STUDI DI DIRITTO PRIVATO ITALIANO E STRANIERO

FONDATI DA MARIO ROTONDI STUDI DI DIRITTO PRIVATO ITALIANO E STRANIERO

DIRETTI DA GIULIO LEVI
VOL. XXXI
FONDATI DA MARIO ROTONDI
NUOVA SERIE DIRETTI DA GIULIO LEVI
NUOVA SERIE VOL. XXXI

GIULIO LEVI

L'ABUSO
DEL DIRITTO

MILANO D O T T. A. G l U F F R È EDIT OR E - l 993

 ISBN 88-14-04282-9

F~ G- . INDICE SOMMARIO

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-- PREMESSA .. o • '"0 • o • o •••••• o •• o ••••• o ••••• o •••••••• o •• o • o •••• o •• o • IX

CAPITOLO I
LE ORIGINI DELL'ABUSO DEL DIRITTO

1. Le origini dell'abuso del diritto e sua evoluzione storica ..... o • o •• o • 1

2. La giurisprudenza francese, il legislatore .svizzero e la codificazione te-
desdl: raffronto comparatistico o • o ••• o • o •••• o o o • o o • o ••••••••• o • 4
3. Buona fede e abuso del diritto nella normativa tedesca ... o • o •• o • • • • 6

CAPITOLO II
I « LIMITI» DELL'ABUSO DEL DIRITTO

-L'abuso del diritto e il principio di buona fede in relazione alle nuove

tecniche circa il formalismo giuridico o •••• o • o •••• o •• o • o • o •••• o •• 9
TUTTE LE COPIE DEVONO RECARE IL CONTRASSEGNO DELLA S.I.A.E. Codice civile, Code Napoléon e BGB: è proponibile un sistema di
« correttivi» quale quello dell' abuso del diritto? .. o •• o •• o • o • o •••• o 12
Exceptio doli: spunto per una verifica circa la sistematica dell' abuso
del diritto nella nostra legislazione . o • o •••• o • o • o •• o •••• o • o •• o • o • 14
L'abuso del diritto nella concorrenza sleale e riscontro dell'influenza
franco-tedesca nel progetto di unificazione del diritto delle obbligazio-
ni e nel progetto del codice civile del 1942. o • o •••••• o •• o • o o o •• o •• 16
Alcuni orientamenti giurisprudenziali' recenti in merito all'abuso del
diritto (l'abuso del diritto si identifica con l'uso abnorme del diritto?) o 18
L'abuso del diritto: diritti, libertà e comportamenti .. o ••••••• o ••••• 21
L'abuso del diritto, fenomeno sociale o categoria concettuale? 23

CAPITOLO III
ANALISI STORICO-COMPARATIVA DELL'ABUSO
© Copyright 1993 Dott. A. Giuffrè Editore, S.p.A. Milano
La traduzione, l'adattamento totale o parziale, la riproduzione con qualsiasi, 'Abuso del diritto e atti di emulazione nel diritto romano ... o •• o • o • o 25
mezzo (compresi i microfilm, i film, le fotocopie), nonché la memorizzazione Presunzioni, aemulatio e abuso del diritto ... o •••••• o •••• o •• o • o ••• 26
elettronica, sono riservati per tutti i Paesi.
La proprietà e le servitù legali: l'abuso del diritto e le consuetudini
germaniche . o •• o •• o •••••••• o •••• o • o •• o • o •••• o o • o •• o • o •••• o • 28
Tipografia «MORI & C. S.p.A.» - 21100 VARESE - VIA F. GUICCIARDINI 66
VI INDICE SOMMARIO INDICE SOMMARIO VII

pago pago
14. La giurisprudenza francese: i primi casi in cui si presentò l'abuso' del 36. Buona fede e abuso del diritto nel contratto . 65
diritto . 29 37. L'abuso del diritto nella attività negoziale, non ex contractu, ma ex
15. L'influenza dell'« idea sociale del diritto» nella casistica sopra accennata lege . 66
31
16. L'abuso del diritto e l'art. 2043 cod. civ. ai fini di una possibile siste-
matica legislativa . 32 CAPITOLO VI
17. L'espressione legislativa « danno ingiusto », nell'ambito della limitazione L'ABUSO DELLA LIBERTÀ ASSOCÌATIVA IN GENERALE
delle libertà private anche in riferimento agli altri codici (svizzero e au-
striaco) . 33
38. L'abuso del diritto nella impresa in generale . 69
18. L'abuso del diritto nell'ordinamento liberale del XIX secolo: le figure di Recésso ex artt. 2118-2119 cod. civ. e suoi riflessi sull'abuso del di-
39.
abuso del diritto nei più svariati campi e la scomparsa della teoria teleolo- ritto ' . 70
gica sull' abuso del diritto . 35 40. , Limiti alla libertà di recesso ex art. 2118 cod. civ. ed abuso . 72
19. Conclusioni a seguito dell'indagine storico-comparatistica sull'abuso del 41. Il recesso secondo la nuova normativa (L. n. 108 del 1990) . 73
diritto-aemulatio . 36 42. I motivi e la giusta causa del recesso . 75
43. Il recesso del socio . 76
44. L'esclusione del socio ' . 77
45. Le delibere"assembleari e l'abuso . 77
CAPITOLO IV 46. Deliberazioni.cvalide e deliberazioni inesistenti . 79
PUNTI DI RIFERIMENTO CODICISTICI 47. Conflitto di interessi: danno della società e danno delle minoranze .. 81
DELL'ISTITUTO DELL'ABUSO 48. L'interesse leso . 82
49. Il dettato dell'art. 2373 cod. civ. come norma che esprime un princi-
pio generale . 82
20. L'art. 833 cod. civ.: esegesi e casistica ai fini della ricerca dell'abuso del 50. 'Abuso ed eccesso di potere nelle delibere assembleari . 84
diritto . 39 51. Le maggioranze assembleari, l'abuso di potere dei soci ed i suoi ri-
21. L'art. 833 cod. civ. e gli altri diritti reali (estensibilità del divieto) . 41 medi . 86
22. Natura degli atti emulativi . 42 52. Il controllo giudiziario sugli atti della società . 87
23. Gli atti emulativi nel condominio: il concetto di« utilità economica» . 44 53. Il contratto di società, la sua organizzazione e l'interesse sociale, co-
24. Gli artt. 833 e 2373 cod. civ.: delibere assembleari, conflitto di interessi e me interesse alla produttività dell'impresa . 89
atto emulativo . 46
25. Gli atti emulativi e la correttezza nelle trattative pre-contrattuali . 47
26. La buona fede nel rapporto obbligatorio e l'abuso del diritto . 49 CAPITOLO VII
27. Il diritto delle obbligazioni: la buona fede e la « fedeltà al contratto» .,. 50 L'ABUSO E LA CONCORRENZA
28. L'interpretazione della legge ex art. 12, 2° comma preleggi e art. 1337
cod. civ . 52 54. " L'abuso nella concorrenza: cenni storici di giurisprudenza e dottrina. 95
29. I principi generali del diritto e la sistematica legislativa a partire dalla atti- 55. /Limiti contrattuali e legali alla concorrenza . 96
vità negoziale : . 53 56. La concorrenza sleale: le fonti normative in relazione alla azienda . 98
57. La concorrenza: limiti costituzionali : . 100
58. La concorrenza: limiti costituzionali e utilità sociale . 102
59. L'utilità sociale: l'iniziativa economica e il dettato costituzionale . 103
CAPITOLO V 60. Gli artt. 2595 e segg. cod. civ.: considerazioni in ordine ai limiti di
L'ABUSO DEL DIRITTO NELLA ATTIVITÀ NEGOZIALE , tale normativa . 105
61. La normativa comunitaria e l'abuso . 106
30. I vizi del volere: l'incapacità di agire e la rappresentanza . 55 62. Patti restrittivi della concorrenza . 107
31. L'abuso di mandato ,. . 63. L'art. 86 C.E.E., la normativa antitrust italiana (L. 10 ottobre 1990,
56
n. 287) e l'abuso di posizione dominante . 109
32. L'abuso del diritto nella rescissione " . 59 64.' La .normativa C.E.E. in materia di concentrazione di imprese . 110
33. L'art. 1448 cod. civ. e l'art. 644 cod. pen . 60 65. L'abuso di posizione dominante nei fenomeni di gruppo . 111
34. Il codice germanico e l'abuso nel caso di rescissione del contratto: rescis- 66. L'abuso di posizione dominante è effettivamente « abuso di diritto »? 112
sione o annullamento? . 62 67. Le imprese editoriali: concentrazioni, abusi (la legge sulla editoria:
35. La riduzione ad equità e l'abuso del diritto . 63 art. 4 L. n. 416 e art. 15 L. n. 223 del 1990) .. 114
vm INDICE SOMMARIO

pago
68. Il patto di non concorrenza per il per~odo successivo alla creazione
del rapporto di lavoro (art. 2125 cod. CIV.) ••..•.•.••.•••.••••.•• 115

CAPITOLO VIII
L'« AREA» DELL'ABUSO PREMESSA

69. L'« area» dell' abuso: diritti soggettivi e diritti potestativi, abuso del
diritto ed eccesso di potere . 117
Conclusioni ' . 118 L Il tema che intendiamo svolgere deve essere preceduto da al-
70.
cune osservazioni di carattere generale, e cioè non necessariamente
giut:Jdiche, se si considera che dell'« abuso del diritto» si è parlato
come dell'« anticamet:a del diritto »: è 1'abuso del diritto un concet-
to morale, sociale, prima ancora che giuridico? Si è detto, infatti,
che non omne quod licet honestum est, dove, evidentemente, si rile-
va una divergenza tra ciò che è «gil,ltidicamente protetto» (quod
licet) e ciò che è solo onesto per la coscienza della coUettività e,
quindi, del singolo: è «morale» (honestum est), ma non è tutelato
dal diritto (1).
Non solo, dunque, una «divergenza» dovuta, in linea astrat-
ta, tra ciò che è leç;ito e ciò che è onesto, ma una «diveÌ::genza»
che si fa sempre più sentire in un regime di norme scritte rispetto
alla evoluzione della coscienza morale.
Proprio' per questo siamo lieti di rilevare che 1'abuso del dirit-
to è stato disciplinato in primo luogo, e a chiare lettere, soltanto
nell'« aemulatio », mentre, solo successivamente, tale concetto è sta-
t9 loca..li~:z.ato giuridicamente, sia in materia contrattuale sia in
quella extra7con.trattuale. Sembra, infatti, che il legislatore abbia
voluto toccare 1'argomento solo «in punta di piedi », quasi non
fosse di sua competenza. Del resto è stato detto - ed è compren-
sibile - che, là dove si scorge l'abuso del diritto, si rischia di sci-
volare sul terreno della « non certezza del diritto » (2).
Conseguente~ente, per la mancanza di norma scritta atta a
prevenire o. reprimere abusi, si rileva che siamo su un terreno ferti-
le di statuizioni giurisprudenziali, nel senso che la giurisprudenza

(1) Cfr. M. ROTONDI nella prefazione al suo L'abuso del diritto-aemulatio, Padova, 1979, p.
5, dove si dice espressamente: « non omne quod licet honestum est e la divergenza della valutazione
diventa tanto più facile nel ,processo del tempo, se si confronta, in un regime di norme scritte, la
lenta modifica di queste rispetto alla continua evolu;z.ion.e della coscienza morale l>.
(2) Cfr. U. SCIALOJA, Degli atti di emulazione nell'esercizio di diritti, in Foro it., 1978, I,
c. 481.

so
x PREMESSA PREMESSA XI

ha potuto adeguarsi alla mutata sensibilità senza essere m alcun fa parola di « abuso del diritto », il giudice è libero nel suo apprez-
modo vincolata dalla norma scritta. zamento, a differenza di altri, come si vedrà, dove, viceversa, si
Abbiamo già detto in altra sede (3) che il diritto è inteso nel pone espressamente il concetto di abuso del diritto (7). Da alcuni
suo naturale processo dinamico e nella risoluzione della attuazione ordinamenti, poi, può essere represso solo l'esercizio emulativo del
(sattisfattiva) di quell'interesse in ragione del quale è stata concessa diritto; in altri, l'esercizio che sacrifichi troppo gravemente l'inte-
la tutela giuridica e per questo si è affermata, in contrapposizione, resse altrui. In altri ordinamenti ancora, poiché il legislatore stabili-
la teoria dell'abuso del diritto, come limitazione della libertà indi- sce dei metodi di interpretazione nel çaso di lacune della norma, e
viduale e della maggiore tutela degli interessi collettivi. Presuppo- cioè con il rinvio alla analogia e ai principi generali del diritto, sus-
sto, dunque, di una categoria di atti di abuso del diritto, l'esisten- siste solo il ricorso alla equità in singole fattispecie. E, per finire,
za di quei principi di diritto prestabiliti in modo astratto e di l'applièazione della consuetudine e desuetudine può essere diversa-
« una repulsa d'ordine etico a rièonoscerne la necessaria e universa- mente riconosciuta nei vari ordinamenti (8).
le applicazione, di cui il giudice si rende interprete» (4).
Sarà appunto compito del giudice «interpretare» per rendere
dinamico il diritto (che non sarebbe tale, se fissato in una norma
scritta) e, quindi, adeguarlo al rapido mutamento dei costumi.
Se, da una parte, il non avere codificato in alcun modo l'abu-
so del diritto lascia libero l'interprete, dall'altra, non si può non ri-
scontrare in questa stessa formula una contraddizione in termini. Il
riferimento cioè all' abuso del diritto, cui il giudice devè mirare, è
pur sempre vago,perché, se il «diritto (soggettivo)>> vuoI dire
',"
« potere di azione », di esercitare questo diritto e, quindi, «libertà
di esercizio », questa libertà dall'« abuso del diritto» viene limita-
ta, ed una « libertà limitata» è stata considerata una contraddizio-
ne in termini, e, perciò, si è radicato un orientamento dottrinale
che considera assolutamente illogico il concetto dell' abuso del dirit-
to (5). Viceversa, noi riteniamo che l'abuso abbia sièùramente ra-
gion d'essere, perché è un limite alla norma, che deve adeguarsi al
cambiamento continuo della realtà sociale: la nascita dell'« abuso
del diritto », come abbiamo avuto già occasione di rilevare, corri-
sponde appunto al rapido mutamento della realtà sociale, allo stes-
so degradarsi del concetto di diritto soggettivo in interesse social-
mente ed economicamente apprezzabile (6).
Senza ripercorrere il ragionamento fatto a suo tempo sulla
«crisi del diritto soggettivo» osserviamo ~ considerando anche il (7) Cosl dice l'art. 2 del codice svizzero: « Ognuno è tenuto ad agire secondo la buona
tema a livello comparatistico - che, negli ordinamenti dove non si fede cosl nell'esercizio dei propri diritti come nell' adempimento dei propri obblighi. Il manife-
sto abuso del proprio diritto non è protetto dalla legge ».
(8) ,~fr. M. ROTONDI, L'abus de droit, in M. ROTONDI, Inchieste di diritto comparato,
(J) Cfr. G. LEVI, Responsabilità civile e responsabilità oggettiva, Milano, 1986, p. 77. 1979, p. XIV, dove si afferma che «il problema dell'adeguamento della norma precostituita
(4) Cfr. M. ROTONDI, op. cit., p. 6. non si limita ovviamente al diritto privato, ma si estende al diritto pubblico. Per limitarci al
(5) Cfr. lùPERT, Abus ou relativité des droits, in Rev. crit. de lègisl. et de ;urisprudence, diritto penale, certo è che, anche.escludendo l'abrogazione della norma penale per desuetudi-
1929, p. 300 sgg. • ne, si assiste al fatto di una più rara applicazione di certe norme e di una tendenza a mitigarne
(6) Cfr. G. LEVI, op. cit., p. 78. le sanzioni l>.
 CAPITOLO I
LE ORIGINI DELL'ABUSO DEL DIRITTO

SOMMARIO: 1. Le origini dell' abuso del diritto e sua evoluzione storica. - 2. La giurispruden-
za francese, il legislatore svizzero e la codificazione tedesca: raffronto comparatistico.
- 3. Buona fede e abuso del diritto nella normativa tedesca.

1. Prima di approfondire il discorso là dove manca un espresso

divieto e, quindi, stabìlìre un rapporto tra paesi di common law e
quellì di civi! law, riteniamo di dover dare uno sguardo alle origini
dell'« istituto ».
Poiché 1'abuso del diritto non può non nascere dove si ha una
« collettività », se è vero che ubi societas, ibi ius, nello stesso modo si
può dire dell'abuso; dove c'è diritto non può non profilarsi un even-
tuale abuso del diritto: se l'individuo ha la libertà di esercitare la
propria attività per il conseguimento dei propri fini (sempreché sia
lecita naturalmente), tale libertà non può non essere limitata per per"
mettere anche agli altri individui, del cui raggruppamento sociale fa
parte, di godere della stessa libertà, secondo le esigenze della civile
convivenza (1).
Rotondi, che fu tra gli autori che maggiormente approfondirono
il tema (e di cui ai riferimenti in nota), giustamente pone in dubbio,
tuttavia, l'esattezza del concetto sopra espresso, poiché, in effetti, se
ogni individuo ha una sua sfera di libertà, anche nel caso di società
ogni individuo ha intorno a sè un limitato perimetro entro cui
« muoversi », che potrebbe combaciare esattamente con quello di al-
tro individuo, cosicché ogni penetrazione nella sfera giuridica altrui
non farebbe che qualificare illecito tale comportamento, e, quindi,
essere sanzionato dalla norma: o l'attività è lecita o è illecita. V~ce­
versa, l'esigenza di disciplinare l'abuso del diritto, anche' dove que-
sto abuso trovi una regolamentazione in una norma scritta, ha dimo-

