale, come un procedimento istruttorio che si inserisce all’interno di un
processo che ha ad oggetto una situazione sostanziale diversa dall’obbligo di rendiconto.
In ogni caso può nascere controversia tra le parti circa la sussistenza dell’obbligo di rendiconto, in
quanto il chiamato a rendere il conto può contestarne la sussistenza: in tal caso, occorre
pregiudizialmente accertare se c’è obbligo di rendiconto.
SE, invece, l’obbligo di rendere il conto non è contestato, il passaggio alla fase di rendiconto dei
conti può avvenire con ordinanza del giudice istruttore (perché non c’è controversia da decidere).
Il rendiconto può essere disposto con sentenza, se c’è contestazione tra le parti sulla sussistenza
dell’obbligo di rendiconto, o con ordinanza se non c’è controversia.
IL PROCEDIMENTO
La parte obbligata deve depositare in cancelleria il conto (esposizione delle partite attive e
passive), con i documenti giustificativi, che provano le entrate e le uscite, almeno 5 gg. prima
dell’udienza fissata per la discussione del conto, in modo da dare la possibilità alle altre parti di
esaminare il conto e di verificarne la accettabilità.
Se la controparte manifesta la volontà di accettare il conto, il giudice emette un’ordinanza con la
quale ordina il pagamento delle eventuali somme dovute. Tale ordinanza non è impugnabile.
Se la controparte non intende accettare il conto, ha l’onere specifico ex art. 264 cpc. di specificare
le partite che intende contestare ed i motivi della propria contestazione. Su tale contestazione si
apre la discussione tra le parti.
Se, a seguito della discussione, le parti trovano un accordo, il giudice emette un’ordinanza non
impugnabile con cui eventualmente ordina il pagamento del residuo. Se non trovano un accordo, il
giudice decide con sentenza.
Per l’art. 266 cpc. del CONTO APPROVATO può essere chiesta la REVISIONE solo in caso di errore
materiale, ossia errore di calcolo; omissione, ossia quando una partita è stata omessa; falsità, ossia
quando una partita è falsa; duplicazione di partite, ossia quando la stessa partita è stata esposta
due volte.
La revisione può essere chiesta ove si alleghino degli elementi nuovi che valgono a farne
dimostrare la incompletezza o la falsità.
La norma parla della revisione del conto “che la parte ha approvato”, ma si ritiene che, per identità
di ratio, la stessa disciplina si applichi anche ai conti approvati con provvedimenti del giudice.

LA FASE DECISORIA
L’istruzione è una possibile, ma non necessaria, fase della causa. Il g.i., infatti:
- o rimette la causa in decisione nelle ipotesi previste dall’art. 187;
- o dispone l’assunzione dei mezzi di prova richiesti dalle parti o di quelli disponibili d’ufficio. Una
volta assunti i mezzi di prova (sia quelli richiesti dalle parti, sia quelli disposti d’ufficio), l’istruzione
probatoria è finita.
A questo punto, il g.i., esaurita l’istruzione, rimette la causa in decisione a norma dell’art. 189 cpc.:
la decisione della causa è di solito attribuita allo stesso g.i., tranne le ipotesi previste dall’art. 50-
bis cpc., in cui la decisione spetta al collegio.
La cerniera tra la fase di trattazione e quella decisoria è costituita dalla precisazione delle
conclusioni, prevista dall’art. 189 cpc.
Quando il g.i. rimette la causa al collegio a norma degli artt. 187 o 188 cpc., invita le parti a
precisare davanti a lui le conclusioni, ossia le richieste che esse fanno al collegio, le quali possono
avere ad oggetto le questioni più varie (istruttorie, di rito, di merito). Come minimo, le conclusioni
devono avere ad oggetto la situazione sostanziale della quale si chiede la tutela.
L’udienza di precisazione delle conclusioni è rilevante in più direzioni. Innanzitutto, è importante
per ciò che attiene ai limiti temporali di efficacia della sentenza: la sentenza di merito, qualunque
contenuto essa abbia, statuirà con riferimento alla situazione di fatto esistente al momento della
precisazione delle conclusioni. Solo i fatti successivi a tale udienza possono essere posti a
fondamento di una nuova domanda.
In secondo luogo, la precisazione delle conclusioni è rilevante per determinare la soccombenza
delle parti, che serve essenzialmente per stabilire la legittimazione ad impugnare. Per sapere se
una parte è soccombente e quindi è legittimata ad impugnare, occorre far riferimento non alle
varie domande, eccezioni, questioni che ha sollevato durante l’arco del processo, ma alla tutela
che ha chiesto al momento della precisazione delle conclusioni.
Con la precisazione delle conclusioni, le parti non possono effettuare nuove allegazioni, produrre
nuovi documenti e chiedere l’assunzione di nuovi mezzi di prova, perché queste attività devono
essere compiute, a pena di preclusione, nell’udienza di cui all’art. 183 cpc.
Le parti possono, però, modificare le conclusioni, quando ciò non comporta nuove allegazioni o
nuove richieste istruttorie (es. modificare la somma richiesta o il tipo di tutela richiesta).
Le parti devono riproporre al collegio tutte le questiono che il g.i. ha risolto con ordinanza, e che
non debbano essere affrontate di ufficio in sede decisoria, altrimenti il collegio non le può
riprendere in esame.
Non è obbligatorio che le parti modifichino o precisino le conclusioni prese in precedenza: se non
lo fanno, si intendono confermate le ultime conclusioni formulate.
Con l’udienza di precisazione delle conclusioni, LA CAUSA PASSA IN FASE DI DECISIONE.
Il g.i. si spoglia del potere sulla causa, che viene acquisito dal collegio, di fronte al quale si svolgono
le successive attività processuali, consistenti, anzitutto, nello scambio, entro il termine perentorio
di 60 giorni dalla precisazione delle conclusioni, delle comparse conclusionali, che costituiscono
l’illustrazione delle ragioni in fatto e in diritto di ciascuna delle parti .
Va da sé che le comparse conclusionali non possono modificare le conclusioni, ma possono
contenere liberamente nuovi profili di diritto, purché tale diversa impostazione in diritto non
presupponga l’allegazione in giudizio di fatti nuovi.
Le parti, dopo le comparse conclusionali, possono scambiarsi anche le memorie di replica alle
comparse conclusionali. Il collegio deve emettere la decisione entro 60 giorni dalla scadenza del
termine per il deposito delle memorie di replica. Se una delle parti lo chiede nella precisazione
delle conclusioni, e lo ribadisce entro il termine per il deposito delle memorie di replica, si fa luogo
alla discussione orale della causa (275 cpc.).
Nella fase di discussione si ha, anzitutto, la relazione che il g.i. fa delle questioni proposte, e che
debbono essere decise dal collegio. Dopodiché i difensori delle parti discutono oralmente la causa
di fronte al collegio.
La fase di deliberazione della sentenza (con o senza discussione orale) avviene nel segreto della
camera di consiglio, e di essa non risulta neppure traccia nel processo verbale. In pratica, i tre
giudici si riuniscono e discutono fra di loro la causa, senza la presenza né delle parti, né del
cancelliere, né di alcun altro soggetto.
La decisione avviene affrontando le questioni nell’ordine logico; viene presa a maggioranza dei
voti e, una volta raggiunta, viene steso il dispositivo della sentenza, che è in sostanza la statuizione
che il collegio emette. Anch’esso rimane non conosciuto, nel senso che nel processo di rito
ordinario non viene reso pubblico immediatamente (pertanto non ha alcuna efficacia né rilevanza
esterna).
A questo punto, è necessario stendere la motivazione della sentenza, e normalmente vi provvede
il g.i.: se però questo è andato in minoranza nella votazione, può accadere che la motivazione sia
affidata ad un altro componente il collegio (se, nell’intestazione della sentenza, si vede che giudice
relatore è stato Tizio, e giudice estensore è stato Caio, ciò significa che Tizio è andato in minoranza
e quindi la motivazione della sentenza è stata affidata ad un altro componente il collegio).
La motivazione della sentenza è depositata in cancelleria, se ce n’è bisogno viene dattiloscritta dal
personale ausiliario, dopodiché l’originale della sentenza è firmato dal presidente e dall’estensore:
il terzo giudice non firma. Se estensore è il presidente, firma solo lui.
Viene depositato l’originale così formato in cancelleria, il cancelliere vi appone la data, il timbro e
la propria firma: si ha così la pubblicazione della sentenza. Con ciò, la sentenza viene ad esistenza
ed è pubblica: chiunque, volendo, può prenderne cognizione e richiederne copia.
La fase decisoria di fronte al g.i. è sostanzialmente analoga, solo che, ovviamente, non vi è la
camera di consiglio e la sentenza è sottoscritta esclusivamente dal giudice che l’ha pronunciata.
Il g.i. può anche decidere la causa oralmente. In tal caso, sia la discussione della causa, sia la
pronuncia della sentenza, completa di motivazione e dispositivo, avviene in forma orale.
La sentenza, pronunciata in forma orale, è trascritta nel verbale del processo ed una copia del
verbale è inserita nella raccolta delle sentenze di quell’ufficio giudiziario.
La sentenza si intende pubblicata con la lettura, e da quel momento decorre il termine lungo per
l’impugnazione (non c’è comunicazione del cancelliere alle parti costituite dell’avvenuta
pubblicazione della sentenza).

LE ORDINANZE EMESSE IN SEDE DI DECISIONE


Vi sono alcuni provvedimenti che sono emessi, dal collegio o dal g.i., in sede decisoria.
ORDINANZA COLLEGIALE ISTRUTTORIA
Nelle ipotesi previste dall’art. 279 c.1, il giudice pronuncia un’ordinanza istruttoria senza
pronunciare sentenza, in quanto provvede unicamente sull’istruttoria della causa. Il provv. ex art.
279, I cpc., è un’ordinanza istruttoria a tutti gli effetti e l’art. 280 cpc. prevede che, con tale
ordinanza, il collegio deve fissare l’udienza di fronte al g.i. per la prosecuzione del processo: cioè
per l’assunzione del mezzo di prova che il collegio ha ammesso con la sua ordinanza istruttoria.
L’ordinanza del collegio non è modificabile né revocabile da parte del g.i., perché l’art. 177 c.2
stabilisce che “le ordinanze sono modificabili e revocabili dal giudice che le ha pronunciate”: essa
può essere pertanto modificata e revocata dal collegio stesso, quando la causa gli torna per la
decisione.
SE la decisione è monocratica, l’ordinanza ex art. 279 cpc. è emessa dallo stesso g.i., e quindi è da
lui modificabile e revocabile.
In conseguenza dell’ordinanza la causa torna nella fase di trattazione, e se si tratta di causa a
ordinanza collegiale, il g.i. è reinvestito di tutte le sue funzioni, e ciò rende necessaria una seconda
precisazione delle conclusioni.
RINNOVAZIONE DELLE PROVE
Quando ne ravvisa la necessità, perché è incerto circa la valutazione o il contenuto dei mezzi di
prova acquisiti dal g.i., il collegio, anche d’ufficio, può disporne la ripetizione davanti a sé.
In questo caso, però, la causa non torna in istruttoria, ma rimane in sede decisoria: restano
pertanto fermi gli effetti della precisazione delle conclusioni e non ci sarà quindi, una seconda
precisazione delle conclusioni dopo la rinnovazione della prova di fronte al collegio.
L’art. 281 cpc. si applica solo alla riassunzione di prove già assunte, non all’assunzione di prove
nuove, perché le prove nuove devono essere assunte in sede di trattazione: pertanto, se il collegio
ritiene necessario assumere prove nuove, deve rimettere la causa in istruttoria; se ritiene, invece,
di rinnovare l’assunzione di prove già assunte, trattiene la causa presso di sé, e la causa non torna
in trattazione, ma rimane in fase decisoria.
COMPETENZA
L’art. 279 cpc. stabilisce che il collegio pronuncia ordinanza “quando decide soltanto questioni di
competenza”, ordinanza che qui ha gli stessi effetti della sentenza.
QUESTIONI RILEVATE D’UFFICIO
Il giudice che vuole fondare la sua decisione su una questione rilevata d’ufficio, fino a quel
momento non segnalata alle parti (come invece sarebbe dovuto accadere ex art. 183, IV cpc.),
deve riservare la decisione e assegnare alle parti un termine per il deposito di memorie relative
alla questione indicata nell’ordinanza: ciascuna delle parti potrà quindi addurre argomenti per
convincere il giudice che la questione rilevata di ufficio debba essere decisa in un modo o in un
altro.
Una volta realizzato il contradditorio sulla questione rilevata di ufficio, il collegio pronuncerà
sentenza tenendo conto di quanto dedotto dalle parti.
Tuttavia, realizzato il contradditorio sulla questione rilevata d’ufficio, si può avere, invece che una
sentenza, la pronuncia di un’ordinanza collegiale, con conseguente rimessione della causa in
istruttoria. La parte potrà, dunque, nella sua memoria, allegare un fatto reso rilevante dalla
questione rilevata di ufficio ed effettuare la relativa attività istruttoria. In tal caso, il collegio non
potrà pronunciare sentenza, ma dovrà rimettere la causa in istruttoria per dare sfogo alle
deduzioni delle parti.
In caso di VIOLAZIONE, da parte del giudice, dell’art. 101 cpc., la sentenza è nulla, per cui potrà
essere impugnata invocando la nullità della stessa, ed il giudice dell’impugnazione dovrà
provvedere a sanare il vizio.
Quando le parti sottopongono al giudice solo argomenti per decidere la questione rilevata
d’ufficio, la sanatoria del vizio avviene nello stesso processo di impugnazione (es. se l’unica
questione da sottoporre al giudice dell’impugnazione riguarda la vessatorietà o meno della causa);
Quando invece occorre effettuare nuove allegazioni e nuove richieste istruttorie, queste potranno
essere effettuate in appello, ma non in Cassazione, la quale, non essendo in grado di assumere le
prove, non potrà che annullare/cassare la sentenza e rinviare/rimettere la causa al giudice a quo.

LA SENTENZA DEFINITIVA E NON DEFINITIVA


La DIFFERENZA sostanziale, tra la decisione in forma di sentenza e quella in forma di ordinanza, è
data dal fatto che:
- l’ORDINANZA non priva il giudice del potere di ritornare sopra quanto deciso: egli può (deve se le
parti glielo chiedono) ripensarci, modificare e revocare l’ordinanza, o più in generale, riesaminare
la questione già decisa senza bisogno di una revoca esplicita dell’ordinanza stessa.
- con la pronuncia della SENTENZA il giudice esaurisce il potere giurisdizionale (e quindi anche il
dovere) in ordine alla questione decisa. L’esaurimento del potere giurisdizionale, che consegue alla
pronuncia di una sentenza, assume significato in tre direzioni, che sono complementari ed
interagenti tra di loro:
a) il giudice non può modificare o revocare il provvedimento emesso;
b) Il giudice non può ridecidere ciò che ha già deciso;
c) se, nel processo che prosegue dinanzi a lui, si troverà ad affrontare questioni dipendenti da
quella già decisa, il giudice dovrà attenersi a ciò che ha accertato la sentenza precedentemente.
In conclusione, l’essersi pronunciato con sentenza comporta per il giudice un vincolo assoluto, dal
quale non può in nessun caso liberarsi.
La sentenza vincola in egual misura il giudice e le parti, MA, mentre il giudice è vincolato in modo
assoluto, perché non potrà in nessun caso liberarsi dagli effetti della sentenza, le parti possono
utilizzare i mezzi di impugnazione per contrastare la sentenza pronunciata. La spendita dei mezzi
di impugnazione costituisce un onere per le parti, perché sono l’unico strumento attraverso il
quale queste possono cercare di sottrarsi agli effetti della sentenza. N.B. Questo è un effetto della
sentenza che prescinde dalla formazione del giudicato, il quale si produce quando la sentenza non
è più soggetta a determinati mezzi di impugnazione, e quindi raggiunge una (relativa) stabilità.
La perdita del potere decisorio, derivante dalla pronuncia di una sentenza, secondo la giur. si
verifica anche quando il giudice ha pronunciato una sentenza inesistente, per cui non è possibile
né la rinnovazione della fase decisoria, né tanto meno la integrazione mediante il procedimento di
correzione degli errori materiali. Il giudice non può scegliere liberamente se adottare l’uno o l’altro
tipo di provvedimento, perché la scelta è fatta dal legislatore.
In caso di ERRORE NELLA FORMA DEL PROVVEDIMENTO, determinante è la forma prescritta dalla
legge, non quella che per errore il giudice abbia adottato in concreto.
La sentenza definitiva di rito è prevista dall’art. 279, II, n.1 (“il collegio pronuncia sentenza quando
definisce il giudizio decidendo questioni di giurisdizione”) e n.2, parte prima (“il collegio pronuncia
sentenza quando definisce il giudizio decidendo questioni pregiudiziali attinenti al processo”) cpc.
Qui, possiamo richiamare quanto detto a proposito delle questioni pregiudiziali, e cioè le questioni
attinenti alla giurisdizione, alla competenza o alle altre pregiudiziali di rito. Si tratta, quindi, di tutte
le questioni attinenti alla possibilità di pronunciare nel merito, in quanto riguardano la sussistenza
di presupposti processuali.
Se il giudice, esaminando una questione pregiudiziale, ritiene carente un presupposto processuale,
la pronuncia ha esclusivamente un contenuto di rito, visto che non si può scendere all’esame del
merito ed è una pronuncia definitiva.
I provv. che decidono soltanto questioni di competenza hanno la forma dell’ordinanza,
un’ordinanza però anomala, che ha il regime giuridico e gli effetti di una sentenza, alla quale
quindi può essere sotto tutti i profili equiparata.
La sentenza definitiva di merito è prevista dall’art. 279, II, n.2, parte seconda e n.3 cpc. Anche qui il
discorso è abbastanza semplice, perché possiamo richiamare quanto detto a proposito delle
questioni preliminari, e cioè le questioni attinenti a ciascun elemento della fattispecie del d.
dedotto in giudizio. È necessario chiarire il senso del n.3, che parla di definizione del giudizio con
decisione totale di merito, e quindi sembra distinguere la decisione totale del merito della
decisione del merito su questioni preliminari.
In realtà non c’è differenza tra definitiva su preliminare di merito e definitiva totale di merito,
perché anche la definitiva su preliminare di merito definisce totalmente il merito, disciplinando
esaustivamente la situazione, che è stata dedotta in giudizio.
Il n. 3 dell’art. 279 cpc. sembra distinguere la decisione “totale” del merito dalla decisione del
merito su questioni preliminari, ma, in realtà, la differenza non sussiste: la decisione è sempre
totale, anche quando avvenga su una questione preliminare, perché ha sempre ad oggetto la
negazione o l’affermazione del diritto dedotto in giudizio (il legislatore ha regolato separatamente
fenomeni sostanzialmente uguali per ragioni storiche, perché la dottrina maggioritaria faceva in
passato distinzione tra “merito centrale” e “merito preliminare”: oggi, invece, le questioni di
merito sono tutte equivalenti ai fini dell’art 187).
Si ha decisione di rito definitiva quando si dichiara non possibile la pronuncia di merito. Si ha
decisione di merito definitiva quando viene accolta o rigettata la domanda. Con la sentenza
definitiva il giudice adito esaurisce il suo compito giurisdizionale: essa, pertanto, chiude il processo
di fronte al giudice adito, non essendovi ulteriore attività da svolgere.
La SENTENZA NON DEFINITIVA DI RITO O DI MERITO si ha quando il giudice, “decidendo alcune
delle questioni di cui ai numeri 1, 2 e 3 (dell’art 279), non definisce il giudizio e impartisce distinti
provvedimenti per l’ulteriore istruzione della causa” (279 n. 4). La pronuncia di sentenze non
definitive di rito o di merito deve essere ricollegata alle questioni preliminari o pregiudiziali.
Sono questioni preliminari o pregiudiziali quelle che possono definire il giudizio.
La questione preliminare o pregiudiziale, per dar luogo ad una rimessione in decisione immediata,
senza il completamento dell’istruttoria, deve essere non solo astrattamente, ma anche
concretamente idonea a definire il giudizio.
Nel momento in cui, dunque, il g.i. stabilisce di non completare l’istruttoria, e di rimettere la causa
immediatamente in decisione, egli necessariamente effettua una prognosi sul modo con cui deve
essere decisa la questione pregiudiziale o preliminare. Se egli non fosse convinto che quella
questione deve essere decisa in modo tale da definire il giudizio, allora non rimetterebbe la causa
in decisione, ma completerebbe l’istruttoria. Ma questa prognosi, al momento della decisione, può
rivelarsi sbagliata.
Nasce così la sentenza non definitiva sulla giurisdizione. Il giudice, a questo punto, è costretto ad
emettere una sentenza di contenuto processuale, e tale sentenza è non definitiva perché,
dichiarandosi il giudice fornito di giurisdizione, ciò significa che occorre pronunciare anche sul
merito; non essendo però stata effettuata l’istruttoria sul merito, il giudice deve accoppiare alla
sentenza non definitiva sulla giurisdizione un’ordinanza di rimessione della causa in istruttoria,
perché si faccia l’istruttoria sul merito che è stata omessa.
L’emanazione di sentenze non definitive nasce sempre da un’erronea prognosi del g.i., il quale si è
sbagliato, ritenendo di essere incompetente, che mancasse la giurisdizione, che fosse carente
un’altra condizione per la pronuncia di merito. Oppure che il d. fosse prescritto, che il credito non
fosse scaduto, che vi fosse un’altra questione preliminare di merito fondata; e invece in sede
decisoria la questione preliminare è stata ritenuta infondata. Se il g.i. avesse ben valutato la
fondatezza della preliminare o della pregiudiziale, non avrebbe immediatamente rimesso in
discussione sulla questione preliminare o pregiudiziale, ma avrebbe istruito totalmente la causa.
Le sentenze non definitive hanno un oggetto particolare che non coincide con l’oggetto della
domanda. Non si può chiedere, come unico oggetto della domanda, la tutela che impartisce una
sentenza non definitiva. La domanda ha come contenuto minimo necessario la richiesta di tutela
giurisdizionale per una situazione sostanziale, e lo stesso vale anche per le sentenze non definitive
di merito.
La sentenza non definitiva ha quindi un oggetto patologico, dato che la sua portata precettiva è
sotto il livello minimo dell’oggetto di una domanda giudiziale. Pertanto, a causa di erronee
valutazioni del g.i., si arriva ad una sentenza avente un contenuto anomalo, che non esaurisce la
domanda giudiziale, e pertanto non definisce il processo.
Ben diversa è la posizione delle parti in ordine, rispettivamente, alle sentenze definitive e a quelle
non definitive. La SENTENZA DEFINITIVA CHIUDE IL PROCESSO di fronte al giudice adito, dà o
rifiuta la tutela giurisdizionale richiesta e vede una parte vittoriosa ed una soccombente (o una
soccombenza parziale reciproca): contro la sentenza definitiva sono esperibili i mezzi di
impugnazione, nei modi e nei termini che l’ord. prevede.
La SENTENZA NON DEFINITIVA, invece, NON CHIUDE IL PROCESSO di fronte al giudice: esse, infatti,
sono sempre accoppiate ad un’ordinanza che rimette la causa in istruttoria. La sentenza non
definitiva, quindi, non determina una soccombenza in senso proprio, ma una soccombenza
meramente teorica, che ha ad oggetto la sola questione pregiudiziale o preliminare decisa. Nulla
impedisce che chi ha avuto torto sulla non definitiva, possa poi avere ragione sulla definitiva in
modo pieno: infatti, la definitiva non modifica/revoca gli effetti negativi della non definitiva
(perché il giudice non può riesaminare le questioni che ha già deciso con sentenza), ma li assorbe.
La pronuncia di rigetto della domanda nel merito elimina in misura totale, per il convenuto,
l’effetto negativo prodotto dalla sentenza non definitiva e lo stesso discorso vale per le non
definitive di rito.
Con la definitiva di merito il giudice non riesamina la questione della giurisdizione; anzi, tiene per
fermo di avere giurisdizione, e rigetta nel merito la domanda. L’astratta soccombenza del
convenuto sulla sentenza non definitiva di rito è assorbita dalla portata precettiva della sentenza
definitiva, la quale rende irrilevanti gli effetti negativi prodotti, nella sfera del convenuto,
dall’emanazione della sentenza non definitiva a lui sfavorevole. La soccombenza sulla non
definitiva non dice nulla di irrimediabile perché il soccombente ha perso una battaglia, ma può
sempre vincere la guerra.
Proprio per questo, il soccombente sulla non definitiva ha la scelta fra l’impugnazione immediata
della stessa e la riserva di decidere, quando sarà emessa la sentenza definitiva, se impugnare o
meno la non definitiva.
Proprio per questo, il soccombente sulla non definitiva ha la scelta fra 3 alternative:
A) Se il soccombente sulla non definitiva decide di appellarla immediatamente, possono accadere
2 cose:
1) proseguono in contemporanea due processi che hanno lo stesso oggetto, ma due diversi ambiti
di cognizione: nel processo di appello si conosce solo della questione che ha dato luogo alla non
definitiva (la prescrizione, la giurisdizione, etc.); nel processo di 1° grado si conosce di tutte le altre
questioni diverse da quella decisa con la sentenza non definitiva. Gli esiti di tali processi vanno
però fra loro coordinati, perché la pronuncia che emette il giudice di appello ha potenzialmente lo
stesso oggetto della sentenza definitiva, emessa dal giudice di primo grado. Ambedue le sentenze
decidono del d., oggetto del processo, sia pure esaminando questioni differenti;
2) la duplicazione dei processi può essere evitata sospendendo l’ulteriore corso del processo di
primo grado. Una volta che il giudice di appello si sia pronunciato, se la sentenza non definitiva è
confermata, ripartirà l’istruttoria di primo grado sulle ulteriori questioni, diverse da quelle già
decise. Se, al contrario, la sentenza non definitiva è riformata, il processo di primo grado non è più
ripreso, in quanto esso diviene inutile;
B) Se il soccombente sulla non definitiva omette ogni attività, la sentenza passa in giudicato, con la
conseguenza che la questione, decisa con la sentenza non definitiva, non può essere riesaminata
né dal giudice che ha emesso la sentenza né in sede di impugnazione.
C) La terza possibilità che si offre al soccombente è di proporre riserva di impugnazione (termine
non esatto: nel nostro ord. esiste solo la riserva di appello). Per quanto riguarda il ricorso in
cassazione, l’art. 360, III cpc. prevede espressamente che la sentenza non definitiva non è
immediatamente ricorribile in cassazione; il ricorso avverso tale sentenza può essere proposto,
senza necessità di riserva, quando venga emessa una sentenza definitiva.
Con riferimento al regolamento di competenza, la parte che è rimasta soccombente rispetto ad
una pronuncia di sola competenza ha due alternative: o impugnarla immediatamente con il
regolamento di competenza o non impugnarla affatto e farla passare in giudicato.
L’istituto della riserva di appello è regolato dall’art. 340 cpc., il quale prevede che, contro la
sentenza di cui all’art. 279 n.4 cpc. (sentenza non definitiva) e quella prevista dall’art. 278 cpc.
(sentenza di condanna generica), l’appello può essere differito (cioè la parte può riservarsi di
proporre appello), purché la riserva sia effettuata, a pena di decadenza, nel termine per appellare,
e in ogni caso, non oltre la prima udienza dinanzi al g.i. successiva alla comunicazione della
sentenza stessa.
Se l’udienza di prosecuzione del processo si svolge dopo che è scaduto il termine per appellare, la
riserva deve essere fatta nel termine per appellare, quindi nel termine più breve. Se, invece,
l’udienza si svolge prima della scadenza del termine per appellare, la riserva deve essere fatta
entro tale udienza.
La riserva si scioglie (art. 340, II cpc.) quando in quel processo venga impugnata una successiva
sentenza, vuoi che questa sia, come normalmente accadrà, la definitiva, vuoi che venga emessa
un’altra non definitiva che sia impugnata. Quindi, alla prima sentenza che viene impugnata, deve
essere impugnata anche la sentenza per la quale è stata fatta riserva, altrimenti quest’ultima passa
in giudicato.
Se contro una sentenza non definitiva qualcuno ha fatto riserva e altri ha impugnato, la riserva non
può mantenersi e bisogna che sia sciolta immediatamente (art. 340, III cpc.)
L’art. 129, III disp. Att. Cpc. prevede che, se il processo si estingue, la sentenza di merito contro la
quale fu fatta la riserva acquista efficacia di sentenza definitiva dal gg. in cui il provv. che
pronuncia l’estinzione del processo diventa definitivo. Da questo momento comincia a decorrere il
termine per impugnare la sentenza non definitiva in relazione alla quale sia stata fatta la riserva;
termine che è di 30 gg se la non definitiva è stata notificata, o di 6 mesi se non è stata notificata.
La figura della sentenza non definitiva costituisce una libera scelta del legislatore che si basa sul
fatto che, poiché si è svolta una fase decisoria, mettiamola a frutto e utilizziamola per porre un
punto fermo, attraverso un atto con effetti decisori, come la sentenza.
Per quanto riguarda la sentenza non definitiva ricorribile per cassazione, l’art. 360, III cpc.
stabilisce che il ricorso per cassazione non è proponibile avverso una sentenza non definitiva, la
quale può essere impugnata per cassazione insieme alla sentenza definitiva, senza necessità che
sia effettuata la relativa riserva.
Il legislatore ammette l’appello ma non ammette l’impugnazione immediata in cassazione delle
sentenze non definitive, e ciò al fine di ridurre il carico di lavoro della Corte di cassazione.

LA SENTENZA DI CONDANNA GENERICA


L’art. 278 cpc. disciplina la sentenza di condanna generica e ne individua il contenuto,
distinguendo:
- la sussistenza del diritto (an debeatur)
- dalla quantità della prestazione dovuta (quantum debeatur).
Per i diritti lato sensu risarcitori, si tratta di individuare dapprima se il diritto esiste e chi sia
l’obbligato, e poi quale sia la quantità di danno che deve essere risarcita.
L’AN E IL QUANTUM POSSONO ESSERE DEDOTTI IN GIUDIZIO IN MANIERA DIVERSA: è infatti
possibile, per comune opinione giurisprudenziale e dottrinale, proporre già fin dall’inizio una
DOMANDA GIUDIZIALE LIMITATA ALL’AN, riservando la quantificazione, in caso di esito favorevole
della controversia, ad un processo successivo.
In tal caso, il giudice accerta, con sentenza definitiva, solo la esistenza del diritto. Per la
quantificazione occorre instaurare un altro processo.
Ovviamente, per poter decidere di una domanda limitata all’an è necessario il consenso (o meglio,
il mancato dissenso) del convenuto. Inoltre, a questa ipotesi non si applica il meccanismo della
riserva di impugnazione, in quanto la sentenza sull’an decide di tutto quanto l’oggetto del
processo, ed è quindi una sentenza definitiva.
La SENTENZA DI CONDANNA GENERICA si ha, invece, quando la domanda è stata proposta con
riferimento all’intera situazione sostanziale, ricomprendendo cioè sia l’an che il quantum. Anche in
questo caso si può arrivare ad una SCISSIONE DELLA PRONUNCIA sull’an da quella sul quantum,
però, in tal caso, è necessario ex art. 278 cpc. che vi sia un’istanza di parte e che l’esistenza del
diritto sia certa, ma occorra ancora effettuare attività istruttoria per la quantificazione della
prestazione. In tal caso, il giudice può emettere una sentenza di condanna generica, disponendo
con ordinanza che il processo prosegua per la liquidazione: la sentenza di condanna generica è
quindi una sentenza non definitiva.
I presupposti per la pronuncia di una condanna generica sono:
- nel processo si deve essere acquisita sufficiente certezza sull’esistenza del diritto, ma si deve
ancora effettuare attività istruttoria per la quantificazione della prestazione;
- la parte che ha fatto valere il diritto ne deve fare richiesta;
- la controparte non deve opporsi alla richiesta.
L’OGGETTO della sentenza di condanna generica è l’accertamento di un fatto potenzialmente
produttivo di conseguenze dannose e della imputabilità di questo fatto. Rimangono, invece,
affidate al giudizio sul quantum (e quindi impregiudicate): le questioni relative all’esistenza e
all’ammontare del danno, le questioni relative al nesso di causalità tra il fatto potenzialmente
produttivo del danno e il danno stesso.
Rispetto ad esse, la sentenza sull’an non produce alcuna preclusione.
La sentenza di condanna generica ha il CONTENUTO di una sentenza di mero accertamento, ma, a
certi EFFETTI, è equiparata alle sentenze di condanna. Essa non è sufficiente per instaurare una
esecuzione forzata, perché manca la quantificazione (per procedere ad esecuzione forzata, è
necessario che il diritto sia liquido): da tale punto di vista, la sentenza di condanna generica non è
una condanna vera e propria.
Sotto due profili è invece assimilata ad una sentenza di condanna:
1) La sentenza di condanna generica è titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale sui beni del
debitore, per l’ammontare che determina l’attore stesso sotto la sua responsabilità (2818 c.c.). SE
l’attore esagera e iscrive ipoteca per una somma maggiore di quella che poi risulterà dovuta, sarà
responsabile per i danni provocati dall’aver iscritto un’ipoteca troppo alta.
2) Le prescrizioni più brevi di quella decennale, si trasformano in prescrizione decennale quando i
diritti, che si prescrivono in termini più brevi, sono oggetto di sentenza di condanna.
Una volta emessa la sentenza (non definitiva) di condanna generica, il processo prosegue per la
quantificazione, se la domanda coinvolge sia l’an che il quantum.
La norma sulla riserva di appello (340 cpc.) fa riferimento anche alla sentenza di condanna
generica di cui all’art. 278 cpc.: essa, infatti, rientra nella logica delle sentenze non definitive,
perché chi è soccombente sulla condanna generica, potrebbe poi essere vittorioso sulla sentenza
di liquidazione. Il convenuto, che è vittorioso sulla definitiva, potrebbe vedere neutralizzato dalla
sentenza definitiva il pregiudizio che riceve dalla sentenza di condanna generica.
Alla sentenza di condanna generica si applica la disciplina delle sentenze non definitive: riserva,
impugnazione immediata e passaggio in giudicato; in caso di impugnazione immediata,
biforcazione del processo, sospensione del processo sul quantum o contemporanea prosecuzione
dei due processi, etc.
La sentenza di condanna generica è suscettibile di ricorso immediato in cassazione, o in
alternativa, di riserva. La riserva di ricorso in cassazione è disciplinata dall’art. 361 cpc. il quale
contiene la stessa disposizione dell’art. 340 cpc. Sia la riserva di appello che la riserva di ricorso in
cassazione possono essere fatte, all’udienza di prosecuzione della causa, con dichiarazione orale
da riportare nel verbale di causa o con dichiarazione scritta su foglio separato da allegare al
verbale di causa; oppure con atto notificato ai procuratori delle altre parti costituite: l’avvocato del
soccombente notifica la riserva agli avvocati delle altre parti.
Quando il giudice abbia appurato che, in ordine al quantum, nonostante ci sia bisogno di attività
istruttoria per completare la quantificazione, esiste già la prova per una certa quantità, egli può
emettere la provvisionale.
LA SENTENZA IN CASO DI PROCESSO CON CUMULO OGGETTIVO
Se sono state proposte più domande, il processo ha una pluralità di oggetti. Il giudice può decidere
con un’unica sentenza tutte quante le domande proposte (277 cpc.). Tuttavia, se alcune delle
cause sono mature per la decisione, mentre le altre no perché devono ancora essere istruite, si
può giungere alla decisione di alcune soltanto delle domande proposte.
La SEPARAZIONE DELLE CAUSE ha luogo in due ipotesi diverse:
- PER INIZIATIVA DEL GIUDICE ex art. 279 n. 5 cpc.: il collegio dispone la separazione delle cause
prima ancora di deciderle. In tal caso, si ha un esplicito, o implicito (es. perché il giudice pronuncia
sulle spese) provvedimento di separazione delle cause, a cui segue la decisione di quelle mature e
la permanenza in istruttoria di quelle non mature. Tale provvedimento è logicamente anteriore
alla decisione delle cause; il giudice prima dispone la separazione, e poi decide alcune delle cause.
- SU ISTANZA DI PARTE ex art 277 comma 2. In tal caso, il giudice deve riscontrare che la
definizione immediata di alcune domande è di interesse apprezzabile per la parte che l’ha
richiesta: se riscontra tale interesse, il giudice decide alcune domande e per le altre rimette in
istruttoria, SENZA un provvedimento di separazione.
Una fattispecie simile alle precedenti è prevista dall’art. 709-bis c.p.c. per la separazione e dall’art
4 della L. 898/1970 per il divorzio. Nel processo di separazione o di divorzio si possono cumulare,
alla domanda principale di separazione o divorzio, alcune domande collaterali di natura economica
e non economica (addebito, affidamento dei figli minori, determinazione dell’assegno, etc.). Se la
domanda principale di separazione o divorzio è pronta per essere decisa, il giudice deve
pronunciare immediatamente la separazione o divorzio, e trattenere in istruttoria le domande
accessorie.
Quando si ha separazione, le sentenze emesse sono definitive, perché la separazione comporta la
creazione di tanti processi quanti sono i gruppi di cause separate: rispetto alle cause che vengono
decise, è chiaro che il processo finisce.
L’effetto del provv. di separazione è di creare tanti processi quanti sono i gruppi di cause separate.
In sostanza, in sede decisoria, si opera quella separazione che già poteva essere fatta in sede
istruttoria, e infatti l’art. 279 n. 5, cpc. richiama gli artt. 103 e 104 cpc., ed afferma espressamente
che i poteri, esercitati dal collegio in sede decisoria, sono gli stessi che tali norme attribuiscono al
g.i. Il richiamo a queste norme consente di circoscrivere il fenomeno ai soli casi nei quali il cumulo
di cause può essere sciolto.
Proprio perché la sentenza è definitiva, rispetto ad essa NON trova applicazione la tecnica della
riserva di impugnazione: o si impugna subito, o la sentenza passa in giudicato.
Il problema è più delicato per quanto riguarda l’art. 277 cpc. Le sentenze previste da tale norma
non sono né definitive né non definitive, ma sono comunemente chiamate SENTENZE
PARZIALMENTE DEFINITIVE.
La sentenza è “definitiva” perché esaurisce in maniera completa la richiesta di tutela relativa ad
una domanda, per cui una successiva sentenza, relativa ad una diversa domanda, non è in grado si
assorbirne la portata precettiva, come invece accade per le sentenze non definitive.
Invece, nella sentenza parzialmente definitiva la situazione è ben diversa. Il pregiudizio che arreca
la sentenza parzialmente definitiva è tale per cui in nessun modo può essere rimosso dalla
pronuncia definitiva, che statuisce su di una differente situazione sostanziale; e se anche la parte,
soccombente sulla parzialmente definitiva, è vittoriosa sulla definitiva, ci non toglie valore alle
risultanze della prima pronuncia.
LE SENTENZE PARZIALMENTE DEFINITIVE SONO SUSCETTIBILI, oltre che di impugnazione
immediata o di passaggio in giudicato, ANCHE DI RISERVA di appello o ricorso per cassazione in
attesa della pronuncia definitiva?
Sicuramente, per queste sentenze non sussiste la stessa ratio che sta alla base della riserva di
impugnazione per le sentenze non definitive (o per quelle di condanna generica), perché è inutile
aspettare una sentenza successiva che, qualunque contenuto abbia, non metterà mai nel nulla la
portata precettiva della parzialmente definitiva. Secondo una PRIMA OPINIONE la riserva di
impugnazione non è possibile.
TUTTAVIA, se, da un punto di vista giuridico, la pronuncia definitiva non è idonea ad assorbire gli
effetti della parzialmente definitiva, tuttavia, nell’economia del processo cumulato, la parte può
valutare la decisione della controversia nella sua globalità, e può accontentarsi dell’esito
complessivo della lite, in quanto su una domanda è rimasta soccombente ma su un’altra domanda
è rimasta vittoriosa.
Trattando delle impugnazioni, l’impugnazione incidentale relativa ad una domanda diversa da
quella oggetto dell’impugnazione principale, può essere proposta anche quando vi sia
acquiescenza, o siano già decorsi i termini per impugnare in via principale il capo relativo a tale
domanda. Si parla in tal caso di impugnazione incidentale tardiva.

GLI EFFETTI DELLA SENTENZA


Tradizionalmente, si tripartiscono gli effetti della sentenza in EFFETTI DI ACCERTAMENTO,
COSTITUTIVI ED ESECUTIVI, e si distinguono gli effetti della sentenza di accertamento e costitutiva
da quelli della sentenza di condanna. In particolare, si distingue tra:
- Esecutività in senso lato, che è l’efficacia della pronuncia in genere;
- Esecutività in senso proprio, che è l’efficacia della pronuncia di condanna.
Le sentenze di condanna sono sempre immediatamente efficaci, in qualunque grado siano
emesse. Si controverte, invece, dal momento in cui divengono efficaci le sentenze di accertamento
e costitutive: l’opinione prevalente ritiene che tali sentenze divengono efficaci quando passano in
giudicato formale; un’opinione minoritaria ritiene che siano immediatamente efficaci, fin dal
momento in cui sono state pronunciate.
L’effetto proprio della sentenza di merito consiste nell’individuare le regole di condotta che
disciplinano i comportamenti di due o più soggetti, con riferimento ad un bene della vita
giuridicamente protetto. In ciò si esplica la funzione giurisdizionale dichiarativa, e sotto questo
profilo, la sentenza di condanna non differisce dagli altri tipi di sentenza, poiché anch’essa detta
regole di comportamento: il fatto che essa abbia efficacia esecutiva, nulla dice in ordine ai suoi
effetti dichiarativi.
Da un punto di vista generale, si dovrebbe concludere che una sentenza, purché valida, è
vincolante dal momento della sua pubblicazione (quando si perfeziona il suo iter formativo).
Senonché, il sistema istituisce degli strumenti (i mezzi di impugnazione), che le parti possono
utilizzare, in un termine prefissato, per ottenere una modificazione della sentenza: infatti, le
uniche regole di condotta che vincolano le parti, una volta concluso il processo con la formazione
del giudicato, sono quelle contenute nell’ultima sentenza pronunciata.
L’efficacia che la sentenza acquista al momento della sua pubblicazione è quindi evanescente, se e
finché quella pronuncia è impugnabile.
Finché la sentenza non è passata in giudicato, non si può dire che le regole di condotta in esse
contenute sono veramente vincolanti per le parti, perché vi è sempre la possibilità che, attraverso
le impugnazioni ordinarie, si giunga ad un risultato diverso.
Per questa ragione, l’art. 2909 c.c. afferma che l’accertamento, il quale fa stato fra le parti, gli
eredi e gli aventi causa, proviene dalla SENTENZA PASSATA IN GIUDICATO.
Per quanto riguarda l’efficacia della sentenza rispetto ai comportamenti antecedenti ad essa, la
regola è che la sentenza ha efficacia retroattiva, quantomeno fino al momento della domanda: a
ciò si fa ECCEZIONE solo per alcune sentenze, incidenti sugli status, che non hanno efficacia
retroattiva (es. la sentenza di divorzio).
Un’ulteriore questione riguarda il regime della esecutività di una pronuncia di condanna
consequenziale ad una pronuncia di mero accertamento o costitutiva. Se, infatti, si ritiene che
queste ultime divengano efficaci solo quando passano in giudicato, ci si chiede come possa avere
efficacia esecutiva una pronuncia di condanna, che è dipendente da una pronuncia non ancora
efficace.
La DOTRINA PIÙ ANTICA ritiene che, se la pronuncia di accertamento o costitutiva diviene efficace
solo al momento del passaggio in giudicato, una pronuncia condannatoria consequenziale a quella
di accertamento o costitutiva può avere effetti solo dopo il passaggio in giudicato della pronuncia
di quest’ultima.
La DOTTRINA PIÙ RECENTE ha però sostenuto che non vi è alcun condizionamento tra le due
pronunce, perché non esiste una norma che consenta di distinguere tra pronunce condannatorie
pure e pronunce condannatorie consequenziali a domande costitutive o di mero accertamento.
Non è più rilevante sapere quando acquista efficacia la sentenza di mero accertamento o
costitutiva, perché la sentenza di condanna, dipendente da un capo pregiudiziale di mero
accertamento o costitutivo, è immediatamente efficace ex artt. 282 e 337 cpc.

LA CORREZIONE DELLA SENTENZA


La modificazione della sentenza di primo grado di solito deve essere ottenuta attraverso i mezzi di
impugnazione. Tuttavia, non sempre è necessario utilizzare i mezzi di impugnazione per giungere
ad una modificazione della pronuncia emessa. In alcuni casi, infatti, è esperibile il procedimento di
correzione di cui agli artt. 287 ss. Cpc., il quale trova la sua ragione d’essere nella distinzione tra:
- errori di giudizio, cioè errori nella formazione della volontà del giudice, per i quali debbono
essere esperiti i mezzi di impugnazione;
- errori nella manifestazione della volontà del giudice, per i quali è esperibile il procedimento di
correzione.
I PROVVEDIMENTI SUSCETTIBILI DI CORREZIONE sono: anzitutto le sentenze, anche quando sia
pendente il giudizio di appello. Sono suscettibili di correzione anche le ordinanze non revocabili in
quanto, se l’ordinanza è revocabile, l’errore può essere fatto valere attraverso l’istanza di revoca.
La correzione, secondo l’art. 287 cpc., è possibile nelle ipotesi di: omissioni, errori materiali ed
errori di calcolo. Queste ipotesi integrano quell’errore nella manifestazione della volontà, che
costituisce il presupposto dell’istituto. L’errore nella manifestazione della volontà, che deve essere
ricavabile dagli stessi atti del processo, si colloca nella esteriorizzazione di una volontà che
inequivocabilmente si è formata in maniera corretta e che soltanto si è espressa in maniera errata.
Di fatto la correzione della sentenza è utilizzata soprattutto per la mancata, incompleta o erronea
indicazione delle parti o dei beni oggetti della controversia, quando si debba procedere ad
esecuzione forzata, oppure all’iscrizione o trascrizione dell’atto, o più in generale alla pubblicità
dello stesso, perché ovviamente, dovendo essa operare nei confronti dei terzi, quello che non è
indicato nell’atto reso pubblico non ha valore rispetto ai terzi; e quindi è necessario ricorrere al
procedimento di correzione.
Il PROCEDIMENTO DI CORREZIONE si svolge in modo semplice.
→ SE le parti sono d’accordo, possono chiederla con ricorso congiunto e il giudice provvede con
decreto.
→ SE, invece, la correzione non è chiesta da tutte le parti, allora bisogna instaurare il
contraddittorio con le parti che non hanno fatto la richiesta; nel loro contraddittorio, il giudice
provvede con ordinanza, il cui contenuto è annotato sull’originale della sentenza.
La sentenza, esclusivamente per ciò che attiene alle parti corrette, è impugnabile con i mezzi
spendibili contro di essa (appello se è appellabile; ricorso per cassazione se si tratta di sentenza di
appello o in unico grado). La parte che non è d’accordo con la correzione impugna non il provv. di
correzione, ma la sentenza, esclusivamente però con riferimento alle modificazioni introdotte dal
provv. stesso.
Ciò conferma che l’ordinanza di correzione non è un provv. a sé stante, ma è un provv. che ha
l’effetto di modificare la sentenza a cui si riferisce.

LA CONTUMACIA E L’ASSENZA
Può essere che una o più parti non si presentino nel processo: abbiamo così la CONTUMACIA (290
ss.), che può definirsi come MANCATA COSTITUZIONE di una parte. La COSTITUZIONE in giudizio è
l’attività con cui una parte si presenta in giudizio, ed acquisisce la concreta possibilità di compiere
gli atti processuali.
La contumacia presuppone la avvenuta acquisizione della qualità di parte: solo chi ha la qualità di
parte può costituirsi in giudizio. Chi non ha la qualità di parte non può essere contumace (es. i
terzi, che possono intervenire nel processo, non sono contumaci per definizione. Però, quando
vengono chiamati a partecipare a processo, divengono contumaci se non si costituiscono).
La qualità di parte si acquisisce con la notificazione della citazione, e questo vale sia per l’attore
che per il convenuto: più in generale, occorre aver effettuato o essere destinatari della
notificazione di un atto introduttivo o di un atto di chiamata in causa (per quanto riguarda i terzi).
La qualità di parte individua però tre fenomeni distinti:
a) la parte in senso sostanziale: il titolare della situazione giuridica dedotta in giudizio;
b) la parte in senso processuale: il soggetto destinatario degli effetti degli atti processuali;
c) la parte in senso formale: colui che può compiere atti nel processo, essendo o meno
destinatario degli effetti di questi atti.
La distinzione è importante perché la contumacia è dichiarata rispetto alla parte in senso
processuale, ma dipende da un comportamento della parte in senso formale. Ciò discende dalla
stessa nozione di costituzione: con la costituzione la parte si presenta di fronte al giudice e
manifesta la volontà di volersi difendere attivamente.
L’instaurazione del contraddittorio e la costituzione sono due fenomeni essenzialmente diversi:
- l’instaurazione del contraddittorio è finalizzata all’assunzione della qualità di parte e viene
logicamente prima della costituzione, perché realizza l’astratta possibilità di difesa, mettendo il
sogg. evocato in giudizio in grado di difendersi;
- la costituzione è la concreta realizzazione della difesa: il soggetto, messo in grado di difendersi
attraverso l’instaurazione del contraddittorio e attraverso la susseguente assunzione della qualità
di parte, decide di utilizzare in concreto quei poteri che l’ord. prevede in astratto a favore di colui
che è parte del processo.
Dalla contumacia va distinta l’ASSENZA, che può definirsi come MANCATA PARTECIPAZIONE al
processo: assente è colui che, essendosi costituito, non partecipa ad un’attività processuale.
L’assenza presuppone l’avvenuta costituzione della parte (che esclude la contumacia).
La distinzione tra contumacia e assenza è importante perché, una volta che la parte si è costituita,
non si applicano più le norme del procedimento in contumacia, ma vige un principio diverso: la
parte costituita è considerata presente a tutte le attività che vengono effettuate. Infatti, l’art. 176,
II cpc. stabilisce che “le ordinanze pronunciate in udienza si ritengono conosciute dalle parti
presenti e da quelle che dovevano comparirvi”.
COME VIENE VALUTATA LA CONTUMACIA NELL’ORDINAMENTO?
Anzitutto, la contumacia non rileva ai fini della possibilità di emettere pronunce di merito, quindi
la costituzione delle parti non integra un presupposto processuale. Non è necessario, per poter
emettere una pronuncia di merito, che tutte le parti si costituiscano: è sufficiente che il
contraddittorio sia instaurato.
La contumacia non incide sul merito della decisione, come invece accade in altri ordinamenti.
Nel nostro sistema, la contumacia non comporta l’accoglimento della domanda: il giudice accoglie
la domanda se gli risulta integrata e provata la fattispecie costitutiva ed assente ogni fatto
modificativo, impeditivo o estintivo; rigetta, invece, la domanda se gli risulta o non integrata la
fattispecie costitutiva o presente un fatto modificativo, impeditivo o estintivo. Nel nostro ord., la
contumacia costituisce una ficta litis contestatio.
Certamente, la parte contumace, per definizione, non si difende attivamente, e quindi è più
improbabile che esca vincitrice dalla controversia. Ma non è escluso che la parte contumace possa
aver ragione.
LA CONTUMACIA NON È VALUTATA NEGATIVAMENTE, tranne le ipotesi di inattività ricollegate a
singoli istituti, come la mancata risposta all’interrogatorio libero, all’interrogatorio formale, o la
mancata prestazione del giuramento. Inoltre, la parte contumace può presentarsi a rendere
interrogatorio formale o a prestare giuramento, senza bisogno di costituirsi, e quindi di acquistare
la qualità di parte costituita.
La disciplina speciale della contumacia è rivolta a favore del contumace, il quale si trova in una
posizione più favorevole di quella in cui si troverebbe se fosse costituito.
Peraltro, rispetto a questa impostazione del legislatore del 1942:
- la disciplina derogatoria a favore del contumace si è ulteriormente accentuata, in modo eccessivo
e non giustificabile;
- la rigida applicazione da parte della giurisprudenza del principio per cui la contumacia costituisce
una ficta litis contestatio, ha condotto a risultati a dir poco assurdi.
La dottrina più recente si è quindi chiesta quale mai sia il motivo che giustifica un trattamento di
favore del contumace, e se non sia più opportuna una disciplina che dia piuttosto rilievo al fatto
che, non costituendosi, la parte manifesta il suo disinteresse per il processo.
ALTERNATIVE POSSIBILI in ordine all’assenza e alla contumacia delle parti:
1. CONTUMACIA DI TUTTE LE PARTI: se né attore né convenuto si costituiscono in giudizio, il
giudice non viene a conoscenza del processo: infatti, l’atto con cui l’ufficio giudiziario viene
portato a conoscenza della causa è l’iscrizione a ruolo, per effettuare la quale occorre che la parte,
che la effettua, si costituisca in giudizio. Se non c’è iscrizione a ruolo, la causa rimane quiescente
per 3 mesi, che decorrono dal termine ultimo di costituzione del convenuto, quindi dal ventesimo
giorno antecedente l’udienza indicata ella citazione. Entro questi tre mesi la causa può essere
riassunta: la riassunzione, in quanto atto di mero impulso processuale (e non domanda) può
essere compiuta da qualsiasi parte del processo, e non solo dall’attore.
SE il processo NON è tempestivamente riassunto, si estingue. SE il processo è riassunto, esso
prosegue normalmente, e si considera pendente, a tutti gli effetti, fin dalla proposizione della
domanda introduttiva (la quale conserva quindi i suoi effetti sostanziali e processuali).
2. ASSENZA DI TUTTE LE PARTI
Se le parti sono entrambe costituite, ma nessuna compare di fronte al giudice nella 1^ udienza: il
giudice deve fissare un’altra udienza, e la cancelleria comunica la data della nuova udienza ai
difensori delle parti costituite. SE anche a tale udienza le parti sono assenti, il giudice dispone la
cancellazione della causa dal ruolo e dichiara l’estinzione del processo.
3. ASSENZA DELL’ATTORE
Se tutte e due le parti sono costituite, ma l’attore, in 1^ udienza, è assente, mentre è presente il
convenuto, il convenuto può tenere due comportamenti: tacere o chiedere che si proceda in
assenza dell’attore.
SE chiede che si proceda in assenza dell’attore, non si pone alcun problema: il processo va avanti
normalmente, come se l’attore fosse presente, in quanto l’assenza non modifica le ordinarie
regole processuali.
SE il convenuto invece tace, il giudice fissa una nuova udienza, che viene comunicata all’attore; se
anche a tale udienza l’attore è assente, le alternative sono ancora due: o il convenuto chieda che si
proceda in assenza dell’attore, e quindi il processo va avanti normalmente; o il convenuto tace
ancora una volta, e allora il giudice ordina la cancellazione della causa dal ruolo e dichiara
l’estinzione del processo.
N.B. La norma si applica solo alla 1^ udienza, e non alle successive: se l’attore è presente alla 1^
udienza, il processo si avvia normalmente; quand’anche l’attore rimanga assente alle udienze
successive, non si applica il meccanismo dell’art.181, II cpc. L’ASSENZA DEL CONVENUTO non
presenta problemi particolari.
4. CONTUMACIA DELL’ATTORE: l’attore non è costituito.
Quindi è stato il convenuto ad iscrivere la causa a ruolo: altrimenti saremmo nelle ipotesi dell’art.
171, I cpc. L’attore ha notificato la citazione, ma non si è poi costituito, mentre si è costituito il
convenuto, che ha iscritto la causa a ruolo.
La contumacia dell’attore è possibile per la tecnica di instaurazione del processo che, nel rito
ordinario, avviene tramite la notificazione dell’atto introduttivo alla controparte e,
successivamente attraverso l’iscrizione della causa a ruolo (la quale presuppone la costituzione in
giudizio).
Se l’attore ha notificato la citazione, ma poi non si è costituito, è il convenuto che, costituitosi, ha
iscritto la causa a ruolo. La causa viene allora portata di fronte al g.i., con il convenuto costituito.
Se, quindi, la contumacia dell’attore è un fenomeno che è reso possibile dalla priorità
dell’istaurazione del processo (attraverso la notificazione dell’atto introduttivo) rispetto alla
costituzione ed alla susseguente iscrizione a ruolo, è chiaro che la contumacia dell’attore non può
verificarsi laddove il processo è introdotto dal ricorso: in questo caso, infatti, l’instaurazione del
processo si realizza mediante il deposito del ricorso, un atto processuale che presuppone la
costituzione.
Quando il processo inizia con ricorso non si può avere la contumacia dell’attore, in quanto la sua
costituzione è sempre preventiva all’instaurazione del processo (col deposito del ricorso).
Se l’attore è contumace, il convenuto deve prendere posizione immediatamente in 1^ udienza; se
il convenuto non chiede che si proceda in contumacia dell’attore, il giudice ordina la cancellazione
della causa dal ruolo e il processo si estingue.
5. CONTUMACIA DEL CONVENUTO (291)
La contumacia del convenuto pone una questione pregiudiziale che non esiste per la contumacia
dell’attore. L’attore, che ha notificato la citazione, è evidentemente a conoscenza della pendenza
del processo, essendo stato proprio lui a compiere l’atto introduttivo dello stesso. Non altrettanto
può dirsi del convenuto, la cui mancata costituzione può realizzare una contumacia volontaria o
involontaria.
Si ha la CONTUMACIA VOLONTARIA quando il contraddittorio è stato validamente instaurato, per
cui è il convenuto che decide di non difendersi attivamente in quel processo, cioè decide di non
spendere in concreto quei poteri defensionali che l’ordinamento gli garantisce in astratto a livello
costituzionale.
Si ha la CONTUMACIA INVOLONTARIA quando il contraddittorio nei confronti del convenuto non è
stato regolarmente instaurato.
Quando il convenuto si è costituito, è irrilevante stabilire se la citazione o la sua notificazione sono
nulle o valide, perché in ogni caso la costituzione del convenuto sana i vizi del contraddittorio, e il
processo potrà allora procedere verso la decisione di merito.
Ma, quando il contraddittorio non è stato validamente instaurato, e il convenuto non si è
costituito, siamo in presenza di un vizio di un presupposto processuale. Infatti, poiché
l’instaurazione del contraddittorio è una condizione per la pronuncia di merito, ne consegue che IL
PROCESSO È VIZIATO quanto ad un presupposto processuale.
Quando il giudice riscontra il vizio di un presupposto processuale, vizio suscettibile di sanatoria
(come nel caso della nullità della notificazione), il giudice non può chiudere immediatamente il
processo con pronuncia di rito, ma deve previamente dare disposizioni per la sanatoria del
presupposto processuale carente o viziato.
Una PRIMA ipotesi di contumacia involontaria del convenuto riguarda la nullità della notificazione.
Al riguardo, l’art. 291 cpc. stabilisce che “la rinnovazione (della notificazione) impedisce ogni
decadenza”: la sanatoria della nullità della notificazione ha quindi efficacia retroattiva, opera ex
tunc, e il processo si considera pendente a tutti gli effetti fin dal momento della prima
notificazione viziata e non dal momento della rinnovazione della notificazione.
Ciò non significa che, se prima della rinnovazione della notificazione siano stati compiuti atti
relativi alla trattazione del merito, la sanatoria del vizio comporti convalidazione di tali atti. Infatti,
gli effetti sostanziali e processuali della domanda decorrono, in caso di sanatoria, dalla prima
notificazione (nulla), ma gli atti relativi alla trattazione del merito, compiuti fra l’inizio del processo
e la sanatoria del vizio, non sono opponibili al convenuto. Secondo una prima opinione, tali atti
sono automaticamente nulli; secondo altra opinione (più ragionevole), il convenuto ha diritto, se
vuole, a far rinnovare l’attività già compiuta; ma può anche, con un proprio atto di volontà,
convalidare l’attività già compiuta.
Un’altra ipotesi di contumacia involontaria del convenuto riguarda la nullità della citazione in sé (e
non della sua notificazione) ex art. 164 cpc.: pertanto, prima di dichiarare la contumacia del
convenuto, il giudice deve esaminare, oltre alla validità della notificazione, anche la validità della
citazione. SE riscontra un vizio nella citazione, il giudice provvede ai sensi dell’art. 164 c. 2 e 5 cpc.
ANALOGAMENTE il giudice deve provvedere per tutti gli altri vizi relativi alla instaurazione del
contraddittorio (es. incapacità del convenuto).
La parte che non si costituisce è dichiarata contumace con ordinanza del g.i. (171). Il
provvedimento dichiarativo della contumacia, però, non costituisce presupposto di applicazione
delle regole sulla contumacia: si ritiene infatti che, quello che conta non è ciò che il giudice ha
dichiarato, ma l’effettiva esistenza di una situazione di contumacia.
Se una parte è contumace, gli artt. 292 ss. Cpc. vanno rispettati (anche se il giudice non la
dichiara). Se una parte non è contumace, non è necessario rispettarli (anche se il giudice, per
sbaglio, abbia dichiarato la parte contumace).
Il procedimento contumaciale si differenzia dal procedimento normale essenzialmente per il fatto
che alcuni atti del processo devono essere notificati al contumace, ma non alla parte costituita.
Questi atti possono essere distinti in 3 gruppi:
1. Gli atti che contengono la proposizione di nuove domande (es. la domanda riconvenzionale,
l’atto di intervento innovativo del terzo);
2. Gli atti che hanno ad oggetto alcuni provvedimenti istruttori. In particolare, - le ordinanze
ammissive dell’interrogatorio formale e del giuramento (decisorio); - il verbale della causa in cui si
dà atto della produzione di una scrittura privata. Quest’ultima ipotesi non era prevista dal
legislatore, ma è stata introdotta dalla Corte costituzionale.
L’art. 241 cpc. prescrive che il disconoscimento della scrittura privata deve essere effettuato dalla
parte contro la quale la scrittura è prodotta e che, in mancanza di disconoscimento, la scrittura
privata si considera riconosciuta, e pertanto il giudice può (anzi deve) porla a fondamento della
decisione.
3. Notificazione della sentenza (292, c.4 cpc.). La notificazione della sentenza fa decorrere il
termine breve per l’impugnazione. La parte ha la possibilità di scegliere se far decorrere il termine
breve (30 giorni dalla notifica), notificando la sentenza al difensore della controparte (285);
oppure non notificare la sentenza e attendere il termine lungo (60 giorni dalla pubblicazione). Se la
parte vittoriosa vuole far decorrere il termine breve nei confronti del contumace, deve notificargli
la sentenza personalmente.
QUESTA DISCIPLINA È CRITICABILE DAL PUNTO DI VISTA DELL’OPPORTUNITÀ. Se si considera infatti
che, il fatto di rimanere contumace è una libera scelta della parte, la quale avrà valutato di non
avere interesse a difendersi (perché gli sta bene anche rimanere soccombente), va da sé che, per il
rispetto del d. di difesa, devono quindi essere notificati tutti gli atti, che contengono nuove
domande, perché in relazione al diverso oggetto del processo il contumace deve essere messo in
grado di valutare ex novo se ha interesse a costituirsi, oppure se mantiene l’interesse a non
costituirsi.
Per quanto riguarda il 2° gruppo di atti (i provvedimenti istruttori) la disciplina legislativa,
aggravata dalla Corte costituzionale, non è ragionevole, in quanto non vi è alcun motivo che
giustifichi la loro notificazione al contumace. Questi non ha da compiere alcuna valutazione ex
novo, perché ha già deciso che, in relazione al d. fatto valere, non ha interesse a difendersi: non
cambia certo le cose il fatto che sia utilizzato un certo mezzo istruttorio anziché un altro. Peraltro,
non si vede perché debbano essere portati conoscenza del contumace: l’ordinanza che ammette
l’interrogatorio formale, quella che ammette il giuramento, ed il verbale con cui si dà atto della
produzione del documento, e non, ad es. l’ordinanza con cui si ammette la prova testimoniale o
quella con cui si dispone la consulenza tecnica.
Non ha senso portare a conoscenza del contumace i mezzi istruttori, perché questi non alterano
l’oggetto della lite, rispetto al quale il contumace ha già deciso di non difendersi, anche a costo di
accettare un’eventuale soccombenza.
Il contumace può comunque costituirsi in ogni momento della causa, fino all’udienza di
precisazione delle conclusioni (cioè finché il processo si trova in fase istruttoria).
Naturalmente il contumace, che si costituisce tardivamente, deve accettare il processo nello stato
in cui si trova. Il contumace può compiere tutti gli atti processuali che avrebbe potuto fare nel
momento in cui si costituisce, se fosse stato costituito fin dall’inizio.
Vi è però una eccezione: il contumace può sempre disconoscere le scritture private che sono state
prodotte.
La rimessione in termini è un istituto, in virtù del quale, il contumace è abilitato a compiere attività
che per lui sarebbero precluse. Si può avere quando vi è una nullità dell’atto introduttivo o della
sua notificazione; oppure quando la parte dimostra che la sua contumacia è dovuta a causa a lei
non imputabile.
L’art. 294, II cpc. stabilisce che il giudice ammette la prova dei fatti che hanno prodotto
l’impedimento, assume la prova di questi fatti e, se li ritiene provati, rimette il contumace in
termini. Il provv. è dato con ordinanza.
Se la questione viene riproposta, in sede di decisione, il giudice la riesamina e la decide con
sentenza, impugnabile attraverso i normali mezzi di impugnazione.
Nel caso di nullità della citazione, l’art. 164 cpc., prevede che, quando si avveda della nullità della
citazione, il giudice debba fissare una nuova prima udienza, e ciò anche se il vizio dell’atto
introduttivo non ha impedito affatto al convenuto di venire a conoscenza della pendenza del
processo. Dall’altro lato, la nullità della notificazione, per essere tale, deve avere inciso
casualmente sulla mancata conoscenza del processo: altrimenti, la notificazione non è nulla.