(I) Ritorniamo cioè ai-tempi della Rivoluzione francese e precisamente ci riferiamo all'art.
4 della Dichiarazione dei diritti dell'uomo del 1791.
2 L'ABUSO DEL DIRITTO
strato che, in realtà, il confine tra le varie sfere individuali, non è
così chiara, vi sono cioè le cosiddette «zone grige », l' hinterland
che sta fra i due campi giuridici, come è stato detto esatta-
mente (2).
Infatti il confine non può non essere labile, se si pensa che il
diritto non è un fenomeno statico, ma in continuo movimento, do-
ve l'abuso del diritto può essere campo di elezione della giurispru-
denza. Anche là dove il legislatore ha tentato di porre dei confini
(per cui si avrebbe solamente illiceità nel varcarli), essi, in realtà,
non possono essere cristallizzati in una norma che debba tenere
conto di tutte le situazioni che si possono presentare e, solo per
tornare al nostro ordinamento, se una normativa sull'abuso del di-
ritto si può intravvedere negli atti emulativi, tale normativa non
può non ricomprendere tutte le fattispecie che danno luogo a tali
atti, e sarà proprio la giurisprudenza a discernere i vari atti per 9.i,-
chiararne l'abuso del diritto.
Sulla questione degli atti emulativi nel diritto romano e nel
diritto intermedio ri,m,andiamo per il momento alla indagine appro-
fondita del Rotondi svolta nel suo lavoro già citato (3). Non inte-
ressa in questa sede conoscere l'origine degli atti erpulativi che so-
no solo un «tassello» dell'abuso del diritto, come si è accennato,
anche se l'abuso del diritto trova una codificazione nel nostro ordi-
namento solo negli atti emulativi. A noi ora interessa, invece, an-
dare alle origini di quell'abuso del diritto che nasce in una società
che ha avuto una svolta sul piano economico alla metà circa del se-
colo scorso; che è cambiata con l'evoluzione del sistema capitalisti-
co, dove il problema dell' abuso del diritto ha riguardo soprattutto
ai rapporti economici, dove si parla di «esercizio delle libertà ~co­
nomiche », cioè libertà, individuali e collettive, nei rapporti econo-
mici (4). . l'assolutezza dei principi enunciati dopo la Rivoluzione francese
Tali origini dell'abuso del diritto si ritrovano appunto nei fe-
nomeni dell'era moderna, vuoi nell'ambito della cOJ;lcorrenza, vuoi
nell'ambito del sindacato, in particolare nel fenomeno dei trusts,
(2) Cfr. M. ROTONDI,L'abuso del diritto-aemulatio, p. 20.
(3) Cfr. M. ROTONDI,op. cit., da p. 36 a p. 94.
(4) Cfr. P. RESCIGNO, L'abuso del diritto, in Riv. dir. civ., 1965, I, p. 217, che afferma
che manifestazioni tipiche della economia capitalistica e di cui alla seconda metà del secolo
scorso si ritrovano per esempio nella concorrenza tra imprenditori commerciali, contrarie alle
regole della correttezza professionale, cosÌ come nel caso di monopolista che si rifiuti di con-
trattare.
ORIGINI DELL'ABUSO DEL DIRITTO 3
nell'esercizio delle libertà sindacali, e sia nei paesi come gli D.S.A.,
dove non si può pensare ad un sistema organico ed uniforme di
norme, sia nei paesi continentali in Europa.
Da una parte (U.S.A.), tuttavia, come è noto, vi è una sovrap-
posizione di una legislazione e di una giurisdizione federale a quel-
la dei singoli stafi, per cui, per esempio, non è facile prefigurare
una regolamentazione della concorrenza Su tutto il territorio della
Federazione, che però trova una uniformità nella giurisprudenza
americana; dall'alt,ra (Francia), per esempio, si ha una giurispruden-
za che ha ricavato dal principio della responsabilità per illecito la
dottrina della concurrence dèlo;al; dall'altra ancora (Germania), si
ha la legge tedesca del 7 giugno 1969, che l:'iprende -la enunciazione
degli. atti ritenuti di concorrenza sleale dalla pJ;ecedente legge 27
maggIo 1896 e dertunciaun principio generale con l~ condanna de-
gli atti contrari alla onestà- commerc.iale (5).
Quindi, si nota da una parte e dall'altra il ricorrere frequente-
mente, in materia, ai principi generali, con Jo svincolo del concetto
di concorrenza sleale dalle semplici ipotesi della « confusione» alla
quale, pareva legato il secolo precedente.
E dunque col finire dell'800 - primi del 900, che si fa strada
questa nllova tendenza, e non solo in materia cO!TImerciale, mentre
nel secolo scorso, l'abuso del diritto si ritrova in materia di pro-
prietà. Ci si chiese se ogni forma di esercizio del diritto soggettivo
f?sse da. c.onsiderarsi legittima; se, viceversa, gli atti del proprieta-
no postl In essere solo al fine di nuocere, non dovessero essere
considerati abusivi, anche se rientranti nel limite del diritto' se tali
atti non dovessero essere tutelati, ma, addirittura, sanzionati con la
dichiarazione di responsabilità del titolare del diritto (6). Ma questo
ricorrere ai principi generali, come si è visto, è la conseguenza del-
Proprio la realizzazione dei principi di uguaglianza e liber~à si
è avvertita in tema di proprietà e, quindi, è servita ad individuare
gl~ «. abusi dei .proprietari ». Così il legislatore tedesco, pur non di-
sClphnando espressamente l'abuso del diritto come, al contrario, è
stato fatto dal legislatore svizzero, è stato influenzato dalla giuri-
sprudenza francese, ha accolto il principio dell'abuso del diritto,
(') Anche il legislatore italiano si è rifatto, all'art. 2598, n. 3 cod. civ., ai principi della
« correttezza professionale ».
(6) Cfr. L. JOSSERAND, De l'esprit des droits et de leur relativité. Théorie dite de l'abtts de
droit, Paris, 1939, p. 15 sgg., 365 sgg.
 .,-,.
4 L'ABUSO DEL DIRITTO
collegandolo alla intenzione di nuocere (7) e soprattutto alla,norma in
tema di buona fede (§ 242 BGB) (8).
2. Dunque, anche il legislatore tedesco, come quello svizzero,
ha regolamentato con due disposizioni (§ 226 e 826 BGB) l'abuso del
diritto, anzi lo ha represso (9). Questo, a differenza appunto del codi"
ce italiano, ma anche .francese, dove non si è mai avuto un riconosci-
mento dell' abuso del diritto in una norma scritta, dove tale abuso è
frutto di una prassi del Tribunale. Difatti, si parla solo di giurispru-
denza francese al riguardo, e, addirittura, a partire dal XIX seco-
lo (10). La base dunque normativa viene offerta dal codice tedesco.
Agli inizi del secolo il legislatore tedesco andava di pari passo alla giu-
risprudenza francese. In Germania si sentiva l'esigenza di codificare
l'abuso del diritto, mentre in Francia « l'abuso del diritto» si ritrova
nella giurisprudenza già del secolo scorso ed in particolare in tema di
proprietà. Difatti, come si è detto, quest'ultima risentì particolarmen-
te della assolutezza dei principi enunciati a seguito della Rivoluzione
francese. Proprio la proclamazione dei diritti e la garanzia delle liber-
tà diedero luogo ad un uso indiscriminato di questi diritti: di qui la
nascita dell' abuso del diritto specie nell' ambito del diritto soggettivo.
Questo concetto sensibilizzò i legislatori degli altri paesi, tra cui ap-
punto quello svizzero e quello tedesco.
Se la disposizione adottata, come si è visto, dal legislatore sviz-
zero, si riporta ad un « abuso manifesto » che lascia poi campo al giu-
dice di decidere in merito (11), non cos1 nella legislazione tedesca, do-
ve si è sentita l'esigenza di formulare l'abuso del diritto con il § 226
BGB sopracitato, a cui è stata preferita sia in dottrina sia in giuri-
sprudenza la norma in tema di buona fede e di cui al § 242 BGB (12).
(7) Il § 226 del BGB stabilisce: « L'esercizio del diritto è inammissibile se può avere sol-
tanto lo scopo di provocare danni ad altri >l.
(8) Cfr. F. RANIERI, Norma scritta e prassi giurisprudenziale nell'evoluzione della dottrina
tedesca del Rechtsmussbrauch, in Riv. trim. dir. e proc., 1972, p. 1216.
(9) Recita esattamente il § 226: «die Ausiibung eines Rechtes ist unzuliissig, wenn sie nur
den Zweck haben kann, einem anderen Schaden zuzufugen >l.
(lO) Cfr. La funzione della giurisprudenza nella vita giuridica francese, in Rev. interno fr. dir.,
1923, p. 4.
(11) Cfr. P. TERCIER, L'abus de droit, in Droit privé suisse, in M. ROTONDI, L'abus de droit,
Padova, 1979, p. 443, dove si fa riferimento all'art. 1 del codice svizzero che attribuisce ampi
poteri al giudice, dandogli la possibilità di decidere nei casi non previsti dalla legge e in man-
canza di consuetudine, « secondo la regola che egli adotterebbe come legislatore >l.
(12) Cfr. A. LARENZ, Methoderleher der Rechtswissenshaft, Berlin-Heidelberg-New York,
1979, p. 220 sgg.
ORIGINI DELL' ABUSO DEL DIRITTO 5
Se la metodologia svizzera in materia è a metà strada tra ghiri-
sprudenza e legislazione, un «intermedio », cioè, tra quello che è
avvenuto in Francia e quello che è successo in Germania, in que-
st'ultimo paese si è arrivati sl ad una legislazione su influenza giuri-
sprudenziale francese, ma, successivamente, si è ragionato non solo
stilla norma scritta, ma su una cosiddetta « prassi giudiziale» (13).
Dunque, anche in Germania si è corsi, nella codificazione del
900, alla stesura della norma in materia di abuso del diritto, rite-
nendo necessario mettere «nero su bianco» quasi che questo con-
cetto, altrimenti, potesse « volatilizzarsi » ç, viceversa, poi, si è no-
tato che proprio la natura dell' abuso del diritto tollera male la nor-
ma scritta. Ci si è chiesti, perciò, se non abbia fatto bene la Fran-
cia a tenere l'abuso del diritto nell' alveo della giurisprudenza, anzi-
ché dargli un riconoscimento nel diritto positivo (14). La giurispru-
denza francese ha osservato che l'abuso del diritto assurge a princi-
pio generale dell' ordinamento giuridico e, quindi, è assurdo che
venga disciplinato dalla norma: principio generale, che, in tal modo,
viene sfruttatà dalla giurisprudenza, la quale, creando il « preceden-
te », diviene a sua volta fonte di diritto (15).
Tornando, dunque, alla Germania, dove, come si è detto, si è
voluto disciplinare con una norma scritta l'abuso del diritto, in
realtà anche in questo paese ha giocato un ruolo particolarmente
importante la prassi giudiziale.
È stato detto bene che la norma si sarebbe rivelata per null'al-
tra che « una disposizione nata morta » (16).
La giurisprudenza a cavallo tra il XIX e il XX secolo ha fatto
riferimento agli atti emulativi; anzi, talora, ha negato la sussistenza
del principio del divieto degli atti emulativi (17). Forse la norma
scritta, proprio perché tale, lasciava poco spazio alla applicazione
(13) Cfr. F. RANIERI, op. cit., p. 1216.
(14) Dopo varie ricerche in merito alla formula definitiva da darsi all'abus de droit, nel-
la sentenza della Chambre des réquetes del 26. 12. 1893, in Dalloz period., 1895, 1, p. 531,
nota 3) è detto: « ... s'il est de principe que l'usage d'une faculté légale ne saurait constituer une
faute, ni motiver par suite une condamnation, il en est autrement lorsque l'usage d'une telle
faculté dégénére en abus... >l.
(15) I giudici francesi hanno cosl potuto ispirarsi a ragioni di convenienza ed equità,
caso per caso (cfr. ARMIJUJON-VOLDÈ, WOLFF, Traité de droit comparé, I, Paris, 1959,
p. 216).
(16) Cfr. F. RANIERI, op. cit., p. 1220.
(17) Cfr. Oberlandesgericht, Celle, 7.11.1867, in Seuffert's Archiv. 21 (1868), n. 192,
p. 324.
L G. LEVI
6 L'ABUSO DEL DIRITTO
del « principio» dell' abuso del diritto, in casi che non fossero stret-
tamente riconducibili agli atti emulativi.
Più facilmente la giurisprudenza ha fatto riferimento al princi-
pio della buona fede di cui al § 242 BG;B per reprimere il comporta-
mento abusivo (18).
3. Vediamo, dunque, come l'aver voluto codificare l'abuso del
diritto, secondo quanto rileviamo nella legislazione tedesca, abbia
portato a «legiferare », là dove, viceversa, siamo nell'ambito dei
principi generali.
Già nei lavori preparatori della codificazione germanica ci si era
attestati su una previsione normativa riguardo ai limiti morali dell'e-
sercizio del diritto. In realtà la norma venne trasformata in principio
generale, quello appunto di cui al § 226 BGB. La stessa dottrina te-
desca fu molto critica riguardo a tale previsione normativa, anch~ s~
in via generale (19). Si osservò, infatti, che non si poteva disciplinare
l'abuso del diritto con una norma che vietasse l'aemulatio o preve-
desse il divieto di un comportamento abusivo nell'esercizio di un di-
ritto reale. Non potendo dunque a norma di çui al § 2.26 BGB con-
tenere i vari casi di abuso del diritto che si presentavano nella prati-
ca, si è ricorsi, per sanzionarlo, al § 242 BGB che considera inam-
missibile o « abusivo» anche l'esercizio di un diritto che non abbia
come unico scopo quello di arr~care danno ad altri, come appunto
quello del § 226.
Il §242 BGB si rifà al tema della buona. fede e in riferimento
quindi a tale norma si può enucleare il ptipdpio dell'abuso del dirit-
to che, secondo l'ordinamento tedesco, costituisce Utl effkac e stru-
mento di controllo dell'esercizio di diritto e di bilanciamento dei
contrapposti interessi (20). Si parla al riguardo di sopravvivenza della
cosiddetta exceptio doli e ci si riferisce non solo ai rapporti obbliga-
tori, malgrado il riferimento fatto dal § 242 (21).
(18) Cfr. NORMANN, in Soergel-Silbert. Kommentar zum BGB, Stuttgart, 1967, § 226.
(19) Cfr. BLUMMER, Die Lehere des bOswilligen Rechtmissbrauchs, Leipzig, 1891; PLANlC,
Kommentar zum BGB, Berlin, 1913, sub § 226.
(20) Cfr. K. LARENZ, Methodenlehere der Rechstwissensha/t, Berlin-Heidelberg-New York,
1979, p. 411.
(21) Cfr. G. CATTANEO, Buona fede obiettiva e abuso del diritto, in Riv. frim. dir. proc.
civ., 1971, p. 613; cfr. anche W. 5mBERT, Verwirkung und Unziilassigkeit der Rechtsausiibung,
Marburg, 1934, p. 68 sgg., dove si afferma in realtà che la giurisprudenza tedesca ha specifica-
to la figura dell' exceptio doli generalis n.el diritto comune in sottogruppi e cioè: a) esercizio di
una situazione giuridica formalmente garantita ma contrastante con gli usi del traffico; venire
ORIGINI DELL'ABUSO DEL DIRITTO 7
La riprova della «ristrettezza» della norma di cui al § 226
BGB, che si rifà alla aemulatio, è data dal fatto che essa non viene
applicata, anzi, come è stato giustamente detto, essa si è rivelata in
realtà come una disposizione « nata morta » (22). I t,tibunali tedeschi,
cioè, non riusciron() ad applicare la suddetta norma se non in casi
particolari (23).
Nell' allargare, dunque, !'indagine nell'ambito tedesco a cavallo
tra il XIX e il .XX secolo, osserviamo che vi è tensione ad uscire dal-
lo ius strictum del~ BGB per andare « per principi» come quello, ap-
punto, di buona fede, che trova la sua ispirazione non solo nel §242,
ma anche a proposito della applicazione del § 826 dove venivano co-
dificate le figure dell' actio ed exceptio doli sulla tradizione del diritto
romano comune.
Interessante osservare che nella evoluzione del sistema capitali-
stico, ed, anzi, in una società industriale, 1'« idea », di cui ai §§ 242
e 826, si ritrova nell'ambito della concorrenza ai fini della repressio-
ne dei mezzi sleali, tant'è vero che il § 826 viene collegato al § 1
della legge sulla concorrenza sleale del 1969 (24).
Proprio da un esame della dottrina e' giurisprudenza tedesche si
osserva che nessuna rilevanza ha avuto la disciplina dettata dal BGB
in ordine all'apuso del diritto, che esso in realtà è stato disciplinato
da una sorta di «prassi », che ha tenuto conto della evoluzione dei
costumi, che dalla violazione dei boni mores è passata al principio di
buona fede, che in un certo senso ha assorbito quanto codificato sia
al § 226 sia al § 826, con riferimento, viceversa, al § 242 (principio
di buona fede e principio di equità, che, storicamente, si sono iden-
tificati).
Assistiamo, infatti, a conferma di questo, nell' ambito della prassi
tedesca, a decisioni di un giudice legislatore, che dovrebbe rifarsi ad un
contra factum proprium: il titolare non può esercitare il diritto quando ciò risulta in contrasto
con. un comportamento - sia pure lecito - tenuto in precedenza; b) Verwirkung: il titolare
che non esercita il diritto o non reagisce alla sua violazione commette un abuso facendolo vale'
re dopo aver determinato con il suo comportamento un affidamento degno di tutela nella con-
troparte, e pertanto decade dal diritto; c) ricorrendo determinate circostanze è abusivo il
richiamo a vizi di forma.
(22) Cfr. F. RANI~I, op. cit., p. 1220.
(23) Reichsgericht 3.12.1909, in Entscheidungen des Reichsgerichts, in Zivilsachen, 72, p.
251 e sgg. o Reichsgericht 27. 6. 1919, in Reichsgericht in Zivilsachen, 96, p. 184.
(24) Dice il § 1 della legge contro la concorrenza sleale: « W er im geschaftlichen Verkehre
zu Zwecken des Wettbewerbes Handlungen vomimmt, die gegen die guten Sitten verstossen, kann
auf Unterlassung und Schandensersatz in Anspruch genommen werden i>.
l
8 L'ABUSO DEL DIRITTO
« diritto giusto », ad una « valutazione imparziale dei diritti contrap-
posti» (25).
Se è vero che la buona fede ha ritrovato il suo fondamento nel cor-
pus iuris, dove appunto la bona fides venne a confondersi con l'equitas,
una volta scomparso il processo formulare (26), la tendenza a giudicare
secondo buona fede si sviluppò soprattutto con l'intensificarsi dei traf-
fici internazionali, dove l'applicazione troppo formalistica delle fonti o
della norma codificata fossilizzano, anziché vitalizzare, lo sviluppo in-
dustriale della società capitalistica del '900 (27).
Proprio nella giurisprudenza tedesca, anche anteriore al '900, si
nota come la teoria della aemulatio abbia avuto scarsa applicazione.
Addirittura in alcune sentenze si nega la sussistenza del principio del
divieto degli atti emulativi (28). Se qualche volta si faceva valere il sud"
detto principio, lo si faceva soprattutto a livello di obiter dictum (29).
Dunque, se la tendenza a giudicare secondo buona fede era già
presente anche all'entrata in vigore del § 226 BGB (come si è detto,
« disposizione nata morta »), a maggior ragione tale tendenza si svilup-
pò con l'intensificarsi dei traffici, a giudicare, cioè, secondo i principi
di correttezza e buona fede, anche per porre un limite ad attività diver-
se dall' esercizio del diritto di credito, come, per esempio, in materia di
concorrenza sleale, responsabilità civile, scioperi ecc. Tuttavia in Ger-
mania non si è voluto, proprio per la formazione formalistica dei giuri-
sti dell'epoca (800/900), dare una interpretazione estensiva alla norma
di cui al § 226, né, d'altra parte, si è voluto facilmente imboccare la
strada segnata dal principio della buona fede di cui al § 242 BGB: alla
fine si è giunti, ma con una certa riluttanza (30).
(25) Cfr. Treu und Glauben, in Rechte der Schuldwerhaltnisse des BGB, Miinchen, 1902,
p. 107.
(26) Cfr. P!uNGSHEIM, Aeqùitas und bona fides, in Gesammelte Abhandlungen, I, Heidel-
berg, p. 154 sgg.
(27) Cfr. M. WEBER, Economia e diritto (sociologia giuridica) , in Economia e società, tra-
duz. it., II, Milano, 1961, p. 191, dove si parla esattamente di «onestà mercantile» necessaria
per favorire lo sviluppo degli affari.
(28) Cfr. Oberlandesgericht, Celle 7.11.1867, in Seuffert's Archiv., 21 (1868), n. 192,
p. 324; Oberappellationsgericht, Darmstadt, 24.8.1875, ivi, 31 (1876), n. 118, p. 152.
(29) Cfr. Obertribunal, Stuttgart, 1.12.1874, in Seuffert's Archiv, 32 (1877), n. 204,
p. 258-259; Oberappellationsgericht, Jena, 29.11.1878, ivi, 35 (1880), n. 273, p. 395.
(30) Cfr. NORMANN, in Soergel-Siebert. Kommentar zum BGB, Stuttgart, 1967, sub §
226; HEFERMEHEr., in Herman. Kommentar zum BGB, Miinster, 1967, sub § 226.
CAPITOLO II
I « LIMITI» DELL'ABUSO DEL DIRITTO
"-.
SOMMARIO: 4. L'abuso del diritto e il principio di buona fede in relazione alle nuove tecniche
circa il formalismo giuridico. - 5. Codice civile, Code Napoléon, e BGB.: è proponibile
un sistema di « correttivi» quale quello dell' abuso del diritto? - 6. Exceptio doli: spun-
to per una verifica circa la sistematica dell'abuso del diritto nella nostra legislazione. _
7. L'abuso del diritto nella concorrenza sleale e riscontro dell'influenza franco-tedesca
nel progetto di unificazione del diritto delle obbligazioni e nel progetto del codice civile
del 1942. - 8. Alcuni orientamenti giurisprudenziali recenti in merito all'abuso del di-
ritto (l'abuso del diritto si identifica con l'uso abnorme del diritto?). - 9. L'abuso del
diritto: diritti, libertà e comportamenti. - lO. L'abuso del diritto: fenomeno sociale o
categoria concettuale?
4. Riteniamo a questo punto sia opportuno accennare al for- .
malismo del codice civile, prima di entrare pienamente in argomen-
to, vedere « a monte» in che modo si possa creare una legislazione
« per principi », in che modo cioè si possa, per spiegare un certo fe-
nomeno, appunto quello dell'abuso del diritto, rifarsi ai principi ge-
nerali dell'ordinamento giuridico.
Qualcuno si è domandato in effetti se la stessa normativa costi-
tuzionale soddisfi l'esigenza di coloro che sostengono 1'abuso del di-
ritto (anche se non codificato), se cioè essa dia delle direttive, come
per esempio quella di « solidarietà », a cui i predetti sostenitori pos-
sono più facilmente avvicinarsi a questo scopo.
E allora un breve excursus storico si impone, al fine di esamina-
re fino a che punto il nostro legislatore sia stato informato da una
certa scuola « concettualistica », o meglio « formalistica ». Si è detto
che il nostro codice civile è nato in una epoca in cui preponderante
era il rigore formalistico (1). E proprio tale formalismo stride con il
rapido mutare, come si è detto, dei costumi, al punto che si è parla-
to di «relatività dei concetti giuridici », quelli in particolare posti
dalle norme del codice civile, al contrario di quelli che trovano una
(l) Cfr. RODOTÀ, Ideologie e tecniche della riforma del diritto civile, in Riv. dir. comm, 1967,
1,83.
10 L'ABUSO DEL DIRITTO
protezione nella n()rmativa costituzionale. Di qui appunto il fenome-
no della « solidarietà» di cui all'art. 2 Cost., che ci riguarda da vici-
no. Questo conferma quanto si è detto a suo tempo in materia di re-
sponsabilità civile e oggettiva, dove si affermava: «se è vero che il
comportamento del singolo e, quindi, la sua responsabilità si ricolle-
ga ad attività e non ad atti, è altrettanto vero che il principio della
solidarietà deve operare oltre l'ambito segnato dalle disposizioni par-
ticolari » (2).
Si è detto pure giustamente che, per poter far fronte alla sud-
detta dinamicità, in cui vive l'operatore del diritto, si devono abban-
donare i tradizionali procedimenti dogmatici per far posto ai principi
costituzionali; si dovrà andare ben oltre alla normativa «particola-
re » del codice civile. Si tende cioè ad abbandonare le polemiche fra
« formalismo giuridico» e « formalismo legislativo », per poter risol-
vere i problemi posti da fep.omeni concreti: ed ecco la sempre ~ag­
giore esigenza di ricollegare il «diritto» al «fatto» (3), «fuori da
ogni astratta concettualizzazione e fuori dalle strettoie di ogni angu-
sto « codicismo » » (4). Adeguare, cioè, il diritto alla realtà (5). l?ari-
menti è stata, dunque, rivalutata l'opera del giudice, avente funzio-
ne, quindi, creativa, più adatta ad adeguare gli schemi giuridici esi-
stenti alle nuove esigenze.
Il «codicismo », in una prospettiva a lungo term.ine, sembra
dunque avere esaurito la propria funzione, tant'è che si è proposto
un apparato più elastico per permettere al giudice di aggiornare e
completare il « sistema »: allargare cioè le « maglie» del diritt,? per
lasciar spazio all'operatore, e precisamente al giudicante (6). E per
questo che si parla ora di giurisprudenza come fonte del diritto.
Ecco che in quest' ottica la funzione del giurista è più libera dal
dettato normativo. Il diritto, di conseguenza, non devç essere inteso
come « sistema » di regole di condotta o come « sistema» di norme
imperative, ma deve esprimere un « sistema di valori» (7). In questo
(2) Cfr. G. LEVI, op. cito , p. 49.
(3) Cfr. G.B. FERRI, Anti/ormalismo, democrazia, codice civile, in Riv. dir. comm., 1968,
I 347.
, (4) Cfr. CARNELLUTTI, Bilancio del positivismo giuridico, in Discorsi intorno al diritto,
Padova, 1953, II, p. 255.
(5) Proprio, M. ROTONDI avvertiva questa esigenza già trent'anni fa, quando ancora
dominava il concettualismo e la dogmatica, creando la Raccolta sistematica di giurisprudenza
commentata.
(6) Cfr. GENY, Méthode et sources en droit positi/, Paris, 1919, I, p. 91 sgg.
(7) Cfr. KELSEN, Dottrina pura del diritto, Torino, 1956, p. 29.
I «LIMITI» DELL'ABUSO DEL DIRITTO 11
modo il giurista potrà essere maggiormente attento ai vari aspetti
della realtà sociale, ossia al rapido mutare dei costumi, della «co-
scienza sociale» o « morale sociale'» (8).
Si assiste, infatti, nei primi anni del dopoguerra ad una « rivolta
contro il formalismo », come con una espressione felièe ebbe a dire il
BOBBIO (9); rivolta, che, noi diciamo, è anche contro lo «statuali-
smo », secondo il, quale il diritto appare unicamente una manifesta-
zione della volontà~ dello Stato (10).
Il- diritto, in conclusione, per poter rispondere alle esigenze del-
la società (ubi societas, ibi ius) deve essere inteso come un insieme di
norme « effettivamente applicate in una determinata società» (11).
Intendiamo con questo un diritto che abbia un profilo c~ntenu­
tistico, liberato cioè dalle pastoie del formalismo che travisa la realtà
sociale.
Tornando, dunque, al discorso sulla legislazione « per principi »,
che riteniamo possa illuminare iI tema che ci siamo proposti sull'abu-
so del diritto, osserviamo che un limite alla elasticità in cui gli ope-
ratori del diritto (i giudici in particolare) avrebbero possibilità di
muoversi, è data dal fatto che il nostro codice civile, che riprende
per molti versi quello napoleonico, è il codice delle libertà indivi-
duali: la codificazione cioè ha posto, almeno secondo alcuni, un fre-
no alla creazione di certe ideologie politiche, eversive degli ideali di
libertà (12).
Vi è però da ribattere, come è stato fatto da più parti, che,
il piuttosto che al codicismo, sarebbe opportuno rifarsi alla Begriffjurì-
sprudenz secondo le categorie concettuali appunto elaborate dalla giu-
I
risprudenza.
Tuttavia, proprio la legge scritta ci dà la « certezza del diritto »,
che rappresenta essa stessa un principio generale di giustizia. Ma
questo si scontra con iI rapido mutare della realtà, come si è visto. È
certezza del diritto, anche e soprattutto, quella che coglie fino in
fondo questa mutevole realtà. Di qui la contrapposizione tra diritto
naturale e diritto positivo, dove il primo ha la funzione di seguire
(8) Cfr. G.B. FERRI, op. cit., p. 354.
(9) Cfr. BOBBIO, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Milano, 1965, p. 96.
(lO) CESARlNI SFORZA, Guida allo studio della filosofia del diritto, Roma s.d., 4" ed.,
p. 143.
(11) Cfr. BOBBIO, op. cit., p. 357.
(12) Cfr. NICOLÒ, Codice civile, in Enciclopedia del diritto, Milano, 1960, VII, p. 248.
 'Ir
12 L'ABUSO DEL DIRITTO
l'evolversi della società, sino ad incontrarsi con il diritto positivo al
fine di stabilire la cosiddetta « norma di comportamento ». Il « fat-
to » e il « diritto» devono andare di pari passo, proprio al fine della
certezza del diritto di cui si è detto: il dir.itto deve essere espressione
della realtà sociale ed il diritto positivo è diritto in quanto si adegui
alla realtà sociale.
In una prospettiva di riforma della legislazione civile, si ha la
tendenza, quindi, alla creazione di un sistema « elastico », ad un si-
stem~ di principi generali, dove la fun~ione del giudice - ripetiamo-
lo - non è solo quella di giudicare, ma di creare diritto (giudice"le-
gislatore) (13).
5. Ci limitiamo, al fine del presente studio e in questo excur-
sus storico, a dare un panorama e, quindi, a contrapporre i maggiori
« sistemi », che sono appunto a tutt'oggi quello napoleonico (Code
Napoléon) e quello tedesco (BGB), per capire maggiormente quale
fosse il terreno, da un punto di vista di formulazioni tecniche, su cui
si apprestava a nascere l'abuso del diritto, nei suoi risvolti moderni
in una epoca, cioè, industriale, quale quella dei primi del '900.
Si parla, infatti, di Code Napoléon e BGB, come di codici mo-
derni, codici che fecero da sfondo anche al progetto di codice italo-
francese delle obbligazioni e del codice civile del 1942.
Come qualcuno ha detto, questi codici « moderni» non possono
non essere studiati nel loro contesto storico, perché è appurato che
la nascita di un codice è « il frutto della coincidenza tra la volontà
politica di un legislatore sufficientemente sicuro della validità non
transeunte delle proprie idee e le capacità architettoniche di una cul-
tura giuridica che sappia racchiudere le proprie esperienze in modelli
formali adatti» (14).
Dunque, tale sistematica del codice è anche l'espressione di una
scelta politica, che, tuttavia, viene supportata da radici culturali, in
particolare dottrinali e filosofiche, tant'è che « tra cultura e legisla-
zione vi fu perfetta solidarietà in quanto entrambe erano espressione
della stessa ideologia ovvero della stessa classe » (15).
Questo conferma il fatto che il codice va effettivamente studia-
to nel suo contesto storico: così il Code Napoléon non è altro che il
(13) Cfr. BOBBIO, Teoria della norma giuridica, Torino, 1958, p. 67.
(14) Sono le parole di GAMBARa, v. Codice civile, in Digesto delle discipline privatistiche,
Sez. civile Torino, 1988, p. 445.
(15) GAMBAR.o, op. cit., p. 447.
1« UMITI » DELL'ABUSO DEL DIRITTO 13
figlio della Rivoluzione francese e in questo clima esso deve essere
esaminato. E allora in che senso si deve incidere con dei correttivi,
quali quello dell'abuso del diritto, di cui si sente sempre più l'esigen-
za nell'era moderna, nell'età industriale, nell'epoca cioè in cui i gio-
chi di mercato si fanno sempre più serrati?
Proprio l'interesse storico, e precisamente la relazione che vi è
tra codificazione ed organizzazione delle forme giuridic:he del merca-
to, ci dà la misura del problema.
Si è detto, però, che, laddove, come nel caso del BGB, l'impero
ha dato la sua impronta (la direzione politica non era affidata alla
borghesia), vi è stato bisogno di organizzare un mercato.
Si è detto ancora che nei paesi di Common Law (Stati Uniti e
Inghilterra) dove la rivoluzione inçlustriale è stata maggiormente in-
tensa, non è stata sentita l'esigenza di « codificare », e allora viene
spontaneo chiedersi se sia necessario un codice al fine di organizzare
un mercato.
È stata in realtà, dunque, la giurisprudenza anche in Francia e
in Germania a creare quel correttivo di cui si è detto, ed il principio
dell'abuso del diritto, se è uno strumento di controllo dell'esercizio
del diritto soggettivo e, quindi, di bilanciamento di contrapposti in-
teressi, ha un' area di applicazione più ristretta di quella del principio
di buona fede e di cui alla giurisprudenza tedesca, come si vedrà.
Vi è una tendenza, anche secondo la dottrina italiana, a genera-
lizzare il principio dell' abuso del diritto, sino a ricomprenderlo in
quello di buona fede: cioè proprio l'exceptio doli generalis rivela che
un principio di car'attere generale domina la materia e questo, tra
l'altro, conferma il discorso çli coloro che dicono che in realtà non
esiste l'abuso del diritto, anzi che questo è una contraddizione in
termini. Sulla spinta tedesca, dunque, addirittura si è parlato di
principio di correttezza e buona fede, principio che investirebbe non
solq i rapporti obbligatori, ma verrebbe applicato anche in tema, per
esempio, di concorrenza sleale, di responsabilità civile (16).
In ogni caso, vuoi che si ritenga che l'abuso del diritto abbia
una sua ragion d'essere anche « isolato », vuoi che lo si faccia rien-
trare nella più vasta area della buona fede, si ritorna sempre al con-
(16) Cfr. NATaLI, Note preliminari ad una teoria dell'abuso del diritto nell'ordinamento giu-
ridico italiano, in Riv. mm. dir. proc. civ., 1958, p. 30. Cfr. anche GALOPPINI, Appunti sulla
rilevanza della regola di buonafede in materia di responsabilità extracontrattuale, in Riv. mm. dir.
proc. civ., 1965, p. 1386 sgg.
14 L'ABUSO DEL DIRITTO
cetto che la legislaziorie;idonea a disciplinare l'istituto In esame è
una legislazione « per prJ.ncipi ».
6. Vediamo se, effettivamente, e Cloe In tutti i suoi risvolti,
l'abuso del diritto debba fare riferimento ai principi generali più
che alla legislazione del codice. È noto come l'exceptio doli copra
gran parte dei casi di abuso del diritto, pur non avendo rilevanza
come istituto autonomo del diritto positivo. Precisamente l'exceptio
doli generalis, trattandosi di manifestazione dolosa dell'esercizio del
diritto, vale a paralizzare la pretesa altrui, che si fonda su tale ma-
nifestazione. Ma essa non deve confondersi né con il dolo, né con
la frode, malgrado l'affinità verbale; ed anzi, tale concetto viene si-
curamente a legarsi a quello di abuso del diritto perché completa,
in un certo senso, la sua area di applicazione che, originariamente,
era quella dei diritti assoluti (vedi gli atti di emulazione), con il di-
sciplinare anche l'area delle obbligazioni: ciò che conta éhe entram-
be (exceptio doli e aemulatio) abbiano come denominatore comune il
fatto abusivo (o doloso) sottoposto all' apprezzamento del magistra-
to (17).
Proprio per questo, e, precisamente, poiché la exceptio doli (e
la replicatio doli) moderna potrebbe definirsi come la giuridica pos-
sibilità di opporsi ad ogni altra pretesa (o eccezione) che sarebbe in
astratto fondata, ma costituisce in concreto una manifestazione di
esercizio del diritto soggettivo ripugnante alla comune coscienza (18),
!'istituto di che trattasi non può trovare posto in una sistematica
legislativa, se non a livello di principi generali, per lasciare, vicever-
sa, al giudice-legislatore accertare di volta in volta se, effettivamene
te, ricorra 1'« abuso del diritto ».
Si è detto, in questo modo, che il BGB al § 242, nel discipli-
nare l'exceptio doli, ha contribuito a disciplinare l'istituto dell'abuso
del diritto, che, in Francia, al contrario, era visto, nella nozione di
abus de droit, come qualcosa che non potesse avere riconosCimento,
(17) Cfr. PELLIZZI, Exceptia doli (diritto civile), in Navissima Dig. It., Torino, 1960, .p.
1077. È stato anche esattamente detto che si potrebbero verificare dei casi di abuso del
diritto soggettivamente non doloso e quindi fuori dell' ambito dell' exceptia doli, ma si è repli-
cato dicendo che la semplice contestazione di tale oggettivo difetto pone anche soggettiva-
mente in stato di dolo chi persiste nel far valere la pretesa (cfr. BIGIAVI, L'exceptia doli nel
diritto cambiario, in Foro it., 1938, IV, 177).
(18) Cfr. !'ELUzZI, op. cit., p. 1077.
I « LIMITI » DELL'ABUSO DEL DIRITTO 15
per la sua stessa natura, in una norma di diritto positivo (19). Abbiamo
visto, infatti, come un grande lavoro svolse la giurisprudenza in Fran-
cia, per dare un volto all'abus de droit (20).
Quanto alla giurisprudenza tedesca, essa cercò di interpretare il §
242 del BGB, che lascia in effetti ampio spazio alla interpretazio-
ne (21). Proprio l'ultima parte di questo paragrafo « ... con riguardo ai
costumi del traffico », dà rnaggiore dinamicità all'« abuso del diritto »,
cosicché la staticità che si rileva nel fatto che il debitore è obbligato ad
eseguire la sua prestazione come esige la buona fede, e di cui alla prece-
dente parte del paragrafo (disposiziofle, peraltro, anche questa abba-
stanza generica) (22), trova poi il suo sfogo nella possibilità di adegua-
mento all'evolversi dei costumi.
Addirittura in Germania, recentemente, ha avuto una parte im-
portante la dottrina della Verwirkung, secondo la quale, se qualcuno at-
tende cosi a lungo a far valere il proprio diritto che a causa del suo
comportamento anteriore si origini nella controparte illegittimo affi-
damento che il diritto non sarà più esercitato, l'esercizio di questo di-
ritto può e~sere paralizzato dall' eçcezione di abuso. In altri termini la
Verwirkung è una sorta di decadenza pretoria fondata sul fatto che il
qeditor.e ha tardato troppo, anche se nei termini della prescrizione le-
gale, a far valere le proprie pretese, ingenerando nel debitore la convin-
zione di potersi considerare di fatto liberato. Exceptio doli generalis,
dunque, anziché semplice exçeptio doli, perché viene applicata dalle
corti germaniche ad un gran numero di casi, tant' è che essa sfociò nel
principio diJJuona fede di cui al § 242 BGE. In effetti, la Verwirkung
si applica ai più va,ri fatti estintivi di un diritto o di un potere (23).
Se vogliamo, come qualcuno ha fatto, possiamo notare un paralle-
lismo tra il § 242 BGB e il U 75 cod. civ., in una interpretazione evo-
(19) Il divieto dell'abuso del diritto è però previsto dall'art. 69 dall'avant prajet de saus
titre <I des draits », in Travaux de la Cammissian de réfarme du code civil Année 1946-1947 Paris
s. d., ma 1948. ' ,
(20) Cfr. la C. Appel Colmar, 2.5.1855, in Dalloz, 1856, 2, p. 9 e più tardi Chambre
des requètes 26.12.1893, cito
(21) Il § 242 del BGB intatti dice: «Il debitore è obbligato ad esigere la prestazion.e
come esige la buona fede, con riguardo ai costumi del traffico ».
(22) I Vedasi la giurisprudenza del Bundesgerichtshaf, e tra le più significative le sentenze
del 14.10.1958 e 27.11.1958 in Neue juristiche Wachenschriften, 1959, rispettivamente p. 96 e
p. 241.
(23) Cfr. Bundesgerichtshof, 27.6.1957, in ]uristenzeitung, 1957, 624, con nota di A.
HUECK, e 29.10.1957, ibid, 1958, 312, con nota di H. VON GODIN; 12.5.1959, in Neue jur.,
cit., 1959, 1629; Bundesarbeitsgericht, 26.6.1958, ibid., 1958, 1988; Bundessozialgericht,
20.5.1958, ibid, 1958, 1607.
16 L'ABUSO DEL DIRITTO
lutiva di quest'ultima norma, ma non riteniamo sia sufficiente stabilire
un comportamento secondo correttezza per disciplinare, o meglio san-
zionare, l'abuso del diritto. La norma, infatti, di cùi all'art. 1175, im-
pone eventualmente un risarcimento del danno per eventuali scorret-
tezze (fatto illecito).
Siamo dunque a livello di interpretazione di una norma di legge
oppure si deve invocare nel caso il principio generale di repressione del
dolo? Siamo cioè a livello di principi generali dell'ordinamento giuridi-
co, oppure è sufficiente la semplice interpretazione estensiva della nor-
ma a far scattare 1'exceptio doli e quindi a far rientrare tale « catego-
ria » in quella dell' abuso del diritto? Per rispondere a questa domanda,
riteniamo necessario affrontare anche il tema dei principi generali inte-
si in senso formale e non, tema che si risolve nell' antitesi tra diritto
scritto e applicazione giurisprudenziale, tra ius civile e ius pretorium.
7. Iniziando ad esaminare dal vivo il concetto di abuso del dirit-
to, diciamo che terreno fertile alla sua nascita fu quello offerto dalla so-
cietà industriale dei primi del '900 e precisamente il campo della con"
correnza sleale.
IntereSsante osservare come si è comportato al rigùardo il giudice
tedesco, col supporto della legislazione di cui ai §§ 826 B.G.B. e 1 del-
la legge del 1969 contro la concorrenza sleale (24). Infatti, anche in
Germania ci si era accorti che talmente vasta era la casistica che si pre-
sentava al riguardo, che la legislazione non avrebbe mai potuto ricom-
prenderla in poche norme: si va dall'ipotesi, per esempio, della rovina
del buon nome del concorrente con notizie e pubblicità tendenziose,
all'ipotesi in cui taluno approfitti slealmente della notorietà e della at-
tività pubblicitaria del concorrente. Addirittura le ipotesi di repressio-
ne degli atti arrivano fino a quelle di boicottaggio, alla sleale sottrazio-
ne di dipendenti al concorrente.
Dunque, non solo, come si diceva, campo di elezione dell' abuso
del diritto fu la proprietà, ma in epoca industriale (primi del secolo),
anche in Germania la repressione si sviluppò nei campi sia della re-
sponsabilità contrattuale, sia di quella extracontrattuale.
Una certa influenza naturalmente subì anche il nostro ordinamen-
to (come la subì appunto il legislatore tede$.co dall'esperienza francese)
e questo si può riscontrare massimamente nel progetto itala-francese
(24) Cfr. § 1 della Legge contro la concorrenza sleale, cito
I « LIMITI» DELL'ABUSO DEL DIRITTO 17
del codice delle obbligazioni e nel progetto definitivo del codice civi-
le del 1942 (25).
Il discorso, tuttavia, in precedenza iniziato sulla validità dei
principi generali dell' ordinamento giuridico, trova conferma nel fatto
che il legislatore del 1942 non ha inteso disciplinare l'abuso del di-
ritto, anzi il, fatto di averlo tolto dal progetto, dimostra 1'orienta-
mento assunt'o dal legislatore conscio del danno che avrebbe com-
messo nel volerlo codificare a tutti i costi, senza lasciar spazio vice-
versa alla giurisprudenza, chiamata a decidere su innumerevoli casi
fuori da quelli tradizionali. Da una parte, dunque, si riscontra la
sempre maggior presenza dell' abuso nei campi più svariati, dall' altra,
la sempre maggior validità dei principi generali e la sempre minore
efficacia della disciplina delle singole norme codificate.
Da osservare, però, che si è dato per postulato il fatto che l'a-
buso del diritto si ritrovi nel sistema dei principi generali, quando
non lo si ritrovi in una norma del codice. Si è detto, infatti, anche,
che, se la norma del codice non disciplina espressamente l'abuso del
diritto, si hanno tuttavia delle cosiddette «clausole generali» che
fanno riferimento ad intere categorie di diritti soggettivi, e che im-
pongono un certo tipo di comportamento: per esempio, quello del
debitore e del creditore che debbono comportarsi secondo le regole
di correttezza (art. 1175, cod. civ.) oppure quello secondo il quale il
proprietario non può compiere atti, i quali non abbiano altro scopo
che quello di nuocere o recare molestia ad altri (833 cod. civ.). Da
queste clausole generali, riferentesi a casi specifici, si può ricavare il
principio generale che copra l'area delle situazioni giuridiche patri-
moniali (26).
Una breve indagine, quindi, in merito ai principi generali e loro
influenza nella normativa del nostro codice si impone.
Cosa si intende, dunque, per « principi generali di diritto »?
Il codice del 1865 nelle preleggi, art. 3, 2° comma, diceva
espressamente: « Qualora una controversia non si possa decidere con
una precisa disposizione di legge, si avrà riguardo alle disposizioni
che regolano casi simili o materie analoghe: ave il caso rimanga tut-
tavia dubbio, si deciderà secondo i principi generali di diritto ». Pro"
(25) Cosi dice l'art. 74 del Progetto italojrancese del codice delle obbligazÙmi. «È tenuto
al risarcimento colui che ha cagionato danno ad altri eccedendo nell'esercizio del proprio dirit-
to e i limiti posti dalla buona fede e dallo scopo per i quali il diritto gli fu riconosciuto ».
(26) Cfr. NATOU, Note preliminari ad una teoria dell'abuso del diritto nell'ordinamento giu-
ridico italiano, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1958, 26 sgg.
18 L'ABUSO DEL DIRITTO
prio questa formula ci induce a ricorrere,~ detti principi per rimedia-
re alla incompletezza dell'ordinamento giuridico (27).
Tale ricorso ai principi generali non riguarda soltanto il diritto
privato, ma anche le altre branche del diritto (diritto pubblico-ammi-
nistrativo), tant'è che si può ragionevolmente dire che « per la sua
incidenza sugli sviluppi recenti della coscienza giuridica universale,
sempre più orientata verso il superamento del positivismo di stretta
osservanza e del nazionalismo giuridico, da tema secondario, confi-
nato di solito nelle ultime pagine o righe del capitolo sulla interpre-
tazione, sta diventando un capitolo fondamentale della teoria genera-
le del diritto » (28).
Come si è detto, infatti, e qui viene confermato, la cultura giu-
ridica attuale è sempre più sensibile all' opera creativa del giudice.
Ora, il principio generale non deve essere inteso come « horma
(o regola) generale », come talora si è inteso anche nel linguaggio tec-
nico-giuridico, ma come una entità tutt'affatto diversa qualitativa-
mente (non solo quantitativamente) dalle norme generali o speciali,
tant'è vero che, secondo autorevole dottrina, come le norme singole
non si possono ricavare deduttivamente dai principi, così i principi
non si possono ricavare induttivamente dalle norme singole.
8. Abbiamo accennato al problema dell'abuso del diritto, che
si è presentato nell' ambito della concorrenza sleale. Vediamo ora
quali sono gli orientamenti giurisprudenziali, nell'ambito soprattutto
della responsabilità extracontrattuale.
Si è detto che i giudici hanno dovuto enucleare un principio,
cosa che ha comportato una certa difficoltà nell'individuare i caratte-
ri distintivi dell'abuso, cioè a riconoscerne i connotati. Giudice, dun-
que, legislatore, giudice che crea la norma, anzi il principio, che cer-
ca di farsi strada nel sistema, ai fini di individuare l'esistenza di
qualcosa che in apparenza non esiste, ma di cui si percepisce l'esi-
stenza, anzi se ne ha la necessità (29). Per esempio, in tema di atto il-
(27) Questa formula, riguardante i « principi generali di diritto» era stata introdotta già
dal legislatore del codice civile albertino (1837) all'art. 15, che aveva accolto con una trascri-
zione quasi letterale l'art. 7 del codice civile austriaco del 1811. Anche lo statuto della Corte
permanente di giustizia internazionale (1920) all' art. 38 ha annoverato tra le fonti cui essa
avrebbe potuto fare riferimento, per risolvere le controversie, oltre ai trattati internazionali ed
alla consuetudine internazionale, ai principi generali di diritto.
(28) Sono le parole di BOBBIO, in Novissimo Dig. It., v. «Principi generali di diritto »,
Torino, 1967, p. 888 sgg.
(29) Cfr. BETTI, Interpretazione della legge e degli atti giuridici, Milano, 1941, p. 205-212.
I «LIMITI» DELL'ABUSO DEL DIRITTO 19
lecito la Cassazione si è pronunciata affermando che, se l'esercizio
del diritto che importi un danno ad altri per effetto di un uso abnor-
me non viene considerato dalla legge fonte di risarcimento, riprende
vigore il principio generale che rende irrisarcibile il danno derivante
da atto lecito (30).
In tem~, dunque, di atto illecito, si è parlato di abuso quando
vi sia un superamento di un limite che circoscrive l'estensione di un
diritto soggettivo.
L'atto abusivo si pone fuori dal diritto soggettivo, ma qualcuno
non ne ha individuato una fattispecie autonoma: al di fuori del dirit-
to soggettivo ci si pone in una situazione di atto abusivo che si po-
trebbe configurare addirittura come un « eccesso dal diritto »; anzi,
da considerarsi non solo come figura autonoma, ma in antitesi al di-
ritto soggettivo (31).
In realtà la Cassàzione ha cercatò di tenere bene distinte le atti-
vità lecite da quelle illecite, di modo che o si è nel diritto soggettivo
o si è fuori; non vi può essere una categoria intermedia, perché sa-
rebbe una èontraddizione in termini. Ci si è domandati, cioè, perché
si dovrebbe creare una ulteriore categoria concettuale che, viceversa,
potrebbe trovare una sua collocazione all'interno del principio del
neminem laedere: cioè i singoli atti qualificabili come abusivi potreb-
bero ben rientrare nel più generale divieto dell'illecito (32).
Proprio, però, l'esistenza degli artt. 833 cod. civ. e 1175 cod.
civ., come si è detto, rispettivamente riguardanti il divieto degli atti
emulativi e l'esercizio del diritto di credito, dove effettivamente si
pongono dei limiti all' esercizio del proprio diritto, dimostra che an-
che il legislatore ha sentito l'esigenza, se non di codificare l'abuso
del diritto, quantomeno di disciplinarlo attraverso l'opera del giudice
e quindi porre in tal modo limiti all'esercizio del diritto, limiti il cui
superamento non porta necessariamente all'atto illecito (contrattuale
e non). Difatti si è osservato che la tipicità del comportamento abu-
sivo consiste nel fatto di presentarsi al tempo stesso «contrario e
conforme alla norma » (33).
(30) Cfr. Cass., 4.6.1968, n. 1683, in Giur. it., 1969, I, 1, 1574, con nota di DOSSETTI,
Orientamenti giurisprudenziali in tema di abuso del diritto.
Pl) Cfr. SANTORO-PASSARELLI, Dottrina generale del diritto civile, Napoli, 1966, p. 76 sgg.
(2) Cfr. Cass., 15.11.1960, n. 3040, in Mass. Giur. it., 1960, 788.
(H) Cfr. GIORGIANNI, L'abuso del diritto nella teoria della norma giuridica, Milano, 1963,
p. 105 sgg.