LA SOSPENSIONE
La sospensione costituisce un arresto nella sequenza degli atti processuali, a cui consegue una
stasi del processo, che entra in uno stato di quiescenza, in attesa di qualcosa che consenta di
proseguire il processo.
Tre sono le ipotesi di sospensione previste dall’ordinamento.
A) La SOSPENSIONE CONCORDATA, su istanza delle parti, è prevista dall’art. 296 cpc. come
strumento per ottenere una pausa del processo (utile ad es. nelle ipotesi di trattative tra le parti):
il g.i., su istanza di tutte le parti, può sospendere il processo per massimo 3 mesi. Si tratta tuttavia,
di un istituto desueto perché, tra un’udienza e un’altra, decorrono di solito ben più di tre mesi:
quindi è sufficiente un semplice rinvio all’udienza successiva per avere una dilazione maggiore di
quella massima che si può ottenere con la sospensione su istanza delle parti.
B) La SOSPENSIONE IMPOPRIA riguarda tutte quelle ipotesi in cui, nel processo in corso, si innesta
un 2° processo, il quale ha ad oggetto una questione relativa alla domanda oggetto del 1°
processo, e la pendenza del secondo processo, che si genera dal primo, produce la sospensione
del processo originario: la questione, che viene tratta e decisa nel 2° processo, non potrebbe
essere oggetto di autonomo processo per carenza di dimensione oggettiva, in quanto non consiste
nella tutela di una situazione sostanziale, ma una questione (processuale o di merito) relativa
all’unica situazione sostanziale dedotta in giudizio. Essa DIFFERISCE DALLA SOSPENSIONE PROPRIA
perché nella sospensione propria vi sono 2 litispendenze (2 processi che hanno 2 oggetti diversi);
mentre nella sospensione impropria ve ne è una sola.
Alla diversità di presupposti corrisponde anche una diversità di disciplina (es. il provv. che dispone
una sospensione impropria non è impugnabile con il regolamento di competenza, come invece lo è
il provv. che dispone una sospensione propria).
Le principali ipotesi di sospensione impropria sono le seguenti:
1. Quando è proposto regolamento di competenza, i processi relativamente ai quali il regolamento
è chiesto debbono essere sospesi. Oggetto del regolamento di competenza è la decisione non
certo di una domanda relativa ad una diversa situazione sostanziale, ma di una questione
processuale, rilevante all’interno del processo originario. Tale questione è deferita alla decisione di
un altro giudice, la corte di cassazione, e in attesa di tale decisione il processo originario rimane
sospeso;
2. Quando è proposto il regolamento di giurisdizione (367), la questione di giurisdizione è sottratta
alla decisione del giudice adito e deferita alla Corte di cassazione;
3. In caso di ricusazione del giudice (523);
4. Quando è proposta querela di falso al giudice di pace o alla corte d’appello, si sospende il
processo dinanzi a quei giudici, in attesa della decisione della querela di falso per cui è competente
il tribunale. Qui peraltro si ha un’eccezione alla regola della non proponibilità in via autonoma
delle questioni che sono oggetto del processo che determina la sospensione impropria (perché la
querela di falso è proponibile in via incidentale ma anche in via principale);
5. In caso di sospetta incostituzionalità della norma da applicare, il giudice rimette la questione alla
Corte costituzionale con ordinanza, che sospende il processo fino alla decisione della Corte (qui la
questione non potrebbe essere proposta in via principale, perché non ci si può rivolgere
direttamente alla Corte);
6. In caso di dubbi circa l’interpretazione di una norma comunitaria, i giudici nazionali possono (e
se sono giudici di ultima istanza debbono) rimettere la questione alla Corte di giustizia, in modo
tale che sia assicurata un’uniformità di applicazione della norma nei diversi Stati membri;
7. In caso di immediata impugnazione della sentenza non definitiva, il giudice di fronte al quale
prosegue il processo, su richiesta delle parti, sospende l’ulteriore istruttoria in attesa della
pronuncia sulla non definitiva.
8. Ultima ipotesi riguarda: se contro la stessa sentenza è proposto sia il ricorso per cassazione sia
la revocazione, il processo di cassazione può essere sospeso fino alla definizione della revocazione.
Poiché la stessa sentenza è fatta oggetto di due mezzi di impugnazione contemporaneamente, il
legislatore stabilisce che uno di essi può avere la priorità rispetto all’altro.
C) La SOSPENSIONE PROPRIA o necessaria è prevista dall’art. 295 cpc.
Nel caso della sospensione propria sono pendenti di fronte a giudici diversi due controversie, con
due diversi oggetti, e la decisione della 2^ dipende dalla definizione della 1^, in quanto i diritti
oggetto dei due processi sono connessi per pregiudizialità-dipendenza. Questo tipo di connessione
si ha quando l’esistenza di una situazione sostanziale è fatto costitutivo o comunque elemento
della fattispecie di un’altra situazione sostanziale.
Il rapporto di pregiudizialità-dipendenza tra i due diritti costituisce il presupposto anche
dell’ACCERTAMENTO INCIDENTALE (34): se dedotto in giudizio il d. dipendente, sorge tra le parti
contestazione circa l’esistenza del d. pregiudiziale, il giudice si limita a conoscere del d.
pregiudiziale senza decidere di esso con efficacia di giudicato, a meno che non vi sia una domanda
delle parti o una espressa previsione di l. rivolta ad ottenere una pronuncia con efficacia di
giudicato anche sul d. pregiudiziale.
Se ciò accade, il processo, che originariamente era una processo “semplice” con un unico oggetto,
diviene un processo “cumulato” avente ad oggetto due situazioni sostanziali (quella pregiudiziale e
quella dipendente): il giudice deciderà, ovviamente della situazione dipendente tenendo conto di
quello che avrà deciso della situazione pregiudiziale.
La fattispecie è quindi la stessa prevista dall’art. 295 cpc., però il coordinamento fra le due
decisioni è raggiunto non con il meccanismo della sospensione, ma con quello del simultaneus
processus: con un unico processo si decide sia della situazione pregiudiziale, sia di quella
dipendente.
Perché si abbia la sospensione non è sufficiente il nesso di pregiudizialità-dipendenza fra due
situazioni sostanziali ambedue dedotte in giudizio, ma occorre che le due situazioni sostanziali
siano oggetto di processi separati, pendenti di fronte a giudici diversi perché altrimenti, se le cause
germinano all’interno di un unico processo, il coordinamento fra le decisioni è assicurato non dal
meccanismo della sospensione, ma dal meccanismo del simultaneus processus.
MA non è ancora detto che, quando le due situazioni siano dedotte in giudizio in processi separati,
si abbia necessariamente la sospensione del processo relativo alla causa dipendente. Infatti, se i
due processi sono pendenti di fronte a uffici giudiziari diversi (40), oppure di fronte allo stesso
ufficio giudiziario (274) si può arrivare alla RIUNIONE DEI PIÙ PROCESSI SEPARATI, realizzando ex
post quel simultaneus processus che l’art. 34 cpc. realizza ex ante.
LA SOSPENSIONE PRESUPPONE:
- che vi sia un rapporto di pregiudizialità-dipendenza fra due situazioni sostanziali;
- che queste due situazioni sostanziali siano ambedue dedotte in giudizio;
- che non si realizzi il simultaneus processus, né in virtù dell’art. 34 cpc. (accertamento
incidentale), né in virtù degli artt. 40 e 274 cpc. (riunione di più processi).
In presenza di queste tre condizioni scatta la sospensione necessaria del processo ex art. 295 cpc.
Nel nostro ord. il giudice della situazione dipendente ha il potere di conoscere incidentalmente
della situazione pregiudiziale, tranne quando questa è dedotta in giudizio principaliter come
oggetto di autonoma domanda.
Non è ammessa una cognizione incidenter tantum del diritto pregiudiziale controverso.
Quindi: o è possibile che lo stesso giudice decida di entrambi i diritti (pregiudiziale e dipendente), e
allora il problema si risolve con il simultaneus processus; oppure il simultaneus processus non è
possibile, e allora il giudice della causa dipendente deve sospendere il processo in attesa della
definizione del processo sul diritto pregiudiziale, e poi recepire tale sentenza e porla a fondamento
della sua decisione sul rapporto dipendente, senza poter quindi dare della situazione pregiudiziale
una configurazione diversa da quella che le ha dato principaliter il giudice che ne ha deciso.
Il nostro ord. non ammette che una stessa situazione da una parte sia oggetto di decisione e
dall’altra sia oggetto di cognizione incidenter tantum.
L’impossibilità che la stessa situazione sostanziale sia oggetto di decisione in un processo, ed
oggetto di cognizione incidenter tantum in un altro processo che ha ad oggetto una situazione da
quella dipendente è frutto di una scelta del nostro legislatore. Ben potrebbe essere che, invece, si
operasse una scelta diversa. In tal caso la situazione pregiudiziale sarebbe oggetto di doppia
istruttoria e nei due processi si potrebbe giungere a conclusioni differenti.
Questa è infatti la disciplina dei rapporti tra processo giurisdizionale e processo arbitrale, quando
la causa dipendente è devoluta agli arbitri e la causa pregiudiziale pende dinanzi al giudice.
L’arbitro è pagato dalle parti e quindi viene meno la ragione di economia processuale.
Proprio per ragioni di economia processuale, per evitare la doppia istruttoria, il legislatore ha
effettuato la scelta contenuta nell’art. 295 cpc.; la quale, però, ha l’inconveniente di allungare la
durata del processo sulla situazione dipendente, il quale processo deve arrestarsi in attesa che
passi in giudicato la decisione sulla situazione pregiudiziale.
La sospensione necessaria opera pienamente qualora la causa dipendente sia proposta dopo la
proposizione della causa pregiudiziale. Nel caso inverso, invece, e cioè quando la causa dipendente
sia proposta prima di quella pregiudiziale, la sospensione si verifica solo se, nel momento in cui la
causa pregiudiziale è proposta, nella causa dipendente l’istruttoria relativa alla situazione
pregiudiziale non è già stata compiuta. Qualora, al contrario, nel processo relativo alla situazione
dipendente sia già stata effettuata l’istruttoria sulla situazione pregiudiziale, la sospensione non si
verifica, perché ormai si è già prodotto l’evento, che essa ha la funzione di evitare.
Il presupposto per la sospensione è che l’emananda sentenza sul diritto pregiudiziale faccia stato
nel processo sulla situazione dipendente; si sospende in attesa di una sentenza che non potrà
essere disattesa nella decisione del d. dipendente. Se, infatti, la sentenza emessa nel primo
processo non farà stato nel secondo, le ragioni della sospensione vengono meno. Qualora il
giudice del processo dipendente debba comunque farsi una propria opinione sul modo di essere
della situazione pregiudiziale, non si realizza più alcuna economia processuale.
La vincolatività della pronuncia sulla situazione pregiudiziale nel processo sul rapporto dipendente
sussiste sempre quando le parti dei due processi sono le stesse, perché il giudicato fa stato ad ogni
effetto (2909 c.c.), quindi anche quando opera con riferimento alla situazione dipendente.
Quando le parti del processo relativo alla situazione pregiudiziale sono diverse dalle parti del
processo relativo alla situazione dipendente, ai fini della sospensione occorre preventivamente
stabilire, sulla base delle regole sui limiti soggettivi di efficacia della sentenza se l’emananda
sentenza sulla situazione pregiudiziale farà stato, una volta emessa, anche nel processo sul
rapporto dipendente. Se la risposta è sì, allora la sospensione opera, se la risposta, invece, è
negativa, è inutile operare la sospensione, in attesa di una sentenza che non potrà essere
utilizzata.
Una sospensione del processo civile si può avere anche in relazione ad un processo
amministrativo. Ciò non accade quando di fronte al giudice amministrativo è contestata la
illegittimità di un provv. amm.: in tale caso, il giudice civile conosce incidenter tantum della
invalidità del provv. amm., e se del caso lo disapplica.
Una pregiudizialità si ha invece nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva, quando cioè il giudice
amministrativo conosce anche dei diritti soggettivi: se sulla situazione pregiudiziale è pendente
controversia di fronte al giudice amministrativo, il processo che ha ad oggetto la situazione
dipendente, e che pende innanzi al giudice ordinario, resta sospeso in attesa della definizione della
causa pregiudiziale.
Per quanto riguarda la pregiudizialità penale al processo civile, il c.p.p. non ha una norma generale
con cui si preveda che tutte le volte, in cui un processo penale possa portare ad una pronuncia
efficace in sede civile, si debba sospendere il processo civile in attesa della definizione di quello
penale.
Nel vecchio sistema c’era quindi una stretta correlazione fra efficacia di giudicato e sospensione.
Nell’attuale c.p.p. esistono norme (artt. 651 e ss. c.p.p.) che prevedono tutta una serie di ipotesi di
efficacia del giudicato penale nel processo civile.
Le ipotesi più comuni sono le domande cd. restitutorie e risarcitorie.
Il c.p.p. non ha previsto in via generale la sospensione del processo civile tutte le volte in cui
oggetto del processo penale sia un fatto-reato, il cui accertamento abbia potenzialmente efficacia
vincolante all’interno del processo civile.
Non essendo prevista, in via generale, la sospensione del processo civile in attesa della sentenza
penale, ogni processo prosegue per conto proprio. Se poi la sentenza penale passa in giudicato in
un momento in cui, nel processo civile, non sono ancora state precisate le conclusioni,
l’accertamento, effettuato in sede penale, è recepito all’interno del processo civile.
C’è però un’ECCEZIONE: il processo civile, nel quale sono fatti valere diritti risarcitori o restitutori,
è sospeso in attesa dell’esito del processo penale in due ipotesi (75 c.p.p.):
a) se si è avuta la costituzione di parte civile, e successivamente tale costituzione è stata
volontariamente revocata (cioè la parte civile si è ritirata dal processo penale ed ha trasferito
l’azione in sede civile). La sospensione non si verifica quando la parte civile viene esclusa dal
processo penale, perché il giudice ritiene che non ci siano gli estremi per costituirsi parte civile;
b) quando la domanda in sede civile è stata proposta dopo l’emanazione della sentenza penale di
1° grado. Il danneggiato dal reato, titolare del diritto restitutorio o risarcitorio, è rimasto inerte
(non ha proposto né domanda in sede civile, né si è costituito parte civile nel processo penale), e
propone in sede civile la domanda risarcitoria o restitutoria dopo che è stata pubblicata la
sentenza penale di 1° grado. Anche in questo caso il processo civile è sospeso in attesa della
sentenza definitiva penale.
In queste due ipotesi si ha non solo l’efficacia della sentenza penale in sede civile, ma anche la
sospensione del processo civile in attesa del giudicato penale.
COME SI VERIFICA LA SOSPENSIONE E CHE EFFETTI PRODUCE?
Bisogna anzitutto distinguere tra sospensione legale e giudiziale.
• SOSPENSIONE LEGALE, quando il processo si arresta automaticamente al verificarsi della
fattispecie prevista dalla legge: il provv. del giudice, in questo caso, è un elemento meramente
ricognitivo di un effetto che si è già verificato.
La sospensione legale si verifica automaticamente quando si completa la fattispecie sospensiva.
Se, pertanto, il giudice non sospende il processo quando se ne sono verificati i presupposti, gli atti
compiuti successivamente sono automaticamente nulli.
Si ha la sospensione legale a seguito della proposizione del regolamento di competenza; della
rimessione alla Corte costituzionale; della rimessione alla Corte di giustizia della UE.
• SOSPENSIONE GIUDIZIALE, quando l’arresto si produce in virtù del provv. del giudice, con il quale
si dispone la sospensione del processo, di conseguenza la sospensione giudiziale opera non
automaticamente, ma sulla base di un provv. del giudice, il quale è costitutivo dell’effetto
sospensivo. Pertanto, se il giudice, sbagliando, non sospende il processo, non si verifica l’effetto di
cui all’art. 298 cpc.: gli atti compiuti sono validi, nonostante che il processo dovesse essere
sospeso, e non lo sia stato.
All’interno della sospensione giudiziale si deve poi ulteriormente distinguere le ipotesi di
sospensione a presupposti vincolati da quelle che comportano una valutazione di opportunità da
parte del giudice. In quest’ultimo caso la sospensione è necessariamente giudiziale, in quanto può
verificarsi soltanto in seguito al provv. con cui il giudice, valutando l’opportunità della
sospensione, la dispone.
La differenza fra sospensione legale e sospensione giudiziale sta negli effetti del provv. che emette
il giudice, e soprattutto nelle conseguenze che derivano dalla mancata, erronea sospensione.
PROCEDIMENTO DI SOSPENSIONE
La rilevazione della fattispecie sospensiva, cioè dei presupposti in presenza dei quali il giudice deve
emettere il provvedimento di sospensione, avviene anche d’ufficio, senza necessità della istanza di
parte (ovviamente a tal fine occorre che la pendenza del processo pregiudiziale risulti dagli atti di
causa).
Il provvedimento di sospensione è un’ordinanza del collegio o del g.i., a seconda che la causa sia o
meno affidata alla decisione collegiale. Il provvedimento ha la forma di ordinanza perché non
definisce il giudizio ex art. 279 cpc., e quindi non assume la forma della sentenza.
Il provv. non ha neppure astrattamente la possibilità di definire il giudizio: infatti o il giudice ritiene
che la fattispecie sospensiva non ci sia, e allora il processo va avanti; o il giudice ritiene che la
fattispecie sospensiva ci sia, e allora non chiude il processo ma lo sospende.
L’ordinanza che dispone la sospensione (giudiziale) ex art. 295 cpc. (non anche quella che la nega o
che dispone una sospensione diversa), è impugnabile con il regolamento di competenza ex art. 42
cpc.: ciò consente alla parte di far controllare immediatamente dalla Corte di cassazione la
sussistenza della fattispecie sospensiva e, se dal caso, di far ripartire il processo erroneamente
sospeso.
In caso di mancata sospensione:
- nelle ipotesi di SOSPENSIONE LEGALE, l’effetto sospensivo si produce automaticamente e resta
irrilevante il provv. del giudice, che è meramente ricognitivo della già verificata sospensione.
Inoltre, gli atti compiuti successivamente al maturarsi della fattispecie sospensiva sono nulli,
perché l’effetto sospensivo si è comunque prodotto. Conseguentemente, rilevata la nullità, gli atti
dovranno essere rifatti ex novo;
- nelle ipotesi di SOSPENSIONE GIUDIZIALE, al contrario, se il processo non è sospeso, è il giudice
dinanzi al quale è impugnata la sentenza ad emettere il provvedimento di sospensione non
emesso dal giudice di 1° grado, sempre che, nel momento in cui pronuncia, siano ancora esistenti i
presupposti per la sospensione.
Gli effetti della sospensione sono previsti dall’art. 298 c.2, cpc.
La sospensione produce una interruzione dei termini in corso, i quali ricominciano a decorrere ex
novo dalla ripresa del processo.
Durante la sospensione non possono essere compiuti atti del processo: gli atti compiuti dopo il
provv. di sospensione (nel caso di sospensione giudiziale) o dopo il maturarsi della fattispecie
sospensiva (nel caso di sospensione legale) sono nulli e quindi debbono, se del caso, essere
compiuti di nuovo una volta che il processo riprende.
L’impossibilità di compiere atti del processo trova 2 ECCEZIONI abbastanza rilevanti: la prima
riguarda la tutela cautelare.
1) è possibile chiedere la tutela cautelare (669-quater): essa ha infatti la funzione di tenere
indenne la parte dalle conseguenze negative che si verificano nel tempo che occorre per lo
svolgimento del processo, e proprio la sospensione del processo, dilazionando ulteriormente i
tempi della decisione, rende la tutela cautelare di fatto ancor più necessaria.
2) il giudice del processo sospeso può autorizzare il compimento degli atti che ritiene urgenti.
Da notare la DIFFERENZA tra provvedimenti cautelari e atti urgenti. Il processo cautelare non fa
parte del processo sospeso, è autonomo e parallelo: la possibilità di chiedere la tutela cautelare,
quando il processo di merito è sospeso, si può riconoscere anche a prescindere dalla espressa
previsione dell’art. 669-quater, II, cpc., perché sospendere il processo di merito non significa
impossibilità di proporre quel diverso, ancorché parallelo processo, che è il processo cautelare.
L’art. 48 cpc. riguarda, invece, proprio gli atti del processo sospeso, soprattutto gli atti di istruzione
probatoria che si rendono necessari e indifferibili proprio a causa della sospensione del processo.
Questi sono atti, interni al processo sospeso, che possono essere autorizzati in caso di necessità.
La RIASSUNZIONE DEL PROCESSO sospeso deve avvenire nel termine perentorio di 3 mesi dal
passaggio in giudicato della sentenza sulla questione pregiudiziale o dalla cessazione
dell’impedimento previsto dall’art. 75 c.p.p.
Se la chiusura del processo penale avviene con sentenza di merito, essa ha i suoi effetti nel
processo civile (651 ss.). Se invece, la chiusura del processo penale avviene con un provv. di rito, la
sospensione per pregiudizialità penale è avvenuta invano, perché la sentenza penale non è
utilizzabile in sede civile.
A proposito del termine per la riassunzione del processo, la Corte costituzionale ha dichiarato la
incostituzionalità dell’art. 297 cpc., nella parte in cui fa decorrere il termine perentorio per la
prosecuzione del processo dalla cessazione della causa di sospensione, anziché dalla conoscenza
che le parti abbiano avuto di tale cessazione. A tutela del diritto di difesa, la Corte ha ritenuto
incostituzionale che il termine possa decorrere anche nei confronti di soggetti che non abbiano
avuto conoscenza del passaggio in giudicato della sentenza civile, amministrativa o penale o
comunque del provvedimento del giudice penale che chiude il processo pregiudiziale.
Ovviamente, se le parti del processo pregiudiziale sono le stesse del processo sospeso e sono
costituite in ambedue i processi, il problema non si pone.
MA, se le parti sono diverse, oppure una di esse non è costituita nel processo pregiudiziale, allora
il termine decorre non da quando si è verificato l’evento che fa venir meno la causa di
sospensione, ma da quando il soggetto interessato ne è venuto a conoscenza.
Se il processo non viene riassunto nel termine previsto, si estingue. Naturalmente, perché sia
evitata l’estinzione, è sufficiente che il ricorso per la prosecuzione del processo sia depositato nei
termini presso la cancelleria del giudice. L’attività ulteriore, cioè la fissazione dell’udienza da parte
del giudice, la notificazione del ricorso e del decreto di fissazione dell’udienza alle altre parti, può
anche avvenire al di là del termine, purché il deposito del ricorso sia tempestivo.
La CASSAZIONE ha recentemente stabilito (Sent. n. 2012/2012) che i 3 mesi dal passaggio in
giudicato della sentenza che definisce la controversia civile o amministrativa, è il termine ultimo
per evitare l’estinzione, ma che la causa sospesa può essere riassunta fin dal momento in cui è
pronunciata la sentenza della causa pregiudiziale.
SE la controversia sospesa viene riassunta prima che sia passata in giudicato la sentenza sulla
causa pregiudiziale, secondo la Corte di Cassazione sarà il giudice della causa dipendente a
valutare discrezionalmente se mantenere la sospensione ovvero procedere (337 comma 2).
È evidente che, se decide di procedere, non ha comunque il potere di riesaminare la questione
pregiudiziale, ma deve accettare “a scatola chiusa” quanto statuito nella sentenza. Sicché, SE
questa è poi modificata in sede di impugnazione, la sentenza emessa nella causa dipendente può
essere automaticamente caducata.

L’INTERRUZIONE
L’istituto dell’interruzione serve a garantire l’effettività del contraddittorio, in quanto evita alle
parti, che hanno l’astratta possibilità di compiere atti del processo (parti in senso formale), di
trovarsi in una situazione in cui non hanno tale possibilità in concreto, perché sono gravemente
impedite o impossibilitata a compiere tali atti, che costituiscono esercizi del potere.
Da qui la necessità dell’interruzione del processo, affinché sesso sia ripreso da o nei confronti del
soggetto abilitato a compiere atti del processo. Gli eventi interruttivi si possono suddividere in
DUE GRANDI GRUPPI, a seconda che riguardino la parte o il suo rappresentante legale, oppure il
suo rappresentante tecnico.
L’art. 299 cpc. prende in considerazione, quali eventi interruttivi del processo:
1. la morte della parte;
2. la morte del rappresentante legale (es. muore il padre che sta in giudizio per il minore);
3. la perdita della capacità della parte (es. per l’interdizione);
4. la perdita della capacità del rappresentante legale (il minore sta in giudizio nella persona del
padre, e il padre viene dichiarato interdetto);
5. la cessazione della rappresentanza legale (es. il minore diventa maggiorenne).
La norma parla espressamente di “rappresentanza legale”, per cui è escluso che determinino
l’interruzione del processo sia le vicende relative alla rappresentanza volontaria, sia quelle relative
alla rappresentanza organica: in questi casi, deve essere cura del rappresentato volontario o
dell’ente sostituire il rappresentante che è venuto meno.
L’interruzione, infatti, fa fronte ad eventi involontari: nei confronti degli eventi volontari essa non
opera, perché chi realizza l’evento è anche in grado di porvi rimedio.
Occorre distinguere a seconda del momento in cui L’EVENTO INTERRUTTIVO SI VERIFICA.
1. PRIMA DELLA PROPOSIZIONE DELLA DOMANDA GIUDIZIALE: in tal caso non si ha interruzione, in
quanto il processo non è ancora iniziato. Tuttavia, il verificarsi dell’evento non è senza
conseguenze:
• In caso di morte della parte (non importa se attore o convenuto), si ha addirittura un processo
inesistente, in nessun modo sanabile, la cui sentenza è inesistente (1612).
• In caso di perdita della capacità della parte, oppure nel caso in cui l’evento interruttivo colpisca il
rappresentante legale (morte, perdita della capacità o cessazione della rappresentanza), allora si
ha un processo viziato ma sanabile (perché qui la parte, intesa come destinataria degli effetti degli
atti processuali esiste): il giudice riscontra un difetto di rappresentanza e dà un termine per sanare
il vizio (182).
2. Dopo la proposizione della domanda, ma PRIMA DELLA COSTITUZIONE IN GIUDIZIO. In tal caso si
ha l’interruzione automatica del processo, in quanto al verificarsi di questi eventi, il processo è
interrotto senza che sia necessario un provv. del giudice che dichiari l’interruzione.
Il giudice che accerta che gli eventi in questione si sono verificati prima della costituzione in
giudizio, ma dopo la proposizione della domanda, deve prendere atto che il processo si è già
interrotto; quindi il provv. del giudice è meramente ricognitivo di un effetto già verificatosi, e non
rientra nella fattispecie dell’effetto interruttivo. Gli atti compiuti dopo il verificarsi dell’effetto
interruttivo sono nulli.
Il processo interrotto può essere proseguito attraverso la costituzione volontaria di coloro che
subentrano nel processo al posto di colui nei cui confronti si è verificato l’effetto interruttivo. Se
non avviene la costituzione volontaria, il processo deve essere riassunto dalla controparte di colui,
rispetto al quale, si è verificato l’effetto interruttivo.
3. Dopo la costituzione in giudizio, ma PRIMA DELL’UDIENZA DI DISCUSSIONE DELLA CAUSA, che è
l’ultima udienza del processo. L’art. 300 cpc. distingue tre sottoipotesi:
a) Il fenomeno interruttivo riguarda un sogg. che si è costituito in giudizio attraverso un
rappresentante tecnico. In tal caso, non solo l’interruzione non ha luogo automaticamente al
verificarsi della fattispecie interruttiva, ma altresì l’unico sogg. legittimato a dichiarate il fatto è il
difensore della parte colpita dall’evento: ciò significa che la dichiarazione non ha efficacia se
proviene da un’altra parte; tanto meno poi l’evento interruttivo può essere rilevato d’ufficio. In tal
caso, l’interruzione del processo si verifica nel momento in cui il procuratore della parte lo dichiara
in udienza o notifica il verificarsi di tale evento alle altre parti.
SE il difensore non dichiara il fatto, non c’è alcuna invalidità (in senso generico) del processo: il
processo va avanti legalmente con effetti pieni nei confronti delle parti (o dei loro eredi, se si è
avuta la morte), e la sentenza produrrà i suoi effetti normalmente, come se l’evento interruttivo
non si fosse verificato.
Secondo costante giurisprudenza della CASSAZIONE, per aversi interruzione non basta che il
difensore alleghi in giudizio l’evento: egli lo deve dichiarare proprio al fine di produrre
l’interruzione.
La dichiarazione dell’evento costituisce, dunque, uno dei (rari) casi di negozio processuale, in
quanto non basta la volontarietà del comportamento, ma è rilevante lo scopo perseguito.
Anche se il difensore non dichiara l’evento interruttivo, la controparte che ne viene a conoscenza
può evitare una futura interruzione chiamando in causa il o i soggetti cui spetta proseguire il
processo.
Il difensore, infatti, potrebbe volutamente attendere ad es. che sia trascorso l’anno dalla morte,
così la controparte non potrà più effettuare la riassunzione ex art. 303 c.2 cpc., notificando
collettivamente l’atto di riassunzione ed impersonalmente agli eredi, nell’ultimo domicilio del
defunto.
Con la dichiarazione del difensore, il processo si interrompe: da tale momento non possono più
essere compiuti atti processuali, e quelli compiuti sono nulli. Ancora una volta, all’interruzione
deve seguire la prosecuzione o la riassunzione del processo.
b) la parte è costituita in giudizio personalmente e non mediante un rappresentante tecnico (es. la
parte è un avvocato): in tale ipotesi, l’interruzione avviene automaticamente, al momento del
verificarsi dell’evento;
c) se l’evento interruttivo colpisce il contumace, il processo è interrotto dal momento in cui tale
evento è documentato dalla controparte, oppure è notificato, oppure è attestato dall’ufficiale
giudiziario in occasione della notificazione di uno degli atti che devono essere notificati al
contumace (ex 292).
4. Dopo il compimento dell’ultimo atto di parte nella sequenza processuale, quindi NELLA FASE DI
DELIBERAZIONE DELLA SENTENZA.
L’art 300, c.4 ult. parte, cpc., fa riferimento esclusivamente all’udienza di discussione. Poiché,
dopo la riforma del ’90, l’udienza di discussione ha luogo solo se lo richiedono le parti, occorre
integrare la norma come se dicesse: udienza di discussione, se si fa luogo a discussione orale;
scadenza del termine per il deposito degli scritti defensionali, se non c’è richiesta di discussione
orale.
Il verificarsi di un evento interruttivo dopo la discussione, o più in generale, dopo l’ultimo
momento utile per il compimento di atti di parte, non produce alcun effetto se non in caso di
riapertura dell’istruzione, cioè quando il giudice, anziché emettere la sentenza definitiva, emette
un’ordinanza istruttoria o una sentenza non definitiva accoppiata ad un’ordinanza di rimessione in
istruttoria. Si deve, tuttavia, ritenere che la previsione vada integrata con le ipotesi in cui il giudice
dispone che si svolga di nuovo la fase decisoria (senza che sia riaperta l’istruzione); oppure
disponga la rinnovazione delle prove ex art. 281. L’evento interruttivo non produce alcun effetto
poiché, da un certo momento in poi della fase decisoria, l’unico soggetto che compie atti del
processo è il giudice (attraverso la deliberazione e pubblicazione della sentenza): non avendo le
parti atti da compiere, non c’è necessità di salvaguardare l’effettività del contraddittorio (che è la
ratio dell’istituto).
EVENTI INTERRUTTIVI ATTINENTI AL DIFENSORE
L’art. 301 cpc. individua, come eventi interruttivi che attengono al difensore la morte o la perdita
del c.d. ius postulandi, cioè del potere di stare in giudizio in nome e per conto della parte, a causa
della radiazione o sospensione dall’albo del difensore stesso: in questi casi il difensore non può più
compiere atti del processo e pertanto si rende necessario interromperlo.
NON sono eventi interruttivi la revoca della procura da parte del cliente o la rinuncia al mandato
da parte del difensore: questi sono atti volontari, per cui deve essere cura della parte munirsi di un
altro difensore. Anzi, in queste ipotesi addirittura si ha, nei confronti della controparte, la c.d.
ultrattività della procura: per la controparte il difensore è sempre tale, anche se il potere
rappresentativo non esiste più, finché non sia stato sostituito dalla parte interessata.
Non sembra determinare l’interruzione del processo nemmeno la cancellazione volontaria
dell’avvocato dall’albo, la quale si ritiene debba essere accomunata alla rinuncia alla procura.
Gli eventi interruttivi, che si producono in capo al difensore, determinano l’INTERRUZIONE
AUTOMATICA, sicché gli atti eventualmente compiuti dopo il verificarsi dell’evento interruttivo
che riguardi il difensore, sono, come al solito, nulli.
Si ritiene che, se gli eventi in questione si verificano dopo la chiusura della discussione, essi siano
irrilevanti, in analogia a quanto dispone l’art. 300 ult. c. cpc., con riferimento alla parte: infatti, se
non vi sono più atti da compiere, è inutile interrompere il processo, salvo, anche qui, che non vi sia
pronuncia di una sentenza definitiva.
I MECCANISMI DI RIPRESA DEL PROCESSO
L’ord. prevede due meccanismi per far ripartire il processo interrotto: la prosecuzione e la
riassunzione.
La PROSECUZIONE si verifica quando l’iniziativa, per rimettere in moto il processo, è presa dalla
parte, in relazione alla quale si è verificato l’evento interruttivo. In questo caso, la prosecuzione
quindi, avviene attraverso la costituzione volontaria della parte interessata. Inoltre, si può avere
anche prima che l’interruzione sia dichiarata.
Mentre, nella RIASSUNZIONE c’è invece il fenomeno inverso: l’iniziativa per rimettere in moto il
processo è presa dalla controparte e in questo caso, di conseguenza, si rende necessario un atto di
riassunzione del processo che contenga la vocatio in ius del sogg., che avrebbe potuto
spontaneamente proseguire il processo.
Per individuare i sogg. che debbono costituirsi per proseguire il processo, oppure nei cui confronti
il processo deve essere riassunto, occorre distinguere a seconda dei vari eventi interruttivi. Se
l’evento interruttivo consiste nella morte della persona fisica, il processo è proseguito da o
riassunto nei confronti del successore universale.
Entro l’anno della morte, l’atto di riassunzione può essere notificato nell’ultimo domicilio del
defunto, collettivamente e impersonalmente a tutti gli eredi. Spetta poi agli eredi, se vogliono,
costituirsi in giudizio. La controparte si disinteressa di sapere chi sono gli eredi: notifica l’atto di
riassunzione nell’ultimo domicilio del defunto, in modo collettivo e impersonale agli eredi,
chiunque essi siano. Gli eredi, con tale notificazione, diventano parti processuali, senza essere
individuati nominativamente.
Nel caso di perdita di capacità della parte la prosecuzione o la riassunzione sono effettuate
rispettivamente da parte o nei confronti del rappresentante legale. Nel caso di acquisto della
capacità, la prosecuzione o la riassunzione sono effettuate da e nei confronti del sogg. che ha
acquistato la capacità. Nel caso di mutamente del rappresentante legale il processo va proseguito
o riassunto da e nei confronti del nuovo rappresentante legale. Nel caso di morte o perdita dello
ius postulandi del difensore, invece, occorre distinguere, perché la prosecuzione avviene con la
nomina di un nuovo rappresentante tecnico; invece l’atto di riassunzione deve essere notificato
alla parte personalmente.
L’atto di riassunzione è un atto di impulso processuale. Proprio per questo, esso può essere
compiuto indifferentemente da una qualunque parte interessata a rimettere in moto il
meccanismo. La riassunzione del processo ha gli stessi effetti della prosecuzione; una volta
notificato l’atto di riassunzione, il processo prosegue dal punto in cui era rimasto al momento della
interruzione.
Se, in conseguenza dell’evento interruttivo, si è prodotto anche il venir meno della parte, si ha
anche una successione nel processo ex art. 110 cpc.
Se il processo non viene tempestivamente riassunto o proseguito, si ha l’estinzione. Il termine
perentorio per riassumere il processo è di 3 mesi, che decorrono dalla interruzione; ma su questo
punto vi sono stati alcuni interventi della Corte Costituzionale. A seguito di questi interventi,
dobbiamo distinguere il termine per la prosecuzione o la riassunzione del processo che decorre:
- nelle ipotesi di interruzione automatica, dalla conoscenza dell’evento interruttivo;
- nelle ipotesi di interruzione dichiarata o certificata dall’ufficiale giudiziario, decorre dalla
dichiarazione o certificazione.
Per salvare il termine è sufficiente il deposito del ricorso in riassunzione; l’attività successiva può
essere compiuta anche oltre i 3 mesi.

L’ESTINZIONE
L’estinzione è l’ultima delle vicende anormali che riguardano il processo. Ha due radici: la rinuncia
gli atti, disciplinata dall’art. 306 cpc., e l’inattività delle parti, disciplinata dall’art. 307 cpc.
1. RINUNCIA AGLI ATTI (306)
Rinunciando agli atti si rinuncia all’attività compiuta in quel processo e quindi anche alla richiesta
di tutela giurisdizionale. L’estinzione del processo “non estingue l’azione”, il che significa che la
domanda resta riproponibile.
La rinuncia agli atti ha effetti diretti esclusivamente processuali, non incide immediatamente sulla
situazione sostanziale dedotta in giudizio.
La rinuncia agli atti è un fenomeno che attiene esclusivamente al processo, non incide
direttamente sul merito, e consente la riproposizione della domanda, quindi l’apertura di un
nuovo processo che abbia ad oggetto la stessa situazione sostanziale.
La rinuncia agli atti deve necessariamente provenire da chi ha proposto la domanda (normalmente
dall’attore quindi), e deve essere accettata dalle parti costituite che hanno interesse alla
prosecuzione del processo.
Le altre parti, invece, NON HANNO INTERESSE alla prosecuzione del processo quando si sono
difese solo in punto di rito, chiedendo cioè al giudice di dichiarare l’impossibilità di giungere ad
una pronuncia di merito, perché la pronuncia di rito ha gli stessi effetti dell’estinzione, in quanto
ambedue consentono la riproposizione della domanda.
SE, il processo vede una PLURALITÀ DI PARTI, bisogna distinguere:
• Se si tratta di litisconsorzio necessario, l’accettazione deve provenire da tutti;
• Se si tratta di litisconsorzio facoltativo semplice oppure unitario, la rinuncia agli atti provoca
l’estinzione soltanto di quella delle cause, rispetto alla quale la rinuncia e l’accettazione abbiano
avuto luogo.
SE si è avuto un INTERVENTO, la rinuncia deve provenire o essere accettata anche da coloro che
abbiano fatto intervento principale ex art. 105 c.1 cpc., ma non da chi abbia proposto intervento
adesivo dipendente ex art. 105 c.2 cpc.
Infine, SE al processo PARTECIPA IL P.M., occorre distinguere:
• Nelle ipotesi dell’art. 69 cpc. (causa proposta o che comunque il P.M. avrebbe potuto proporre)
è necessaria la sua accettazione, perché in queste cause il P.M. è parte piena;
• Nelle ipotesi dell’art. 70 n. 2 ss. cpc. (cause in cui il P.M. può solo partecipare, ma che non può
proporre) non c’è bisogno dell’accettazione del P.M.
Quanto alle MODALITÀ della rinuncia, essa si effettua o con dichiarazione in udienza, o con atto
notificato alle altre parti.
L’art. 306 cpc. stabilisce che “la rinuncia deve essere compiuta dai procuratori speciali”: ciò
significa che la rinuncia è atto che non rientra di per sé nei poteri del rappresentante tecnico, se
non è espressamente conferito il relativo potere con la procura stessa, o con altro atto.
L’estinzione è dichiarata con ORDINANZA, se fra le parti non sorgono contestazioni in ordine
all’estinzione del processo, da parte del g.i. (se l’estinzione avviene davanti a lui) o del collegio (se
l’estinzione avviene di fronte al collegio). È dichiarata, invece, con sentenza del g.i., se la decisione
è monocratica, o del collegio se la decisione è collegiale, qualora le parti controvertano sulla
estinzione.
Quanto agli EFFETTI, l’estinzione realizza un’ipotesi di impossibilità di pronunciare nel merito,
quindi è un fenomeno assimilabile alla carenza (sopravvenuta) di un presupposto processuale.
Le spese del processo sono a carico del rinunciante, salvo che le parti non si accordino
diversamente (es. decidano di compensare tra di loro le spese).
Nell’estinzione per inattività (art. 307 cpc.) si raccordano diverse fattispecie ed è necessario
distinguere l’estinzione per inattività in due settori:
- il 1° settore è quello della c.d. INATTIVITÀ SEMPLICE, disciplinata dall’art. 307 c.1-2 cpc.
L’estinzione è qui conseguenza che l’ord. prevede per il mancato compimento di alcuni atti
processuali, denominati appunto “atti di impulso processuale”. Tali atti, se non compiuti, portano
all’estinzione.
L’art. 307 c.1-2 cpc., elenca una serie di casi in cui si ha inattività semplice delle parti. La prima
ipotesi si ha quando il giudice ha ordinato la cancellazione della causa dal ruolo, alla cui
cancellazione segue, secondo regola generale, la quiescenza della causa per tre mesi. Entro tale
termine la causa può essere riassunta; decorsi tre mesi, senza che vi sia stata riassunzione, si
matura la fattispecie estintiva.
Altra ipotesi: il caso in cui nessuna delle parti si è costituita nei termini, e quindi la causa non è
stata iscritta a ruolo. Qui il processo rimane quiescente per un termine di 3 mesi che decorrono
dall’ultimo giorno utile perché una delle parti si costituisca. Qui non c’è cancellazione della causa
dal ruolo perché nessuno l’ha mai iscritta a ruolo, ma la disciplina è la stessa.
Vi sono poi altre ipotesi in cui si ha la cancellazione della causa dal ruolo con estinzione immediata,
senza il periodo di quiescenza. Il primo caso è disciplinato dall’art. 181, c.2 cpc. → se l’attore
costituito non compare alla 1^ udienza e il convenuto tace, il giudice fissa un’udienza successiva
con ordinanza che è comunicata al difensore dell’attore e se anche in tale nuova udienza l’attore
non compare e il convenuto non chiede che si vada avanti nell’assenza dell’attore, il giudice ordina
la cancellazione della causa dal ruolo e dichiara l’estinzione del processo.
Un altro caso è quello dell’art. 290 cpc. che riguarda la contumacia dell’attore. Qui, se il convenuto
non chiede subito, nella prima udienza, che si vada avanti in contumacia dell’attore, il giudice
dispone la cancellazione della causa dal ruolo e il processo si estingue immediatamente.
Ultima ipotesi prevista dall’art. 307, c.2, cpc.: la cancellazione della causa dal ruolo con la
quiescenza di tre mesi può verificarsi una sola volta nell’arco di ciascuna fase (primo grado,
appello) del processo. La prima volta, che si verifica la cancellazione della causa dal ruolo, c’è la
quiescenza; ma se, dopo una prima cancellazione della causa dal ruolo ed una prima riassunzione,
si verifica un’altra fattispecie di cancellazione della causa dal ruolo, allora la seconda volta si ha
estinzione immediata senza quiescenza.
L’art. 309 cpc. disciplina l’ipotesi in cui nessuna parte si presenta ad una udienza successiva alla
prima. La diserzione bilaterale della prima udienza fa sì che il giudice fissi un’ulteriore udienza con
ordinanza, che è comunicata alle parti costituite; se anche a tale udienza nessuno compare, il
giudice dichiara l’estinzione del processo.
L’inattività semplice è funzionale alla scelta del legislatore di non prevedere l’officiosità del
processo, cioè di non prevedere che il processo, una volta messo in moto, vada avanti d’ufficio
fino alla sua conclusione.
- il 2° settore è quello della c.d. INATTIVITÀ QUALIFICATA che si ha quando, secondo l’art. 307 c.3
cpc., “le parti, alle quali spetta di rinnovare la citazione o di proseguire il processo, riassumere o
integrare il giudizio, non vi abbiano provveduto entro il termine perentorio stabilito dalla legge, o
dal giudice che dalle legge sia autorizzato a fissarlo”.
In tal caso si ha l’estinzione immediata senza quiescenza, perché l’omesso compimento degli atti
consolida la impossibilità di giungere ad una decisione di merito. Il processo era e resta viziato in
uno dei suoi presupposti processuali.
Il nostro ord. prescrive la sanatoria del vizio del presupposto processuale, ove questo vizio sia
sanabile. Accertata la sussistenza del vizio del presupposto processuale, l’immediata chiusura in
rito del processo è possibile solo nelle ipotesi di vizi insanabili. Laddove il vizio sia invece sanabile,
il nostro ord. ha scelto non di ignorarli, ma di sanarli, attraverso il compimento delle attività
idonee a far acquisire al processo le condizioni per la pronuncia di merito.
COME SI PRONUNCIA L’ESTINZIONE PER INATTIVITÀ? L’estinzione opera di diritto ed è dichiarata
dal giudice anche di ufficio. Mancando ogni diversa previsione legislativa, non vi sono limiti
temporali per la rilevazione dell’estinzione: essa può essere rilevata in ogni stato e grado del
processo. Naturalmente, l’estinzione può essere eccepita anche dalla parte interessata.
Una volta che l’estinzione sia stata rilevata o eccepita il giudice, SE ritiene maturata la fattispecie
estintiva, dichiara l’estinzione del processo con efficacia retroattiva: il processo si considera
estinto non da quando l’estinzione è dichiarata dal giudice, ma da quando è maturata la fattispecie
estintiva.
L’ESTINZIONE È DICHIARATA CON MODALITÀ DIVERSE, a seconda che la causa sia di decisione
collegiale o monocratica.
In caso di DECISIONE COLLEGIALE, occorre ulteriormente distinguere a seconda che l’estinzione sia
eccepita nella fase di trattazione oppure nella fase decisoria:
• SE l’estinzione è eccepita nella fase decisoria (e quindi di fronte al collegio) su di essa il collegio,
se l’accoglie, provvede sempre con sentenza; se la rigetta e non pronuncia sentenza, ma solo
un’ordinanza istruttoria, il collegio provvede pure alla decisione dell’eccezione di estinzione con
ordinanza. La questione può essere riproposta quando la causa tornerà in fase decisoria.
Ovviamente la sentenza sull’estinzione è normalmente impugnabile con l’appello e
successivamente con il ricorso per Cassazione.
• SE l’estinzione viene eccepita nella fase di trattazione, sulla eccezione pronuncia il g.i. con
ordinanza e SE rigetta l’eccezione, negando che si sia verificata l’estinzione, l’ordinanza non è
immediatamente reclamabile al collegio: la questione gli potrà essere riproposta con la
precisazione delle conclusioni, al momento del passaggio alla fase decisoria. SE il g.i. accoglie
l’eccezione, dichiarando quindi l’estinzione, l’ordinanza chiude il processo, e quindi non è possibile
rinviarne il controllo ad un momento successivo (la fase decisoria) che appunto non ci sarà: si
tratta di un provv. in senso lato “definitivo” in quanto, se nessuno propone reclamo, esso chiude in
maniera inoppugnabile il processo, per cui esso è immediatamente reclamabile al collegio ai sensi
dell’art. 178 cpc.
SE il collegio accoglie il reclamo, ritenendo che l’estinzione non c’è stata, l’ordinanza non è
impugnabile, perché la questione può essere riproposta al momento della precisazione delle
conclusioni. SE il collegio rigetta il reclamo, confermando la dichiarazione di estinzione data con
ordinanza dal g.i., pronuncia sentenza, perché il provv. definisce il processo, e quindi nei suoi
confronti deve essere possibile l’esperimento dei mezzi di impugnazione.
In caso di DECISIONE MONOCRATICA (caso in cui la decisione della causa è affidata ad un giudice
monocratico: giudice di pace e g.i. nelle cause a decisione non collegiale), l’eccezione di estinzione
è decisa:
• Con ordinanza, se l’eccezione è rigettata: la questione è allora riproponibile con la precisazione
delle conclusioni;
• Con sentenza, se l’eccezione è accolta, perché allora il processo si chiude, ed occorre che la
decisione sia controllabile con i mezzi di impugnazione.
QUALI SONO GLI EFFETTI DELL’ESTINZIONE? Secondo l’art. 310 cpc., “l’estinzione del processo non
estingue l’azione”: ciò significa che la domanda proposta in un processo dichiarato estinto è
riproponibile.
L’estinzione, quindi, non produce effetti immediati e diretti né sulla situazione sostanziale dedotta
in giudizio, né sulla possibilità di chiederne la tutela giurisdizionale. Tuttavia, essa può avere
un’incidenza indiretta sulla disciplina della situazione sostanziale dedotta in giudizio, in quanto
l’estinzione del processo determina la perdita degli effetti sostanziali della domanda.
L’estinzione rende inefficaci gli atti compiuti. Quindi gli effetti degli atti processuali si perdono,
perché il processo si estingue e si estinguono anche gli effetti degli atti compiuti. Vi sono però 2
ECCEZIONI. Mantengono infatti effetti:
• Le sentenze di merito pronunciate nel corso del processo. È evidente che si fa riferimento alle
sentenze non definitive, perché l’emanazione di una sentenza definitiva chiude il processo;
• Le sentenze, pronunciate dalla Cassazione, che disciplinano la giurisdizione, le quali sono
vincolanti per tutti i giudici dell’ord., anche al di fuori del processo in cui sono state emesse: a
seguito dell’estinzione del processo, la domanda deve essere riproposta allo stesso giudice, e nel
processo così riproposto non potrà più sollevarsi la questione di giurisdizione, perché tale
questione è stata decisa, con efficacia di giudicato, dalla sentenza della Cassazione emessa nel
precedente processo.
L’ultimo punto riguarda la sopravvivenza, all’estinzione del processo, delle PROVE RACCOLTE.
L’art. 310 c.3 cpc. stabilisce che le prove raccolte sono valutate dal giudice a norma dell’art. 116
c.2 cpc., quali argomenti di prova, cioè quali elementi probatori che non sono prove in senso
pieno, e che quindi da soli non sono idonei a fondare il convincimento del giudice circa l’esistenza
o meno del fatto storico, ma che servono, uniti ad altre prove in senso proprio, ad orientare il
convincimento del giudice.
Non sono, sicuramente, prove “raccolte" in senso proprio le prove precostituite: se erano
precostituite nel 1° processo, lo sono anche nel 2° processo (es. i documenti prodotti nel processo
estinto, se prodotti di nuovo nel 2° processo hanno l’efficacia loro propria).
La norma si riferisce solo alle prove costituite nel processo estinto.
MA, TUTTE LE PROVE RACCOLTE DEGRADANO AD ARGOMENTI DI PROVA?
La ratio della norma va probabilmente individuata nel principio di immediatezza, e cioè nella
esigenza di non costringere il giudice a valutare una prova sulla base di elementi che sono stati
raccolti in un altro processo (infatti, il giudice che assume le prove, ha l’onere anche di raccogliere
tutti gli elementi che siano idonei a valutarne l’attendibilità).
Se questa è la ratio della norma, si deve concludere che SOLO le prove liberamente valutabili
(specialmente le prove testimoniali) degradano ad argomenti di prova, mentre le prove legali
mantengono il loro valore, in quanto per esse non sussiste la ratio della disposizione.
Secondo la giur. assolutamente costante della Corte di cassazione, l’utilizzazione delle prove
raccolte nel processo estinto è subordinata all’istanza di parte: il giudice non può acquisirle di
ufficio.