20 L'ABUSO DEL DIRITTO
Inoltre, qui non siamo soltanto nell'ambito del diritto soggetti-
vo in senso stretto, ma nell' ambito delle cosiddette « libertà », come
si è accennato; proprio il carattere tipico delle « libertà» è quello di
essere « indefinite », e quindi non possono essere catalogate nelle at-
tività illecite, piuttosto che in quelle lecite, ai fini di farne scattare
la relativa responsabilità.
Siamo, come è stato autorevolmente detto, se non nell'antica-
mera del diritto, alla radice dell'edificio «ed in un certo senso nel
vestibolo che ci conduce al centro della costruzione » (34).
Infatti il concetto di «libertà» è compatibile con l'esistenza
dell'« abuso del diritto », libertà, che, proprio perché sono indefini-
te, non possono rientrare, come si è detto, nella categoria del lecito
e dell' illecito (35).
La giurisprudenza, comunque, si è occupata dell' abuso del dirit-
to anche individuandolo nell'« uso anormale del diritto ». Si afferma
cioè che si avrebbe un abuso tutte le v9lte che risulti un « uso ogget-
tivamente anormale del diritto », espressione che si è ipterpretata nel
~enso di esercizio del diritto che si ponga « in contrasto con i prip.ci-
pi fondamentali dell'ordinamento giuridico» (36), oppure si ponga
« in contrasto con specifiche norme di legge che lo disciplinano» (37),
oppure ancora quando l'uso del diritto non attui un contemperamen-
to con esigenze sociali né sia « comunque in correlazione ed in armo-
nia alla soddisfazione di un vero e reale interesse» (38). Proprio il
fatto che vi sia tanta varietà di casistica giurisprudenziale dimostra
che il concetto di abuso del diritto si presenta sotto vari aspetti, tan-
t'è che è difficile dare una configurazione compiuta al « fenomeno ».
Il discorso dei principi fondamentali dell'ordinamento, a cui si appel-
lano i giudici nel decidere i casi sopramenzionati, dimostra che il fe-
nomeno dell'abuso del diritto non può essere visto che alla luce di
questi principi (come, per esempio, quello della rispondenza dell'e-
sercizio del diritto agli scopi etici e sociali per cui il diritto viene ri-
(34) Sono le parole di RouBIER, Les prerogatives juridiques, in Arch. de Philos du droit,
1969, p. 65 sgg.
(3~) Già ROUAST, Les droits discrétionnaires et les droits controlés, in Rev. trìm. dr. civ.,
1944, p. 4 affermava: « I diritti indefiniti, che sono le libertà di cui gode ciascuno di noi, non
possono dare luogo che ad una applicazione pura e semplice della teoria della responsabilità
civile l>.
(36) Cass., 15.11.1960, n. 3040, cito
(37) Cass., 19.7.1957, n. 3052, in Giust. civ., 1958, I, 305.
(38) Cfr. Cass., 7.3.1952, n. 607, in Mass. Giur. it., 1952, 172.
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I
\
I «LIMITI» DELL'ABUSO DEL DIRITTO 21
I conosciuto dall'ordinamento giuridico positivo, oppure anche quello
che risponda al.concetto giuridico della buona fede).
Ecco che i principi generali dell'ordinamento giuridico non do-
vrebbero intendersi come quelli a cui dover far ricorso per riempire
una lacuna dell'ordinamento giuridico, ma devono essere inquadrati
nel sistema giuridico, non « in via sussidiaria »; cioè ad essi non deve
darsi una intèrpretazione restrittiva; essi hanno una loro ragion d'es-
sere perché solo detti principi possono tenere conto dei mutamenti
della storia. Ben si attaglia l'applicazione del principio generale, se si
considera l'abuso del diritto come « fenomeno sociale », così qualifi-
cato, quando si avverte il contrasto appunto tra la formulazione rigi-
da di una norma giuridica e la mutata coscienza giuridica del popo-
lo (39).
9. Da una parte, dunque, abbiamo dei principi generali che re-
golano 1'« abuso del diritto », di cui ci pare avere dimostrato l'esi-
stenza, dall'altra abbiamo delle « libertà », che bene si conciliano con
i primi per la indefinitività delle stesse, Come sopra accennato.
Ma queste « libertà» in realtà in che cosa consistono? Consisto-
no in « comportamenti », i quali a loro volta fanno parte del cosid-
detto « fenomeno sociale» che si avverte appunto nell'evolversi della
coscienza giuridica del popolo, come pure si è accennato. Uno svilup-
po, del resto, che si svolge con ritmo sempre più crescente. Di qui lo
stemperamento della rigida norma per far posto ai « principi genera-
li », cosicché essi possono regolamentare sempre nuovi comportamen-
ti soggettivi in relazione al rapido mutarsi della coscienza sociale.
Si parla di limite al diritto soggettivo, come è limite, per esem-
pio, di interesse privato della proprietà, 1'« atto emulativo ». Si par-
la, infatti, di « atti» perché appunto trattasi di comportamenti, che,
secondo il diritto positivo, potrebbero anche non essere sanzionati,
proprio per la rigidità delle norme che vi fanno parte, ma che, in
realtà, devono essere considerati vietati quando essi travalichino i li-
miti che la coscienza sociale ha posto.
Se si parla, dunque, di «coscienza sociale », non si può non
parlare di «interessi collettivi », che devono essere tutelati, quindi
non con i meccanismi offerti per la difesa dell'interesse individuale,
ma con i meccanismi atti a tutelare i primi.
(39) Cfr. ROTONDI, L'abuso del diritto, in Riv. dir. civ., 1923, p. 104 sgg.
2. G. LEVI
 )
22 L'ABUSO DEL DIRITTO
Tali meccanismi si ritrovano appunto non nella norma, ma nei
principi, e questa è una ulteriore conferma della validità di essi al fi-
ne di regolare 1'« abuso del diritto ». Questa è anche la riprova del
fatto che l'abuso del diritto viene a collocarsi al di fuori del diritto
positivo (40).
Si è osservato, tuttavia, da autorevole dottrina, che non siamo
nei limiti dell'esercizio del diritto, ma li travalichiamo, non siamo
nell'abuso del diritto, ma nell'« illecito» (41). Questo presuppone pe-
rò che si tratti di formula contraddittoria, quella dell' abuso del dirit-
to, cosa che, viceversa, abbiamo escluso. È per questo, che, secondo
alcuni, sarebbe stata tolta dal Progetto di unificazione italo-francese
delle obbligazioni, la formulazione dell' art. 74 (42). Ma, ragionevol-
mente, anche questa spiegazione della mancata collocazione dell' abu-
so del diritto nell'art. 74 sopramenzionato, lascia perplessi, perché,
in realtà, la formulazione dell'art. 74 poggia sullo scopo, come ele-
mento cui riferire l'abuso. Non è possibile, cioè, sanzionare l'abuso
solo in relazione allo « scopo ». Ed, a ragione, è stato detto che più
che lo scopo è la funzione che si deve prendere in considerazione, e
cioè l'alterazione della funzione obiettiva dell' atto rispetto al potere
di autonomia che lo configura in relazione alle condizioni cui è su-
bordinato l'esercizio del potere stesso (43).
Non si deve, però, far solo riferimento ai «motivi» ed alla
« causa» per giustificare l'esistenza e, quindi, la disciplina dell'istitu-
to in esame. Infatti, sia i « motivi» sia la « causa» attengono ai ne-
gozi, dove domina, cioè, l'autonomia privata, mentre qui non sia-
mo , come
.. si è detto , nell' ambito di interessi individuali, ma di in-
teressi çollettivi. Ritorna, dunque, l'idea del « consenso della comu-
nità sociale» all' esercizio del diritto che si avvicina a sua volta all'i-
dea, o meglio alla « pretesa di indagare la moralità dell' atto sulla ba-
se di un criterio di legittimità che trascende la legalità del diritto po-
sitivo » (44).
(40) Cfr. ROTONDI, op. cit., p. 105 sgg. e 209 sgg. e 417 sgg.
(41) Cf~. BARASSI, La teoria generale delle obbligazioni, voI. II, Fonti, Milano, 1964, p.
165 sgg.
(42) Cfr. BARASSI, op. cit., passim.
(43) Cfr. S. ROMANO, v. Abuso del diritto, Diritto attuale, in Encicl. del diritto, Milano,
1958, voI. I, p. 166.
(44) Sono le parole di RESCIGNO, op. cit., p. 229, il quale afferma anche che tali conside-
razioni del problema si incontrano « nel ritenere insufficiente una ricerca che si fermi ai carat-
teri esteriori della giuridicità formale ». . (48) Cfr. MULLER-ERZBACH, op. cit., p. 91.
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I « LIMITI» DELL'ABUSO DEL DIRITTO 23
lO. Abbiamo visto come l'abuso del diritto, indubitabilmente,
nasce, allorché la norma non sta al passo con il mutare rapido della
coscienza sociale. Si è parlato al riguardo di « comportamenti », che
rientrano nelle « libertà », che ogni individuo ha, pur facendo parte
di una società, per la cui esistenza è necessario l'ordinamento che la
regoli.
Ma vediamo sino a che punto l'abuso del diritto debba conside-
rarsi come « fenomeno sociale », se si intende questa espressione co-
me un quid che sta al di fuori dell'ordinamento giuridico. Si è detto
che un « uso legittimo» può diventare « abuso» in quanto soprav-
venga, in processo di tempo, una diversa valutazione degli interessi
contrastanti (45). Si è detto anche che il problema, in realtà, è solo
accademico, nel senso che, se il diritto viene distolto dal suo fine, in
effetti si ha un uso del diritto che non è fatto per un interesse « se-
rio e legittimo» (46). Si avrà che abusa di una norma di diritto chi si
vale di essa, ma manifestamente, non mirà a perseguire l'interesse
che da essa viene protetto (47).
Possiamo, quindi, prospettare una categoria concettuale in rela-
zione all'abuso del diritto, ma accompagnata da una indagine che de-
ve bàsarsi su elementi della vita sociale umana, perché, altrimenti,
sarebbe «relativa» al soggetto che compie l'atto, al suo comporta-
mento.
L'indagine che, dunque, viene proposta da una parte della dot-
trina, è quella delle cause che hanno ingenerato l'abuso del diritto.
Ecco che l'abuso del diritto non è una categoria puramente concet-
tuale, perché, altrimenti, sarebbe preclusa l'indagine della relazione
che corre tra realtà e diritto. Tuttavia, non si deve arrivare a dire
che la giurisprudenza, che deve tenere quindi conto della realtà, ol-
tre che della norma, deve affidarsi al sentimento, come è stato pure
affermato da autorevole dottrina (48).
(45) Cfr. MilLLER-ERZBACH, L'abuso di diritto secondo la dottrina giuridica teleologica, in
Riv. dir. comm., 1950, 1, 89, nota 2.
(46) Cfr. JOSSERAND, op. cit., passim.
(47) Cfr. MULLER-ERZBACH, op. cit., p. 90.
 CAPITOLO III
ANALISI STORICO-COMPARATIVA DELL'ABUSO