I PROFILI GENERALI DELLE IMPUGNAZIONI


Il processo di 1° grado è chiuso con una decisione che può avere i più vari contenuti: di rito, di
merito; di accoglimento totale, o parziale; di rigetto della domanda.
La sentenza è vincolante in modo assoluto per il giudice che l’ha emessa, mentre per le parti lo è
solo in modo relativo, perché appunto esiste il SISTEMA DELLE IMPUGNAZIONI, che serve ad
ottenere la rimozione della sentenza così emessa. Il principio dell’onere dell’impugnazione impone
alle parti, salvo eccezioni, di far valere la nullità della sentenza mediante i mezzi di impugnazione.
Quando la sentenza è inesistente, l’invalidità/inefficacia della stessa è rilevabile senza limiti di
tempo, ed in qualunque sede.
L’ord., quindi, creando mezzi di impugnazione idonei a sindacare l’ingiustizia della sentenza, e
facendo applicazione del principio dell’onere dell’impugnazione per ciò che attiene all’invalidità
della decisione, estende la sindacabilità della sentenza alla sua ingiustizia e a tempo stesso
restringe i tempi ed i modi di rilevazione della invalidità della sentenza.
Alla parte, che si lamenta della invalidità della sentenza, può sì essere imposto l’onere di utilizzare
i mezzi di impugnazione per far valere tale invalidità, ma tale mezzo di impugnazione deve
costituire uno strumento idoneo a decidere di tale questione. Il mezzo di impugnazione, dunque,
deve essere strutturalmente equivalente ad un normale processo dichiarativo, nel quale il giudice
dell’impugnazione accerta autonomamente i fatti processuali rilevanti, e stabilisce, applicando
appunto ai fatti così accertati le norme processuali, se la sentenza impugnata è o meno viziata.
Ove, viceversa, il mezzo di impugnazione non fosse idoneo a fornire una cognizione piena ed
autonoma della questione processuale, l’onere dell’impugnazione non potrebbe operare.
È peraltro evidente che, una volta esauriti o inutilizzati gli strumenti idonei a contestare la giustizia
della decisione, questa passa in giudicato.
La sentenza pronunciata in sede di impugnazione, è più attendibile di quella impugnata perché il
processo di impugnazione viene dopo l’emanazione della sentenza impugnata. Il giudice
dell’impugnazione decide sulla base delle critiche, che l’impugnante avanza nei confronti della
sentenza impugnata; egli parte dalle conclusioni cui è arrivato il giudice che ha emesso la sentenza
impugnata, la valuta alla luce dei motivi di impugnazione, e ciò consente una migliore decisione
della controversia, proprio perché il giudice dell’impugnazione non parte da zero, ma decide sulla
base di una cognizione, che è già stata effettuata, e di una decisione, i cui punti deboli sono
individuati con i motivi dell’impugnazione.
I mezzi di impugnazione, peraltro, sono utilizzabili anche per chiedere la rimozione della sentenza
emessa in quanto oggettivamente non conformi al diritto: il provv. non rispecchia l’effettiva realtà
sostanziale o processuale. Con l’impugnazione si portano in giudizio nuovi elementi non conosciuti
dal giudice che ha emesso la sentenza impugnata, perché non introdotti nella precedente fase del
processo.
Tale situazione è tipica di uno dei mezzi di impugnazione previsti: l’opposizione di terzo ordinaria.
Il terzo, opponendosi, si disinteressa della correttezza della sentenza resa inter partes; dà per
scontato che il giudice, in modo del tutto corretto, ha tenuto presente la posizione dell’attore e
quella del convenuto, e non ha, giustamente, tenuto presente il suo d., che nessuno aveva fatto
valere.
La possibilità di proporre un mezzo di impugnazione allegando elementi ulteriori, e quindi senza
denunciare errori del giudice, è propria sia di alcuni mezzi di impugnazione ordinari, come
l’appello, sia di alcuni mezzi di impugnazione straordinari, come l’opposizione del terzo.
Vi sono mezzi di impugnazione straordinari volti a censurare l’errore del giudice (revocazione sotto
certi profili) e mezzi di impugnazione straordinari volti a far valere l’incompletezza della decisione
(opposizione di terzo).
Vi sono mezzi di impugnazione ordinari con cui si può far valere l’errore del giudice (ricorso in
cassazione) e mezzi di impugnazione ordinari con cui si possono far valere tutti e due i profili:
errori del giudice e incompletezza della decisione (appello).
Infine, sotto un terzo profilo, i mezzi di impugnazione possono essere utilizzati talora anche
quando non vi è la necessità di proporli: in tal caso, essi sono strumenti eventuali. Vi sono delle
situazioni, in cui la parte può far valere le sue ragioni o attraverso il mezzo di impugnazione
oppure attraverso la instaurazione di un nuovo processo.
La necessità di usare i mezzi di impugnazione cessa quando la sentenza impugnata non ha mai
prodotto, oppure non produce più un giudicato sostanziale. Ciò può accadere in due direzioni:
a) L’art. 161, c.1. cpc. istituisce la regola della conversione delle nullità della sentenza in motivi di
impugnazione. Il principio della conversione non si applica se la sentenza è inesistente. La parte si
trova dunque di fronte ad una alternativa: se è ancora possibile, può far valere l’inesistenza della
sentenza attraverso il mezzo di impugnazione.
Se la parte non può (ad es. perché i termini sono scaduti) oppure non vuole utilizzare l’appello,
può far valere il vizio di inesistenza anche in un separato processo, oppure riproponendo la
domanda e replicare che il giudicato in realtà non c’è, perché la precedente sentenza è inesistente.
La parte può quindi utilizzare i mezzi di impugnazione come strumenti facoltativi.
b) Le sopravvenienze in fatto o in d. consentono la riproposizione della domanda. Se, dopo
l’udienza di precisazione delle conclusioni, si verifica un fatto nuovo, rilevante per l’esistenza del d.
dedotto in giudizio; o se, dopo la pubblicazione della sentenza, viene modificata la norma, sulla
quale si è basata la pronuncia, la parte, che ha interesse ad impugnare, può scegliere tra dedurre
tali novità con i mezzi di impugnazione o riproporre un’altra domanda, allegando la
sopravvenienza.
La scelta è possibile solo quando i mezzi di impugnazione sono utilizzabili; altrimenti, la parte può
solo instaurare un nuovo processo.
Fra le sopravvenienze che determinano la possibilità di superare i limiti di efficacia della sentenza
non vi sono i mezzi di prova. Le prove nuove, chiaramente riferite ai fatti vecchi, sono invece
utilizzabili solo attraverso e nei limiti in cui possono essere messe a fondamento di un mezzo di
impugnazione.
Oggetto di impugnazione, stabilisce l’art. 323 cpc., sono le sentenze. Non sono, invece, oggetto di
impugnazione gli altri provv. del giudice, in particolare le ordinanze, perché esse non possono mai
pregiudicare la decisione della causa.
Il giudice con la sentenza ha il potere di riesaminare le questioni risolte con ordinanza, per cui
l’eventuale lamentela della parte contro un’ordinanza diventa una lamentela contro la sentenza
che ha confermato l’ordinanza.
Ci sono però delle ordinanze che non sono modificabili o revocabili, e che quindi pongono dei
punti fermi, non più rivedibili al momento della sentenza. In questo caso non è la sentenza, ma già
l’ordinanza che produce il pregiudizio.
Le ordinanze non impugnabili non pregiudicano la decisione della causa ai sensi del c.1 dell’art.
177 cpc.
La forma dell’ordinanza è strettamente connessa con la sua intrinseca riesaminabilità. Sono decise
con sentenza quelle questioni che riguardano ciò su cui l’ord. vuole che il giudice, una volta che ha
deciso, non possa ritornare; sono invece decise con ordinanza le questioni, su cui l’ord. vuole non
far perdere al giudice, che le decide, il potere di ritornare.
Uno dei problemi più delicati si ha quando il giudice emette un provv. nella forma sbagliata. Ci
dobbiamo chiedere se rilevante, ai fini della spendita dei mezzi di impugnazione, è la forma che in
concreto ha scelto il giudice o quella che in astratto avrebbe dovuto realizzare. La soluzione ormai
concorde dice rilevante la forma che la l. impone, non quella che il giudice in concreto utilizza.
Il principio della prevalenza della forma prescritta sulla forma in concreto adottata non ha niente a
che vedere con l’impugnabilità in Cassazione, ex art. 111 Cost., dei provv. aventi forma diversa
dalla sentenza per scelta del legislatore, e non per errore del giudice. L’espressione sentenza usata
dall’art. 111 Cost. è stata interpretata in senso sostanziale, non in senso formale.
Dobbiamo esaminare un ultimo profilo: talvolta l’utilizzazione di un mezzo di impugnazione
dipende dalla domanda proposta dalla parte. Ebbene, in tal caso rilevante è la qualificazione data
dal giudice di primo grado alla domanda proposta, indipendentemente dalla esattezza di tale
qualificazione.
La distinzione più importante, all’interno dei mezzi di impugnazione, è quella fra:
- mezzi di impugnazione ordinari → realizzano una prosecuzione del processo di primo grado, e
quindi costituiscono fasi interne di un unico processo, di una litispendenza unica;
- mezzi di impugnazione straordinari → sono azioni sotto veste di impugnazione, e quindi aprono
un nuovo processo, solo esteriormente ricollegato al processo precedente.
Un’altra rilevante distinzione, che attiene al modo di operare del mezzo di impugnazione, deve
essere effettuata tra:
- mezzi di gravame o impugnazioni sostitutive → la parte soccombente ha il potere di provocare
direttamente il riesame della pronuncia impugnata semplicemente lamentandone l’ingiustizia e,
correlativamente, il giudice del mezzo di gravame viene investito del potere di riesaminare le
questioni già esaminate dal giudice della sentenza impugnata sulla base della pure e semplice
richiesta delle parte ed ha gli stessi poteri che aveva il giudice che ha emesso la sentenza
impugnata. Sono mezzi di gravame l’appello (tranne alcune eccezioni), l’opposizione di terzo
ordinaria e il regolamento di competenza.
- mezzi di impugnazione in senso stretto o impugnazioni rescindenti → la parte soccombente
deve, invece, affermare e provare che nel provv. impugnato è presente uno dei vizi tassativamente
previsti dal legislatore per quel mezzo di impugnazione. Il giudice viene a sua volta investito non
del potere di ridecidere, ma del potere di controllare se quel vizio c’è o non c’è. Sono mezzi di
impugnazione in senso stretto, la revocazione, l’opposizione di terzo revocatoria e, ma ormai solo
parzialmente, la cassazione.
L’accoglimento dell’impugnazione annulla la sentenza impugnata. Dopo l’annullamento, se
necessario segue un’ulteriore fase, detta rescissoria (in contrapposizione alla rescindente, che è la
fase di accertamento dell’esistenza del vizio), con cui lo stesso giudice del rescindente o altro
giudice emana un’altra sentenza per sostituire quella annullata.

IL GIUDICATO FORMALE E LE IMPUGNAZIONI STRAORDINARIE


I mezzi di impugnazione sono TIPICI, nel senso che sono quelli che prevede la legge. Essi sono
elencati nell’art. 323 cpc. e sono: l’appello, il ricorso per Cassazione, la revocazione, l’opposizione
di terzo, il regolamento di competenza.
NON è, invece, mezzo di impugnazione il regolamento di giurisdizione, che è mezzo preventivo, in
quanto oggetto del regolamento di giurisdizione non è la pronuncia di un giudice, ma una
questione, appunto, la questione di giurisdizione. Conseguentemente il regolamento di
giurisdizione opera sottraendo al giudice adito il potere di decidere della questione di
giurisdizione, e trasferendo tale potere alla Corte di cassazione.
L’art. 324 cpc. ci dà la nozione di GIUDICATO FORMALE: esso afferma che si intende passata in
giudicato la sentenza che non è soggetta a taluni mezzi di impugnazione, e ciò, alternativamente:
- o perché si è perso il potere di proporli (a causa del decorso del termine o dell’acquiescenza);
- o perché tali mezzi sono già stati esperiti.
Una volta perso o speso il potere di utilizzare i mezzi di impugnazione previsti dall’art. 324 cpc., la
sentenza viene definita come passata in giudicato formale (ricordiamo che il giudicato formale
riguarda la sentenza come atto, mentre il giudicato sostanziale riguarda gli effetti di merito di una
sentenza che, come atto, è passata in giudicato formale). Il giudicato formale produce una qualità
degli effetti della pronuncia: la loro stabilità.
I mezzi di impugnazione, la cui spendibilità condiziona il passaggio in giudicato formale, sono: il
regolamento di competenza, l’appello, il ricorso per cassazione e la revocazione per i motivi di cui
ai nn. 4 e 5 dell’art. 395 cpc. (revocazione ordinaria).
L’enunciazione dell’art. 324 cpc. consente di distinguere i mezzi di impugnazione in 2 categorie:
• I mezzi di impugnazione ordinari, che sono quelli proponibili contro una sentenza non ancora
passata in giudicato (o meglio, la cui improponibilità determina il passaggio in giudicato).
Sarebbero quelli dell’art 324.
• I mezzi di impugnazione straordinari, che sono quelli spendibili anche contro una sentenza
passata in giudicato. Sarebbero: la revocazione per i motivi di cui ai nn. 1-2-3-6 dell’art. 395 cpc., e
l’opposizione di terzo ordinaria e revocatoria (404, rispettivamente c. 1 e 2).
Tale distinzione costituisce, tuttavia, un CIRCOLO VIZIOSO, perché noi definiamo mezzi di
impugnazione ordinari quelli che sono esperibili prima del passaggio in giudicato e straordinari
quelli che sono esperibili anche dopo il passaggio in giudicato. MA si definisce il passaggio in
giudicato come quella condizione in cui si trova un provv. contro il quale non sono esperibili i
mezzi di impugnazione ordinari.
Però, la summa divisio operata dal legislatore non è arbitraria e questo poiché la concreta
possibilità di esperire i mezzi di impugnazione ordinari, e, di conseguenza, la decorrenza dei
termini per la proposizione di questi mezzi di impugnazione si produce sulla base esclusiva della
venuta ad esistenza (cioè della pubblicazione) della pronuncia che si vuole impugnare (basta la
conoscenza del provv. che si vuole impugnare perché si sia già in grado, se si vuole, di esperire il
mezzo di impugnazione ordinario).
Al contrario, la concreta possibilità di esperire i mezzi di impugnazione straordinari discende da un
evento futuro e incerto, e, conseguentemente, anche il termine per proporre tale mezzo decorre
solo dal momento in cui la parte verrà a conoscenza di tale evento.
La distinzione fra mezzi di impugnazione concretamente esperibili sulla base della semplice lettura
del provv. da impugnare, e mezzi di impugnazione concretamente esperibili solo in quanto accada
qualche cosa e la parte impugnante ne venga a conoscenza, coincide con la distinzione che di
solito viene fatta fra i c.d. vizi palesi e i c.d. vizi occulti:
• le impugnazioni ordinarie riguardano i vizi palesi (es. falsa applicazione delle norme di d.
sostanziale: leggendo la motivazione della sentenza, la parte soccombente è in grado di percepirne
il vizio);
• le impugnazioni straordinarie riguardano i vizi occulti (es. l’aver deciso sulla base di prove
dichiarate false dopo la pronuncia della sentenza che le utilizza).
Mentre è possibile affermare con certezza che una sentenza non è più sottoponibile a mezzi di
impugnazione ordinari, non è mai possibile escludere che, in futuro, si verificherà la fattispecie,
che legittima alla proposizione di un’impugnazione straordinaria.
Inoltre, i mezzi di impugnazione straordinari non si fondano su sopravvenienze in fatto o in d., ma
riguardano la situazione di fatto e di d. qual era, nel momento determinante per i limiti temporali
di efficacia della sentenza.
La domanda di impugnazione è di solito soggetta ad un termine di decadenza; si propone al
giudice che ha emesso la sentenza che si impugna; il processo si svolge secondo le stesse regole
con cui si è svolto quello che ha portato all’emanazione della sentenza che si impugna in via
straordinaria; e, infine, la pronuncia emessa in sede di impugnazione straordinaria è soggetta agli
stessi mezzi di impugnazione, a cui era soggetta la pronuncia impugnata. Se viene impugnata in via
straordinaria una sentenza di primo grado, la sentenza emessa in sede di impugnazione
straordinaria è appellabile, perché appellabile era la sentenza impugnata; ma se viene impugnata
in via straordinaria una sentenza di appello, la sentenza che viene emessa in sede di impugnazione
straordinaria è ricorribile per cassazione e non appellabile, perché non appellabile ma ricorribile
per cassazione era la sentenza impugnata.
Dunque, nel nostro ord. vi sono ipotesi che consentono di impugnare il provv. anche dopo il suo
passaggio in giudicato formale. Tuttavia, niente impedirebbe che la fattispecie consentisse non già
impugnazione straordinaria, bensì la proposizione di una nuova domanda in primo grado, di fronte
al giudice ordinariamente competente.
Da un punto di vista logico non c’è diversità tra le operazioni che compie il giudice
dell’impugnazione straordinaria e quelle compie il giudice di fronte al quale la domanda è
riproposta per sopravvenienze in fatto o in d. In entrambi i casi vi è una questione pregiudiziale,
che è l’esistenza del motivo che consente di superare il giudicato. La vera differenza sta nel diverso
regime processuale dell’impugnazione straordinaria rispetto alla riproposizione della domanda.
Allorché viene proposto il mezzo di impugnazione straordinario si producono dei nuovi effetti
sostanziali, che operano sulla situazione di d. sostanziale quale essa è nel momento in cui viene
proposto il mezzo di impugnazione straordinario.
Tra il passaggio in giudicato formale della precedente sentenza e la proposizione del mezzo di
impugnazione straordinario, possono essersi verificati eventi pregiudizievoli per la parte che
propone il mezzo di impugnazione straordinario.
Il legislatore prevede che siano soggette a trascrizione le domande di impugnazione straordinaria
e significa che con il passaggio in giudicato formale della sentenza, cessano gli effetti sostanziali
della domanda originaria, si riapplicano le norme di d. comune e quando si propone la domanda di
impugnazione straordinaria questa produce una nuova litispendenza, e quindi dei nuovi effetti
della domanda che ovviamente si riferiscono alla realtà sostanziale quale essa è al momento della
proposizione della domanda di impugnazione straordinaria.
Gli effetti della litispendenza originaria non si estendono all’impugnazione straordinaria. È così
confermato che le impugnazioni straordinarie sono azioni sotto veste di impugnazione, e si
differenziano rispetto alla riproposizione della domanda, solo per la competenza, per il
procedimento e per il regime di impugnazione della sentenza in cui viene decisa impugnazione
straordinaria. Ma sotto tutti gli altri profili non c’è alcuna differenza.

LA LEGITTIMAZIONE E L’INTERESSE AD IMPUGNARE


Dal punto di vista soggettivo, occorre distinguere i mezzi di impugnazione proponibili dalle parti
dai mezzi di impugnazione proponibili dai terzi. Per “parte” si intende colui che ha assunto la
qualità di parte in senso processuale, colui a cui sono imputati gli effetti degli atti processuali.
Il mezzo di impugnazione utilizzabile da colui che non ha assunto la qualità di parte è
l’OPPOSIZIONE DI TERZO. Gli ALTRI sono tutti mezzi di impugnazione della parte, con alcune
ECCEZIONI: in certi casi tali mezzi sono utilizzabili anche da colui che non è stato parte nella fase
processuale che ha portato all’emanazione della sentenza che si impugna.
1) La prima eccezione si ricollega alle ipotesi di successione nel processo ex art. 110 cpc. Se si ha il
venir meno della parte dopo la costituzione in giudizio, l’effetto interruttivo si produce soltanto se
la fattispecie interruttiva viene dichiarata dal rappresentante tecnico. Se la dichiarazione non
viene fatta, il processo prosegue nei confronti della parte venuta meno: la sentenza di merito
produrrà effetti nei confronti dell’attuale titolare del diritto controverso (normalmente è, ma non
per forza, il successore universale). L’impugnazione può essere proposta dal successore universale,
nonostante che egli non sia diventato formalmente parte nella precedente fase processuale.
2) La seconda eccezione si ricollega alle ipotesi di successione nel diritto controverso. Il successore
nel diritto controverso può impugnare la sentenza emessa contro il suo dante causa con i mezzi
propri della parte, anche se non è stato chiamato o non è intervenuto nella precedente fase
processuale.
3) La terza eccezione si ricollega alla sostituzione processuale, che si ha quando, eccezionalmente,
il processo è condotto dal legittimato straordinario senza la presenza del legittimato ordinario. In
tal caso, il sostituito non è parte processuale, però, essendo egli il titolare del rapporto dedotto in
giudizio, è parte in senso sostanziale, e quindi gli si imputano gli effetti di merito della sentenza:
per questo motivo, il sostituto può impugnare con i mezzi propri della parte, nonostante che non
sia stato parte (in senso processuale) proprio perché sostituito.
4) Una quarta eccezione è l’impugnazione della sentenza ai sensi dell’art. 2900 c.c., cioè in via
surrogatoria da parte del creditore del soccombente. È ovvio che invece la possibilità per il
rappresentato di proporre impugnazione non costituisce un’eccezione alla regola, in quanto il
rappresentato è parte in senso processuale (essendo il rappresentante solo parte in senso
formale).
AFFINCHÉ LA DOMANDA DI IMPUGNAZIONE POSSA ESSERE ESAMINATA, devono essere presenti
l’interesse e la legittimazione ad impugnare.
L’INTERESSE AD IMPUGNARE costituisce un’applicazione del presupposto processuale generale di
cui all’art. 100 cpc., cioè dell’interesse ad agire. L’interesse ad agire è qui inteso come interesse al
risultato del processo, nel senso che l’accoglimento dell’imputazione deve essere utile, cioè deve
dare una tutela maggiore di quella che dà la sentenza che si impugna: NON c’è interesse ad
impugnare quando l’impugnazione, anche se fondata, non dà più di quello che ha dato il giudice
della sentenza impugnata.
Per sapere se una parte ha interesse ad impugnare, occorre mettere a confronto due elementi: la
sentenza che si vuole impugnare, e la domanda di impugnazione. Se l’accoglimento della domanda
di impugnazione dà alla parte una tutela maggiore di quella che gli dà la sentenza impugnata, vi è
l’interesse ad agire.
La LEGITTIMAZIONE AD IMPUGNARE presuppone la soccombenza. Si è soccombenti quando, con il
provvedimento che si vuole impugnare, si è ottenuta una tutela inferiore di quella richiesta al
momento della precisazione delle conclusioni.
Per sapere se una parte è soccombente, occorre mettere a confronto due elementi: da un lato, ciò
che la parte ha chiesto nell’udienza di precisazione delle conclusioni; dall’altro ciò che gli ha dato
la sentenza.
Se la sentenza gli ha dato una tutela (almeno) equivalente a quella che la parte aveva richiesto,
questa NON è soccombente, e quindi non può impugnare (quanto meno non per prima).
Può essere che la parte, pur essendosi vista respinti alcuni argomenti che aveva proposto, tuttavia
non sia soccombente e manchi della legittimazione a proporre l’impugnazione in via principale.
Ci sono diversi casi in cui ci sono tutti gli elementi per ricostruire quando una parte, che ha
sollevato alcuni mezzi di difesa o attacco, e che se li è visti rigettare, non è tuttavia da considerarsi
soccombente e quindi non può impugnare per prima la sentenza.
A) La prima ipotesi è che il convenuto si sia difeso soltanto in rito, e il giudice abbia rigettato la
domanda dell’attore nel merito. Il convenuto non ha interesse ad impugnare, perché la vittoria nel
merito gli dà una tutela superiore a quella che egli stesso aveva chiesto. Se, infatti, il convenuto
avesse ottenuto ciò che aveva chiesto, tale pronuncia non avrebbe impedito all’attore di
riassumere o di riproporre la domanda in un separato processo.
B) La seconda ipotesi è che il convenuto si sia difeso vuoi in rito vuoi in merito, e il giudice ha
rigettato la domanda nel merito e di conseguenza non c’è interesse e quindi legittimazione ad
impugnare, perché il convenuto ha ottenuto quella, fra le tutele richieste, che lo garantisce di più.
Quindi sicuramente non è né legittimato ad impugnare, perché non è soccombente, né ha
interesse ad impugnare.
C) La terza ipotesi è che il convenuto si sia difeso vuoi in rito vuoi in merito, e il giudice abbia
rigettato la domanda in rito. Occorre ricordare che il convenuto non può condizionare l’esame
delle questioni da lui sollevate, nel senso di alternarne l’ordine naturale vincolando il giudice
all’esame delle questioni di rito solo dopo aver esaminato le questioni di merito. Ciò precisato, il
convenuto, che si sia difeso in rito e in merito, non può impugnare, per carenza di legittimazione,
la sentenza che accolga l’eccezione di rito.
Il convenuto che voglia far esaminare dal giudice le sue difese di merito, deve rinunciare a
proporre le questioni di rito. Il convenuto, nei cui confronti è instaurato un processo viziato
relativamente ad un presupposto processuale, ma che ritiene di potersi difendere nel merito, deve
fare una scelta di strategia processuale: puntare direttamente al rigetto nel merito, omettendo di
sollevare le questioni di rito; oppure difendersi anche nel rito, sapendo però che, in tal caso, non
potrà lamentarsi se il giudice accoglie la difesa di rito.
Se il convenuto rinuncia a sollevare le questioni di rito e punta tutto al rigetto in merito della
domanda, non è però sicuro di ottenere quello che vuol, perché, se la questione di rito è rilevabile
di ufficio, il giudice, se la ritiene fondata, può autonomamente rilevarla: in tal caso l’accoglimento
della pregiudiziale di rito impedirà l’esame del merito.
D) Quarta ipotesi. Il convenuto si è difeso solo nel merito, ed il giudice ha rigettato la domanda in
rito rilevando d’ufficio una questione processuale. egli ha interesse ad impugnare, perché ciò che
chiede al giudice dell’impugnazione è una tutela maggiore di quella che ha ricevuto con la
sentenza che impugna. Ha legittimazione ad impugnare, perché è soccombente, e quindi non gli è
di ostacolo il principio di autoresponsabilità, ed il divieto di venire contra factum proprium.
E) Quinta ipotesi: si ha quando il convenuto si difende facendo valere più eccezioni di rito; il
giudice ne accoglie una, e rigetta o assorbe le altre.
F) Sesta ipotesi: si ha quando il convenuto si è difeso solo in merito allegando, ad es., la carenza di
alcuni fatti costitutivi e/o la presenza di alcuni fatti impeditivi o estintivi. Il giudice rigetta la
domanda accogliendo una delle difese del convenuto e rigettando o assorbendo le altre.
In questa sede vige il principio della cd. ragione più liquida, nel senso che il giudice deve rigettare
la domanda per quel motivo che è maturo, senza stare ad istruire gli altri. Al principio della ragione
più liquida fa eccezione solo la compensazione e il pagamento.
Quindi, stante il principio cd. della ragione più liquida ed il fenomeno dell’assorbimento, ed
esclusa l’ipotesi della compensazione e del pagamento, vale per il rigetto in merito quanto detto
per il rigetto in rito, cioè tutto è equipollente; il convenuto che ottiene il rigetto della domanda
non ha mai motivo di impugnare in via principale, cioè per primo.
Si parla di SOCCOMBENZA VIRTUALE quando non vi è una soccombenza effettiva, perché la parte
vittoriosa ottiene una tutela equivalente o maggiore a quella richiesta. La soccombenza virtuale
non dà il potere di impugnare per primi: ma, quando l’iniziativa di impugnare è presa dalla
controparte, il soccombente virtuale ha il potere di far riesaminare dal giudice dell’impugnazione
le questioni rispetto alle quali è soccombente.
Si parla di SOCCOMBENZA PARZIALE RECIPROCA quando il giudice ha accolto solo in parte la
domanda, e correlativamente abbia accolto solo in parte le difese del convenuto. La soccombenza
parziale reciproca è una soccombenza reale, e non virtuale, per cui ciascuna delle parti è
legittimata a prendere l’iniziativa per impugnare (ovviamente ciascuno per la propria parte).
QUANDO SI HA UN PROCESSO CUMULATO, con più domande cumulate, in quanto più diritti sono
dedotti in giudizio, la sentenza con cumulo oggettivo, ancorché formalmente unica,
sostanzialmente si scinde in tante sentenze quante sono le domande proposte: vale il noto
brocardo “tot capita, tot sententiaes”, che significa “tanti capi di sentenza, tante sentenze ai fini
dell’impugnazione”.
La particolarità del processo cumulato è data dal fatto che, può essere che, rispetto ad una delle
domande sia vittoriosa una delle parti, e rispetto ad un’altra domanda sia vittoriosa l’altra parte. Si
verifica allora una situazione analoga alla soccombenza parziale reciproca, non più riferita ad un
solo oggetto, ma a più oggetti processuali.

I TERMINI PER IMPUGNARE E L’ACQUIESCENZA


Il potere di impugnazione o si esercita o si perde. La perdita del potere di impugnazione avviene o
per il decorso dei termini stabiliti per esercitare il potere di impugnazione, o per acquiescenza.
I termini per proporre l’impugnazione sono fondamentalmente di due tipi: uno breve e uno lungo.
Il TERMINE BREVE è disciplinato dagli artt. 325-326. Esso è di:
• Di 30 giorni, per proporre regolamento di competenza, appello, revocazione e opposizione di
terzo revocatoria ex art. 404 c.2 cpc.;
• Di 60 giorni per proporre il ricorso per Cassazione.
L’opposizione di terzo ordinaria è l’unico mezzo per il quale non è previsto un termine.
La DECORRENZA dei termini è disciplinata dall’art. 326 cpc., il quale, integrato con altre norme del
cod., ci dà un quadro complessivo della decorrenza dei termini, che possiamo così precisare: da un
lato, vi sono i termini che decorrono dalla “notificazione della sentenza”; dall’altro, vi sono i
termini che decorrono dalla “comunicazione della sentenza”; infine, vi sono i termini che
decorrono dalla “conoscenza di un certo fatto”.
L’art. 326 cpc. stabilisce che “i termini stabiliti nell’art. precedente sono perentori e decorrono
dalla notificazione della sentenza”, che è disciplinata dall’art. 285. L’art. 170 cpc. a sua volta
prevede che, una volta avvenuta la costituzione in giudizio, tutte le notificazioni e le comunicazioni
vengono fatte al difensore della parte. La giurisprudenza è unanime nel ritenere che il difensore è
l’unico soggetto destinatario della notificazione ai fini della decorrenza del termine breve: la
notificazione effettuata personalmente alla parte non è idonea a far decorrere il termine breve per
la proposizione dell’impugnazione. Quando non si è costituita per mezzo di un difensore, la
notificazione ai fini della decorrenza del termine breve deve essere fatta alla parte personalmente.
Ciò accade quando la parte è stata contumace oppure si è costituita in giudizio di persona, cioè si è
difesa senza un rappresentante tecnico. In altre ipotesi espressamente previste dall’art. 286 cpc., è
previsto che la notificazione della sentenza, ai fini della decorrenza del termine breve, deve essere
fatta alla parte personalmente.
La giur. ha affermato il principio di unitarietà del termine per l’impugnazione, nel senso che, con la
notificazione della sentenza, il termine comincia a decorrere sia per il notificante, sia per il
notificato: con la conseguenza che, se la notificazione è inidonea a far decorrere il termine per il
notificato (perché, ad es., effettuata alla parte personalmente, anziché al suo difensore costituito),
essa è inidonea a far decorrere il termine anche per il notificante.
I termini brevi possono tuttavia essere interrotti: l’art. 328 cpc. prevede che se, una volta
effettuata la notificazione nelle forme previste, si verifica uno dei casi previsti dall’art. 299 cpc.
(morte o perdita della capacità della parte o del suo rappresentante legale, o cessazione di tale
rappresentanza), il termine per proporre l’impugnazione è interrotto, e per far decorrere un nuovo
termine occorre ripetere la notificazione. SE l’evento è la morte della parte, la rinnovazione può
essere effettuata agli eredi collettivamente ed impersonalmente nell’ultimo domicilio del defunto.
Eccezionalmente, i termini brevi per proporre un mezzo di impugnazione decorrono non dalla
notificazione, ma dalla comunicazione del provv. Nel rito ordinario ciò si verifica per il
regolamento di competenza e per l’impugnazione in cassazione della sentenza di primo grado,
quando l’appello viene rigettato ex art. 348ter, c.3 cpc.
Infine, il termine breve per esperire i MEZZI DI IMPUGNAZIONE STRAORDINARI (esclusa
l’opposizione di terzo ordinaria, per la quale non è previsto un termine) decorre da una data
mobile, coincidente con il gg. in cui si ha avuto conoscenza del “vizio occulto” della sentenza. La
parte che propone l’impugnazione straordinaria deve dimostrare sia l’esistenza del motivo di
impugnazione, sia il gg. in cui ne è venuta a conoscenza.
Il TERMINE LUNGO è disciplinato dall’art. 327 cpc., e vale solo per le impugnazioni ordinarie, le
quali, dopo 6 mesi dal momento della pubblicazione della sentenza, non possono più proporsi.
Vi è poi un’ECCEZIONE alla decorrenza del termine lungo per proporre le impugnazioni ordinarie.
L’art. 327 cpc. c.2 prevede che IL TERMINE LUNGO NON DECORRE nei confronti della parte
contumace che dimostri di non aver avuto conoscenza del processo, per la nullità della citazione o
della notificazione della citazione o degli atti che l’art. 292 cpc. prescrive siano notificati al
contumace.
Ora, mentre la prova della nullità della notificazione costituisce in re ipsa anche la prova della
mancata conoscenza dell’atto (perché essa serve proprio a portare un atto a conoscenza di una
parte), il discorso è più delicato per la nullità della citazione, in quanto essa può anche non
provocare la mancata conoscenza del processo. In altri termini, alcune ipotesi di nullità della
citazione incidono sulla conoscenza del processo, mentre altre no.
Bisogna tener conto che la nullità degli atti, indicati all’art. 327, c.2 cpc., costituisce motivo di non
decorrenza del termine lungo, solo se il vizio è stato causale alla mancata conoscenza del
processo.
La possibilità di impugnare la sentenza affetta da vizi relativi alla instaurazione del contraddittorio
dà luogo ad una ipotesi di querela nullitatis, da vedere congiuntamente alla actio nullitatis. L’onere
di impugnazione imposto dall’art. 161 cpc. impedisce di far valere l’invalidità della sentenza in ogni
tempo e luogo.
Talvolta, però, la nullità della sentenza può essere fatta valere pure al di là di mezzi di
impugnazione, come appunto accade per la sentenza cd. inesistente di cui all’art. 161 c.2 cpc.
L’actio nullitatis è la domanda, proposta di fronte al giudice ordinariamente competente in 1°
grado, volta a far dichiarare l’inefficacia della sentenza nulla per i vizi di cui all’art 161 c.2, ossia
della sentenza inesistente.
Accanto alla actio nullitatis esiste anche la querela nullitatis, attraverso la quale la invalidità della
sentenza è fatta valere non attraverso un ordinario processo di cognizione, ma mediante uno
strumento predefinito dal legislatore: l’impugnazione della sentenza.
Il secondo gruppo di ipotesi, che determinano la perdita del potere di impugnare, è costituito
dall’acquiescenza (art. 329 cpc.). L’acquiescenza si distingue in due categorie:
a) la prima, disciplinata dall’art. 329, c.1 cpc., si caratterizza per il riferimento alla volontà della
parte che presta acquiescenza: perché si determini l’acquiescenza, è necessaria la volontà della
parte di accettare la sentenza. Tale volontà può essere espressa o tacita. Questa consiste in una
manifestazione espressa della volontà di accettare la sentenza o di rinunciare all’impugnazione.
L’acquiescenza tacita si ha, invece, quando la parte pone in essere atti incompatibili con la volontà
di avvalersi delle impugnazioni ammesse dalla l. In questa prima categoria di acquiescenza siamo
di fronte ad un negozio processuale unilaterale, in cui rileva la sola volontà del sogg. di accettare la
sentenza.
b) seconda categoria. È disciplinata all’art. 329, c.2 cpc.: si tratta della cd. acquiescenza tacita
qualificata o acquiescenza legale, che prescinde dalla volontà del sogg. interessato. Questa non è
un negozio processuale, ma un atto giuridico in senso stretto. Rilevante è solo la volontarietà del
comportamento e non anche la volontà degli effetti. Inoltre, l’impugnazione parziale importa
acquiescenza alle parti della sentenza non impugnate.
L’acquiescenza è possibile soltanto quando il potere di impugnare è sorto: non è ammissibile
un’acquiescenza preventiva. Il nostro ord., proprio perché non prevede negozi processuali atipici,
dà rilevanza solo alla manifestazione di volontà susseguente al sorgere del potere di
impugnazione.
L’acquiescenza non si può avere con riferimento alle impugnazioni straordinarie, se non dopo che
si è scoperto il vizio, o meglio che si sono verificati i presupposti per poter esperire l’impugnazione
straordinaria. In altri termini, l’acquiescenza alla sentenza non comporta di per sé una rinuncia alle
possibili, future impugnazioni straordinarie. L’acquiescenza non è possibile prima della
pubblicazione della sentenza, perché fino a quel momento non esiste il potere di impugnare.