SOMMARIO: 11. Abuso del diritto e atti di emulazione nel diritto romano. - 12. Presunzioni,
aemulatio e abuso del diritto. - 13. La proprietà e le servitù legali: l'abuso del diritto e
le consuetudini germaniche. - 14. La giurisprudenza francese: i primi casi in cui si pre-
sentò l'abuso del diritto. - 15. L'influenza dell'« idea sociale del diritto» nella casisti-
ca sopra accennata. - 16. L'abuso del diritto e l'art. 2043 cod. civ. ai fini di una possi-
bile sistematica legislativa. - 17. L'espressione legislativa «danno ingiusto », nell'ambi-
to della limitazione delle libertà private anche in riferjmento agli altri codici (svizzero e
austriaco). - 18. L'abuso del diritto ne)l'ordinamento liberale del XIX secolo: le figure
di abuso del diritto nei più svariati campi e la scomparsa della teoria teleologica sull'a-
buso del diritto. - 19. Conclusioni a seguito dell'indagine storico-comparatistica stùl'a-
buso del diritto-aemulatio.

11. Fatte queste premesse, in ordine, prima alla evoluzione

storica dell' abuso del diritto e quindi alla sua sistematica, poi al suo
contenuto, è ora opportuno risalire alle prime « avvisaglie» dell'« a-
buso del diritto », se, e quando, lo si ritrovi per la prima volta negli
atti emulativi.
Il problema sembra di non grande attualità se si pensa che
avrebbe già trovato una sua disciplina nel diritto romano giustinia-
neo. In realtà, come è stato autorevolmente detto, il diritto romano
giustinianeo represse soltanto alcuni casi di atti emulativi (1). Non è
cioè l'istituto degli atti emulativi che viene disciplinato, ma vengono
presi in considerazione singoli casi, che non possono essere sussunti
in una norma. Questo, a riprova che 1'abuso del diritto non può es-
sere compresso nella rigidità di una disposizione.
Proprio partendo dal diritto giustinianeo, quindi, si dimostra la
« forza dinamica» dell'istituto di che trattasi. Infatti, l'indagine sto-
rica ci illumina sul fatto che non è possibile una trattazione dogmati-
ca dell' abuso del diritto, e, quando si parla di abuso nel diritto ro-
mano, in effetti si parla di alcuni casi, o gruppi di casi, che sono sta-

(1) Cfr. M. ROTONDI, op. cit., p. 121 sgg.

26 L'ABUSO DEL DIRITTO
ti disciplinati all'epoca giustinianea; altrimenti non si parlerebbe di
abuso in diritto romano, ma si farebbe una storia del diritto privato
romano (2).
Prima, quindi, di scendere. alla casistica contemporanea o, co-
munque, di questi ultimi secoli, interessante appare conoscere la ca-
sistica dell'abuso nel diritto romano, verificando in tal modo, che
non vi può essere continuità in un discorso del genere, proprio per il
mutare dei costumi ed il rincorrere, da parte dell' abuso del diritto,
questa rapida mutevole realtà.
Addirittura nel diritto romano la stessa terminologia di abusus,
abuti, ecc., ha un significato totalmente diverso da quello che oggi
ricorre: abusus vuoI dire « uso intenso », non «uso cattivo» o «ri-
provevole », quell'uso cioè che non è concesso all'usuario, che si con-
trappone al godimento del diritto d'uso (3).
Neppure si parla in epoca classica di abuso come di emulazione
in senso giuridico, dove per atto emulativo si intende l'esercizio di
facoltà rientranti nel diritto di chi agisce, mancanza di utilità di tale
esercizio, intenzione di nuocere e danno derivante ad altri (4).
In realtà, anche nel diritto romano si distingue tra la norma giu-
ridica ed ogni altra norma etica o religiosa ed anche all'epoca di Ul-
piano si ragionava « per principi » (honeste vivere, alterum non laede-
re, suum cuique tribuere) (5); come si diceva: non omne quod licet ho-
nestum est (6).
Fu dunque avvertita anche nel diritto romano la divergenza tra
diritto e sentimenti etici, e questo si riflesse evidentemente nell'ope-
ra della giurisprudenza e del pretore, dove si rileva non solo il lavoro
interpretativo, ma anche creativo del magistrato (ius praetorium) (7).
12. Sin dal diritto giustinianeo, dunque, si sono avuti casi,
seppure eccezionali, in cui venne applicato il divieto degli atti emula-
tivi. Ma questi casi, nel periodo successivo a quello giustinianeo, nel
(l) Cfr. M. ROTONDI, L'abuso del diritto, Padova, 1979, p. 37.
(3) Cfr. l.12.§1 D.7.8 « ... usurum non usque ad compendium, sed ad usum. scilicet non
usque ad abusum l>. • ed. § 145, p. 370).
(4) Cfr. ANCONA, Degli atti di emulazione nell'esercizio del diritto di proprietà, in Arch.
giur., 1952 (1813), p. 299-330.
(5) Cfr. Imt. l.l.§3; D.l.UO.
(6) Cfr. D.50.17.144.
(7) Ius praetorium, di cui si è data la seguente definizione dalle fonti: « ius quod praetores
introduxerunt adiuvandi vel supplendi vel corrigendi imis civilis gratia» (L. 7. §l. D.l.l., Papinia-
nus libro secundo definitionum).
ANALISI STORICO-COMPARATIVA 27
periodo dei post-glossatori, furono molto più frequenti, proprio per.:.
ché il suddetto divieto, in effetti, sarebbe sicuramente. potuto essere
esteso a nuovi casi, anche i più svariati, per la elasticità di tale divie-
to, elasticità dovuta anche al fatto che i casi più svariati si sono pre-
sentati in riferimento al continuo adattamento e trasformazione del
diritto, trasformazione e adattamento dovuti anche al radicarsi, a li-
vello legislativo delle cosiddette « presunzioni »: da fatti noti, da ele-
menti puramente materiali, si ricavano fatti ignoti, si cristallizza cioè
il principio del divieto in un gran numero di casi. Da casi in cui il
diritto faceva riferimento all'elemento subiettivo, si passa a fattispe-
cie in cui si avvertono limitazioni obiettive all'esercizio del diritto;
per esempio, in materia di proprietà, specie nel diritto inteJ;medio,
con le consuetudini germaniche. (8).
Proprio con il nascere delle prime codificazioni moderne, si svi-
luppò la tendenza, da una parte, a disciplinare 1'aemulatio, dall' altra,
con le presunzioni di cui si è detto, a creare dei principi rilevabili
dalla stessa casistica.
Con la rinascita, poi, del diritto romano ad opera dei giusnatu-
ralisti, si sviluppò la tendenza ad una rivalutazione del diritto giusti-
nianeo che forma appunto la base delle codificazioni moderne e che
fece risorgere il diritto classico imbevuto di idee individualistiche (9).
Ma il codice prussiano entrato in vigore il 10 gennaio 1794 (Allge-
meines Landrecht fur die koniglichen preussischen Staaten) accolse il di-
vieto di quelle forme del diritto di proprietà, che, per essere dirette
all'esclusivo scopo di danneggiare altri, apparivano antisociali e da
reprimersi (lO).
Tale ultima codificazione, però, restò abbastanza isolata e fu in-
fluenzata dal pensiero di Leibniz che cercò di dare al diritto naturale
un portato autonomo e razionale. Infatti la stessa codificazione fran-
cese, che ha influito sulla nostra, ha assorbito piuttosto le tendenze
giusnaturalistiche di Grozio e Pufendorf (11), le quali, viceversa,
(8) Facciamo riferimento in particolare alle limitazioni della proprietà che è il portato
delle consuetudini germaniche e delle legislazioni statutarie (cfr. PERTILE, Storia dir. reali, 2 a
(9) Cfr. SOLARI, La scuola del diritto naturale nelle dottrine etico-giuridiche dei secoli XVII
e XVIII, Torino, 1904, p. 49 sgg.
(10) È scrittò esattamente al § 27 (I, 8): « Niemand dar! sein Eigenthum zu Kriinktmg oder
Beschiidigung Anderer missbrauchen» e al § 28: «Missbrauch heist ein solcher Gebrauch des
Eigenthumes welcher vermoge seiner Natur, nur die Kriinkung eines Anderen zue Absicht haben
kann l>,
(11) Cfr. SOLARI, op. cit., p. 120 sgg.