LA PLURALITÀ DI PARTI NEI PROCESSI DI IMPUGNAZIONE


Se si è avuta una PLURALITÀ DI PARTI nel processo in cui è stata emessa la sentenza che si vuole
impugnare, il problema (soggettivo) sta nel determinare chi deve essere chiamato a partecipare al
processo di impugnazione e chi, invece, può non essere chiamato a parteciparvi.
Quando il processo ha PIÙ OGGETTI, il problema (oggettivo) è quello di stabilire quale di questi
oggetti deve essere riproposto anche in sede di impugnazione, e quando è invece rimesso alla
parte soccombente interessata scegliere quale oggetto riproporre.
Ovviamente, il problema oggettivo si porta con sé anche quello soggettivo: una volta appurato che
l’atto di impugnazione deve investire anche un certo oggetto, è chiaro che il soggetto cui
quell’oggetto si riferisce, per l’ovvio rispetto del principio del contraddittorio, deve essere
chiamato a partecipare al processo di impugnazione.
Tutti questi problemi sono disciplinati dagli artt. 331 e 332 cpc., che si occupano, rispettivamente,
delle causa inscindibili e dipendenti e delle cause scendibili.
Quando si tratta di CAUSA INSCINDIBILE o di CAUSE DIPENDENTE, l’art. 331 cpc. stabilisce che
l’impugnazione deve essere proposta ab origine nei confronti di tutte le parti: dal punto di vista
oggettivo, ciò significa che l’impugnazione deve investire tutto quanto deciso nella precedente
fase. Se l’impugnante non adempie a tale obbligo primario, il giudice ordina che l’impugnazione sia
proposta nei confronti delle parti, rispetto alle quali non è già stata proposta. Ove la sentenza
impugnata abbia più oggetti, il giudice ordina di dedurre in sede di impugnazione le altre situazioni
sostanziali.
La fonte della disciplina della causa inscindibile o delle cause fra loro dipendenti sarà unicamente
la sentenza emessa in sede di impugnazione che, avendo un ambito oggettivo identico a quello
della sentenza impugnata, si sovrapporrà ad essa in tutto e per tutto.
SE nessuno provvede ad integrare il contraddittorio, l’impugnazione è dichiarata inammissibile, il
che comporta che quell’impugnazione non è esaminabile.
L’art. 331 cpc. ha come risultato quello di garantire l’unicità della fonte della disciplina impartita: o
il giudice dell’impugnazione è posto in grado di pronunciarsi nei confronti di tutto o di tutti o, se
non è messo in grado di farlo, non pronuncia nei confronti di alcuno. Non è possibile che la
disciplina impartita dalla sentenza impugnata mantenga una parziale efficacia.
Quando si tratta di CAUSA SCINDIBILE, l’art. 332 cpc. stabilisce che l’impugnazione va (non
proposta, ma) notificata alle parti nei cui confronti essa non è ancora preclusa o esclusa: i
destinatari della notizia dell’avvenuta proposizione dell’impugnazione sono solo coloro, che hanno
il potere di impugnare.
L’impugnazione:
- È esclusa quando le parti non hanno mai avuto il potere di impugnare, perché non sono
soccombenti;
- È preclusa quando le parti avevano il potere di impugnare, ma lo hanno perso perché sono
scaduti i termini o hanno fatto acquiescenza.
Differenze art. 331 e 332 cpc.
Per l’art. 331 cpc., la decisione deve essere unica per tutti: o è per tutti la pronuncia emessa in
sede di impugnazione, o è per tutti la sentenza impugnata. Per l’art. 332 cpc. è invece possibile che
la disciplina di certe situazioni sostanziali sia impartita dalla pronuncia di impugnazione, e la
disciplina di altre situazioni sostanziali rimanga quella della pronuncia impugnata.
La funzione dell’art. 331 cpc. è garantire l’unitarietà della decisione, mentre la funzione dell’art.
332 è quella di garantire l’unitarietà del processo di impugnazione: si vuole evitare che si
moltiplichino i processi di impugnazione relativi ad un unico provv. impugnato.
Ora vediamo quando si applica l’art. 331 e quando l’art. 332, ossia in quali ipotesi si ha causa
inscindibile o cause tra loro dipendenti ed in quali ipotesi si hanno, invece, cause scindibili.
Si ha causa inscindibile quando si è avuta una pluralità di parti intorno ad un unico oggetto del
processo, quindi rientrano in questa categoria le ipotesi di litisconsorzio necessario in primo grado,
le ipotesi di litisconsorzio c.d. unitario, le ipotesi di partecipazione adesiva ad un processo altrui e
infine, le ipotesi inerenti alla successione nel d. controverso, ex art. 111 cpc. quando l’avente
causa è intervenuto o è stato chiamato a partecipare al processo (se l’avente causa diventa parte,
si crea una pluralità di parti intorno ad un unico oggetto del processo).
Nelle cause dipendenti abbiamo, invece, una pluralità di parti intorno a più oggetti del processo.
Qui non possiamo dare una soluzione unitaria.
Ma mentre nella causa inscindibile è irrilevante chi vince, chi perde, chi e cosa impugna, nelle
ipotesi di causa dipendenti, oltre al tipo di cumulo che si è realizzato, occorre tener conto di due
ulteriori elementi rilevanti: la decisione che è stata emessa e la richiesta di impugnazione.
“CAUSE FRA LORO DIPENDENTI” significa che il contenuto della decisione dell’una dipende del
contenuto dell’altra, sicché modificando l’una, necessariamente bisogna aggiustare anche l’altra.
Di conseguenza, ove l’accoglimento, da parte del giudice dell’impugnazione, della richiesta
formulata con la domanda di impugnazione rispetto ad una delle cause connesse è compatibile
con il permanere, rispetto all’altra causa connessa, della disciplina contenuta nella sentenza
impugnata, applicheremo la normativa sulle cause scindibili dell’art. 332 cpc.; ove, invece, vi sia
incompatibilità, applicheremo la normativa sulle cause fra loro dipendenti dell’art. 331 cpc.
Per concludere, dobbiamo ribadire che la “dipendenza”, di cui parla l’art. 331 cpc., è dipendenza
appunto fra cause e non fra diritti. È evidente che vi deve essere una connessione fra i d., oggetto
delle cause: altrimenti neppure le cause potrebbero essere dipendenti. Tuttavia non è la
dipendenza in sé fra i d. che conta: se la decisione dell’una causa si fonda su elementi che non
sono comuni all’altra causa, si applica la disciplina della cause scindibili, nonostante che i d., sul
piano sostanziale, continuino ad essere connessi.
Questa considerazione ci fa capire perché lo stesso tipo di connessione fra situazioni sostanziali,
quando dà luogo a strutture processuali diverse, può portare all’applicazione di discipline
processuali diverse. Infatti, se il titolare della causa connessa partecipa al processo altrui in via
adesiva, si applica sempre l’art. 331 cpc.
La ragione di ciò è evidente: le cause cumulate ricadono nella disciplina dell’art. 332 cpc., e quindi
il titolare della causa connessa non è parte necessaria in sede di impugnazione quando la causa,
che ha ad oggetto il rapporto connesso, è decisa sulla base di elementi suoi propri; ma se il
rapporto connesso non è dedotto in giudizio, ed il suo titolare partecipa al processo in via adesiva,
tale rapporto non è esaminato, e quindi non può neppure essere deciso sulla base di elementi
propri.

LE IMPUGNAZIONI INCIDENTALI
Il presupposto dell’impugnazione incidentale è che vi sia una pluralità di soccombenti e questa
pluralità si può avere sia in un processo plurisoggettivo, sia in un processo a due. In relazione a tale
ultima ipotesi basti pensare alla soccombenza parziale reciproca, che si può realizzare sia in un
processo con cumulo oggettivo (pluralità di domande: ad es. l’attore chiede la condanna del
convenuto al pagamento di capitale e interessi, il giudice accoglie la domanda relativa al capitale,
rigetta quella relativa agli interessi) sia in un processo con un solo oggetto (quando si controverte
sulla determinazione della entità dell’oggetto del d.).
Se lo scopo delle impugnazioni incidentali è l’unitarietà del processo di impugnazione, il mezzo,
utilizzato dal legislatore a tal fine, è quello di rendere obbligatoria la forma dell’impugnazione
incidentale per tutti coloro che impugnano nel tempo successivamente all’impugnazione
principale. Una volta proposta la prima impugnazione, detta principale, gli altri sogg. soccombenti,
che vogliono impugnare, debbono utilizzare la forma incidentale, ed inserire la loro impugnazione
all’interno del processo già aperto dalla prima impugnazione, e non possono proporre un
autonomo atto di impugnazione.
Perché possa sorgere l’obbligo dell’impugnazione incidentale, occorre tuttavia che il soccombente,
che vuole impugnare, sia venuto a conoscenza della già avvenuta proposizione dell’impugnazione
principale. Se il soccombente non sa che un altro sogg. ha proposto impugnazione principale, non
può essere obbligato alla forma incidentale, perché non sa che c’è già un processo aperto, in cui
inserire la propria impugnazione.
I sogg. obbligati alla forma incidentale sono:
- sogg., contro cui è stata proposta impugnazione;
- sogg., nei cui confronti è stata proposta l’impugnazione trattandosi di causa inscindibile o di
cause fra loro dipendenti, o chiamati ad integrare il contradditorio;
- sogg., nei confronti dei quali l’impugnazione non è stata proposta, ma è stata loro notificata per
conoscenza, proprio al fine di far scattare nei loro confronti l’obbligo dell’impugnazione
incidentale.
L’obbligo dell’impugnazione incidentale scatta nei confronti di quei sogg., che sono stati posti a
conoscenza dell’avvenuta apertura di un processo di impugnazione all’interno del quale possono
proporre le loro domande di impugnazione.
L’impugnazione incidentale non è di per sé una impugnazione secondaria: è solo quella che viene
dopo nel tempo. Quindi la decisione dell’impugnazione incidentale non dipende dall’esaminabilità
dell’impugnazione principale.
L’impugnazione incidentale va inserita nell’atto che, volta per volta e in relazione al singolo mezzo
di impugnazione, è previsto per la difesa di colui contro il quale l’impugnazione è proposta, nei
modi e nei termini con cui questo atto di difesa deve essere compiuto.
Scaduto il termine per compiere l’atto di difesa proprio di quel mezzo di impugnazione,
l’impugnazione non è più ammissibile, né in forma incidentale, né in forma principale.
Corrispondentemente, il termine per impugnare si può abbreviare nei confronti della parte che
deve usare la forma incidentale.
Posto che l’obbligo alla forma incidentale può sorgere solo nei confronti della parte che abbia
ricevuto notizia dell’avvenuta proposizione dell’impugnazione principale ad opera di altra parte, si
possono verificare due ipotesi in cui l’obbligo della impugnazione nella forma incidentale non
scatta, e quindi si possono avere più impugnazioni principali che attivano più processi di
impugnazione nei confronti della stessa sentenza.
Il primo caso si verifica quando le due impugnazioni principali si incrociano tra loro, in quanto sono
proposte quasi contemporaneamente, di modo che ciascuna parte riceve l’impugnazione dell’altra
quando a sua volta ha già proposto l’impugnazione in forma principale.
Il secondo caso di fisiologica impossibilità di garantire l’unitarietà del processo d’impugnazione con
la tecnica dell’impugnazione incidentale deriva dall’art. 332 cpc.: se le parti, nei cui confronti
l’impugnazione non è preclusa o esclusa, non ricevono la notificazione dell’impugnazione altrui, il
giudice dilaziona la trattazione del processo, in attesa che, per le parti soccombenti si verifichi il
fenomeno preclusivo della scadenza del termine: cioè dilaziona il processo, fino al decorso dei
termini. Ma è chiaro che in tal caso le altre parti, nulla sapendo dell’avvenuta proposizione
dell’impugnazione, se a loro volta impugnano, lo fanno necessariamente in forma principale.
Quando il meccanismo della incidentalità non funziona, in quanto non garantisce l’unitarietà del
processo di impugnazione, subentra il meccanismo della RIUNIONE DELLE IMPUGNAZIONI
SEPARATE di cui all’art. 335 cpc.: tutte le impugnazioni (ovviamente principali), proposte
separatamente contro la stessa sentenza, devono essere riunite, anche di ufficio, in uno stesso
processo.
L’istituto garantisce che non saranno più processi d’impugnazione nei confronti di un’unica
sentenza impugnata, in quanto al giudice dell’impugnazione viene trasmesso il fascicolo di ufficio
che si è formato nella fase precedente (con la copia degli atti delle parti, i verbali di causa, etc.).
Essendo il fascicolo uno solo (perché unico è stato il processo a quo), il cancelliere del giudice a
quo lo può inviare solo una volta al cancelliere del giudice dell’impugnazione (se sono state
proposte più impugnazioni contro lo stesso provvedimento, si aprono più processi
d’impugnazione, ma solo in uno di essi ci sarà il fascicolo della fase precedente, che negli altri non
ci potrà essere): dalla mancanza del fascicolo della fase precedente, il giudice si accorge che c’è
stato un altro atto d’impugnazione in forma principale nei confronti della stessa sentenza.
Il meccanismo della riunione ex art. 335 cpc. ha consentito alla giurisprudenza di mitigare le
conseguenze della violazione dell’obbligo di proporre impugnazione in forma incidentale. L’art.
333 cpc. stabilisce che le parti, che hanno ricevuto la notificazione di un’impugnazione, devono
proporre “a pena di decadenza” le loro impugnazioni in forma incidentale nello stesso processo: la
giurisprudenza ritiene che la norma voglia sanzionare, a pena di decadenza, non l’utilizzazione in
sé della forma incidentale, ma il rispetto del termine ultimo per la proposizione dell’impugnazione
in forma incidentale; che, d’altra parte, ci sono ipotesi in cui fisiologicamente la forma incidentale
non assicura il risultato voluto, perché la parte non ha ricevuto le notificazioni previste, e quindi
non è obbligata alla forma incidentale; che in tali casi lo scopo è ugualmente raggiunto attraverso
la riunione dell impugnazioni principali.
E d’altro canto sarebbe troppo oneroso imporre alla parte l’impugnazione in forma incidentale
quando, ad es. riceve la notificazione dell’impugnazione altrui in un momento, in cui ha già pronta
la propria impugnazione principale.
Sulla base di tali considerazioni, la giurisprudenza è arrivata alla conclusione che la forma
principale può essere utilizzata al posto di quella incidentale, PURCHÉ però l’impugnazione in
forma principale sia proposta nei termini in cui si sarebbe dovuta proporre l’impugnazione
incidentale.
IMPUGNAZIONE INCIDENTALE TARDIVA
Le parti possono impugnare in via incidentale tardiva ANCHE SE nei loro confronti la sentenza è
divenuta definitiva: la ratio è quella di consentire a chi non può impugnare la sentenza (perché
soccombente solo virtuale, o perché ha prestato acquiescenza, o perché ha fatto decorrere i
termini per l’impugnazione) di proporre a sua volta impugnazione, nel caso in cui l’iniziativa di
impugnare sia presa da altri.
Se la parte è soccombente su certe questioni, però l’interesse ad impugnare nasce o diviene
concreto nel momento in cui viene proposta un’impugnazione ad opera di altra parte, le è data la
possibilità di proporre, a propria volta, un’impugnazione nei confronti di quella sentenza.
L’impugnazione incidentale può investire anche una non definitiva. E qui occorre distinguere a
seconda che la parte, soccombente sulla non definitiva, sia soccombente o vittoriosa sulla
definitiva.
- SE il convenuto è soccombente su ambedue le sentenze, egli è l’unico che può impugnare, ed
ovviamente deve impugnare congiuntamente sia la non definitiva che la definitiva, ALTRIMENTI,
ex art. 329 c.2 cpc. (acquiescenza tacita qualificata), l’impugnazione di una di esse fa passare in
giudicato l’altra. Naturalmente, la non definitiva è impugnata solo se, a suo tempo, è stata
efficacemente riservata. ALTRIMENTI, il soccombente su ambedue può impugnare solo la
definitiva, in quanto sulla questione decisa dalla non definitiva si è formato il giudicato.
- SE il convenuto è soccombente solo sulla non definitiva, e vittorioso sulla definitiva, egli non può
impugnare in via principale la non definitiva, perché è un soccombente solo virtuale
(l’impugnazione principale può essere proposta solo dall’attore). Il convenuto, se vuole reinvestire
il giudice dell’impugnazione della cognizione della questione decisa con la non definitiva, deve
impugnare, necessariamente in via incidentale, la non definitiva. E siccome l’impugnazione
incidentale tardiva è possibile anche nei confronti delle sentenze passate in giudicato, si conferma
che la riserva di impugnazione è utile solo se la parte, soccombente sulla non definitiva, è
soccombente anche sulla definitiva. Altrimenti è superflua.
L’impugnazione incidentale tardiva è possibile anche quando una parte è soccombente rispetto ad
una domanda, e l’altra parte è soccombente rispetto ad un’altra domanda.
L’istituto svolte l’importante funzione di consentire alle parti di accettare la sentenza rebus sic
stantibus, anche quando la valutazione di accettabilità della sentenza proviene da un compensarsi
fra loro di domande, rispetto alle quali vi è una soccombenza reciproca. Ciascuna di esse, infatti,
ha la garanzia che, se l’altra impugna la decisione che è a lei favorevole, essa può rimettere in
discussione la decisione che le è sfavorevole.
Se non esistesse la possibilità dell’impugnazione incidentale tardiva, ciascuna parte sarebbe
costretta ad effettuare una impugnazione “cautelativa” sul capo autonomo rispetto al quale è
rimasta soccombente.
L’impugnazione incidentale tardiva è in qualche modo legata all’impugnazione principale, in
quanto la parte impugna in via incidentale tardiva perché ed in quando la controparte ha
impugnato in via principale. Né l’impugnante incidentale avrebbe comunque potuto impugnare in
via principale, perché è un soccombente solo virtuale, oppure perché ha fatto acquiescenza o sono
ormai decorsi i termini.
È logico, allora, che la decisione dell’impugnazione incidentale tardiva sia subordinata
all’ammissibilità dell’impugnazione principale. Se quest’ultima non è ammissibile, e quindi la
domanda di impugnazione non può essere decisa, rimane ferma la sentenza impugnata, e non si
ha alcun motivo di coltivare l’impugnazione incidentale tardiva perché la sentenza che rimane
ferma non era impugnabile da lui, se soccombente virtuale, oppure non è stata da lui impugnata,
se soccombente effettivo: art. 334, c.2 cpc.
Si tenga presente che la più recente giur. della Cassazione tende ad estendere, contra legem, la
caducazione dell’incidentale tardiva anche alla dichiarazione di improcedibilità della impugnazione
principale. Il principio di d. enunciato dalla Cassazione è palesemente contra legem perché il
legislatore ben conosce la differenza fra inammissibilità ed improcedibilità, e se ha richiamato solo
la inammissibilità vuol dire che l’impugnazione incidentale non è caducata dall’improcedibilità
dell’impugnazione principale.
Per non confondere. L’impugnazione incidentale è tardiva quando, nel momento in cui essa è
proposta sono già decorsi i termini per impugnare in via principale o è stata fatta acquiescenza.
L’impugnazione incidentale è invece tempestiva se, in quel momento, non è stata fatta
acquiescenza e non sono decorsi i termini per impugnare in via principale.
INAMMISSIBILITÀ, IMPROCEDIBILITÀ ED ESTINZIONE nei mezzi di impugnazione
Inammissibilità, improcedibilità ed estinzione riguardano questioni di rito delle impugnazioni, che
attengono alla decidibilità dell’impugnazione proposta: se si verifica una causa di inammissibilità,
improcedibilità o estinzione, l’impugnazione non può essere decisa. Una volta stabilito che
l’impugnazione può essere decisa, si ripresenta la solita bipartizione: le richieste avanzate con
l’atto di impugnazione possono riguardare o questioni di rito generale del processo, oppure
questioni di merito relative alla situazione sostanziale dedotta in giudizio. Il giudice
dell’impugnazione viene investito di poteri che si collocano nel seguente ordine l’uno rispetto
all’altro: i presupposti di decidibilità dell’impugnazione; le questioni di rito che coinvolgono l’intero
processo (che a loro volta si scindono in due gruppi, ossia, le questioni di rito specifiche
dell’impugnazione, pregiudiziali, e le questioni di rito generali) e infine, le questioni di merito.
INAMMISSIBILITÀ
L’istituto non è disciplinato in generale per tutte le impugnazioni, ma viene previsto per particolari
ipotesi in relazione ai singoli mezzi di impugnazione. Il codice parla di inammissibilità:
• nell’art. 331, in tema di cause inscindibili o tra loro indipendenti: l’impugnazione è inammissibile
se nessuno provvede all’integrazione del contraddittorio nel termine fissato dal giudice.
• nell’art. 342, in tema di atto di appello: l’appello è inammissibile se l’atto di appello non contiene
gli elementi indicati nella norma.
• nell’art. 348-bis, in tema di appello: l’appello è inammissibile se non ha una ragionevole
probabilità di essere accolto.
• nell’art. 360-bis, in tema di ricorso per cassazione. Il ricorso è inammissibile se: il provv.
impugnato ha deciso le questioni di diritto in modo conforme alla giur. della Corte, e il ricorrente
non fornisce elementi tali da convincere la Corte a riaffrontare tali questioni; oppure se è
manifestamente infondata la censura relativa alla violazione dei principi generali regolatori del
giusto processo;
• art. 365 cpc., ancora in tema di ricorso per cassazione. Il ricorso se non è sottoscritto da un
avvocato iscritto nell’apposito albo e munito di procura speciale, il ricorso è inammissibile;
• art. 366 cpc., sempre in tema di ricorso per cassazione. Il ricorso deve contenere, a pena di
inammissibilità, gli elementi indicati nella norma;
• nell’art. 398, in tema di revocazione: la citazione deve indicare, a pena di inammissibilità, il
motivo della revocazione e le prove relative alla dimostrazione dei fatti di cui ai nn. 1, 2, 3, 6
dell’art. 395 cpc., del giorno della scoperta o dell’accertamento del dolo e della falsità, o del
recupero dei documenti.
Il legislatore nomina l’inammissibilità anche nell’art. 408 cpc., in tema di opposizione di terzo, ma
senza ricollegarla ad alcuna fattispecie.
A parte gli artt. 360-bis e 348-bis, che sono stati introdotti nel 2009 e 2012, in tutte le altre
disposizioni, l’inammissibilità è dovuta alla presenza di un vizio dell’atto introduttivo
dell’impugnazione, insanabile o sanabile all’origine, ma in concreto non sanato.
L’inammissibilità riguarda un vizio dell’atto introduttivo dell’impugnazione, insanabile o sanabile
all’origine, ma in concreto non sanato.
a) Non c’è una disciplina specifica per l’impugnazione proposta fuori termine. Essa è inammissibile,
perché l’atto di impugnazione è viziato in quanto proposto da chi non aveva più il potere di
proporlo.
b) Il legislatore non disciplina l’ipotesi che sia proposto Un mezzo di impugnazione errato. Anche
qui possiamo applicare la disciplina della inammissibilità, perché anche qui si ha un atto
introduttivo viziato, per carenza di presupposti.
c) Se la impugnazione e proposta dalla parte che non è soccombente, l'atto introduttivo manca di
un requisito fondamentale, che la legittimazione ad impugnare. La impugnazione è quindi
inammissibile.
Ipotesi di vizi sanabili, in concreto non sanati:
1) Se l’impugnazione è proposta al giudice territorialmente incompetente, il giudice adito dichiara
la sua incompetenza e dà un termine per la riassunzione davanti al giudice competente; se
l’impugnazione non è tempestivamente riassunta, essa diviene inammissibile.
2) Se è nulla la citazione in appello o la sua notificazione, il giudice dà un termine per rinnovare
l'atto; se l'atto non è rinnovato, la nullità sanabile diviene insanata, e conduce all’inammissibilità
dell' impugnazione.
Vediamo ora l’improcedibilità → non è definita e disciplinata in via generale dal legislatore. Il
legislatore parla di improcedibilità in 3 norme:
a) art.348 cpc., in tema di appello. Si ha improcedibilità quando l’appellante non si costituisce nei
termini; se l’appellante costituito non compare alla prima udienza davanti al collegio, questi fissa
una seconda udienza, e se anche in tale udienza l’appellante non compare, l’appello è dichiarato
improcedibile.
b) art. 369 cpc., in tema di ricorso in Cassazione. Il ricorso deve essere depositato nella cancelleria
della Corte entro 20 gg. dalla sua notificazione. Insieme al ricorso, devono essere depositati anche
i documenti di cui al c.2 della stessa norma. Anche qui c’è un’inattività dell’impugnante nella fase
successiva all’instaurazione del processo di impugnazione.
c) art. 399 cpc. in tema di revocazione: l’atto introduttivo deve essere depositato entro 20 gg. dalla
notificazione, insieme a copia autentica della sentenza impugnata.
Sia l’improcedibilità, sia l’estinzione si fondano sull’inattività; allora occorre individuare, se vi sono,
i caratteri distintivi dell’inattività che ha come conseguenza l’estinzione rispetto all’inattività ha
come conseguenza l’improcedibilità. Dobbiamo vedere se c’è il quid proprium dell’inattività che
produce improcedibilità rispetto all’inattività che produce estinzione.
Ma il quid proprium non esiste. Non c’è nessun elemento che consenta di discriminare le ipotesi di
inattività, che portano all’improcedibilità, da quelle che portano all’estinzione. Pertanto,
costituisce una libera scelta del legislatore qualificare certe inattività come causa di improcedibilità
ed altre come cause di estinzione. Di conseguenza le ipotesi di improcedibilità sono tassative, e
non sono estendibili analogicamente.
Gli effetti dell’inammissibilità e dell’improcedibilità sono previsti dagli artt. 358 e 387 cpc., i quali
contengono esattamente la stessa previsione: l’art. 358 cpc. stabilisce che l’appello dichiarato
inammissibile o improcedibili non può essere riproposto, anche se non è decorso il termine fissato
dalla l.; l’art. 387 cpc. contiene la stessa regola per il ricorso in Cassazione.
Prima che l’inammissibilità o l’improcedibilità siano dichiarate, è possibile proporre un nuovo atto
di impugnazione, sempre che non si sia incorsi nel frattempo in una decadenza; si evitano così gli
effetti della dichiarazione di inammissibilità o improcedibilità.
L’impossibilità di riproporre l’impugnazione dichiarata inammissibile o improcedibile non
determina necessariamente il passaggio in giudicato della sentenza impugnata. Qualche ipotesi:
1) la prima ipotesi è quella del concorso di più mezzi d’impugnazione: la stessa pronuncia è
impugnabile con più mezzi. In questi casi, l’impossibilità di riproporre l’impugnazione dichiarata
inammissibile o improcedibile non comporta di per sé l’impossibilità di proporre l’altro mezzo di
impugnazione.
2) la seconda ipotesi si verifica quando vi è un errore nella scelta del mezzo di impugnazione.
Quando la parte utilizza il mezzo d’impugnazione errato, si verifica l’inammissibilità dello stesso.
Se il giudice dell’impugnazione dichiara l’inammissibilità della stessa, resta proponibile
l’impugnazione giusta, perché è stato dichiarato inammissibile, ad es. l’appello e quindi è
utilizzabile il ricorso per Cassazione e viceversa.
3) la terza ipotesi si ha in materia di cause inscindibili o dipendenti. La dichiarazione
d’inammissibilità della prima impugnazione non impedisce la proposizione della stessa
impugnazione ad opera di un altro sogg., con il coinvolgimento di tutte le altre parti, proprio per la
natura inscindibile della causa.
4) infine, l’ultima ipotesi si ha quando l’impugnazione è stata dichiarata inammissibile, perché non
era ancora venuto ad esistenza un presupposto per esercitare il potere di impugnazione,
presupposto che viene ad esistenza successivamente.
L’ultimo istituto che dobbiamo esaminare è l’estinzione, che è disciplinata all’art. 338 cpc., nella
parte generale delle impugnazioni. L’estinzione del processo di impugnazione, come del processo
di primo grado, si può avere per rinuncia agli atti o per inattività.
La rinuncia agli atti proviene dall’impugnazione principale e deve essere accettata da tutte le parti
che abbiano proposto impugnazione incidentale, ancorché tardiva.
L’estinzione per rinuncia agli atti determina il passaggio in giudicato formale della sentenza
impugnata.
L’art. 338 cpc. fa riferimento soltanto all’appello e alla revocazione ordinaria. Nel processo di
cassazione è possibile una rinuncia al ricorso, ma non una estinzione per inattività, perché il
processo di cassazione procede ex officio: una volta depositato il ricorso, quindi evitata la sanzione
dell’improcedibilità, si arriva alla sentenza senza bisogno di atti d’impulso di parte. D’altra parte,
gli effetti che l’art. 338 cpc. ricollega all’estinzione del processo sono il passaggio in giudicato della
sentenza impugnata; per questo motivo, la norma non si applica ai mezzi di impugnazione
straordinari.
La sentenza impugnata passa in giudicato “salvo che ne siano stati modificati gli effetti con provv.
pronunciati nel procedimento estinto”. L’art. 338 cpc. parla di “provv.” e con ciò pone il problema
delle ordinanze del giudice d’appello: in particolare, delle ordinanze che ammettono mezzi
istruttori. Le ordinanze, inoltre, non sono mai idonee a modificare la sentenza appellata (questo è
ciò che affermò la Cassazione).