28 L'ABUSO DEL DIRITTO
svuotavano il diritto naturale da assolutismi etici e razionali, e dava-
no invece maggior spicco all'individualismo ai fini della tutela della
personalità e della proprietà; un conflitto, insomma, tra un pensiero
dove 1'aemulatio veniva bene individuata nella norma scritta (in cui,
però, viene esclusa ogni influenza statuale, specie della proprietà fop-
diaria) e un abuso del diritto che trovava il suo terreno fertile, come
si è detto, nelle consuetudini con minuziosa regolamentaiione dei
rapporti di vicinato e delle distanze legali tra costruzioni, basate su
elementi obiettivi.
1.3. Proseguendo l'analisi storica, sino ad arrivare al Code Na-
poléon, che maggiore influenza ebbe sul nostro « sistema di leggi »,
si inizia ora ad intravvedere nella proprietà, specialmente fondiaria,
il limite posto dall'istituto in esame.
Si è detto, giustamente, che questo è il riflesso di un cerio tipo
di mentalità che attiene piuttosto alla tutela della personalità, sotto
la spinta di una filosofia individualista dominante alla fine del secolo
XVIII ed a seguito della dichiarazione dei diritti dell'uomo del
1789.
Come si è accennato, tuttavia, se questo era il campo principe
dell' aemulatio in quegli anni, soprattutto per !'influenza del Code
Napo!éon, non di meno le consuetudini di origine germanica regola-
mentavano i rapporti di buonY vicinato. Ed i punti di contatto di
questi due orientamenti «legislativi» fecero si che il nostro codice
subisse in effetti l'influenza di entrambi (12). Del resto, la stessa co-
dificazione francese contiene in sé 1'elemento germanico informatore
delle coutumes dei paesi di droit coutumier.
Da una parte, dunque, con la minuziosa regolamentazione delle
consuetudini viene cristallizzato il divieto degli atti emulativi, dal-
l'altra, si ha un divieto generale in materia di abuso del diritto. Ora,
nel codice napoleonico non si trova una enunciazione del divieto del-
la aemulatio: gli stessi compilatori del codice non ne fecero cenno,
mentre si preoccuparono affinché venisse represso in generale l'abu-
so del diritto (13). . (16) Cfr. Casso Torino, 2.12.1869, in Annali giurisprudenza italiana, 1869, p. 300; Casso
(12) Cfr. gli artt. 188, 189, 191 e 217 della coutume di Parigi e gli artt. 243, 246, 247 e
248 della coutume d'OrIéans. V. POTHIER, Traité de contract de Société,Appendice I, art. II, n.
211, in Oeuvres, Par!s, 1821, voI. V, p. 211 sgg.
(D) Cfr. LOCRÉ, La législation civile, commerciale et criminelle de la France, Parigi, 1807,
VIII, p. 115 sgg.
(~
ANALISI STORICO-COMPARATIVA 29
Si parla, dunque, di proprietà fondiaria e delle sue limitazioni,
indicate nelle servitù legali, piuttosto che negli atti emulativi.
Nel sostituire, però, le servitù legali alla aemulatio, i compila-
tori non si avvidero che ci si trovava di fronte ad un rigido sistema
di norme, non certo idoneo al continuo evolversi della normativa
del codice e delle leggi ad esso collegate.
Perciò la repressione dell' abuso veniva ribadita, ma attraverso
le cosiddette servitù legali, che venivano a sostituire l'aemulatio.
Anche gli ex codici italiani hanno trovato nel codice francese
il loro modello ispiratore, e pertanto la proprietà, come le sue limi-
tazioni, si ritrovano in essi come si ritrovano nel Code Napo-
!éon (14).
In tali codici non si trova traccia della aemulatio, così come
non si trova traccia nelle sentenze dell'epoca (15).
Anche nel codice civile del 1866 non vi è alcun divieto dell' ae-
mulatio, nella disciplina della proprietà: si parla solo, al proposito,
di limitazioni della proprietà di interesse privato, di servitù stabilite
dalla legge (Sez. I, cap. II, del II libro, così intitolato).
Se non si parla di divieto dell' aemulatio, si accenna, però, al
principio del divieto degli atti emulativi, nella giurisprudenza, spe-
cie in materia di rapporti di buon vicinato (16).
14. Se è vero che fu la dottrina francese, come abbiamo vi-
sto, a costruire una teorica sull'abuso del diritto, essa, però, fu si-
curamente influenzata dall'orientamento giurisprudenziale, che ave-
va subito a sua volta l'influsso di correnti che sottolineavano l'esi-
(14) Ci riferiamo cioè al codice per il Regno delle due Sicilie (1819) (artt. 469 e
562-600), al codice civile per gli Stati di Parma, Piacenza e Guastalla (1820) (artt. 403 e
498-538), al codice civile per gli Stati di S.M. il re di Sardegna (1837) (artt. 439 e 551-633).
(15) Il Tribunale di Nizza 7.2.1859, in Giurisprudenza sarda XI, 2, 136, in materia di
servitù di stillicidio, ha stabilito che quando si presenta in tale esercizio uno spirito emulati-
vo i magistrati sono autorizzati ad adottare quei temperamenti che mentre giovano ad una
parte non nocciano all' altra.
Torino, 22.7.1874, in Giur. it., 1875, p. 42; Casso Torino, 2.7.1875, in Mon. trib., 1875, p.
938 sgg.; Casso Firenze, 13.12.1877, in Legge XVIII, p. 722; Casso Palermo, 20.2.1878, in
Foro it., 1879, I, C. 109; App. Messina, 17.3.1880, in Foro it., 1880, Rep. V. Comunione n.
4; App. Macerata, 1.3.1883, in Legge, 1883, II, p. 15; App. Firenze, 12.3.1889, in Annali di
giurisprudenza italiana, 1890, I, p. 73; App. Palermo, 24.1.1890, in Mon. trib., 1890, p. 743;
App. Venezia, 17.12.1890, in Temi veneta, 1891, p. 44; App. Firenze, 3.5.1891, in Annali di
giurisprudenza italiana, 1891, III, p. 268; Casso Firenze, 11.2.1892, in Temi veneta, 1892,
p. 152.
30 L'ABUSO DEL DIRITTO
genza di una «socializzazione del diritto» (17). E la materia che
maggiormente si è prestata all'effettività del principio dell' abuso del
diritto è la proprietà; in particolare la casistica offerta è quella relati-
va ai rapporti di buon vicinato, sia prima che dopo il Code Napo-
léon (18). Ma la casistica non poteva che essere rara e limitata alla
proprietà fondiaria; solo in un secondo tempo essa riguarderà l'eser-
cizio dell'industria, che non deve nUocere al lavoro dei vicini, anche
se è utile a chi lo svolge; quindi, si sviluppò solo dopo l'entrata in
vigore del Code Napoléon una grande casistica, che investì i problemi
di carattere industriale, appunto con il diffondersi delle grandi indu-
strie.
Dalle « officine », dunque, del XVI secolo, ai grandi stabilimen-
ti, con la nascita dell'industria, ed i casi non so1,1o più soltanto quelli
relativi ai rapporti di buon vicinato, come, per esempio, quello di
una casa di cura danneggiata dal fumo e dal rumore delle vicine mi-
niere (19).
Qual è la conseguenza dell'accerta~ento dell'abuso del diritto
da parte di questa giurisprudenza? Esso obbliga al risarcimento; l'e-
sercizio del diritto - si è detto =- nel caso in cui nuoccia a terzi,
obbliga al risarcimento: è un comportamento, cioè, che potrebbe
rientrare nella fattispecie dell'art. 2043, dove viene disciplinata la
responsabilità extra-contrattuale.
Quindi, non solo l'espressione deve essere riferita a particolari
situazioni, che oggi si potrebbero ricondurre a quelle di cui all'art.
384 cod. civ. (abuso del potere del tutore) o all'art. 833 (atti diemu-
lazione), ma essa deve riguardare una casistica che si allarga sempre
più in quest'epoca post-industriale, e che nel divieto degli atti emula-
tivi ha trovato solo l'origine o meglio la « pratica occasione origina-
ria » (20).
La conferma di questo - e punto d'arrivo della nostra indagine
- il fatto che stride il contrasto tra un rigido corpo di norme e la
valutazione sempre mutevole dei fenomeni offerta dalla coscienza so-
ciale. È per questo che l'abuso del diritto, essendo in primo luogo
(17) Al proposito si può ricordare il diritto sovietico, secondo il quale è punito ogni uso
del diritto contrastante con la sua destinazione economico-sociale. (Cfr. RonoTÀ, in Enciclope-
dia Forense, v. diritto (l'abuso del), Milano, 1958, p. 197.
(18) Si ricordano, tra le sentenze precedènti il code Napoléon, quella, per esempio, che
obbliga un fabbro a sloggiare, oppure quella di uno scardassatore che disturba lo studio di un
avvocato (Cfr. MERUN, Répertoire, v. voisinage, III, 5' ed., Bruxelles, 1878, v. 36. p. 280).
(19) Cfr. Corte di Cassazione di Parigi del 27.U.1844, in Dalloz, 45, I, 13.
(20) Cfr. RonoTÀ, op. cit., p. 198.
ANALISI STORICO-COMPARATIVA 31
un fenomeno sociale, sfugge ad una rigida schematizzazione giuri-
dica.
Si ragiona, dunque, da una parte « per principi », dall'altra, in
base ad una casistica, e, se esiste una casistica, vuoI dire, tuttavia,
che l'abuso del diritto non è soltanto un fenomeno sociale, ma un fe-
nomeno che va disciplinato, a seconda delle questioni che si presen-
tano. Si ritorna così in questi casi alla figura del giudice-legislatore.
15. Significativa è l'opera del Solari sull'idea individuale e l'i-
dea sociale nel diritto (21), che riflette la mentalità solidaristica fran-
cese che fa capo principalmente al Bourgeois (22).
Da taluno si è detto che la teorica sull' abuso del diritto venne
influenzata da correnti di pensiero che sottolineavano l'esigenza di
una « socializzazione » del diritto (23); altri, invece, hanno inteso que-
sta influenza dovuta piuttosto al contatto che ogni individuo ha con
gli altri membri della società, in quanto egli agisce sempre col con-
corso di tutti gli altri individui.
Dunque le due teorie sopra enunciate hanno scopi diversi, non
partendo dalle stesse premesse, perché la prima ha come finalità la
collettivizzazione dei mezzi di produzione eIa completa subordina"
zio1,1e dell' individuo alla società; l'altra, invece, il cosiddetto « solida-
rismo », ha, come scopo, la proprietà frazionata e l'autonomia indivi-
duale (24).
Proprio la società post-industriale (borghese capitalistica) ha
maggiormente recepito questa seconda teoria, che ha influito sui giu-
dicati delle corti francesi.
Abbiamo già detto in altre occasioni (25), come il principio della
solidarietà si accompagni e si intrecci a quello economico. Abbia-
mo detto anche che proprio la responsabilità civile è quella che mag-
giormente è sensibilizzata da questo problema, al punto che si svuo-
ta diventando responsablità oggettiva. Cioè, in una società industria-
le il concetto di « individualismo» si perde per far posto al « solida-
rismo ».
(21) Cfr. SOLARI, L'idea individuale e l'idea sociale, Torino, 1911.
(22) Cfr. GROPPALl, Il principio dell'uguaglianza sociale iniziale ed il solidarismo, in Rend.
R. Istituto lombardo, 1913, p. 313.
(23) Cfr. RonoTÀ, op. cit., p. 197.
(24) Cfr. GROPPALI, La concezione solidaristica del Bourgeois ecc., in Arch. giur., 1907,
p. 271.
(25) Cfr. G. LEVI, Responsabilità civile, p. 51.
32 L'ABUSO DEL DIRITTO
Ora, questa teoria sull' abuso del diritto si basa su di un princi,
pio che si ritrova in un gran numero di applicazioni giurispJ;udenzia-
li (26). Come il Code Napoléon ebbe influenza sul nostro codice, an-
che in via generale, con la tradizionale partizione delle fonti delle
obbligazioni in contrattuale ed extracontrattuale, cos1 la giurispru-
denza francese influ1 sui nostri tribunali, e questo principio dell' abu-
so del diritto rimase anche da noi a livello giurisprudenziale, come
vedremo.
Tuttavia, se è vero che nel nostro ordinamento non è possibile
trovare un generale divieto dell'abuso del diritto, si ha una moltepli-
cità di disposizioni particolari dalle quali risulta l'illiceità dell' attività
considerata.
16. Come abbiamo visto, a fronte del Code Napoléon e della
giurisprudenza delle corti francesi antecedenti e susseguenti quest'ul-
timo, si osserva un orientamento dottrinale, quello del diritto comu-
ne in Germania, che si stava preparando a creare il nuovo codice te-
desco: si venivano, cioè, formando nel 1887 delle commissioni di
studio, le quali avevano anche il compito di decidere se e in che mo-
do dovesse essere disciplinato l'abuso del diritto.
Si diceva, per esempio, che non poteva non essere sancito il
« doloso abuso del diritto », con ciò, però, lasciando non sancito (o
meglio represso) il divieto generale di un comportamento avente l'u-
nico scopo di danneggiare altri.
Viceversa, in materia di proprietà non sorgevano questioni nelle
proposte fatte dalle commissioni, ma le qiscussioni vertevano sul fat-
to, fino a che pùnto tale divieto dovesse essere esteso anche ad altre
materie, cioè, per esempio, a quella contrattuale: insomma l'abuso
del diritto avrebbe dovuto essere preso in considerazione in via ge-
nerale, a principio generale da collocarsi in testa a tutte le disposizio-
ni sull'esercizio del diritto? (27). E difatti, mentre nel § 226 del vi-
gente BGB ci si limitava a sancire il divieto degli atti emulativi, nel
§ 826 veniva sanzionata la lesione del generale universale diritto di
libertà di tutti i consociati: il collegamento da farsi tra le due norma-
tive è nel senso che, se la prima riguarda il caso specifico, ed è quel-
(26) Cfr. App. Besançon, 3.8.1859 e Casso 3.12.1860 (s. 60, 2, 255), dove viene sancito
1'obbligo del risarcimento per danni, derivanti da ferrovie, da vicinanza di case di tolleranza
ecc.
(27) V. Bericht der Reichstags Kommission ilber den Entwurf eines B.C.B. und EinfUrung-
sgesetzes nebst einer Zusammenstellung der Kommissionsbeschliisse, Berlin, 1896, p. 50, § 220 a.
ANALISI STORICO-COMPARATIVA 33
lo che si è detto, la « pratica occasione originaria », la seconda con-
tiene il principio che noi potremmo chiamare quello del neminem lae-
dere e di cui appunto all'art. 2043 cod. civ., riguardante cioè il divie-
to e la repressione dell'animus nocendi, anche in quelle attività che
pure obiettivamente appaiono come rientranti nell'esercizio del dirit-
to soggettivo.
Proprio perché nel § 226 del BGB si parla di « esercizio del di-
ritto », mentre nel § 826 di « esecizio di libertà» (se si vuoI fare un
collegamento tra le due disposizioni), potremmo appunto paragonare
quest'ultima norma a quella dell'art. 2043 cod. civ., che si fonda sul
principio del neminem laedere. Ecco che si ritorna alla tematica, già
in parte svolta, che l'abuso del diritto, se fuori dal suo alveo origina-
rio dell' aemulatio, trova una collocazione disciplinatrice-sanzionato-
ria, solo se viene regolato « per principi ». Si è voluto, cioè, discipli-
nare al § 826 un principio, dicendo che si risponde dei danni cagio-
nati ad altri con comportamenti contrari ai buoni costumi, e contrari
ai buoni costumi sono quei compòrtamenti che il diritto non ammet-
te (e che quindi "rendono responsabili!). Ma il collegamento tra i due
articoli è dato dall' essenzialità del requisito che l'attività non possa
avere altro scopo che di nuocere, tendendosi cos1 a restringere l'ap-
plicazione del § 826.
Si tende, cioè, a sancire il comportamento esplicantesi nell' eser-
cizio abusivo del diritto, facendolo rientrare in quegli atti contrari al
buon costume, cioè negli atti illeciti in generale.
17. Il discorso che deve essere affrontato preliminarmente è
quello della relazione tra l'esercizio abusivo del diritto e la responsa-
bilità civile, proprio perché l'abuso riguarda in definitiva l'intero
campo delle prerogative individuali e delle libertà.
Dando uno sguardo al codice svizzero, che è tra i più recenti
codici moderni, e che ha dato un gran peso, come si è accennato, al
problema dell' abuso del diritto, osserviamo che il legislatore svizze-
ro (28) sentl il bisogno di codificare il divieto dell' abuso del diritto,
in quanto rispondente alla teoria del diritto libero, cosicché le appli-
cazioni giurisprudenziali furono le più svariate, non solo in materia
di proprietà, ma anche di famiglia e delle obbligazioni (29). L'inter-
(28) Il codice svizzero venne approvato all'unanimità il 10.12.1907 dal Consiglio degli
Stati.
(29) Cfr. REICHEL, in Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, voI. I (einleitung),
p. 11.
 34 L'ABUSO DEL DIRITTO
pretazione che si è data, cioè, al divieto, è di repressione di un atto
che, nell'esercizio del diritto da parte del suo agente, minacci altri di
r ANALISI STORICO-COMPARATIVA
un danno materiale e morale, di un atto che non arrechi alcuna utili-
tà all' agente; ed, inoltre, che tutto ciò risulti dallo stato di fatto e da
elementi obiettivi senza che si debba procedere ad indagini intenzio-
nali.
Il riferimento, dunque, obiettivo dell' atto da reprimersi nell'am-
bito dell'abuso del diritto fa si che il codice svizzero (art. 2) si avvi-
cini piuttosto al § 226 che al § 826 di quello germanico.
Viceversa, il codice austriaco sancisce tale divieto facendo riferi-
mento all'intenzionalità del danno, tant'è che nel progetto di revisio-
ne al codice si faceva espresso riferimento all'elemento soggetti-
vo (30), anche se detto progetto non ebbe seguito e ci si trovò in una
posizione vicina a quella tedesca, facendo in realtà una fusione tra il
§ 226 e 826 del codice germanico.
Il problema, rimane, però, a tutt'oggi, appunto nell'allargamen-
to del campo di applicazione dell' abuso del diritto e cioè anche nella
materia delle obbligazioni. Sembrerebbe che nelli ordinamento italia-
no l'atto con cui si esercita il diritto sia considerato legittimo anche
se causa un danno ad altri. Il danno eventualmente arrecato, proprio
perché non presenta il requisito dell'ingiustizia di cui all'art. 2043
cod. civ., non determinerebbe il sorgere dell'obbligo al risarcimento.
Sarebbe, cioè, preclusa l'indagine sullo « scopo» dell'atto di eserci-
. zio del diritto, e quindi sull'elemento subietti~o, che ha portato l'a-
gente ad esercitare il suo diritto, non arrecando cioè una utilità a se
stesso e nello stesso tempo arrecando danno ad altri: danno sì, ma
non ingiusto, dunque.
Non sempre, tuttavia, la visione letterale del codice soddisfa: in
effetti, proprio perché si ha un allargamento dell'indagine al riguar-
do, dall'art. 833 cod. civ. all'art. 1175 cod. civ., per esempio, si ri-
scontra sicuramente un certo legame tra diritto soggettivo (e del suo
abuso) e la responsabilità civile, poiché, tra l'altro, il diritto indivi-
duale deve assicurare una certa libertà nell'agire.
Da una parte, si ha una configurazione del diritto «egoista »,
diritto, quindi, individuale che non tiene conto del sacrificio di altri
(30) v. § 152 del Progetto di revisione del codice austriaco che dice: « Chi arreca intenzio-
nalmente un danno ad altri, in un modo contrario al buon costume e all'ordine pubblico è
tenuto a risarcirlo. Se il danno venga arrecato mediante l'esercizio di un proprio diritto l'ob-
bligo di risarcire si ha solo quando l'esercizio del diritto non poteva avere altro scopo che
quello di. arrecare un danno ad altri l>.
35
facenti parte della collettività; dall'altra, si ha un abuso del diritto
quando questi sia finalizzato a causare un pregiudizio ad altri: l'atto
diviene abusivo, quando diviene intenzionale.
18. Si è già detto come il sistema capitalistico abbia portato
ad allontanare il concetto di abuso del diritto da quello basato sullo
« scopo» dell' agente, abbia abbandonato la proposizione secondo la
quale l'atto dannoso sarebbe di per sé lecito, se non messo in rela-
zione con l'intenzione dell'agente: è, cioè, abusivo il comportamen-
to, indipendentemente dalle finalità di chi lo pone in essere. L'abu"
so, quindi, prende la strada dell'obiettività, viene cioè considerata
1'« abusività » secondo parametri oggettivi.
Si parlerà più avanti dell' abuso del diritto nella concorrenza tra
imprenditori e della rilevanza dell'istituto di che trattasi in tale ma-
teria, così come in materia di correttezza nel comportamento tra de-
bitore e creditore, e di cui si è già fatto cenno.
Sé non si dà pertanto rilevanza alla intenzionalità dell'atto, lo
stesso diritto non è più visto in senso soggettivo, non si riguarda il
diritto in funzione egoistica di chi lo esercita, ma secondo una « fun-
zione sociale ». Non si parla più, infatti, di « diritti egoisti» ma di
« diritto-funzione» (31).
Dunque, « abusività », «diritto-funzione », sono termini che ci
indicano come l'istituto dell'abuso, dopo una prima precisa caratte-
rizzazione, abbia- esteso la sua influenza in vari campi del diritto, per
potere rivelare la sua « funzione sociale ». E questa idea di funzione
nel diritto privato si amplia sempre di più, tant'è che lo stesso con-
cetto di diritto soggettivo viene a riséntirne: l'autonomia privata su
cui si fonda il negozio giuridico (categoria pure creata dalla dottrina)
viene intaccata, o meglio viene « controllata» dal principio di'repres-
sione della « abusività »; le «libertà », di cui appunto all' origine di
queste dichiarazioni di volontà dei privati i cui effetti sono tutelati
dall'ordinamento giuridico, sono pure limitate dallo stesso ordina-
mento giuridico nella loro discrezionalità.
Addirittura, quando, per impedire l'abuso, il legislatore ponga
dei divieti, si cade nella « illegalità », ed allora si potrebbe dire che,
solo quando il giudice abbia il potere creativo di reprimere un deter-
minato comportamento, siamo nell'« abusività >~.
(31) Cfr. DABIN, Le droit subjecti/, Paris, 1952, p. 237 sgg.
36 L'ABUSO DEL DIRITTO
Una cosa è certa, e cioè che l'abuso del diritto non è una cate-
goria metafisica, proprio perché si è sentito il bisogno di disciplinar-
lo, vuoi nell'ambito della legislazione, vuoi attraverso un giudice-legi-
slatore, anche a discapito di quelle libertà che ogni individuo ha nel-
l'esercitare il suo diritto soggettivo, come quella rifacentesi alla auto-
pomia privata nelle contrattazioni.
Se è vero che siè parlato di diritti che devono essere esercitati
civiliter (32), non è soltanto un « fatto civile» che esige quèsta tutela:
dove vi è tutela del diritto, non vi può non essere tutela dell' abuso
del diritto.
Rifiutiamo l'idea che, da una parte, vi sia una morale che pro-
tegga in un certo modo coloro che vengono « toccati» dall'esercizio
del diritto altrui, separata dal « diritto ». Anche l'adempiere UtI debi-
to prescritto comporta una tutela giuridica in chi ha ricevuto il rela-
tivo pagamento e lo si vede nell'istituto delle cosiddette « obbligazio-
ni naturali », dove - è vero - non si può costringere taluno ad
adempiere dette obbligazioni, ma una volta che queste vengano
adempiute, non si può esercitare l'azione di ripetizione. Si parla, in-
fatti, anche da parte del legislatore, di « doveri morali o sociali »nel-
l'art. 20.34 cod. civ. a proposito delle obbligazioni naturali. Esiste,
cioè, il diritto, in ogni caso; la legge non accorderà la relativa azione
di ripetizione di ciò che è stato spontaneamente pagato (33).
19. Traendo le prime conclusioni, dopo' aver esaminato il per-
corso che ha fatto l'istituto in oggetto, possiamo confermare la preci-
sa caratterizzazione di esso nell' aemulatio, nel diritto romano-giusti-
nianeo, e la duttilità dello stesso a partire dalla civiltà industriale:
addirittura, nel primo capitolo di questo lavoro abbiamo dato uno
sguardo d'insieme all' abuso del diritto con le codificazioni moderne
e, poi, abbiatno ritenuto di «tornare, indietro », volgere cioè lo
sguardo agli albori dell'abuso del diritto, e cioè al diritto romano;
ora stiamo concludendo l1el senso che, forse, due sono gli i.stituti che
vanno ricompresi nell'abuso del diritto: 1) quello dell'aemulatio sic et
simpliciter di duemila anni fa; 2) quello di oggi che è soprattutto vol-
to a controllare l'individuo nell'e~ercizio del suo diritto e, quindi,
delle sue facoltà; in una collettività, però, cpe non è più agricola, ma
industriale, dove 1'« industrialità » è talmente esasperata, che si parla
(;2) Cfr. DABIN, op. cit., p. 298.
(33) Cfr. G. LEVI, Il pagamento dell'indebito, Milano, 1989, p. 72 sgg.
I
ANALISI STORICO-COMPARATIVA 37
di «impresa familiare », si parla, cioè, di «commercializzazione »,
anche del diritto di famiglia.
Se l'indagine storica ci ha portato a questo, il raggiungimento
di tale meta è dovuto anche allo studio degli altri sistemi che han-
no contribuito a dare un contenuto al nostro: indagine, dunque,
storico-comparatistica.
Chiaramente, questa indagine, ai fini di una influenza sul no-
stro ordinamento, deve tenere conto del tessuto sociale in cui si ri-
flette: ogni paese ha, a sua volta, infatti, una sua caratterizzazione.
Cerchiamo lo stesso di fare il punto, per poter proseguire e, cioè,
approfondire l'abuso del diritto, cosl come si ritrova nelle varie fat-
tispecie in cui ha avuto occasione di trovarsi sinora: ricordiamo che
la « iniziale pratica occasione» è stata, infatti, quella dell' aemulatio.
Ma è stata solo l'inizio del discorso sull'abuso del diritto. Tale isti-
tuto ha preso una piega totalmente diversa nel corso dei secoli.
Si diceva del tessuto sociale in cui l'abuso del diritto ha messo
le sue radici: il tessuto sociale, come si è accennato, è quello di una
popolazione dubbiosa se percorrere o meno la via «laica» nell'af-
frontare tale argomento; diritto sl, ma fino a che punto? Si è detto
al riguardo come i diritti devono essere esercitati civiliter. Si è det-
to anche che « il limite all'esercizio del diritto finisce per essere se-
gnato da doveri che incombono a ciascun soggetto verso Dio, verso
se stesso, verso il prossimo» (34).
Una via laica e una via religiosa; anzi si parla di teoria « catto-
lica » (35) e di teoria « socialista », dove, da una parte, si dà rilevan-
za giuridica alla moralità, dall'altra, alla socialità dell'atto di eserci-
zio del diritto.
L'insegnamento, dunque, che si trae dall'esame delle codifica-
zioni moderne, specie di quella tedesca, è quello che, oggi, l'abuso
del diritto ha consentito il passaggio, da una «morale dell'econo-
mia» di stampo liberale, ad una di tipo sociale (36). L'abuso, cioè, è
stato, infatti, lo strumento che ha consentito una progressiva ero-
sione del principio, su cui sono stati costruiti gli ordinamenti bor-
ghesi, dell' assoluta discrezionalità e della immunità da ogni forma
(34) Cfr. RESCIGNO, op. cit., p. 222.
(35) Cfr. RESCIGNO, op. cit., p. 222, che afferma precisamente: « La meditazione cat·
tolica sul problema giuridico dell' abuso rischia cosl di concludersi nella teologia morale, e
rischia di identificare l'abuso col « peccato », poiché la sanzione erogata dalla norma positiva
si aggiunge e presuppone la censura morale ».
(36) Cfr. WIEACKER, Privatrechtsgerichichte der Neuzeit, G6ttingen, 1967, p. 518.
3. G. LEVI
38 L'ABUSO DEL DIRITTO

di controllo compiuta In nome della libertà e della autonomia pri-

vata.
Proseguendo, quindi, !'indagine, esamineremo la casistica offer-
ta dalla giurisprudenza per poter stabilire se l'abusQ del diritto si sia
effettivamente posto come « elemento dinamico di ,tutto il processo
evolutivo del diritto» (37). Andremo cioè ad esaminare come si sono CAPITOLO IV
scontrate nell'esercizio del diritto la « moralità» e la « socialità » del
relativo atto. Ad esempio, nell'ambito del negozio, che rilevanza giu- PUNTI DI RIFERIMENTÒ CODICISTICI
ridica possa avere il «motivo» dell'atto (della dichiarazione di vo- DELL'ISTITUTO DELL'ABUSO
lontà) e se maggiormente « meritevole di tutela» è la « causa» del
negozio (38).
SOMMARIO: 20. L'art. 833 cod. civ.: esegesi e casistica ai fini della ricerca dell'abuso del dirit-
Come si nota, l'abuso del diritto ha impregnato di sé l'ordina- to. - 21. L'art. 833 cod. civ. e gli altri diritti reali (estensibilità del divieto). - 22.
mento giuridico, non solo nei più vari settori del « privato », ma an- Natura degli atti emulativi. - 23. Gli atti emulativi nel condominio: il concetto di
che nel «pubblico ». Iniziamo, comunque, dall'esame delle norme «utilità economica l>. - 24. Gli artt. 833 e 2373 cod. civ.: delibere assembleari, con-
flitto di interessi e atto emulativo. - 25. Gli atti emulativi e la correttezza nelle tratta-
che hanno assorbito questo principio, con la relativa interpretazione tive pre-contrattuali. - 26. La buona fede nel rapporto obbligatorio e l'abuso del dirit-
giuri sprudenziale. to. - 27. Il diritto delle obbligazioni: la buona fede e la « fedeltà al contratto >l. - 28.
L'interpretazione della legge ex art. 12, 2° comma preleggi e art. 1337 cod. civ. - 29.
I principi generali del diritto e la sistematica legislativa a partire dalla attività negoziale.

20. L'art. 833, intitolato « atti di emulazione », è innovativo

rispetto al codice del 1865, che non contenev~ alcuna disposizione
circa un divieto di tal genere, anche se tale problema era molto sen-
tito, non tanto in riferimento all' abuso del diritto, che si poneva co-
me problema generale riguardante tutti i diritti soggettivi, quanto il}
riferimento agli atti emulativi (1).
Secondo la giurisprudenza della Cassazione, l'abuso del diritto,
qualificato dalla intentio nocendi, sarebbe considerato atto giuridica-
mente illecito e quindi darebbe luogo a responsabilità ex deltcto (2).
Secondo l'interpretazione data dalla giurisprudenza all' art. 833,
tuttavia, chi agisce in giudizio deve provare l'animus nocendi, ossia la
malvagia inten;done del proprietario di compiere atti emulativi. Si
dice, però, che, non essendovi alcuna presunzione in tal senso, diffi-
cile è fornire tale prova. Difficile, dunque, è l'applicazione di tale di-
sposizione e, del resto, tale interpretazione non si può non ricavare
da quella letterale della norma. Ma, proprio per evitare 1'« azzera-
mento» degli atti emulativi, la giurisprudenza ha esteso t'inter:preta-
zione, 4a cioè integrato l'intentio con l'elemento obiettivo della man-

(37) Sono le parole di ROTONDI, op. cit., p. 140. (1) Cfr. DE RUGGERO, Istituzioni, II, Messina, p. 352.
(38) Cfr. RESCIGNO, op. cit., p. 230. (2) Cfr. Casso 4.7.1933, n. 2511, in Foro it., 1933, I, 1305.
40 L'ABUSO DEL DIRITTO
canza di utilità. Si è detto, infatti, recentemente, dalla giurispru-
denza, che dai principi generali dell'ordinamento giuridico si ricava
l'esistenza dell'istituto generale del «divieto di abuso del diritto »:
intendendosi per « abuso di diritto », l'esercizio o la rivendicazione
giudiziale di un diritto che in astratto spetta effettivamente a colui
che lo esercita o lo rivendica, ma, che, in concreto, non comporta
alcun vantaggio apprezzabile degno di tutela giur;idica a favore di
tale soggetto e comporta, invece, un preciso danno a carico di un
altro soggetto, e che viene esercitato o rivendicato proprio al solo,
esclusivo fine di cagionare un tale danno all'altro soggetto (3).
Come si vede, si sposta l'indagine dall'elemento soggettivo a
quello oggettivo, proprio perché, altrimenti, la disposizione in esa-
me verrebbe disapplicata, non potendo chi intende agire in giudizio
provare l' animus nocendi; molto più facile, invece, è per lui l'one-
re della prova riguardante l'evento dannoso e, soprattutto, l'inutili-
tà di tale evento per il soggetto che pone in essere l'atto.
I! problema, quindi, è di carattere interpretativo dell' art. 833,
ed, in particolare, di interpretazione estensiva della norma: vedia-
mo come la giurisprudenza, poco dopo l'entrata in vigore del codi-
ce del 1942, ha inteso. il suo significato. La Cassazione ha afferma-
to al riguardo che, sebbene non possa discutersi che gli atti emula-
tivi devonsi ritenere manifestazione degli atti di godimento, tutta-
via non può essere esclusa a priori l'esistenza degli estremi dell'e-
mulazione anche in qualche atto di disposizione (4). Quindi, già su-
bito dopo l'entrata in vigore del nuovo codice, la giurisprudenza si
è orientata verso una interpretazione non solo non letterale, ma
addirittura estensiva della norma. Addirittura si estende l'applica-
zione non solo ai diritti reali di godimento, ma di disposizione,
cioè si dice che non è affatto concepibile l'esistenza di un atto di
disposizione della cosa stessa da parte del proprietario o comunque
dell'avente diritto, senza che un vantaggio benché minimo ne deri-
vi all'alienante. Ma l'estensione della norma non riguarda soltanto
gli atti di disposizione; si estende anche all'esercizio di altri diritti
reali come l'usufrutto, le servitù ecc. Cioè l'art. 833 pone un prin-
cipio generale (quindi non codificato), che si estende a tutti questi
diritti reali, e più tardi anche ai rapporti obbligatori, come succe-
deva già nella stessa epoca di transizione tra i due codici (1865-
(3) Cfr. Trib. Torino, 13.7.1983, in Rep. civ. e prev., 1983, p. 815.
(4) Cfr. Casso 5.10.1948, n. 1683, in Giur. Casso civ., 1948, III, p. 726.
PUNTI DI RIFERIMENTO CODICISTICI 41
1942), per esempio, in Germania, come, del resto, si è accen-
nato (5).
21. Se è vero che gli atti di emulazione fanno capo al diritto
dominicale, ossia alla figura della proprietà, se non altro per la collo-
cazione posta dal legislatore con 1'art. 833, che si trova proprio sotto
il titolo Della proprietà, tuttavia non si può non pensare che l'atto
emulativo possa essere anche compiuto da chi è usufruttuario o da
chi è titolare di una servitù o da un superficiario ecc.
La dottrina non ha avuto alcuna esitazione nel ritenere estensi-
bile la norma di che trattasi, per cui l'abuso del diritto che, come si
è accennato, contiene in sé 1'« atto emulativo» nel rapporto di genus
a species, si sposta dalla sua tipica sedes materiae, quella della proprie..,
tà, per porsi a disposizione degli altri diritti reali (6).
Del resto anche la Corte Costituzionale (7) ha affermato che la
tutela della proprietà, prevista dall'art. 42, 30 comma, si estende an-
chè ai diritti di usufrutto, uso e abitazione. Quindi, se nella norma-
tiva costituzionale non si riscontra alcuna incertezza sulla sua esten-
sibilità" evidentemente anche il legislatore, non costituzionale, non
può non avere avuto lo stesso pensiero in ordine alla interpretazione
da darsi all'art. 833.
Tale estensibilità della norma, tuttavia, si riferisce anche al con-
dominio di edifici, nei rapporti tra le parti, oggetto di proprietà
esclusiva, tra loro, ed in relazione alle parti comuni, come ha soste-
nuto la giurisprudenza in una sentenza piuttosto recente (8). I! caso
riportato nella predetta pronuncia giurisprudenziale è interessante,
perchç dimostra che, anziché procedersi, come si è detto, ad un « az-
zeramento » della norma per le ragioni sopra esposte, questa cerca,
viceversa, sempre più spazio, anche in questo ambito, particolarmen-
te angusto.
(5) Reichsgericht 5.12.1933, in GCompDC, II, 1938, p. 250.
(6) La dottrina che ha accolto tale interpretazione estensiva della norma è: Au.ARA, Atti
emulativi (dir. civ.), in Encicl. del diritto, IV, Mill\llo, 1959, p. 37, n. 7; TORRENTE, Emulazione
(dir. civ.), in Novissimo Digesto It., voI. VI, Torino, 1960; COSTANTINO, Contributo alla teoria
della proprietà, Napoli, 1967, p. 162; PERUNGIERI, Introduzione alla problematica della proprietà,
Napoli, 1971, p. 196; COMPORTI, Contributo allo studio del diritto reale, Milano, 1977, p. 264.
e) Cfr. Corte Cost., 11.7.1966, n. 95, in Giust. civ., 1966, III, p. 262.
(8) Cfr. App. Torino, 12.5.1971, in Giur. it., 1973, I, 2, 1146, dove si ravvisano gli
estremi dell'atto emulativo nell'opposizione di un condomino all'ammodernamento di un edifi-
cio condominiale effettuata al solo scopo di arrecare agli altri condomini il maggior danno pos-
sibile, senza ricavarne il benché minimo vantaggio.