L’EFFETTO ESPANSIVO DELLA PRONUNCIA DI IMPUGNAZIONE


L’effetto espansivo della pronuncia resa in sede di impugnazione si distingue in un effetto
espansivo interno, disciplinato dal c.1 dell’art. 336, ed in un effetto espansivo esterno, disciplinato
dal c.2 dell’art. 336.
EFFETTO ESPANSIVO INTERNO
“La riforma o la cassazione parziale hanno effetto anche sulle parti della sentenza, che non sono
state impugnate, ma che sono dipendenti dalla parte riformata o cassata”. La norma va coordinata
con l’acquiescenza tacita qualificata che si ha quando s’impugna una parte soltanto della sentenza
e le altre parti della sentenza passano in giudicato.
La riforma o cassazione della parte pregiudiziale travolge la parte dipendente: la Corte di
cassazione parla al riguardo di “giudicato apparente”.
Un altro problema nasce dalla riforma parziale di appello. Tuttavia, non sarebbe concepibile una
riforma parziale perché l’appello è un mezzo di impugnazione sostitutivo, per cui la pronuncia di
appello sostituisce in toto quella della sentenza di 1° grado, sia nella parte riformulata, sia in quella
confermata (anche se al giudice di appello sono devolute solo alcune delle questioni dedotte nel
processo di 1° grado).
Quando l’OGGETTO DEL PROCESSO DI APPELLO È UNICO (cioè si deve decidere di una sola
domanda), opera sempre l’effetto sostitutivo, e non l’effetto espansivo interno (il quale
presuppone una sentenza su un certo oggetto, i cui effetti si estendono ad un oggetto diverso).
Proprio per questo, l’effetto espansivo interno della riforma parziale in appello può verificarsi in
caso di PROCESSO CUMULATO, quando la sentenza di 1° grado è appellata solo relativamente
all’oggetto pregiudiziale, e non anche relativamente all’oggetto dipendente: in tal caso, la riforma
del capo pregiudiziale ha effetto espansivo interno sul capo dipendente.
L’EFFETTO ESPANSIVO INTERNO SI HA IN TUTTI I CASI IN CUI LA SENTENZA IMPUGNATA
PRONUNCIA SU PIÙ OGGETTI, E VIENE IMPUGNATO UN OGGETTO PREGIUDIZIALE. Tuttavia, si può
immaginare un tale effetto anche con riferimento a sentenze che hanno un unico oggetto. In
particolare, ciò avviene:
- nei rapporti tra decisione della domanda e condanna alle spese, in quanto la seconda dipende
dalla prima (che è questione pregiudiziale, perché il contenuto della decisione è il presupposto per
stabilire chi è soccombente e quindi chi viene condannato alle spese): infatti, il giudice liquida le
spese a favore della parte vincitrice ed a carico del soccombente (91). SE il giudice
dell’impugnazione ribalta il risultato e dà ragione a colui che aveva avuto torto nella precedente
fase del processo, la sentenza travolge la condanna alle spese perché la condanna alle spese è
legata alla soccombenza e, mutando la soccombenza, si rende necessaria rivedere anche la
condanna alle spese.
- un’altra ipotesi è costituita dal regolamento di competenza facoltativo, che è esperibile nei
confronti della sentenza che decide sia la competenza sia il merito. Pertanto, la decisione sul
merito è dipendente dalla statuizione sulla competenza, in quanto la possibilità di pronunciare sul
merito presuppone necessariamente che la questione di competenza sia decisa in certo modo. La
sentenza, per il solo capo relativo alla competenza, è impugnabile con il regolamento di
competenza facoltativo. Se il capo relativo alla competenza è impugnato con il regolamento di
competenza, per la parte relativa al merito si rimane in attesa della decisione del regolamento di
competenza. Se è già proposta l’impugnazione ordinaria, questa si sospende; se non è stata ancora
proposta, si sospendono i termini per proporla in attesa della decisione della cassazione sul punto
relativo alla competenza.
SE la Cassazione dichiara l’incompetenza del giudice, la decisione della Corte ha efficacia espansiva
interna rispetto ai capi di merito, i quali vengono travolti, perché sono stati emessi sul
presupposto che il giudice adito fosse competente.
EFFETTO ESPANSIVO ESTERNO
“La riforma o la cassazione estende i suoi effetti ai provvedimenti e agli atti dipendenti dalla
sentenza riformata o cassata”.
I presupposti dell’effetto espansivo esterno sono simili a quelli dell’effetto espansivo interno: la
differenza è che l’effetto espansivo esterno opera in relazione a PIÙ PROVV. SEPARATI, uno dei
quali dipendente dall’altro, mentre l’effetto espansivo interno opera in relazione ad un unico
provv. con più parti.
Rilevante non è (direttamente) la dipendenza fra diritti, ma la dipendenza fra i provvedimenti. La
DIPENDENZA FRA PROVVEDIMENTI si verifica quando un provv. si è fondato sul contenuto di un
altro provv.: se il provvedimento pregiudiziale è modificato in sede di impugnazione, il
presupposto logico su cui fonda il provvedimento dipendente viene meno.
Diverse sono le possibili applicazioni dell’istituto:
- nelle ipotesi di sentenze non definitive. Una volta emessa la sentenza non definitiva, il processo
prosegue per l’istruttoria degli altri elementi che servono per decidere la causa;
- nelle ipotesi di sentenze parzialmente definitive. Se è decisa con sentenza parzialmente definitiva
la domanda pregiudiziale, e prosegue in primo grado l’istruttoria sulla domanda dipendente,
qualora sia proposta immediata l’impugnazione avverso la sentenza parzialmente definitiva, e
l’impugnazione sia accolta, gli atti istruttori relativi alla domanda dipendente e la sentenza
definitiva che, eventualmente, fosse stata medio tempore pronunciata sulla causa dipendente,
perdono effetti in virtù della riforma della sentenza parzialmente definitiva.
Il legislatore non stabilisce cosa accade se la sentenza di riforma è a sua volta cassata. Le soluzioni
possibili sono due:
a) gli atti e i provv. del processo di primo grado sono ormai irreversibilmente travolti, e quindi
occorrerà rifarli ex novo;
b) essi hanno sì perso effetti in virtù della sentenza di riforma, ma possono riacquistarli ove l’atto,
che ha tolto loro effetti, sia a sua volta caducato.
La soluzione preferibile appare la seconda.
Dobbiamo stabilire se l’effetto espansivo esterno riguarda solo i provv. emessi in uno stesso
processo, oppure anche i provv. emessi in processi diversi.
L’effetto espansivo esterno fra provv. emessi in processi diversi può rendersi più frequente
secondo l’interpretazione che si dà all’art. 337, c.2 cpc., il quale dispone che “quando l’autorità di
una sentenza è invocata in un diverso processo, questo può essere sospeso se tale sentenza è
impugnata”. Se si ritiene che l’autorità di una sentenza possa essere invocata in un altro processo
anche prima che essa passi in giudicato, è chiaro che si moltiplicano i casi in cui la seconda
sentenza viene caducata ex art. 336, c.2 cpc. laddove la prima sentenza sia modificata in sede di
impugnazione ordinaria. Se invece si ritiene che l’autorità di una sentenza possa essere invocata in
un altro processo solo quando essa sia passata in giudicato, il fenomeno è meno frequente, perché
in tal caso occorre che la prima sentenza sia rimossa attraverso un mezzo di impugnazione
straordinario.
Vi è un altro settore, al quale tradizionalmente si applica l’effetto espansivo esterno: quello della
esecutività delle pronunce. Una sentenza di primo grado, esecutiva, è riformata in appello. Si
tratta di vedere come si coordinano gli effetti delle due sentenze con l’esecuzione forzata.
Se l’esecuzione forzata non è ancora stata iniziata, essa ovviamente non può più iniziare. La
riforma della sentenza di primo grado fa venir meno il titolo esecutivo.
Se l’esecuzione forzata è ancora in corso nel momento in cui viene pubblicata la sentenza di
appello di riforma, gli atti del processo esecutivo vengono travolti. La sentenza di appello di
riforma ha effetto sostitutivo nei confronti della sentenza di primo grado, e non ha effetto
espansivo nei confronti degli atti del processo esecutivo. Essi perdono effetti non perché
dipendenti dalla sentenza di primo grado, ma in quanto il processo esecutivo non può andare
avanti.

L’APPELLO
L’art. 359 cpc. opera un RINVIO GENERALE ALLE NORME DEL PROCESSO DI 1° GRADO, per quanto
riguarda gli aspetti non specificamente disciplinati (con la riserva di compatibilità). La norma rinvia
a quelle dettate “per il procedimento di 1° grado davanti al tribunale”, non agli artt. 163 ss.
L’art. 339 cpc. pone la regola generale per cui “sono appellabili le sentenze pronunciate in 1°
grado”. Tuttavia, vi sono delle sentenze inappellabili, denominate “in unico grado”. La Corte
costituzionale ha ripetutamente dichiarato legittime le norme che escludono l’appello poiché essa
ritiene non costituzionalmente garantito il c.d. “doppio grado di giurisdizione”. Quindi è il
legislatore ordinario a decidere se prevedere o meno l’appello.
Le principali SENTENZE IN UNICO GRADO sono:
- le sentenze ex art. 618 cpc., in tema di opposizione agli atti esecutivi, che devono essere definite
inappellabili, vista l’ammissibilità in ogni caso del ricorso per Cassazione ex art. 111 Cost.;
- le sentenze ex art. 440 cpc., in materia di lavoro, per controversie di valore inferiore a 25,82€;
- altre ipotesi previste in riti speciali.
Le ipotesi di inappellabilità per volontà delle parti sono:
- quella prevista dall’art. 360 c.2 cpc., che si ha quando le parti concordano di omettere l’appello e
adire direttamente la Corte di cassazione;
- quella prevista dall’art. 339 c.2 cpc., che si ha quando le parti consensualmente incaricano il
giudice di 1° grado di dirimere la controversia secondo equità.
Sono invece appellabili le sentenze pronunciate dal giudice secondo equità necessaria. Sono decise
secondo equità necessaria le controversie che hanno un valore inferiore a 1100€, e che non
derivano da rapporti giuridici di massa. L’appello avverso le sentenze pronunciate dal giudice di
pace secondo equità necessaria ha la caratteristica di essere un appello limitato: con esso si
possono far valere solo gli errores in iudicando costituiti dalla violazione di norme costituzionali, di
norme comunitarie o dei principi regolatori della materia. Gli errores in procedendo, invece, sono
denunciabili secondo le regole ordinarie.
Dunque, appellabili sono i provv. che hanno la forma della sentenza, tranne i casi sopra citati.
Inoltre, la forma prescritta dal legislatore prevale sulla forma in concreto adottata dal giudice,
pertanto sono appellabili anche le ordinanze quando il giudice, sbagliando forma, pronuncia
ordinanza allorché, ex art. 279 cpc., avrebbe dovuto pronunciare sentenza; e, inversamente, non
sono appellabili i provvedimenti emessi in forma di sentenza che, ex art. 279 cpc., avrebbero
dovuto avere la forma dell’ordinanza.
L’art. 341 cpc. stabilisce che l’appello si propone all’ufficio giudiziario (tribunale, se è appellata una
sentenza del giudice di pace; o corte d’appello, se è appellata una sentenza del tribunale), nel cui
ambito territoriale si trova l’ufficio giudiziario al quale appartiene il giudice che ha pronunciato la
sentenza che si vuole appellare.
A questa regola c’è una sola ECCEZIONE: il c.d. foro erariale per l’ipotesi in cui parte in causa è lo
Stato, difeso dall’avvocatura dello Stato, competente è il tribunale dove ha sede l’avvocatura dello
Stato, ossia presso il capoluogo di distretto di corte d’appello. Il foro erariale non si applica ai
processi di competenza del giudice di pace, anche se parte in causa è una amministrazione dello
Stato.
Un’incompetenza del giudice di appello difficilmente si verifica, proprio per la semplicità delle
regole di competenza. In ogni caso, occorre tener distinta l’incompetenza dall’errore nella scelta
del mezzo d’impugnazione: proporre un mezzo di impugnazione errato porta alla inammissibilità
dell’impugnazione. Nel caso di appello proposto ad un giudice territorialmente incompetente, si
ritiene che si applichi la disciplina generale delle questioni di incompetenza, e cioè la translatio
iudicii dal giudice incompetente a quello competente, mediante la riassunzione del processo di
fronte a quest’ultimo:
- SE il processo viene tempestivamente riassunto, prosegue, facendo così salvi gli effetti dell’atto
di proposizione dell’impugnazione;
- SE l’appello non è tempestivamente riassunto, la nullità sanabile si consolida, e l’appello diviene
inammissibile.
ATTO DI APPELLO
L’appello si propone con un atto di citazione, che ha il contenuto previsto dall’art. 163 cpc. e con i
termini di comparizione dell’art. 163-bis cpc. A sua volta, l’atto difensivo dell’appellato è la
comparsa di risposta, come nel processo di 1° grado.
Per quanto riguarda la forma dell’atto si possono richiamare le ipotesi di nullità e di sanatoria
dell’art. 164, nonché la disciplina della nullità e della sanatoria della notificazione dell’art. 291. MA
qual è l’oggetto del processo di appello? E qual è l’ambito della cognizione del giudice di appello:
di quali questioni si può occupare per decidere dell’oggetto dell’appello?
L’appello è un mezzo di gravame, avente quindi effetto devolutivo, solo potenziale però, e non
automatico, nel senso che la causa devoluta alla cognizione del 2° giudice ha lo stesso oggetto del
giudizio di 1° grado, nei limiti dei capi e dei punti della sentenza impugnata. Il giudice d’appello
viene reinvestito dello stesso potere di decidere ciò che ha già deciso il giudice di 1° grado, ma
l’oggetto e le questioni che il giudice di appello deve affrontare sono determinate dalle parti. Vale
quindi il brocardo “tantum devolutum, quantum appellatum”.
L’appello deve essere motivato. La motivazione dell’appello deve contenere, a pena di
inammissibilità:
1. l’indicazione delle parti del provv. che si intende appellare e delle modifiche richieste alla
ricostruzione del fatto compiuta dal giudice di 1° grado;
2. l’indicazione delle circostanze da cui deriva la violazione della legge e della loro rilevanza ai fini
fella decisione impugnata.
L’atto di appello ha una parte necessaria ed una eventuale. La parte eventuale sono le ragioni
dell’impugnazione, cioè gli argomenti che valgono a convincere il giudice d’appello della
fondatezza dell’impugnazione. Esse non devono essere necessariamente contenute nell’atto di
appello e ben possono essere esposti al giudice in un momento successivo e, in particolare, nella
comparsa conclusionale di appello che è proprio il luogo in cui si espongono le ragioni di fatto e di
d.
L’appello può essere impostato con due righe, nelle quali l’appellante lamenta che il giudice ha
male applicato le norme del d. in quanto, ad es., ha ritenuto oneroso un contratto di comodato.
Poi, in sede di comparsa conclusionale, l’appellante svilupperà le proprie ragioni.
I motivi di appello sono rilevanti, oltre che per la parte volitiva, che determina l’ambito della
cognizione del giudice di appello, anche per la parte argomentativa, mediante la quale l’appellante
individua le ragioni, in virtù delle quali la sentenza di primo grado deve essere riformata. Tali
ragioni devono essere potenzialmente in grado di fondare l’accoglimento dell’appello, e il più delle
volte consistono nella individuazione degli errori, commessi dal giudice a quo.
I motivi dell’appello indicano dunque i limiti della devoluzione, e i limiti della devoluzione
dipendono dalla volontà della parte. La rilevanza della volontà nell’individuazione dei motivi
dell’appello è una conseguenza specifica del fatto che l’appello è un mezzo di gravame: un mezzo
con cui il giudice ridecide potenzialmente di tutto ciò che è stato dedotto in primo grado, con
poteri identici a quelli del giudice di primo grado. Si tratta, dunque, di individuare ciò di cui il
giudice di appello viene investito.
Con l’atto di appello l’appellante deve riproporre al giudice tutte le questioni che sono state
affrontate e decise in modo a lui sfavorevole (naturalmente, se vuole che siano riesaminate).
Simmetrica è la posizione dell'appellato: a lui spetta investire il giudice di tutte le questioni che
l’appellato aveva proposto e che non sono state accolte dal giudice in primo grado. Ciò prevede,
appunto l'art. 346 cpc., secondo il quale le domande e le eccezioni non accolte nella sentenza di
primo grado, che non sono espressamente riproposte in appello, si intendono rinunciate.
L’appellante deve reinvestire il giudice d’appello di tutte le questioni rispetto alle quali il giudice di
primo grado gli ha dato torto; l’appellato deve reinvestire il giudice di appello non solo delle
questioni su cui ha avuto torto, ma anche di quelle che il giudice non ha esaminato.
Anche le ISTANZE ISTRUTTORIE talvolta devono essere riproposte. LA RICHIESTA DI AMMISSIONE
DI MEZZI DI PROVA se esaminata e rigettata da parte del g.i., deve essere riproposta al momento
della precisazione delle conclusioni affinché il giudice, in sede decisoria, riesamini la questione e
decida dell’ammissibilità e rilevanza del mezzo di prova con sentenza.
SE rigettata anche con la sentenza, l’istanza deve essere espressamente riproposta al giudice
d’appello, o con l’atto di appello (se il riesame è richiesto dall’appellante), o con la comparsa di
risposta (se richiesto dall’appellato).
SE su di essa il g.i. non ha pronunciato, perché ha assorbito l’allegazione cui la prova si riferisce,
allora non c’è bisogno di riproposizione esplicita, perché il giudice di appello viene
automaticamente reinvestito del potere di ammettere la prova.
Le questioni rilevabili d’ufficio, una volta decise dal giudice, non sono più rilevabili d’ufficio; se non
sono riproposte al giudice dell’impugnazione, su di esse si forma il giudicato.
Dunque una volta rilevata, la questione rilevabile d'ufficio è decisa e diventa un punto della
sentenza di cui il giudice dell’impugnazione deve essere reinvestito e se non ne viene reinvestito,
si forma il giudicato.
Le domande rigettate non possono essere riproposte, ma debbono essere oggetto di appello
incidentale. Quindi la dizione dell'art.346 cpc., con riferimento alle domande non accolte, deve
essere limitata alle domande assorbite. Una domanda è assorbita correttamente in due ipotesi:
quando sono state proposte domande subordinate, in cui la subordinata non è esaminata perché
viene accolta la principale; oppure quando sono state proposte domande alternative pure, cioè
senza il vincolo di subordinazione. In questo caso, il giudice accoglie quella che per prima è matura
e non esamina l'altra.
Ove le domande siano proposte in via graduata, ed il giudice rigetti la principale e accolga la
subordinata, l'attore può impugnare anche in via principale, in quanto è soccombente.
APPELLO INCIDENTALE
Sia l’impugnazione incidentale che la riproposizione debbono essere inserite nella comparsa di
costituzione.
La differenza sta nel contenuto: l’appello incidentale è una vera e propria impugnazione, e quindi
deve criticare la decisione presa dal giudice di primo grado, individuare gli errori in essa contenuti
e enunciare la corretta soluzione della questione. La riproposizione, invece, consiste in una
semplice manifestazione di volontà, cui è estranea ogni critica alla decisione appellata.
Inoltre se l’appellante è contumace, della riproposizione delle questioni egli non va avvertito;
l'appello incidentale deve, invece, essergli notificato in parallelo con quanto accade nel processo in
contumacia di primo grado, quando si propongono domande nuove. L'appello incidentale, infatti,
determina una novità di oggetto del processo di appello.
L'art. 346 cpc. stabilisce che le domande e le eccezioni non accolte, se non riproposte si intendono
rinunciate. La giurisprudenza ora afferma che l'art. 346 cpc. si applica anche al contumace in
appello.
L'appello incidentale riguarda le domande esaminate e rigettate. In primo luogo, può aversi
appello incidentale quando sono state proposte più domande. Il giudice ha deciso di alcune di esse
in maniera favorevole all'attore e di altre in maniera favorevole al convenuto. Quando uno dei due
soggetti prende l'iniziativa di impugnare, rispetto alle domande su cui è rimasto soccombente,
l'altro può a sua volta prendere l'iniziativa di impugnare in via incidentale rispetto alle domande su
cui è rimasto soccombente.
In secondo luogo, si ha appello incidentale in caso di unica domanda con soccombenza parziale
reciproca.
Per quanto concerne le eccezioni, quelle esaminate e rigettate debbono essere oggetto di appello
incidentale; le eccezioni assorbite invece sono riproposte ex art. 346 cpc. E ciò vale sia per le
eccezioni di rito sia per quelle di merito. Lo stesso discorso deve essere fatto per le questioni
preliminari di merito.
Per le sentenze non definitive è necessaria l’impugnazione incidentale, e non è sufficiente la
riproposizione ex art.346 cpc. La sentenza definitiva successiva alla non definitiva può accogliere o
rigettare la domanda dell'attore. Se accoglie la domanda dell'attore, il convenuto è soccombente
sia sulla non definitiva, sia sulla definitiva.
Il convenuto, unico soccombente, qualora abbia proposto riserva di appello nei confronti della non
definitiva, può scegliere se impugnare l'una e l'altra o tutte e due le sentenze. Se vuole impugnare
tutte e due le sentenze, deve farlo con un unico atto. Se, viceversa, il convenuto non ha proposto
riserva di appello nei confronti della non definitiva, essa è passata in giudicato, e non può essere
oggetto di impugnazione principale. Il convenuto può impugnare solo la sentenza definitiva.
Se il convenuto è vittorioso con la definitiva, l'unico soccombente effettivo è l'attore. Quando
l'attore impugna la definitiva e il convenuto vuole reinvestire il giudice di appello della decisione
della questione risolta con la non definitiva, deve utilizzare l’impugnazione incidentale.
L’appello incidentale va proposto con la comparsa di risposta, che deve essere depositata nella
cancelleria del giudice d’appello almeno 20 giorni prima dell’udienza di comparizione. L’appello
incidentale può essere:
• tempestivo, quando, nel momento in cui l’appellato deposita la comparsa di risposta, sono
ancora aperti i termini per proporre appello principale;
• tardivo, se nel momento in cui l’appellato determina la comparsa di risposta, egli non ha più il
potere di impugnare in via principale, perché ha fatto acquiescenza, oppure perché sono decorsi i
termini per appellare;
• inammissibile, se il convenuto deposita la comparsa di risposta meno di 20 gg. prima dell’udienza
di comparizione.
LE NOVITÀ IN APPELLO
Per le questioni che non sono state dedotte in primo grado, ossia le novità in appello, dobbiamo
distinguere tra domande, eccezioni e prove nuove.
Per quanto riguarda le domande nuove, l’art. 345 cpc. stabilisce in generale che in appello non
possono proporsi domande nuove, ma, occorre distinguere fra nuove allegazioni che costituiscono
una nuova domanda e nuove allegazioni che costituiscono una semplice modificazione di una
domanda già proposta.
Se l’ipotetico passaggio in giudicato della sentenza di primo grado impedisce di porre il quid novi a
fondamento di una successiva domanda, allora siamo in presenza non di una domanda nuova, ma
semplicemente della modificazione della domanda in primo grado, e come tale la novità non è in
contrasto con il divieto di proporre domande nuove in appello.
Qualora, passata ipoteticamente in giudicato la sentenza di primo grado, il giudicato non precluda
di proporre, con una domanda autonoma, la novità che in sede di appello si vuole far valere, ciò
significa che l’oggetto del processo è diverso, proprio perché il giudicato non lo preclude;
conseguentemente siamo in presenza di una domanda nuova, e in quanto tale non proponibile in
appello.
Dunque, determinante è stabilire se il quid novi è o meno precluso dall’ipotetico passaggio in
giudicato della sentenza appellata. Orbene, tale analisi va effettuata con riferimento esclusivo ai
limiti oggettivi.
Un problema particolare si pone per le eccezioni riconvenzionali, che consistono nell’allegazione
(come fatto impeditivo, modificativo ed estintivo) dell’esistenza di una situazione sostanziale
diversa da quella fatta valere in giudizio dalla controparte. La compensazione, ad es., può fondare
un’eccezione e può fondare una domanda. Il controcredito può essere dedotto come fatto
estintivo del d. fatto valere dall’attore, per ottenere il rigetto della domanda, oppure come
domanda riconvenzionale.
Sul contradditorio sicuramente non si può fondare una domanda; esso può, invece, essere fatto
valere come eccezione, nei limiti in cui è consentito far valere in appello eccezioni nuove.
L’art. 345 cpc. prevede un’ECCEZIONE al divieto di proposizione di domande nuove, anche se
abbastanza limitata. Lo stesso c.1 stabilisce che possono domandarsi gli interessi, i frutti e gli
accessori maturati dopo la sentenza impugnata, nonché il risarcimento dei danni sofferti dopo la
sentenza stessa (che altrimenti potrebbero essere chiesti in un separato processo). La norma ha lo
scopo di evitare un innaturale frazionamento delle domande relative a interessi, frutti, accessori e
danni.
Per quanto riguarda le NOVITÀ IN PUNTO DI ALLEGAZIONI, l’art. 345 cpc. afferma che non sono
proponibili nuove eccezioni, che non siano rilevabili anche d’ufficio. Inoltre, noi sappiamo che l’art.
112 cpc. individua le eccezioni rilevabili anche di ufficio per exclusionem: e cioè sono rilevabili di
ufficio tutte le eccezioni, che non siano riservate alla parte. Pertanto, in appello non possono
essere proposte per la prima volta eccezioni come la prescrizione, o la compensazione, o
l’annullabilità del contratto. Ma possono essere proposte tutte le eccezioni non riservate alla
parte.
Infine, per il necessario rispetto della parità delle armi, la possibilità di proporre nuove eccezioni
comporta, simmetricamente, la possibilità di introdurre in giudizio nuovi fatti costitutivi del d.:
all’unica condizione, che tali fatti non integrino una domanda nuova, vietata dall’art. 345 cpc.
La possibilità di proporre nuove eccezioni comporta anche la possibilità di allegare in giudizio per
la prima volta in appello il fatto, su cui l’eccezione di fonda. Disciplina identica vale per i fatti
costitutivi del d., che possono essere allegati per la prima volta in appello.
Dobbiamo infine vedere le novità relative alle prove: ma preliminarmente dobbiamo precisare
cosa significa prove nuove. Infatti, l’impossibilità di chiedere attività istruttoria in appello è esclusa
quando la prova non sia nuova, cioè si tratti di richiesta istruttoria già avanzata in primo grado.
Una prova è nuova sia quando il mezzo di prova è diverso da quello già richiesto; sia quando è
diverso il fatto da provare.
Le prove, già richieste in primo grado, non rientrano nella disciplina dell’art. 345 cpc.
L’art. 345 cpc. fa divieto generale di richiedere mezzi di prova nuovi, ivi comprese le prove
precostituite, cioè i documenti. A questo divieto dobbiamo tuttavia contrapporre le seguenti
eccezioni.
1) Anzitutto, il giuramento decisorio è sempre deferibile;
2) In secondo luogo, le nuove prove sono ammissibili allorché sia ammissibile l’allegazione in
giudizio di fatti nuovi;
3) Possono essere ammessi nuovi mezzi di prova quando la parte dimostri di non aver potuto
proporli nel processo di primo grado per causa ad essa non imputabile.
Naturalmente, il divieto dell’art. 345 cpc. non impedisce al giudice di appello di assumere le prove
ammissibili d’ufficio.
Il quadro delle novità si chiude con l’INTERVENTO DEI TERZI ex art. 344 cpc., che ammette ad
intervenire in appello (ovviamente per la prima volta, altrimenti sono applicabili gli artt. 331 e 332
cpc.) solo quei soggetti che potrebbero proporre opposizione di terzo (sia nella forma ordinaria del
c.1, sia nella forma revocatoria del c.2 dell’art. 404 cpc.). L’intervento del terzo, in sostanza, qui
non è altro che un’opposizione di terzo anticipata, con la quale si evita che il giudice emetta una
sentenza che domani potrebbe essere impugnata con l’opposizione di terzo. Vi debbono però
essere tutti i requisiti che, se il giudice avesse già pronunciato, avrebbero legittimato
l’interveniente in appello all’opposizione di terzo ordinaria o revocatoria.
Tutte le altre forme di intervento volontario o coatto non sono ammissibili in appello, neppure
quella per ordine del giudice ex art. 107 cpc. Naturalmente bisogna tener presenti le ipotesi di
successione processuale, nelle quali si ha un fenomeno di successione e non l’intervento.
Dobbiamo ora vedere come si svolge il processo d’appello. Per quanto riguarda la costituzione in
giudizio delle parti, l’art. 347 cpc. rinvia ai modi propri del processo di primo grado.
L’art. 348-bis cpc. stabilisce che “fuori dei casi in cui deve essere dichiarata con sentenza
l’inammissibilità o l’improcedibilità dell’appello, l’impugnazione è dichiarata inammissibile dal
giudice competente quando non ha una ragionevole probabilità di essere accolta”. Dunque,
dapprima vi è la verifica che l’appello può essere deciso nel merito perché ammissibile e
procedibile; se la verifica dà risultato positivo, l’appello manifestamente infondato è dichiarato
inammissibile.
Se vi sono più impugnazioni, l’inammissibilità ex art. 348-bis cpc. può essere dichiarata solo se
ricorre per ciascuna di esse: altrimenti tutte vengono trattate nel modo ordinario.
L’art. 348-bis è molto scarno nel descrivere le modalità con cui è dichiarata l’inammissibilità: esso
infatti dispone che l’inammissibilità è dichiarata alla prima udienza, sentite le parti. Se l’appellato
si costituisce in udienza (ciò che può accadere se non ha da fare né appello incidentale né
riproposizioni ex art. 346 cpc.), il collegio non può neppure utilizzare gli argomenti che l’appellato
adduce con la comparsa di risposta.
Il difetto di fondo degli artt. 348-bis e 348-ter cpc. è quello di costringere il giudice di appello ad
impiegare il suo tempo… per rigettare l’appello, cioè per lasciare le cose come stanno.
Mentre se si voleva introdurre un meccanismo di velocizzazione, esso doveva essere applicato per
accogliere l’appello, non per rigettarlo. Sono le sentenze da riformare che devono essere rimosse il
prima possibile, non quelle da confermare. Con la conseguenza che la decisione degli appelli
fondati sarà ancora di più dilazionata, perché il giudice avrà dedicato il suo prezioso tempo a
rigettare quelli infondati.
Per effetto della dichiarazione di inammissibilità, la sentenza di primo grado diviene suscettibile di
ricorso per cassazione, che deve essere proposto entro 60 gg. dalla comunicazione o notificazione,
se antecedente alla comunicazione, del provv. di inammissibilità.
Niente dispone l’art. 348-ter in ordine al regime dell’ordinanza. Cosa accade, dunque, se
l’ordinanza è invalida perché il giudice di appello ha commesso un errore di rito?
Le soluzioni astrattamente sono 2: o ritenere l’ordinanza impugnabile in Cassazione, quantomeno
ex art. 111 Cost.; oppure ritenere che i vizi dell’ordinanza possano essere fatti valere attraverso
l’impugnazione della sentenza di primo grado.
La Corte di Cassazione ha optato per la prima alternativa, affermando che l’ordinanza ex art. 348-
ter cpc. è impugnabile con il ricorso straordinario ex art. 111 Cost., per vizi processuali propri, cioè
nati in sede di appello.
Per quanto riguarda l’IMPROCEDIBILITÀ, in appello si verifica in due ipotesi: per mancata
costituzione dell’appellante e per mancata comparizione, alla 1^ udienza, dell’appellante già
costituito, quando, dopo il rinvio ad una successiva udienza, di cui il cancelliere dà comunicazione
all’appellante, l’appellante non compare neanche a quella.
Poiché l’improcedibilità deve essere dichiarata d’ufficio, essa non si preclude per mancata
rilevazione, e quindi può essere rilevata per la prima volta anche in Cassazione, sempre che il
giudice di appello non abbia pronunciato sulla improcedibilità, escludendola: se ciò accade, la
questione non è più rilevabile d’ufficio, ma è controllabile dalla Corte di cassazione solo se il
soccombente sul punto abbia proposto ricorso (principale o incidentale) contro la decisione sulla
improcedibilità.
L’art. 350 cpc. stabilisce come si svolge il processo di appello, distinguendo a seconda che sia
impugnata una sentenza del giudice di pace (e quindi competente per l’appello è il tribunale)
oppure sia impugnata una sentenza del tribunale (e quindi competente per l’appello è la corte di
appello).
- SE è impugnata una sentenza del giudice di pace, la trattazione e decisione della causa è
monocratica.
- SE è impugnata una sentenza del tribunale, non c’è la dicotomia tra istruttore e collegio, che è
propria del processo di primo grado nelle ipotesi in cui la decisione è collegiale: la trattazione
dell’appello è collegiale, però il presidente del collegio può delegare per l’assunzione dei mezzi
istruttori uno dei suoi componenti.
Alla 1^ UDIENZA, il GIUDICE verifica la regolare costituzione del processo e, quando occorre,
ordina l’integrazione del contraddittorio (331) o la notificazione dell’impugnazione (332), oppure
dispone la rinnovazione della notificazione dell’atto di appello. Si deve ritenere, peraltro, che il
giudice debba anche ordinare la rinnovazione della citazione in appello, se viziata con riferimento
alla vocatio in ius. In questo caso la rinnovazione ha efficacia ex tunc, e quindi è sempre possibile.
Per quanto riguarda i vizi della editio actionis, la rinnovazione deve essere disposta quando i
termini per appellare non sono ancora decorsi: infatti, poiché qui la rinnovazione ha efficacia ex
nunc, sarebbe inutile disporla se la sentenza impugnata è già passata in giudicato.
Il giudice dichiara la eventuale contumacia dell’appellato e dell’appellante, provvede alla riunione
degli appelli proposti contro la stessa sentenza, e procede al tentativo di conciliazione, se lo ritiene
opportuno; tutti i provvedimenti sono dati con ordinanza e sono soggetti a riesame al momento
della decisione.
Un particolare potere del giudice d’appello è ricollegato alla provvisoria esecutività ex lege della
sentenza di 1° grado: ex art. 283 cpc., la parte interessata può chiedere al giudice di appello la
SOSPENZIONE DELL’ESECUTIVITÀ DELLA SENTENZA IMPUGNATA. Ciò deve avvenire con
l’impugnazione principale o con quella incidentale: se l’istanza proviene dall’appellato, essa non
può essere semplicemente proposta nella comparsa, ma deve essere avanzata con la tecnica
dell’impugnazione.
La sospensione può essere richiesta quando ricorrono “gravi e fondati motivi, anche in relazione
alla possibilità di insolvenza di una delle parti”. La fattispecie sospensiva riguarda quindi:
- da un lato, il pregiudizio che l’adempimento arrecherebbe alla parte condannata;
- dall’altro, il fumus di fondatezza dell’appello.
I due elementi si bilanciano a vicenda; quanto più è forte il pregiudizio, tanto meno è necessario
che l’appello si riveli fondato, e viceversa.
La sospensione può avere ad oggetto la “efficacia esecutiva” o la “esecuzione”. La sospensione
dell’efficacia esecutiva si ha quando l’esecuzione non è ancora iniziata; essa ne impedisce l’inizio.
Se l’esecuzione è già iniziata, avremo una “sospensione” dell’esecuzione. Non sembra possibile,
invece, una caducazione degli atti esecutivi medio tempore compiuti, come accadrebbe se fosse
ammessa la revoca ex tunc dell’efficacia esecutiva.
La parte può chiedere al giudice monocratico del tribunale o al presidente della corte di appello di
anticipare la decisione sull’istanza relativa alla sospensione dell’esecuzione provvisoria prima
dell’udienza di comparizione fissata per il merito. In questo caso il giudice o il presidente fissano
un’udienza ad hoc rispettivamente di fronte a sé o di fronte al collegio in camera di consiglio. In
caso di particolare urgenza, possono disporre la sospensione immediatamente, inaudita altera
parte, ma essa dovrà esser confermata all’udienza fissata. Sull’inibitoria il giudice provvede con
ordinanza non impugnabile: ciò significa che è esclusa in radice la possibilità di proporre reclamo
avverso l’ordinanza.
Se l’istanza è inammissibile o manifestamente infondata il giudice, con ordinanza non
impugnabile, può condannare la parte che l’ha proposta ad una pena pecuniaria: l’ordinanza di
condanna alla pena pecuniaria, essendo qualificata non impugnabile, non è modificabile né
revocabile. TUTTAVIA, la stessa disposizione prevede che essa è revocabile con la sentenza che
definisce il giudizio.
In occasione della decisione dell’inibitoria, può essere deciso anche il merito, se il giudice ritiene la
causa matura per la decisione e se l’appellato, quando si svolge l’udienza per l’inibitoria, ha potuto
usufruire dei termini legali a difesa.
Compiute le attività dell’art. 350 cpc. e (eventualmente) dell’art.351 cpc., il giudice o provvede con
ordinanza ad ammettere le eventuali prove, o fa precisare le conclusioni e rimette la causa in
decisione.
La FASE DI DISCUSSIONE è identica a quella del processo di 1° grado: il giudice può emettere o una
sentenza o un’ordinanza: emette un’ordinanza quando dispone sulle prove.
Il giudice d’appello può:
- ammettere una prova nuova;
- ammettere una prova illegittimamente non ammessa dal giudice di primo grado;
- disporre la rinnovazione totale o parziale di una assunzione già avvenuta in primo grado.
Ora dobbiamo vedere cosa può essere oggetto di cognizione in sede di appello.
Il problema non si pone se è stata impugnata una sentenza definitiva, ma il problema nasce
quando è stato fatto appello immediato contro una sentenza non definitiva, avente quindi ad
oggetto una questione preliminare di merito o pregiudiziale di rito. Pur essendo l’oggetto del
processo di appello identico a quello del processo di 1° grado, la cognizione del giudice di appello è
limitata alla questione pregiudiziale o preliminare decisa con la sentenza non definitiva: ai sensi
dell’art. 356 c.2, infatti, il giudice d’appello può ammettere prove sulla questione preliminare o
pregiudiziale oggetto della non definitiva impugnata, ma NON può svolgere istruttoria riguardo
alle questioni per le quali il processo continua di fronte al giudizio di 1° grado.
QUAL È L’OGGETTO DELLE SENTENZE DI APPELLO E QUAL È L’ORDINE IN CUI IL GIUDICE DEVE
ESAMINARE LE VARIE QUESTIONI che gli vengono proposte, una volta che ritenga di non dover
assumere prove? Il giudice, dopo le questioni relative al rito specifico dell’appello, esamina le
questioni relative al rito generale del processo (non rilevate ed ancora rilevabili di ufficio), e,
soltanto però se espressamente riproposte, le questioni non rilevabili d’ufficio e quelle rilevabili
d’ufficio, già decise in primo grado. Infine, esamina il merito.
L’ordine di esame delle questioni in appello è identico a quello del primo grado.
L’ultimo profilo d’esame del giudice d’appello è il merito della controversia. E qui si coglie, nel
modo più pieno, la natura dell’appello come mezzo di gravame, perché, nel riesame delle
questioni di merito, il giudice d’appello ha gli stessi poteri che aveva il giudice di primo grado, e
ridecide delle stesse questioni già decise dal giudice di primo grado (purché ovviamente devolute
in appello) operando una nuova valutazione di tutti il materiale istruttorio raccolto. Ciò è rilevante
soprattutto per quanto attiene alla valutazione dell’attendibilità delle prove libere, alle
presunzioni semplici e all’esercizio di poteri valutativi del giudice d’appello in ordine alle cd. norme
elastiche: tutte attività che il giudice d’appello compie ex novo, con gli stessi poteri del giudice di
primo grado.
La sentenza del giudice d’appello è sostitutiva a tutti gli effetti di quella di primo grado, anche se
conferma in tutto e per tutto la pronuncia impugnata. Conseguentemente, se la sentenza di primo
grado, confermata in appello, era di condanna, il titolo esecutivo è costituito dalla sentenza
d’appello; il giudicato si forma sulla sentenza d’appello; se si renderà possibile un’impugnazione
straordinaria, essa sarà proposta contro la sentenza d’appello; infine, i limiti temporali di efficacia
della sentenza, con riferimento alle sopravvenienze in fatto, prendono data dalla precisazione
delle conclusioni in appello; e, con riferimento alle sopravvenienze in d., prendono data dalla
pubblicazione della sentenza di appello.
Vediamo ora la tipologia delle pronunce d’appello:
1) in primo luogo, anche in appello è possibile che si abbia una sentenza non definitiva, con
contestuale rimessione in istruttoria per l’assunzione di mezzi di prova. La sentenza non definitiva
di appello non è immediatamente impugnabile. Essa potrà essere impugnata in Cassazione, senza
necessità di riserva, quando sarà emessa la sentenza definitiva.
2) La seconda ipotesi, che si può verificare, è che sia stata impugnata una sentenza non definitiva;
qui interessa vedere l’oggetto della pronuncia di appello. In questo caso, il giudice d’appello non
può occuparsi delle questioni per le quali il processo continua in 1° grado: il giudice di appello non
può ammettere prove se non su quell’elemento della fattispecie (se si tratta di non definitiva di
merito), o su quel presupposto processuale (se si tratta di non definitiva di rito) che è stato
l’oggetto della sentenza non definitiva appellata.
Ad una restrizione dell’ambito della cognizione non corrisponde per una restrizione della decisione
della sentenza di appello. Per determinare l’oggetto della pronuncia di appello occorre distinguere
a seconda che il giudice di appello confermi o meno la non definitiva appellata:
- SE la non definitiva è confermata, si ha una pronuncia di contenuto identico a quella di 1° grado.
Questa sentenza ha però caratteristiche particolari perché è, al tempo stesso, definitiva per il
processo di appello; ma, rispetto alla controversia, ha le stesse caratteristiche oggettive di
sentenza non definitiva che aveva la pronuncia emessa dal giudice di primo grado, perché decide
solo della questione pregiudiziale o preliminare.
- SE la non definitiva è riformata, essa è ugualmente definitiva per quanto riguarda il processo di
appello, ma in questo caso è anche definitiva di tutta la controversia: il giudice, pur conoscendo
solo della questione pregiudiziale o preliminare, in realtà decide esaustivamente dell’oggetto del
processo.
Una sentenza di questo contenuto ha effetto espansivo rispetto al processo di 1° grado ex art. 336
c.2: la sentenza di appello travolge gli atti e i provvedimenti del processo di 1° grado, che è
proseguito dopo la sentenza non definitiva, appellata e riformata.
- SE la sentenza d’appello è di merito, rende inutili la trattazione e la decisione delle ulteriori
questioni pendenti in 1° grado, perché ormai è sufficiente quello che è stato deciso in appello per
decidere della domanda;
- SE la sentenza d’appello è di rito, rende irrilevanti le ulteriori questioni pendenti in 1° grado,
perché, di fronte alla carenza di un presupposto processuale, il merito non può essere deciso.
La parte, che lamenti l’eventuale invalidità della sentenza di primo grado, trova nell’appello un
“ambiente” perfettamente idoneo ad accogliere, istruire e decidere le sue contestazioni, come un
ordinario processo di primo grado.
Quando di fronte al giudice di appello, sia fatta valere l’invalidità della sentenza di primo grado, il
giudice di appello si deve occupare di un vizio di attività, non di un errore di giudizio.
I motivi di appello servono, dunque, solo ad individuare la questione di rito devoluta alla decisione
del giudice di appello.
In secondo luogo, i limiti posti dall’art. 345 cpc. non trovano applicazione, in quanto si riferiscono
ad un giudizio di gravame che attiene al merito, mentre rispetto alla questione di rito il processo di
appello è un giudizio di primo grado.
L’appello non soltanto coglie, ma anche pone rimedio alla nullità degli atti del processo di primo
grado. Solo eccezionalmente il processo di appello non è in grado di rimediare ai vizi della
sentenza appellata. Il nostro legislatore, gradualmente, ha reso il processo di appello idoneo a
correggere quasi tutti gli errori processuali che si sono verificati nel processo di primo grado.
L’appello, quindi, è un mezzo di controllo, ma anche di recupero dei vizi, naturalmente sanabili,
verificatesi in primo grado.
UNA VOLTA VERIFICATA LA NULLITÀ DELLA SENTENZA DI 1° GRADO, per sanare la nullità in linea di
principio il giudice di appello fa quello che avrebbe dovuto fare il giudice di 1° grado. E per stabilire
cosa deve fare il giudice di appello, la regola è molto semplice: si tratta di individuare in che
momento del processo di 1° grado si è prodotta la nullità che ha contagiato la sentenza, e rifare il
processo da quel momento in poi.
Se il vizio, che ha prodotto la nullità della sentenza, si è verificato nella fase decisoria, il giudice di
appello pronuncia una nuova sentenza, sostitutiva di quella viziata.
Alla regola della rinnovazione in appello del processo di primo grado viziato fanno eccezioni le
ipotesi stabilite negli artt. 353 e 354 cpc., i quali prevedono che, quando il giudice d’appello coglie
uno dei vizi di cui al catalogo di tali due norme, annulla la sentenza di primo grado e rimette la
causa a quel giudice, affinché essa sia ripresa ex novo dal punto in cui il vizio si è verificato.
Le ipotesi in cui ciò accade sono:
1. caso: il giudice di primo grado ha dichiarato la carenza di giurisdizione; il giudice d’appello
ritiene, invece, cha la giurisdizione sussiste.
2. caso: il giudice d’appello rileva la nullità della notificazione della citazione introduttiva in
primo grado;
3. caso: il giudice d’appello rileva la non integrazione del contraddittorio in presenza di un
litisconsorzio necessario;
4. caso: il giudice d’appello dichiara erronea l’estromissione di una parte;
5. caso: il giudice d’appello dichiara l’inesistenza della sentenza di primo grado;
6. caso: il giudice d’appello dichiara che l’estinzione, pronunciata dal giudice di primo grado,
in realtà non si è verificata.
Nelle ipotesi disciplinate dagli artt. 353 e 354 cpc. il legislatore istituisce il meccanismo processuale
costituito dall’annullamento della sentenza appellata, più il rinvio al giudice di primo grado. SE
QUESTO MECCANISMO NON CI FOSSE:
• in due ipotesi (la 1^ e la 6^) il giudice di appello pronuncerebbe nel merito, perché accerta la
sussistenza della giurisdizione (presupposto processuale) o la non verificazione dell’estinzione;
• nella seconda, terza e quarta ipotesi il giudice d’appello dovrebbe annullare la sentenza di primo
grado, sanare il vizio, rinnovare il processo e pronunciare nel merito;
• nella quinta ipotesi dovrebbe chiudere il processo in rito.
Nelle ipotesi in cui il giudice d’appello dovrebbe pronunciare nel merito, e gli è impedito perché
deve rinviare la causa al giudice di primo grado, l’istituto è al servizio del cd. doppio grado di
giudizio. Il legislatore vuole che si abbia una doppia pronuncia di merito: in primo grado e poi,
eventualmente, in appello. Quindi qui il meccanismo funziona a tutela della doppia pronuncia di
merito.
Nella seconda categoria, con la prosecuzione del processo dinanzi al giudice di primo grado, il
legislatore (valutata inopportuna la sanatoria del vizio in appello) vuole ottenere la salvezza degli
effetti sostanziali della domanda introduttiva, senza peraltro consentire che il vizio sia sanato in
appello.
Occorre tener conto che la dottrina maggioritaria e la giurisprudenza costante sono a favore della
tassatività della ipotesi di annullamento e rinvio (es. mentre in caso di nullità della notificazione
della citazione si ha annullamento e rinvio in 1° grado, nelle ipotesi di nullità della citazione il
giudice d’appello, accertato il vizio, deve rinnovare integralmente il giudizio di 1° grado dinanzi a
sé stesso). Chiaramente, però, se si accede a questa posizione, la rinnovazione deve essere
veramente integrale, equiparabile ad un rinvio in 1° grado, e non monca, altrimenti il convenuto si
troverebbe pregiudicato nelle proprie attività difensive senza sua colpa, per un errore commesso
dall’attore.