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I
li
42 L'ABUSO DEL DIRITTO
1
Ciò spiega perché si è voluta ampliare la sfera di operatività del-
la norma, dandosi prevalenza all'evento dannoso e quindi all'inutilità
per chi lo compie, piuttosto che all' elemento soggettivo, all' animus
nocendi, che ridurrebbe il divieto degli atti emulativi ad una sotto-
specie dell' art. 2043, ciò che cQmporterebbe da parte dell' attore, coc
me si è già avuto occasione di dire, l'onere di provare tale elemento
soggettivo (9).
Non solo per una questione di applicabilità della norma, ma an-
che perché il legislatore, come si è visto, ha voluto questa « estensio-
ne» (altrimenti a che cosa sarebbe servito l'art. 833?), il «baricen-
tro» dell'atto emulativo si sposta dal soggetto all'oggetto: l'atto
emulativo, cioè, non è quello con cui il proprietario intende nuocere
o recare molestia, ma è quello che in effetti reca molestia.
Nondimeno, difficile è la prova che deve dare chi agisce in giu-
dizio sull'effettiva mancanza di utilità rispetto a chi ha posto in esse-
re l'atto: si richiede, cioè, più di una « minima utilità »; ma allora
deve esserci una propòrziol1alità tra l'interesse che si intende realiz-
zare e !'interesse sacrificato? (10). Ciò che è sicuro, che l'atto emulati-
vo non si pone come limite di diritto privato della proprietà, ma
contiene un obbligo imposto dal legislatore, qualcosa che si aggiun-
ge al rapporto di proprietà, che costituisce una figura di rapporto
giuridico simmetrica rispetto a quella del diritto assoluto, cioè erga
omnes (11).
22. Abbiamo accennato alla casistica in materia di atti emula-
tivi, al fine 'di considerare meglio il significato della disposizione del-
l'art. 833. Abbiamo visto anche come la giurisprudenza abbia cerca-
to di estendere l'interpretazione dell'art. 833, seppure sempre nel·
l'ambito dei diritti reali (a quelli minori), e ciò in considerazione del
fatto che, come è stato detto, già prima che il codice contemplasse
l'esistenza del divieto, essa ne ammetteva l'esistenza (12).
Sintomatico appare il fatto che, ancor prima della codificazione
del divieto, si proibisse l'atto emulativo, tant'è che - si dice dalla
giurisprudenza -, se tale divieto esisteva ancora prima della codifi-
(9) Cfr. DOSSETII, Su un caso di atto emulativo tra condomini, in Giur. il., 1973, I, 2,
p. 1147.
(10) Cfr. DOSSETII, op. cit., p. 1155.
(11) Cfr. G. LEVI, La proprietà immobiliare nella giurisprudenza, Padova, 1973 p. 1 sgg.
(12) Cfr. TABET, OTTOLENGHI, SCALITI, La proprietà, Torino, 1981, p. 36.
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'r
PUNTI DI RIFERIMENTO CODICISTICI 43
cazione, a maggior ragione, una volta codificato, esso non può non
essere esteso, se non altro ricorrendo alla analogia (13).
Ed allora, approfondendo il significato del divieto, sempre in ri-
ferimento al tema che si sta trattando, il limite da esso posto all'e-
sercizio della proprietà si è detto essere un limite estrinseco, perché
è qualcosa che si aggiunge alla proprietà, e non intrinseco. Ma non
potrebbe in realtà tale limite, proprio in conformità all'analisi giuri-
sprudenziale svolta, essere comune a tutti i diritti soggettivi, riferen-
tesi al diritto di proprietà?
In realtà, se si ponesse il divieto dell' aemulatio, come limite alla
« funzione» della proprietà, non si potrebbe parlare di atti emulativi
che sono vietati in quanto costituiscono un « eccesso» nell'esercizio
del diritto soggettivo? (14). Ma, se si va nell'« eccesso », si esce dall'a-
rea della proprietà, fuori del suo esercizio, addirittura fuori dell' abu-
so, che, proprio perché è un modo patologico di esercitare il diritto,
si trova nei confini di questo.
Se si andasse nell'« eccesso », ossia « sviamento » di potere, non
si parlerebbe, dunque, neppure più di abuso che, come si è detto,
vuoI dire trovarsi all'interno del diritto. Il contenuto del diritto di
proprietà, infatti, può comprendere, in ipotesi, anche l'abutere, entro
limiti più ragionevoli nell'interesse sociale (15). Insomma atti, quelli
sanzionabili in tal senso, che, comunque, si ricollegano all'esercizio
del diritto. Un'indagine, dunque, da farsi è quella sul motivo dell' a-
zione, ma che, proprio perché rientrante nella sfera intima dell' agen-
te, secondo dottrina autorevole, sembrerebbe inammissibile (16).
Da rilevare, infatti, che giustamente si è fatta una distinzione
tra « atti del proprietario» ed « esercizio del diritto» (17). Si è detto,
cioè, che non può esservi una identificazione tra atti del proprietario
e esercizio del diritto di proprietà. Ci si è chiesti, precisamente, se
tutte le «facoltà» del proprietario dirette al godimento della cosa
siano da comprendere nel « contenuto» del diritto, oppure ne resti-
no fuori le possibilità materiali o facoltà naturali appartenenti alla
sfera di libertà del soggetto. Ma, anche se dette facoltà vengono tu-
(13) Cfr. Corte Cost., 11.7.1966, n. 95, cito
('4) Cfr. MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale, Milano, 1952, v. II, parte I,
p. 250.
('5) Cfr. Casso Civ., II, 14.2.1949, n. 246, in Giur. Casso civ., 1949, II quadrimestre,
p. 73.
(16) Cfr. V. SCIALOJA, V. Aemulatio, in Encicl. giuro it., I, 2, 1892, p. 426 sgg.
(17) Cfr. GIORDANO, Gli elementi degli atti di emulazione, in nota a sentenza Cass.,
14.2.1949, cit., p. 74.
·.
44 L'ABUSO DEL DIRITTO
telate, per essere tutelato il diritto che le comprende, è stato detto
che tra « atti del proprietario» e «esercizio del diritto» esiste UJ1a
normale ma non necessaria correlazione (18).
Questo è il senso dato all'art. 833, dove alla comunanza dell'a-
spetto formale della titolarità del diritto dell'agente, sia agli atti che
il proprietario può fare, sia a quelli che egli non può fare, si contrap-
pone un aspetto contenutistico, dove gioca l'elemento materiale e so-
ciale, e precisamente l'interesse a protezione del quale la norma rico-
nosce il diritto soggettivo: elemento materiale, dunque, contenuto
nel diritto soggettivo.
Se, dunque, vi è correlazione (normale), e non identità, tra « at-
ti del proprietario» ed « esercizio del diritto di proprietà », la man-
canza di utilità è proprio quella che fa cessare tale correlazione. È
proprio la mancanza di utilità, indipendentemente dall'elemento sog-
gettivo (animus nocendi), a rendere incompatibile la signoria sulla co-
sa (di cui appunto al diritto di proprietà), senza che, peraltro, si deb-
ba parlare al riguardo di incongruenza o sviamento dell'atto (19).
23. Per poter meglio conoscere l'aemulatio, riteniamo che il di-
scorso possa essere approfondito prendendo come spunto alcuni casi,
come quelli, per esempio, dell'atto emulativo tra condomini (20).
È stato, infatti, ritenuto costituire atto emulativo l'opposizione
di un c01;ldomino all' ammodernamento di un edificio, quando questo
agisca al solQ evidente scopo di arrecare agli altri condomini il mag-
gior danno possibile, senza che da tale comportamento possa derivar-
gli il minimo vantaggio.
Nell'ambito dell'« utilità », abbiamo visto come la sua mancan-
za, indipendentemente dall' animus nocendi, possa dar luogo ad atti
di ernulazione e, proprio nel caso, si verifica una situlilzione in cui vi
è conflitto di interessi tra condomini di maggioranza e condomini di
minoranza, condomini che, nella specie, intendono ricostruire un
edificio con gli opportuni ammodernamenti e condomini (di mino-
ranza) che, viceversa, intendono rispristinare l'edificio esattamente
com'era..
(18) Cfr. BETTI, Teoria generale del negoZio giuridico, Torino, 1943, p. 17 sgg. e p. 54;
BETTI, Interpretazione della legge e degli atti giuridici, Milano, 1949, p. 275; CARIOTA FERRARA,
Il negozio giuridico, Napoli, 1947, p. 375-495.
(19) Cfr. GIORD,ANO, op. cit., p. 75.
(20) Cfr. App. Torino, 12.5.1971, in Giur. it., 1973, I, 2, 1146.
PUNTI DI RIFERIMENTO CODICISTICI 45
Tuttavia il termine « utilità» deve essere inteso, ai fini dell' ap-
plicazione dell'art. 833 nel senso di « economicità », cioè si deve par-
lare di «utilità economica », come del resto si sono espresse al ri-
guardo alcune decisioni giurisprudenziali (21). Ciò, in conformità an-
che allo spirito del codice civile del 1942 (a differenza di quello del
1865), dove l'attività economica produttiva dell'impresa giunge a sa-
crificare anche le « ragioni » del proprietario (22).
Abbiamo detto che ci troviamo di fronte, nel caso citato, ad un
conflitto di interessi tra condomini, che offre l'occasione per stabili-
re se ciò che conta, ai fini dell'applicazione o meno dell'art. 833, è
l'utilizzazione del bene e, precisamente, 1'« utilizzazione concreta »,
nell'ambito dell'esercizio della proprietà, inteso, questo esercizio, in
modo razionale, tant'è che, al riguardo, si è parlato di « razionalizza-
zione » dell'esercizio (23).
Ripetiamo, dunque - e l'analisi giurisprudenziale di cui sopra
ce lo conferma - che non è tanto l'elemento psicologico quello che
conta ai fini dell'individuazione dell'atto emulativo e, quindi, ai fini
della disposizione del suo divieto, ma il risultato che l'azione deter-
mina; è l'atto emulativo che effettivam.ente arreca molestia, che va
proibito, non quello con cui il proprietario intend~ 1;luocere o arreca-
re molestie.
TaIe considerazione è «tangibile» nello stesso progetto per il
nuovo codice civile, dove, per evitare la cosiddetta « cristallizzazio-
ne» del condominio, cui poteva portare l'art. 677 del codice del
1865 (24), tale norma, con cui si chiedeva il consenso di tutti i con-
. domini per l'effettuazione di innovazioni (riconoscendosi, quindi, lo
ius prohibendi del singolo condomino), veniva ritenuta « espressione
di un concetto egoistico ed esclusivista del diritto di ciascun condo-
mino » (25).
Proprio !'introduzione dell' art. 1120 nel nostro codice dimostra
come gli interessi inqividuali debbano essere subordinati a quelli del-
la collettività. Ma il divieto di cui all'art. 833 è da considerarsi nor-
ma sussidiaria, qualora, come nel caso, altre norme, tra cui quella del
(21) Cfr. Trib. Verona, 17.4.1956, in Corti Brescia e Venezia, 1957, p. 72; Trib. Napoli,
8.4.1957, in Riv. giuro edil. , 1958, I, p. 35; Trib. Udine, 14.2.1969, in Giur. merito, 1970,
p. 308.
(22) Cfr. RESCIGNO, Per una rilettura del codice civile, in Giur. it., 1968, IV, C. 208 sgg.
(23) Cfr. DOSSETTI, op. cit., p. 1147.
(24) Cfr. Relazione della Commissione Reale al Progetto per il nuovo libro sulla proprietà,
p. 141.
(2') Cfr. DOSSETTI, op. cit., p. 1150.
46 L'ABUSO DEL DIRITTO
r PUNTI DI RIFERIMENTO CODICISTICI
1120, indichino quali interessi abbiano la prevalenza in caso di loro
conflitto, come qualcuno ha sostenuto? (26).
Secondo noi, non di « norma sussidiaria» si deve parlare, ma di
un «principio », attorno al quale ruota il concetto di abuso del di-
ritto.
24. Riteniamo che, nell'ambito del conflitto di interessi, si
possa far posto a quello che avviene in sede di deliberazioni assem-
bleari. Ci spostiamo, ciòè, dalla tematica del condominio a quella
societaria, con ciò verificandò come l'atto emulativo, «tassello»
dell'« abuso del diritto », debba affrontarsi appunto, come si è det-
to, non « per norme », ma « per principi ».
Precisamente, la figura dell' atto emulativo trova una sua collo-
cazione in materia di deliberazione di assemblea di società per
azioni, con la quale la maggioranza, senza perseguire alcun interes-
se sociale, faccia prevalere il proprio interesse extra-sociale sull'in-
teresse della minoranza.
Il caso, per esempio, è quello della maggioranza dell' assemblea
che, per rafforzare la propria posizione nella società, delibera un
aumento di capitale indipendentemente da ogni interesse sociale e
in un momento in cui possa approfittare della impossibilità finan-
ziaria della minoranza di concorrere all' acquisto delle nuove azioni.
Cosa si intende per interesse sociale? Vediamo, cioè, se il te-
ma può essere ricondotto in quello di «utilità economica », di cui
abbiamo fatto cenno nella configurazione dell' atto emulativo. Ora,
in particolare, è stato detto in giurisprudenza (27) che il giudice, nel
giuèlicare sull'impugnazione di una deliberazione assembleare di so-
cietà per azioni da parte di azionisti dissenzienti, non si deve limi-
tare a sindacare la legittimità formale, ma può esaminare la situa-
zione finanziaria della società, se siano da considerarsi o meno
fraudolenti o lesive degli interessi della minoranza i provvedimenti
deliberati dall' assemblea in ordine alla modificazione dello statuto.
È stato detto in dottrina (28) che il giUdice non avrebbe il po-
tere di incidere sulla volontà dell' assemblea, che ha discrezionalità
nella valutazione dell'interesse sociale.
(26) Cfr. DE MARTINO, Della proprietà, nel Commentario al codice civile di Scialoja e
Branca, libro III, Della proprietà (art. 810-956), Bologna-Roma, 1968', sub. art. 833, p. 133.
(27) Cft. Casso 12.5.1951, n. 1177, in Rep. Giur. it., 1951, v. Società, nn. 110-113.
(2S) Cfr. A. SCIALO]A, Sui poteri del Giudice nel procedimento di impugnazione di delibera-
zioni assembleari, in Foro it., 1951, I, p. 694.
47
Osserviamo al riguardo, che, se è vero che esiste questa valu-
tazione discrezionale dei propri interessi da parte dell'assemblea,
secondo alcuni il giudice può, a sua volta, valutare la inopportunità
della deliberazione per eventualmente pronunciare l'anniillamento
per conflitto di interessi, così come al giudice è concesso di esami-
nare l'opportunità degli atti compiuti dal proprietario per conside-
rarli, eventualmente, come « atti emulativi» (29).
Altri hanno 'notato, che, nel caso, potrebbe trattarsi di «ec-
cesso di potere », perché il voto nelle delibere assembleari è dato
non solo nell'interesse proprio, ma anche nell'interesse altrui (30).
In realtà, se si guarda proprio al fine cui tende il vòto, si nota
come questo è una dichiarazione negoziale che, se viene considerata
come atto della società e non dei soci di maggioranza, presenta i ca-
ratteri dell' atto emulativo perché presa al solo scopo di nuocere alla
minoranza. « Se, invece, la dichiarazione viene considerata quale at-
to dei soci di maggioranza, allora essa perde il carattere emulativo
perché questi, nell'ipotesi, hanno voluto sì nuocere alla minoranza,
ma allo scopo di procurare un vantaggio a se stessi» (31). Ciò, pro-
prio perché il divieto degli atti emulativi, in questo caso, dipende da
una violazione del dovere di correttezza nell' ambito contrattuale.
Difatti i soci e la società sono legati da un vincolo contrattuale
ed « il dovere di correttezza, dal quale discende il divieto degli atti
emulativi, è molto più spiccato fra soggetti legati da un vincolo con-
trattuale quale il socio e la società, che non fra il proprietario (al
quale si riferisce l'art. 833) e il terzo qualsiasi che può essere dan-
neggiato dagli atti emulativi di questo» (32).
Quindi, si opera « per principi »; non si tratta di applicazione
analogica della disposizione dell'art. 833, ma Fatto emulativo è insi-
to nelle norme degli artt. 1337 e 1375 cod. civ., che impongono la
buona fede nella formazione e nell'esecuzione dei contrattI.
25. Abbiamo visto come l'abuso del diritto non si trovi soltan-
to nell' ambito dei diritti reali, ma anche in quello contrattuale, pro-
prio perché l'altra faccia di esso è costituita dalla« correttezza », sia
(29) Cfr. in tal senso P. TRIMARCHI, Invalidità delle deliberazioni di assemblea di società
per azioni, Milano, 1958, p. 171.
(30) Cfr. CARNELUTTI, Eccesso di potere nelle deliberazioni delle assemblee nell'anonima, in
Riv. dir. comm., 1926, I, p. 176.
(31) Cfr. P. TRIMARCHI, op. cit., p. 174.
(32) Cfr. P. TRIMARCHI, op. cit., p. 175.
 F~
I 49
48 L'ABUSO DEL DIRITTO
I PUNTI DI RIFERIMENTO CODICrSTICr
nell' esecuzione del contratto, sia nella formazione dello stesso, anZI
durante le trattative.
Si è «letto », dunque, l'art. 1375 (secondo il quale il contratto
deve essere eseguito secondo buona fede) nel senso che esso deve es-
sere eseguito appunto secondo determinati crismi, tenendo cioè un
determinato comportamento (comportamento che può estrinsecarsi,
anche, come abbiamo visto, nella maggioranza, in caso di delibera
assembleare, che si valga del proprio potere in assemblea al solo sco-
po di danneggiare la minoranza).
Abbiamo visto, però, che, secondo autorevole dottrina (33), non
basta la violazione del principio della buona fede, non basta l'atto
scorretto, per l'individuazione dell'atto emulativo e, quindi, farne
scattare il divieto, ma è necessario che tale atto non produca alcuna
utilità, per chi l'ha posto in essere.
Questo può avvenire anche nel periodo pre-negoziale, e non so-
lo perché l'art. 1337 afferma che le parti nello svolgimento delle
trattative e nella formazione del contratto devono comportarsi se-
condo buona fede.
T aIe obbligo di correttezza e buona fede nelle trattative deve
essere inteso in senso oggettivo; non occorre cioè ricercare ed accer-
tare un particolare comportamento soggettivo di mala fede, determi-
nato dalla malvagia intenzione di recare pregiudizio all'altro (34).
Quindi deve essere sanzionata l'attività in cui si estrinseca il
comportamento, nocivo per gli altri e di nessuna utilità per chi lo
pone in essere. Insomma il termine « buona fede », avendo carattere
oggettivo, equivale appunto a correttezza (35). Il caso è quello della
interruzione delle trattative all'unico scopo di nuocere all' altra parte
e non per un vantaggio proprio. Si è accostata la buona fede all' abu-
so del diritto, nel senso che si è riscontrata l'esistenza dell'abuso nel
quadro dell'attività negoziale privata.
Si è, cioè, parlato di abuso, non solo con riferimento alla pro-
prietà, ma anche al credito, così come ai diritti attinenti alla perso-
nalità del soggetto (art. 2598, n. 3 cod. civ.), come vedremo.
Anche nell' ambito delle trattative, vi può essere il caso in cui in
astratto vi sia conformità del comportamento del soggetto al conte-
nuto del suo diritto, ma in concreto esso sia « scorretto »: all' appa-
(H) Cfr. P. TRJMARcm, op. cit., p. 174.
(34) Cfr. Cass., 5.9.1952, n. 2843; Cass., 17.1.1981, n. 430.
(35) Cfr. DEll' AQUILA, La correttezza nel diritto privato, Milano, 1980, p. 41.
renza il comportamento potrebbe corrispondere all'esercizio del dirit-
to; nella sostanza tale comportamento non sarebbe « congruo» con
lo scopo oggettivo per il cui raggiungimento esso è stato riconosciuto
dall'ordinamento (36).
Fatta, dunque, una correlazione tra buona fede e abuso del di-
ritto, in questo senso, troviamo che, effettivamente, l'abuso non si
trova soltanto nella sfera della proprietà, ma anche nella attività pre
negoziale, prima ancora che si formi un rapporto intersoggettivo tra
debitore e creditore, prima cioè della formazione del contratto.
La formazione del contratto, per esempio, non è istantanea,
quando si debbano concludere per corrispondenza contratti a distan-
za, e, proprio per questo, l'iter per arrivare alla conclusione del con-
tratto può essere lunga fra proposte e accettazioni continue da una
parte e dall' altra. Durante questo iter può capitare che taluno senza
un giusto motivo interrompa i contatti con l'altra parte, violando in
questo caso il dovere di correttezza. Ma si tratta di atto emulativo,
quando a' tale atto scorretto si accompagni la mancanza assoluta di
utilità da parte dell' altro, quando il primo receda al solo scopo di
nuocere. Non basta, cioè, avere rotto le trattative tenendo, quindi,
un comportamento contrario alla buona fede, ma tale comportamen-
to deve essere privo di qualsiasi vantaggio per chi l'ha posto in esse-
re. In effetti, se parliamo di atto emulativo, non possiamo discostar-
ci dal tenore dell'art. 833.
26. Passando ora dalla fase delle trattative alla formazione del
vincolo contrattuale, osserviamo che di buona fede, in realtà, nel no-
stro codice si parla soprattutto in relazione a questo vincolo e, co-
munque, a seguito del rapporto obbligatorio.
Non a caso il legislatore ha collocato l'art. 1175 cod. civ., dove
si afferma che il debitore e il creditore devono comportarsi secondo
le regole della correttezza, nelle disposizioni preliminari delle obbli-
gazioni in generale (capitolo I, titolo I, libro IV Delle obbligazioni).
Abbiamo visto come il § 242 del BGB, dove la buona fede è
estesa a tutti i rapporti obbligatori, possa paragonarsi al nostro art.
1175 cod. civ. e come, anche antecedentemente al rapporto obbliga-
torio, nel periodo cioè delle trattative, si possa parlare di correttezza
e possa, viceversa, individuarsi quindi l'atto emulativo, in caso di
scorrettezza. Ma abbiamo detto anche che, perché si integrino gli
(36) Cfr. BIGLIAZZI, Digesto W, v. Buonafede nel diritto civile, Torino, 1988, p. 187.
 r
I
I
50 L'ABUSO DEL DIRlTTO
estremi dell'atto emulativo, è necessario che all'attività dell'agente si
accompagni una sua utilitas.
Con l'intensificarsi del commercio anche internazionale, la man-
canza di correttezza deve essere intesa come qualcosa che sconfina i
limiti dell'atto emulativo, tanto che si parla di. abuso del diritto da
un punto di vista quantitativo, quando vi è cioè una sproporzione
tra vantaggi e svantaggi da una parte e dall'altra. Si va, cioè, oltre i
limiti ristretti di cui all'art. 833, ed altri elementi vanno ad integrare
gli estremi dell'abuso del diritto (al dr là dell'utilitas dell'agente) e
cioè la buona fede, la correttezza: nQn vi è più identificazione tra
l'atto emulativo e l'abuso del diritto, ma vi è abuso del diritto, là
dove si riscontra un suo uso distorto, proprio per quella «onestà
mercantile » che deve favorire lo sviluppo dei traffici (37).
Se ci si porta, quindi, su un'area di « principi », piuttosto che
di « norme », coerentemente a quanto sosteniamo in ordine al con-
cetto di abuso del diritto, non possiamo facilmente ritrovare la
« buona fede» in un campo che non sia quello contrattuale', e cioè in
tema di responsabilità extracontrattuale, tp.entre abbiamo detto, fa-
cendo riferimento alla « correttezza », che essa trova terreno fertile
comunque in tema di rapporto obbligatorio, indipendentemente dalla
fonte da cui esso deriva.
Stiamo, infatti, esaminando l'art. 1175 e, solo successivamente
imboccheremo la strada prima del « contrattuale» e poi dell'« extra-
contrattùale », ma sinora il discorso è comune. A conferma di que-
sto, è stato osservato, come si è accennato, che l'abuso va oltre i
rapporti intersoggettivi, è un problema sociale (38). Esso si estende al
campo delle libertà, delle facoltà, che vanno ben oltre alla aspettati-
va creata dal singolo negozio. Si è parlato al riguardo, come abbiamo
visto, anche di « prerogative» (39).
27. Abbiamo parlato di correttezza anche correlandola alla
buona fede, per individuare con maggior precisione il concetto di
abuso del diritto assurto a livello di principio, come intendiamo di-
mostrare, principio di cui sono impregnati, non solo i diritti reali,
ma i diritti di credito.
(37) Cfr, WEBER, op. cit., p. 191.
(38) Cfr. CAITANEO, op. cit., p. 637.
(39) Cfr. RESCIGNO, op. cit., p. 210 sgg.
PUNTI DI RlFERIMENTO CODICISTICI 51
Dalla correttezza, che si evince, come si è visto, anche nella at-
tività pre-nego~ia1e, nella formazione del vincolo, si può passare
quindi al contratto, in r!fermento all'affidamento reciproco che le
parti danno ad esso, tant'è che si parla di buona fede e fedeltà al
contratto. Si è detto al riguardo che « l'una parte nel rapporto obbli-
gatorio è pronta ad adempiere le aspettative di prestazione della con-
troparte » (40).
Si parla, in effetti, di « aspettative », che riguardano anche il
caso di eventuali dichiarazioni di revoca o rifiuto nella formazione
del contratto, nell'attività, cioè, pre-negoziale. Di qui, anche-la con-
siderazione fatta da alcuni (41), che il legislatore avrebbe dovuto di-
sciplinare tutta una serie di comportamenti relativi alle operazioni
che conducono alla conclusione del contratto, in contraddizione, pe-
rò, con il fatto che essi, posti di fronte all'art. 1337 cod. civ., ne
hanno limitato l'applicazione al « recesso arbitrario ».
Viceversa, opportuno sarebbe allargare il campo di applicazione
dell'art. 1337, in modo da ricomprendersi in esso tutte quelle even-
tuali attività pre-negoziali, che si possono indicare, esemplificativa-
mente, oltre che nella proposta e accettazione, anche nella revoca,
nel rifiuto e nei vari comportamenti omissivi, quali l'omessa revoca,
rifiuto ecc.
Se, allora, l'art. 1337 deve avere dimensioni più ampie, esso de-
ve ricomprendere non solo la « correttezza », ma la buona fede; anzi,
tale norma deve anch'essa, come l'art. 833 e l'art. 1175, rientrare in
quell'area, che trova il suo denominatore comune nell'abuso del di-
ritto.
La bùona fede obiettiva torna, dunque, in auge al fine di spie-
gare diversi fenomeni, o meglio al fine di dare una giusta sistematica
legislativa a questo concetto limitativo dell'esercizio del diritto.
Anzi, la buona fede si accompagna, o meglio coesiste, con altri
criteri « elastici », quali l'equità, la diligenza, l'ordine pubblico e il
buon costume, e, questo, proprio al fine di garantire la certezza dei
rapporti, la sicurezza e la speditezza dei traffici (42).
Dunque, se vogliamo rifarci al nostro codice - per avere un
punto di riferimento - e, cioè, non solo alle norme sopracitate, ma
anche a quella dell'art. 1337, vediamo come un certo canone di con-
(40) éfr. BETI'!, Teoria generale dell'obbligazione, I, Milano, 1953, p. 76.
(41) Cfr. PrETROBON, L'errore nella dottrina del negozio giuridico, Padova, 1963, p. 105.
(42) Cfr. CAITANEO, op. cit., p. 630.
52 L'ABUSO DELDIRÌTTO
dotta deve essere tenuto sia nelle trattative, sia nella formazione, sia
nell'esecuzione del contratto, come vedremo: l'idea è quella, non
r PUNTI DI RIFERIMENTO CODICISnCI
tanto di « limitare» la libertà contrattuale, ma anzi di assicurare il
funzionamento del sistema fondato sull'autonomia privata, proprio
per agevolare il commercio.
Ad un libero gioco di domanda e offerta si contrappone una in-
dicazione delle cosiddette «regole del gioco », che non vietano di
comportarsi in modo immorale nei rapporti intersoggettivi, purché si
proceda con un minimo di lealtà (43). Ed allora si ritorna al brocardo
latino citato nelle premesse e cioè: non omne quod licet honestum est.
La libertà contrattuale deve essere limitata in funzione di « una
astratta eguaglianza tra i soggetti privati che prendono parte alla vita
dei traffici» (44).
28. Sappiamo che, se una controversia non può essere decisa
con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che re-
golano casi simili o materie analoghe ex art. 12, 2° comma preleggi.
Nell'interpretazione dell' art. 1337, qualcuno ha sollevato il pro-
blema che, in effetti, se tale norma non abbraccia tutte le possibilità
di attività prenegoziale, e cioè i vari comportamenti attinenti ad essa
(anche omissivi), ai fini di stabilire se in essi ricorra quella buona fe-
de obiettiva di cui si è parlato, correlata alla correttezza sino ad arri-
vare a quel comportamento che non dia luogo all'« abuso del dirit-
to », perché inteso a limitare la libertà contrattuale quando questa
sia fuori dalle cosiddette « regole del gioco », è necessario o ricorrere
alla analogia o, sempre in conformità al disposto dell'art. 1337, ai
principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato.
Possiamo dire, a questo punto, che è lo stesso legislatore che
qui ci indica la strada affinché una norma, anche al di là di quelle
del codice, sia comprensiva di tutte le attività accennate. Si è parlato
proprio a proposito delle dichiarazioni attinenti alla formazione del
contratto, di « abuso », per esempio, nel caso in cui questa sia otte-
nuta con circonvenzione, inganno, minaccia. In questi casi la buona
fede obiettiva non incide sui singoli comportamenti, ma porta alla
inefficienza di alcuni elementi della fattispecie negoziale ed, in ulti-
ma analisi, se il contratto si è formato, alla sua invalidità. Così viene
(43) Cfr. CHIOVENDA, Istituzioni di diritto e procedura civile, II, Napoli, 1934, p. 309.
(44) Sono le parole di CATIANEO, op. cit., p. 633.
sanzionato il modo scorretto di agire nelle attività negoziali e pre-ne-
goziali.
53
In sostanza, la buona fede, così intesa, fa da sfondo alla con-
trattazione tra privati e, nello stesso tempo, è strumento proprio de-
gli ordinamenti fondati sull'iniziativa economica privata (45). Autono-
mia nella contrattazione e, nello stesso tempo, uguaglianza tra i sog-
getti, parti del contratto. Tale «buona fede », come è stato det-
to (46), non è portatrice di istanze rivolte alla riforma radicale di un
ordinamento, ma favorisce soltanto una razionale evoluzione del si-
stema esistente, entro i limiti segnati dai principi generali di
esso (47).
Buona fede, dunque, anche come principio regolatore dell' auto-
nomia privata. E n,on è vero che l'abuso del diritto si astrae dal rap-
porto intersoggettivo derivante dal vincolo contrattuale e che esso
valuti gli interessi che non attengano ad un vincolo determinato.
Proprio perché l'abuso del diritto è teso a valutare gli interessi da un
punto di vista di principi generali di tutto l'ordinamento, in esso si
ricomprendono tutti i rapporti obbligatori, anche se il discorso va ol-
tre il semplice diritto soggettivo, ma ha una valenza più ampia fino
ad arrivare, come si è accennato, alle libertà ecc. Non si tratta di im-
perativi « etici e sociaJi » (48), ma essi vengono calati nella realtà di
tutti i giorni, ossia nella casistica giurisprudenziale, a cui più volte
abbiamo fatto riferimento.
29. Sappiamo anche che, se, malgrado l'analogia, il caso rima-
ne ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell' ordina-
mento giuridico dello Stato ex art. 12, 2° comma, disposizioni sulla
legge in generale.
Abbiamo visto che l'iter perseguito, nell'interpretazione della
norma, è quello che passa attraverso la via analogica; si inizia così un
processo di « generalizzazione », sino ad arrivare ai cosiddetti « prin-
cipi generali ». Proprio avendo questa possibilità di interpretazione,
con una estensione di questo tipo, si dà maggiormente spazio all'ope-
ra del giudice: da una parte, quindi, rilevante è la casistica giuridica,
dall'altra, vi è la possibilità dell'interprete di spingersi sino a giun-
(45) Cfr. CATIANEO, op. cit., p. 633.
(46) Cfr. LOMBARDI, Saggio sul diritto giurisprudenziale, Milano, 1967, p. 247.
(47) Cfr. GADOW, Die Einrede der Arglist, in ]herings ]., p. 188.
(48) Cfr. CATIANEO, op. cit., p. 636.
4. G. LEVI
54 L'ABUSO DEL DIRITTO