IL RICORSO PER CASSAZIONE


La Corte di Cassazione è attualmente un ufficio giudiziario unico, ma fino al 1923 esistevano 5 corti
di Cassazione in materia civile. È l'organo unificante di tutte le varie strutture giurisdizionali,
esclusa la giurisdizione costituzionale e la giurisdizione comunitaria.
La Cassazione in certi casi può emettere pronunce che non sono solo di annullamento; ma anche
pronunce che, oltre ad annullare quella impugnata, la sostituiscono.
La funzione primaria della Cassazione è la nomofilachia, cioè la funzione di unificare e coordinare
l'interpretazione ed applicazione delle norme, al fine di garantire un'omogenea evoluzione della
giur.
La specifica funzione nomofilattica assolta dalla Corte di Cassazione è ben delineata dall'art. 65
dell'ord. giudiziario, laddove si dice che la Corte Suprema di Cassazione, quale organo supremo
della giustizia, assicura l’esatta osservanza e l'uniforme interpretazione della legge, l'unità del
diritto oggettivo nazionale.
L'art. 360 cpc. individua i provv. impugnabili in Cassazione: sono le sentenze emesse in grado di
appello o in unico grado; quindi le sentenze per le quali è già stato svolto oppure non è previsto un
grado di appello. Pertanto, le sentenze di primo grado, di regola, non sono ricorribili per
Cassazione.
Non sono immediatamente impugnabili le sentenze non definitive, che potranno essere
impugnate insieme alla sentenza definitiva. Lo sono invece le sentenze parzialmente definitive.
Sono definitive anche le sentenze di appello che annullano la decisione appellata e rinviano in
primo grado ex artt. 353 e 354 cpc. Infatti, esse chiudono il processo dinanzi alla Corte di appello.
Quindi tutti i provvedimenti, anche se hanno forma diversa della sentenza, purché abbiano il
contenuto tipico della sentenza (contenuto decisorio) quando sono definitivi (non sono suscettibili
di altri mezzi di controllo, né di riesame in un altro processo) sono ricorribili in cassazione ex art.
111 Cost.
Il ricorso in Cassazione per saltum è disciplinato dall'art. 360 c.2, il quale prevede che le sentenze
del tribunale possono essere immediatamente ricorse in Cassazione, saltando l'appello, se le parti
si accordano in questo senso. Qui è previsto un negozio processuale; si tratta di una delle ipotesi
eccezionali in cui l'atto processuale è un negozio, invece che un atto giuridico in senso stretto.
L'accordo può essere antecedente alla pubblicazione della sentenza di primo grado. Il ricorso può
proporsi soltanto per violazione o falsa applicazione di norme di diritto, ma vi sono sentenze le
quali affermano che la sentenza è ricorribile per saltum anche lamentando la violazione di norme
processuali. Ciò dipende dal contenuto che la Corte di Cassazione dà al vizio di cui al n.3
dell'art.360 cpc.
Il ricorso in Cassazione è un mezzo di impugnazione in senso stretto: le censure sottoponibili alla
Corte di Cassazione sono quelle elencate nell'art.360, e la Corte di Cassazione può controllare la
sentenza impugnata soltanto sotto il profilo dell’esistenza di uno di quei 5 motivi di nullità. La
parte non può chiedere il controllo della sentenza impugnata sotto profili diversi da quelli elencati
nell'art.360 cpc., che sono i seguenti.
1. “Per motivi attinenti alla GIURISDIZIONE”. Qui la censura è impedita da un eventuale giudicato
interno sulla giurisdizione, che si sia formato nel corso del processo.
2. “Per violazione delle norme sulla COMPETENZA, quando non è prescritto il regolamento di
competenza”.
Fatta salva l’ipotesi che si sia formato un giudicato interno sulla competenza, se il ricorso ordinario
in Cassazione non può essere proposto se è prescritto il regolamento di competenza, cioè se il
provv. è impugnabile con il regolamento di competenza necessario. Ove un provv. in unico grado o
in grado di appello abbia deciso solo sulla competenza, lo strumento utilizzabile è il regolamento
necessario di competenza e non il ricorso in Cassazione.
Va comunque tenuto presente che, rivolgendosi ambedue le impugnazioni allo stesso giudice, ed
avendo essere le caratteristiche per quanto attiene alla fase introduttiva, è possibile la
conversione del ricorso ordinario ex art. 360 n. 2 cpc. in regolamento di competenza, se il ricorso è
proposto nei termini del regolamento, e cioè nei 30 gg. dalla comunicazione dell’ordinanza che si
impugna.
3. “Per VIOLAZIONE O FALSA APPLICAZIONE delle NORME di diritto”. Le norme di cui parla
questo motivo sono sicuramente le regole di giudizio che attengono al merito della decisione. Però
talvolta può trattarsi anche di norme processuali, quando eccezionalmente l’oggetto della
controversia sono regole di condotta processuali che però riguardano un altro processo. In questa
fattispecie si ha un error in iudicando de iure procedendi.
L’espressione “violazione o falsa applicazione” indica i due errori in cui si può incorrere in ordine al
ragionamento che si fa intorno alla norma sostanziale, utilizzata appunto come metro di giudizio.
La violazione è quell’errore, in cui incorre l’interprete quando individua o dà un certo significato ad
una disposizione normativa, cioè è un errore nell’individuazione o nell’interpretazione.
La falsa applicazione è quell’errore in cui incorre l’interprete allorché, individuata esattamente la
portata precettiva della norma, la applica ad una fattispecie che non è quella della norma
descritta. La falsa applicazione è un errore di sussunzione.
L’art. 360 n.3 cpc. parla di norme di diritto, per cui bisogna fare riferimento alle fonti del diritto
dell’ord. statale, di cui è organo giurisdizionale la Corte di Cassazione. Vengono quindi in
considerazione:
• le norme costituzionali;
• le norme primarie (leggi in senso formale, decreti-legge e decreti legislativi);
• le leggi regionali (che sono fonti primarie sui generis);
• i regolamenti che sono fonti di diritto;
• la consuetudine e gli usi, in quanto richiamati.
Il ricorso in Cassazione è ammesso anche per la violazione o falsa applicazione dei contratti e
accordi collettivi nazionali di lavoro. Di conseguenza il legislatore ben può prevedere chi il
sindacato della Corte si esplichi anche in relazione a regole che non sono norme giuridiche, come
quelle contenute nei contratti collettivi, di modo che la pronuncia della Corte sia idonea a
costituire un precedente per tutte le altre controversie, nelle quali diverrà rilevante
l'interpretazione ed applicazione delle regole contenute nel contratto collettivo.
Sono fonti normative dell'ordinamento statale anche gli atti normativi comunitari. La corte di
giustizia ha il compito di assicurare un’interpretazione uniforme della norma comunitaria in tutti
gli ordinamenti statali, per evitare cioè che la stessa disposizione possa avere interpretazioni
diverse nei diversi paesi. Quindi la violazione o falsa applicazione del diritto comunitario è
suscettibile di fondare il ricorso In Cassazione ex n.3 dell’art. 360.
Infine, vi è il d. straniero, ove chiamato dal contratto, oppure da norme di d. internazionale
privato, la cui violazione o falsa applicazione è ugualmente suscettibile di fondare un ricorso in
Cassazione ex art. 360 n.3 cpc.
La questione discutibile di fronte alla Corte di Cassazione è proprio ed esclusivamente la questione
di diritto: fermi rimanendo i fatti, si deve individuare la norma di diritto applicabile, e la sua
portata precettiva, cioè interpretarla ed applicarla hai fatti accertati.
Ferma rimanendo l’intangibilità della quaestio facti, alla Corte di Cassazione spetta di stabilire qual
è la portata precettiva della norma individuata, e sotto quale norma si sussumono quei fatti storici.
Non è possibile introdurre censure di d. che alterino i fatti storici allegati e provati: le censure di d.
devono riguardare i fatti storici allegati, così come ricostruiti dal giudice di merito.
4. “Per NULLITÀ della sentenza o del procedimento”. → con questo motivo di impugnazione si
passa dagli errores in iudicando (cioè dagli errori di giudizio) agli errores in procedendo (cioè ai vizi
di attività). Non c’è dunque omogeneità fra l’intervento della Cassazione laddove sia in gioco
l’ingiustizia della sentenza o l’invalidità della stessa. Ciò è evidente sotto due profili:
• sotto il primo profilo, vediamo che l’intervento della Cassazione, per quanto riguarda gli errores
in iudicando, è necessariamente circoscritto ai motivi di ricorso: la Corte non può occuparsi di
questioni, che non le siano state sottoposte dalle parti. Anche laddove essa abbia poteri di
rilevazione di ufficio, essi debbono essere esercitati nell’ambito della censura sollevata dalle parti.
Al contrario, se si tratta di errores in procedendo la Corte può rilevare d’ufficio qualunque tipo di
questione, tranne che sia preclusa (perché non rilevabile in ogni stato e grado del processo oppure
perché già decisa e non riproposta).
• sotto il secondo profilo, il più rilevante, mentre la ricostruzione dei fatti storici, rilevanti ai fini del
merito, cioè la quaestio facti, sfugge alla cognizione della Corte che deve limitarsi alla quaestio
iuris, in relazione al rito la Corte è giudice anche del fatto, potendo e dovendo attingere
direttamente dagli atti del processo, e procedere autonomamente alla cognizione e ricostruzione
del fatto storico processualmente rilevante.
Rilevante è quindi che vi sia un comportamento del giudice contra ius che ha portato all’invalidità
della sentenza, e quindi a un vizio di attività. Restano irrilevanti le motivazioni che abbiano indotto
il giudice, che ha pronunciato la sentenza invalida, a tenere il comportamento che ha prodotto
appunto l’invalidità della stessa.
Quando la parte lamenta che la sentenza è nulla, perché il giudice si è comportato in modo errato,
la Cassazione procede direttamente ed autonomamente a qualificare come processualmente
lecito o illecito il comportamento del giudice a quo.
5. “Per omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra
le parti”.
Quello del VIZIO DI MOTIVAZIONE è uno dei motivi storicamente più controversi in materia di
ricorso in Cassazione. Il legislatore del 2012 ha per l’ennesima volta modificato la dizione del n. 5
dell’art 460, ritornando, questa volta, a quella originaria del codice del ‘42, ma si tratta, con ogni
probabilità, di una modifica che lascia il tempo che trova: esaminando infatti le pronunce della
Cassazione, si scopre che la Corte raramente è stata smossa dalle modifiche delle formule
legislative.
Se dovessimo trovare una costante al controllo della motivazione da parte della Corte di
Cassazione, la riscontreremmo nel fatto che, in sostanza, la Corte fa quello che vuole, decidendo
lei stessa l’ampiezza e la profondità del controllo sulla motivazione dei provv. impugnati.
La motivazione di cui parla l’art. 360 n.5 cpc. non è sicuramente la motivazione di diritto. Il
controllo sulla quaestio iuris è svolto dalla Corte con poteri pieni, uguali a quelli dei giudici delle
precedenti fasi.
Non ci può mai essere un difetto di motivazione in diritto, poiché ciò che conta è solo che il giudice
abbia applicato il diritto. Che poi abbia bene o male motivato sul punto di diritto è irrilevante. Per
la stessa ragione, non ha senso far valere, in appello, un vizio di motivazione sia relativo alla
quaestio facti sia alla quaestio iuris: poiché il giudice di appello ha gli stessi poteri del giudice che
ha emesso la sentenza impugnata, ciò che conta è che il giudice di primo grado abbia ben deciso, e
non che abbia ben motivato.
Il difetto di motivazione riguarda quindi il giudizio di fatto, rispetto al quale, e con riferimento agli
errores in iudicando la Cassazione ha poteri inferiori rispetto a quelli del giudice della sentenza
impugnata, perché essa può solo censurare il modo con cui il giudice ha ricostruito il fatto storico,
ma non può essa stessa ricostruire il fatto storico, sostituendosi al giudice di merito.
La norma parla di “fatto decisivo”: è un altro profilo, su cui la disciplina risulta evanescente.
Parte della dottrina ha ritenuto di qualificare fatto “decisivo” il fatto principale, affermando quindi
che è censurabile la ricostruzione del fatto che costituisce un elemento della fattispecie, mentre
non lo è la ricostruzione del fatto secondario.
La giurisprudenza invece è molto più elastica, intendendo per fatto “decisivo” ogni fatto che, se
preso in considerazione dal giudice, avrebbe portato ad una decisione diversa. In questo modo
vengono ricompresi non solo i fatti principali