gere a quelle « tendenze generali» alle quali, peraltro, il legislatore

nella formulazione delle singole norme, è rimasto fedele (49).
Di qui anche la considerazione che questi principi danno una
organicità .al sistema, soddisfacendo, quindi, esigenze sia pratiche,
sia teoriche.
Proprio percorrendo la strada della « generalizzazione », per ar- CAPITOLO V
rivare ai principi generali al fine di dare organicità al sistema, o~se~­
L'ABUSO DEL DIRITTO NELLA ATTIVITÀ NEGOZIALE
viamo che esso ricomprende in sé, come si è osservato, non solo 1 d1-
ritti, ma le potestà; non solo cioè i diritti soggettivi sono « interessa-
ti» all'abuso, ma, anche, soprattutto, i diritti potestativi, dove, ad
SOMMARIO: 30. I vizi del volere: l'incapacità di agire e la rappresentanza. - 31. L'abuso di
una posizione attiva del titolare, dovrebbe corrispondere una mera mandato. - 32. L'abuso del diritto nella rescissione. - 33. L'art. 1448 cod. civ. e
soggezione del destinatario, a differenza dei. diritti soggettivi,. dove, l'art. 644 cod. peno - 34. Il codice germanico e l'abuso nel caso di rescissione del con-
ad una situazione del titolare, dovrebbe corr1spondere un obbhgo del rratto: rescissione o annullamento? - 35. La riduzione ad equità e l'abuso del diritto.
- 36. Buona fede e abuso del diritto nel contratto. - 37. L'abuso del diritto nella at-
soggetto passivo. . tività negoziale, non ex contractu, ma ex lege.
Tuttavia le figure delle potestà sono « a monte» anche d1 rap-
porti intersoggettivi, così come le « libertà », le « prerogati~e »..
30. Siamo dunque nell'ambito della attività negoziale, e preci-
« A monte» cioè di aftività negoziali si riscontrano, mfattl, del
samente nel contratto: tra i requi,siti sappiamo che l'art. 1325 cod.
resto come si è accennato, le «libertà »; precisamente, nell'ambito
civ. dispone che vi sia accordo tra le parti, che nasce appunto dal-
contrattuale, sempre in riferimento ai principi generali del diritto, si
l'incontro delle dichiarazioni di volontà.
tende , da parte del legislatore, a tutelare le. « libertà
.. di volere », .tan- A questo punto il discorso, ai fini di stabilire dove si individua
t'è che esso interviene quando, per esemp10, V1 S1a una sproporZlOne
l'abuso del diritto, porta necessariamente ad esaminare come viene
tra prestazioni; può, cioè, proteggere l'equilibrio tra le presta~ioni
protetto quell'interesse di natura patrimoniale, che l'ordinamento tu-
collegandolo con la protezione della libertà del volere. ProtezlOne,
tela, allorché le parti si siano accordate, come si è detto.
cioè contro l'abuso, che si può verificare in diversi casi: nell'ipotesi
del ~ontratto concluso dall'incapace naturale; nell'ipotesi del contrat-
Ora, in riferimento alla capacità di intendere e di volere e,
quindi, all'interesse cui si riferisce l'attività negoziale, si è portati a
to concluso in caso di necessità o pericolo; nell'ipotesi di contratto
trattare della rappresentanza, in particolare della rappresentanza le-
concluso sotto la minaccia dell'esercizio del diritto (50).
gale (artt. 327-328 cod. civ.), di coloro cioè che o legalmente o vo-
Esamineremo, dunque, nei prossimi paragrafi l'abuso nel campo
lontariamente (art. 1395 cod. civ.) o, addirittura, attraverso una rap"
contrattuale, in riferimento ai vizi del volere, ai comportamenti con-
presentanza organica (art. 1391 cod. civ.), fanno dichiarazioni di vo-
trattuali sproporzionati. I temi, cioè, che si dovrann~ s~olgere sara~­
lontà, i cui effetti ricadono in capo a colui che ha la capacità giuridi-
no dunque quelli dell'incapacità di agire, della reSC1SS10ne, della h-
ca (minore, interdetto), ma non la capacità di agire: rappresentanza,
bertà associativa, dell'abuso di posizione dominante ecc.
infatti, che viene definita dalla dottrina come quel meccanismo giuri-
dico per il quale la volontà negoziale viene formulata e dichiarata dal
soggetto (rappresentante), mentre gli effetti del negozio fanno capo
ad un soggetto diverso (rappresentato) (1).
Il cosiddetto « abuso di potere» si avrà dunque, quando vi sarà
conflitto di interessi tra rappresentante e rappresentato, si avrà cioè
(49) Cfr. M. ROTONDI, L'interpretazione della legge, in Novissimo Digesto il., Torino,
1962, p. 900 sgg.
(50) Cfr. SACCO, Il contratto, in Trattato di dir. civ. il., Torino, 1975, p. 275. (1) Cfr. TRIMARCm, Istituzioni di diritto privato, Milano, 1989, p. 256.
56 L'ABUSO DEL DIRITTO
quando il rappresentante abuserà del suo «potere di rappresen-
tanza ».
Si parla, perciò, in tal caso, di qualcosa che sta « a monte» del
diritto, che è appunto il « potere» che può derivare, come si è det-
to da una rappresentanza volontaria, organica o legale.
, Chiaramente, tuttavia, il negozio con cui viene conferita la rap-
presentanza è la « procura », ed allora quando si parla di abuso, si fa
un ulteriore gradino, sino ad arrivare all'« abuso della procura ». Il
rappresentante, cioè, dovrà compiere gli atti che sono indicati dalla
procura: quindi, si avrà abuso tutte le volte che. ~ rappresentant~
avrà oltrepassato « i limiti» della procura, o, addmttura, quando SI
sarà simulata l'esistenza della procura.
Nel caso in cui il rappresentante abbia travalicato i limiti, egli
può sostenere di avere agito in buotla fede, cosa, evidentem~nte, im-
possibile nel caso abbia travalicato i limiti della procur~. SIamo, co-
munque: sempre, in tema di « conflitto di interessi ». L'abuso in tal
senso non è solo quello di avere fatto « cattivo uso» della procura,
ma è quello che indica il « contrasto tra il fine cui deve naturalment~
tendere l'attività del rappresentante ed il fine, cui, invece, questa sI
è diretta deviando dai confini della procura » (2).
Evidentemente la conseguenza del superamento dei limiti della
procura comporta una responsabilità del rappresentante, obbliga cioè
il rappresentante a rispondere con il suo patrimonio.
31. Nel compimento di atti giuridici per conto, o in no~e ~
per conto di altri, si riscontra la figura del matldato e, anche qUl, dI
riflesso, la figura di abuso del mandato.
Il mandatario che cura l'affare per conto, o in nome e per conto
del mandante, può eccedere dal suo mandato. . che che quest'ultimo, nell'esecuzione del mandato affidatogli, perse-
Ma l'eccesso di mandato è abuso di mandato o sono due fIgure
distinte? Come si è detto del rappresentante che deve compiere gli
atti indicati nella procura, così nel mandato, secondo noi, si ha iden-
tità tra eccesso di mandato e abuso.
Ora quando si parla di eccesso di mandato, si vuoI dire che il
mandata;io non ha adempiuto esattamente all'obbligazione di çui al-
l'art. 1703 cod. civ., cioè, se il mandatario non ha eseguito la sua
(2) Cfr. D'AVANZO, Rappresentanza (dir. civ.), in Novissimo Digesto it., Torino, 1967,
p. 827.
ABUSO DEL DIRITTO NELL'ATTIVITÀ NEGOZIALE 57
prestazione con puntualità e precisione in perfetta corrispondenza al
suo contenuto, siamo fuori del mandato e siamo anche nell' abuso (3).
Nell'ambito della rappresentanza, l'abuso sarebbe circoscritto,
come si è visto, dal legislatore nell'ambito della disposizione dell'art.
1394 cod. civ. (conflitto di interessi); nell'ambito, invece, del man-
dato, l'abuso non viene circoscritto dal legislatore in una norma, non
si riferisce cioè solo alle situazioni di conflitto di interessi, ma « in
esso si dovrebbe far rientrare qualunque fattispecie di negligente cu-
ra dell'affare da parte del mandatario» (4).
Dunque, nell' abuso del mandato rientrano tutte le figure che
non riguardano solo l'eccesso di mandato. Quando si parla di « abu-
so », anche terminologicamente si « generalizza» e, a questa stregua,
l'abuso comprende a sua volta anche 1'« eccesso ». In realtà nel man-
dato si è tesi a circoscrivere l'abuso nell' ambito di dolosa utilizzazio-
ne del mandato da parte del mandatario per la cura dell'interesse
proprio o di un terzo e a danno dell'interesse del mandante (5).
La delimitazione, fatta in sede di rappresentanza da parte del
legislatore nel caso di abuso, ha una sua rilevanza, se si pensa che, in
materia di rappresentanza, si sente l'esigenza di tutela dell' affida-
mento (incolpevole) dell'altro contraente che emerge nell'art. 1394
cod. civ., oltreché dalla necessità della conoscenza (o conoscibilità)
del conflitto di interessi da parte del terzo.
L'abuso, viceversa, del mandato, ha, come abbiamo detto, un
campo più vasto di applicazione, riguarda cioè tutti gli inesatti
adempimenti dell'obbligazione di cui all'art. 1703 cod. civ., oltre
quelli che danno luogo ad eccesso di mandato e di cui all'art. 1711
cod. civ. E, perché si possa parlare di eccesso di mandato, non basta
che questo ponga dei limiti ai poteri del mandatario, ma occorre an-
gua uno scopo diverso ed incompatibile con quello prefissogli dal
mandante, o quantomeno tale da non corrispondere all'espressa vo-
lontà di lui (6).
Nel mandato, inoltre, proprio perché si parla di «eccesso di
mandato », mentre si stenta ad adottare la formula di «abuso di
mandato », poiché quest'ultima non sarebbe da considerare autono-
(J) Cfr. LUMINOSO,Mandato, Commissione, Spedizione, Milano, 1984, p. 393.
(4) Cfr. LUMINOSO,op. cit., p. 553.
(') Cfr. BACCIGALUPI, Note esegetiche sull'art. 1712 cod. civ., in Foro pad., 1953, I,
c.419.
(6) Cfr. Cass., 12.1.1978, n. 142; Cass., 8.2.1968, n. 417.
58 L'ABUSO DEL DIRITTO
ma categoria normativa, sembra che il legislatore non abbia dato tan-
to peso a questa figura, anche perché, nell'ipotesi di abuso di man-
dato, qualora l'atto non venga annullato ex artt. 1394-1395 cod.
civ., perché coincidente con 1'eccesso di mandato, scatta la normati-
va relativa ai casi di anomalia funzionale del negozio giuridico, qùel-
li, cioè, di risoluzione per inadempimento, proprio perché, &e inesat-
to è l'adempimento, esso è inadempimento.
Il problema, tuttavia, della ratifica dell'opera del mandatario da
parte del mandante, che integra, comunque, una attività negoziale,
ci chiarisce maggiormente i limiti dell'eccesso di mandato, facendoci
di riflesso individuare meglio 1'abuso del mandato.
Sappiamo che il mandante ha la facoltà di procedere alla ratifica
dell'atto eccedente il mandato. È stato effettivamente detto che sco-
po della ratifica è di fare «rientrare» l'eccesso di mandato, di far
« rientrare» cioè 1'attività del mandatario che è « straripata» .nell'a-
buso proprio del mandato.
Dunque, nell'ipotesi dell'art. 1711, 10 comma cod. civ., l'atto
eccedente rimarrà nella sfera giuridica ed economica del mandatario
e, quindi, la disponibilità dei risultati della gestione non può ricadere
sul mandante; il mandato, cioè, non produce quegli effetti di cui agli
artt. 1705 cod. civ. e segg. In sostanza si verifica il caso dell'inesatto
adempimento che, rifiutato da una delle due parti, offre lo spunto
evidentemente per la risoluzione, così come si era detto in generale
in caso di abuso, qualora non si addivenga all'annullamento del con-
tratto ex artt. 1394-1395 cod. civ. Tuttavia, per salvare questa situa-
zione, che porterebbe ai « rimedi» di cui si è detto, vi può essere
appunto la ratifica, la ratifica cioè dell'atto eccedente il mandato.
La ratifica del mandato consiste, dunque, in una dichiarazione
del mandante di equivalenza dell' atto difforme concretamente com-
piuto ad un atto confor.me al mandato, così come avviene in relazio-
ne all'ipotesi di pagamento eseguito dal debitore a soggetto non le-
gittimato a riceverlo (art. 1188 cod. civ.), cosicché la dichiarazione
del creditore conduce ad una equiparazione della stessa ad un esatto
adempimento (7).
Anche in relazione alla ratifica e, quindi, agli eventuali rimedi,
in caso di sua mancanza, si conferma come eccesso e abuso di man-
dato siano da considerarsi sullo stesso piano: in entrambi ci si ripor-
(7) Cfr. LUMINOSO, op. cit., p. 185.
ABUSO DEL DIRITTO NELL'ATTIVITÀ NEGOZIALE 59
ta all' adempimento delle obbligazioni in generale ed ai «rimedi»
che la legge ci offre, di riflesso, in caso di inadempimento.
32. Si è parlato di risoluzione per inadempimento, in caso di
eccesso-abuso di mandato. Qui si parla di rescissione in riferimento
sempre ai vizi del volere, con cui abbiamo iniziato questo capitolo.
Qual è il rimedio che ci offre l'art. 1448 cod. civ. e in che rela-
z.ione esso sta con l'abuso del diritto?
Siamo nella normativa indicata dal legislatore come « azione ge-
nerale di rescissione per lesione ». Si dice cioè al 10 comma dell' art.
1448 cod. civ. che una parte abbia « approfittato» dello stato di bi-
sogno dell' altra, per concludere un contratto dove vi sia sproporzio-
ne tra le due prestazioni.
Si tratta di un « approHttamento » che si opera con un compor-
tarpento « attivo» della parte che ne trae vantaggio, comportamento
che può consistere o nella diehiaraz.ione di volontà di concludere solo
a condizioni inique, oppure in un'opera di convincimento a condu-
dere a dette condizioni. Questo per potersi dimostrare che vi è, da
parte di chi trae « profitto », la conoscenz.a dello stato di bisogno, in
particolare la con~apevolezza di trarre dalla stipulazione del contrat-
to una determinata utilità economica. Quindi, da una parte, una
considerazione sulle circostapze oggettive di sproporzione tra le due
pre~taz.ioni, dall'altra, su quelle soggettive di conoscenza di conclu-
dere un coptratto per trarne vantaggio, ai fini di ottenere una sen-
tenza che accolga la domanda di rescissione per lesione.
In questo senso, dunque, «approfittare» è termine vicino a
quello di « abusare ». Come si diceva a proposito cJell' atto emulativo,
così ora, in materia contrattuale, l'elemento psicologico è di fonda-
mentale importanza. Non esiste cioè abuso se non si ha la consape,
volezza di abusare.
Del resto, la giurisprudenza è concorde in tal senso, e cioè che
la consapevolezza dello stato di bisogno deve determinare la volontà
dell'approfittamento (8): non solo, precisamente, la consapevolezza
dello stato di bisogno, ma la consapevolezza ançhe che dallo stato di
bisogno derivi una utilità, cioè un ingiusto vantaggio.
Ai fini dell'onere della prova, il soggetto leso, dunque, deve di-
mostrare la volontà di «approfittare» e, oltre la lesione, il nesso
causale tra il vizio del volere e la lesione stessa.
(8) Cfr. Cass., 3.3.1967, n. 507; Cass., 20.1.1964, n. 111; Cass., 27.3.1963, n. 753.
60 L'ABUSO DEL DIRITTO
L'interpretazione del termine « approfittamento », che abbiamo
avvicinato a quello di « abuso », trova conferma nello stesso processo
di formazione dell'art. 1448 cod. civ.; infatti il precedente legislativo
dell'art. 1448 cod. civ. è l'art. 22 del Progetto italo-francese per un
codice delle obbligazioni e dei contratti (9), nonché il § 138 BGB e
l'art. 21 codice svizzero.
Si diceva, infatti, nell' art. 22 del Progetto italo-francese che si
trattava di vizio nella determinazione volitiva; esattamente: « difetto
di libertà del consenso ».
Facendo, dunque, riferimento in particolare all' art. 22, dove si
riconosceva una azione generale di rescissione per lesione nei con-
tratti, la sproporzione di prestazioni non è assunta né come vizio
obiettivo del contratto, né come effetto di una condotta sfruttatoria
della parte avvantaggiata. Tale 'vizio della vòlontà, secondo il Proget-
to, consisterebbe nella assoluta indeterminatezza, cosicché sarebbe
lasciata alla discrezionalità del giudice la valutazione di certe « circo-
stanze ii nella stipulazione del contratto. Non avrebbero, cioè, dovu-
to essere provati l'esistenza di un vizio, il nesso di causalità ecc. (10).
Non pare che tale «libertà» sia stata riprodotta nell'art. 1448
cod. civ., dove viene appunto indicato 1'« approfittamento »; forse
tale sistemazione sarebbe stata ricompresa in quelle generiche circo-
stanze di cui all'art. 2.2. E allora, andando nel particolare, illegisla-
tore del 1942 ha voluto appigliarsi al concetto penalistico di usura
(art. 644 cod. pen.), oltre che al codice tedesco, come abbiamo vi"
sto (11).
33. Vediamo ora quale influenza abbia avuto il codice penale
italiano sulla disposizione dell'art. 1448 cod. éiv. L'approfittamento
dello stato di bisogmo è bene indicato nell' art. 644 cod. pen., in ri-
ferimento cioè al reato di usura.
(9) Cfr. G. LEVI (a cura di), Il Progetto italojrancese di codice delle obbligazioni, in M.
Rotondi. Inchieste di diritto comparato, Padova, 1980, p. lO.
(IO) Cfr. MIRABELLI, La rescissione del contratto, Napoli, 1962, p. 78.
(11) Nella Relazione della commissione Reale per la riforma del codice, Libro obbligazio-
ni e contratti, Roma, 1936, p. 14: «Questa disposizione si avvicina all'art. 138 del codice
tedesco: essa ne differisce, tuttavia, dapprima perché è formulata in un modo generale ripor-
tandosi alla presunzione (semplice presunzione e non prova piena) cii un vizio del consenso,
mentre il codice tedesco prevede espressamente i casi di abuso della inesperienza e della legge-
rezza di uno dei contraenti, e d'altra parte il codice tedesco annulla semplicemente il contratto
lesivo come illecito, mentre il nostro progetto dà al giudice, più equitativamente, anche la
facoltà di ridurre la obbligazione eccessiva ».
ABUSO DEL DIRITTO NELL' ATTIVITÀ NEGOZIALE 61
Anche nella fattispecie prevista nella norma penalistica, il risul-
tato dell' approfittamento è quello di ricevere, in corrispettivo di
una prestazione di denaro o altra cosa mobile, interessi o vantaggi
usurari, in linea con chi, appròfittando dello stato soggettivo altrui,
ottiene uno sproporzionato vantaggio contrattuale. Addirittura nella
Relazione del Guardasigilli sopracitata si fa riferimento sia alla
« sanzione », sia all'« abuso ». Anzi si dice che i confini della fatti-
specie sono già noti nel nostro ordinamento e ci si richiama al ri-
guardo al reato di circonvenzione d'incapaci, di cui all' art. 643 cod.
pen., dove si afferma: «Chiunque, per procurare a sé o ad altri un
profitto, abusa.ndo dei bisogni. .. »: norma, questa, che, rientra nello
stesso quadro della fattispecie dell'usura (12).
Il fatto che il legislatore, dando cosl una interpretazione del-
l'art. 1448 cod. civ., ci indichi in che cosa consista l'approfittamen-
to e lo identifichi con l'abuso, facendo riferimento alle norme pena-
listiche, vuoI dire che dell'abuso non si deve fare riferimento in una
specifica collocazione normativa, ma proprio il suo carattere tenden-
te alla « generalizzazione », fa si che dell'abuso del diritto si dia lo
stesso significato in materie diverse. Proprio l'interdisciplinarità del-
l'abuso ci porta alla considerazione che esso esiste, è sanzionato e,
tuttavia, rientra in uno schema che non è quello della norma, ma
dei principi generali del diritto·. Tutto questo, cioè, ne è una veri-
fica.
Proprio il termine «abuso» era indicato nella Relazione del
Guardasigilli; poi tale termine diventò quello di «approfitta-
mento ».
È stato detto, e ne abbiamo dunque le prove, che il concetto
di approfittamento deriva anche dal codice germanico (art. 138
BGB), dove si contempla nella stessa norma,' sia l'ipotesi penalisti-
ca, sia la rescissione, relativa alla circonvenzione d'incapaci. Di qui
appunto la deduzione logica che il codice germanico abbia influen-
zato il nostro codice penale, il quale ha avuto un gran rilievo, da
questo punto di vista, nella elaborazione del codice civile.
(12) Si afferma precisamente nella Relazione del };uardasigilli n. 186: «Il contenuto
generico dell'art. 22 del Progetto del 1936 aveva dato luogo ad alcune critiche, sostanzial-
mente rivolte a porre in rilievo che esso turbava la sicurezza dei contratti. In realtà, però, il
codice penale ha reagito contro i contratti usurari (art. 644) e poiché il codice penale non dà
criteri per la determinazione del concetto di vantaggi usurari, mi è sembrata anzi utile una
corrispondente disposizione del codice civile che in definitiva potesse intendersi come limite
della nozione di usura l>.
 62 L'ABUSO DEL DIRITTO
34. Entrambi gli artt. 644 cod. peno e 1448 cod. cjv. hanno
risentito, come si è detto, anche della legislazione tedesca (art. 138
BGB), poiché è stato rilevato, sia nell'una, sia nell'altra disposizione,
un elemento oggettivo, dato dalla sproporzione delle prestazioni, e lo
stato di minor libertà del volere, elementi, questi, accompagnati sia
dalla conoscenza dello stato della controparte, sia dalla consapevolez-
za di trarre dalla stipulazione del contratto un approfittamento, os-
sia, come è stato detto dalla giurisprudenza, «la consapevolezza di
trarre dalla stipulazione del contratto una immoderata utilità econo-
mica » (13).
Come si vede, anche l'interpretazione giurisprudenziale si rifà al
filone tedesco, dove, in effetti, il vizio soggettivo, la mancanza di li-
bertà del volere, è il perno su cui si basa l'approfittamento: insom-
ma, è l'immoralità dell'atto che porta appunto all'abuso, comune sia
al reato di usura, sia all'azione generale di rescissione per lesione.
Non è, cioè, sufficiente il solo oggettivo squilibrio tra le oppo-
ste prestazioni, ma occorre che questo sia determinato dallo stato di
bisogno di uno dei contraenti, di cui l'altro abbia tratto profitto. È
stato detto che l'immoralità sta nella Ausbeutung, cioè nella cono-
scenza dello stato della controparte.
In realtà, vi è da osservare che l'elemento subiettivo e quello
obiettivo si possono considerare un tutt'uno. Nella sproporzione tra
le due prestazioni consiste 1'« immoralità », e tale unificazione tra i
due momenti si scorge nella differenza tra le due dichiarazioni di vo-
lontà, quella dell'accettante e quella di colui che dichiara di volere
perché pressato (coactus, ma non fisicamente) in un certo modo, nel
diverso atteggiarsi cioè di colui che vuole liberamente e colui che
vuole condizionato da una determinata situazione. È forse per que-
sto che i due istituti (644 cod. peno e 1448 cod. civ.) hanno un loro
denominatore comune, che, tra l'altro, nell' art. 138 BGB, è bene in-
dividuato, tant'è che abbiamo visto come l'istituto penalistico e la
rescission,e, relativa alla circonvenziol}e d'incapaci, si trovi nella stes-
sa disposizione.
Proprio questa unicità del tenore delle due norme fa si che si
possa parlare dell'abuso, prendendo spunto sostanzialmente dalla
norma penalistica: l'approfittamento, ossia l'abuso, trova il suo ri-
scontro nell'immoralità, come si è detto, consistente nello stipulare
(13) Cfr. Cass., 17.3.1970; n. 697, .in Giur. il., 1970, l,l, 1981; Cass., 3.3.1967, n.
507, in Foro pad., 1967, I, 553; Cass., 21.7.1967, n. 1910, in Mass. Giur. it., 1967, 729.
ABUSO DEL DIRITTO NELL'ATTIVITÀ NEGOZIALE 63
un negozio a quella stregua; immoralità, precisamente, consistente
nell'aver posto in essere particolari manovre fraudolente per spingere
l'altra parte alla conclusione del contratto (14). Lo stesso termine di
approfittamento inserito da una parte e dall' altra, ci dà il metro per
valutare esattamente l'espressione usata dal legislatore. Se si conside-
ra la norma penale, si vede come l'approfittamento dipenda da un
comportamento dell' agente che tende flan solo a ricevere particolari
vantaggi, ma a riceverli, inciden<;lo sulla situazione dell' altra parte.
L'intenzione, comunque, di trarre profitto, tuttavia, mentre ha
una rilevanza nel diritto penale, dove si qualifica il reato di usura,
reato con dolo specifico, non ha la stessa rilevanza nel diritto priva-
to: sappiamo che il motivo perché possa essere rilevante, deve essere
illecito e comune alle parti e, qui, il motivo di trarre profitto dall'al-
trui stato non può che essere da un~ parte sola.
Se, dunque, i! motivo illecito comune alle parti, nel caso, non
esiste, e, quindi, non si potrà avere nullità del contratto, il compor-
tamento del soggetto, che intende trarre profitto incidendo sulla si-
tuazione di bisogno altrui, è sanzionato con il rimedio della rescissio-
ne, e tale tipo di illiceità riscontrata nella condotta del cosiddetto
« profittatore », poiché contrario al buon costume (non può che esse-
re tale quella di colui che ottiepe Utl.a prestazione spoporzionalmente
vatltaggiosa sfruttando lo stato di bisogno altrui), conduce appunto
alla rescissione del contratto; nel penale, il fatto illecito, viceversa,
porta al reato di usura con la relativa sanzione penale.
35. Il discorso relativo alla rescissione del contratto e relativa
azione di rescissione per lesione, ai fini di stabilire sino a che punto
in esso si possa individuare la figura dell' abuso (abbiamo visto come
si sia identificato l'approfittamento con l'abuso) ci porta anche a
considerare l'alternativa alla suddetta azione, che è quella tendente a
mantenere il contratto in vita, offrendo di modificarlo in modo suf-
ficiente per ricondurlo ad equità (art. 1450 cod. civ.).
Si è detto come l'approfittamento si rilevi nel fatto di colui che
voglia trarre profitto facendo leva su una determinata situazione in
cui si trovi l'altra parte, e questa situazione lo conduca alla stipu1a-
zione di un contratto a prestazioni sproporzionate l'una rispetto al-
l'altra.
(14) Cfr. MARClANO, Il nuovo codice penale, innovazione, Napoli, 193;2, p. ~2.4.
64 L'ABUSO DEL DIRITTO
Il legislatore ha voluto dare la possibilità di riequilibrare tale si-
tuazione, ossia ha ritenuto si potesse cancellare l'approfittamento
con la relativa sanzione della rescissione in sede civile, allorché si ri-
stabilisca 1'equilibrio tra le due prestazioni. Il riequilibrio dipende
dall'equità (o meglio da un giudizio di equità). Si fa rientrare, paral-
lelamente a quanto si diceva in tema di eccesso-abuso di mandato
l'abuso-approfittamento nell'alveo dell'equità. Dalle condizioni « ini:
que» si passa, di riflesso, all'equo compenso di cui all'art. 1447 cod.
civ. ~ all'equità, appunto di cui all'art. 1450 cod. civ.
E proprio tale « rientro» che ci delimita sempre di più il con-
cetto di abuso, che, tuttavia, tende alla « generalizzazione », come si
è visto, proprio perché non costretto in una norma, ma allargato tan-
to da essere soggetto ai principi generali dell'ordinamento.
Per questo si è parlato di una legislazione « per principi ». Ora,
parlando di equità, si deve pure ricorrere ad essi, cosicché abuso ed
equità trovano una comune fonte legislativa.
Ricondurre ad equità vuoI dire far ricorso ai principi generali
dell'ordinamento giuridico di cui all'art. 13 preleggi: in effetti se-
condo alcuni, l'equità coincide con tali principi (15). '
In realtà, il problema dell'equità, come identificazione con i co-
sidd~tti principi generali, lascia perplessi. Difatti l'equità, proprio
consIderata nella sua evoluzione storica, ha un significato diverso'
cioè l'equità farebbe riferimento ad un complesso di precetti no~
contemplati dal diritto positivo: si parla al riguardo addirittura di
principi del diritto naturale (16).
NelI' abuso, se è vero che si lascia al magistrato una certa discre-
zionalità di valutazione, anche nell'equità troviamo la fonte nella
giurisprudenza, tant'è che l'equità è nata per temperare i rigori della
legge, « necessaria al giudice per applicare la norma di legge, elimi-
nando gli errori e le ingiustizie che potrebbero derivare da una inter-
pretazione troppo angusta» (17).
La legge, espressamente, attribuisce al giudice il potere in certi
casi di decidere secondo equità, anziché secondo le norme di diritto
(art. 113 cod. proc. civ.).
(15) Cfr. OSlLlA, L'equità, in Foro pad., 1948, III, p. 42 sgg.
(16) Cfr. DEL VECCHIO, Sui principi generali del diritto, in Arch. giur., 1921,
p. 33 sgg.
. (17). Cfr. MlRABELLI, op. cit., p. 195, il quale fa riferimento anche all'art. 822 cod. proc.
CiV. relativo ad analogo potere riconosciuto agli arbitri.
r ABUSO DEL DIRITTO NELL' ATTIVITÀ NEGOZIALE
Dunque il giudice decide, non con gli strumenti apprestati dal
65
legislatore, quando il legislatore lo lascia arbitro di decidere al di
fuori delle « norme di diritto ». Cos1, per esempio, quando si rifà al-
l'abuso del diritto per stemperare la rigorosità della norJ:Ila. Ma, in
questo caso, effettivamente, si risale ai principi generali del diritto e
di cui all'art. 12 preleggi; si rimane, cioè, al di fuori dell'ordinamen-
to giuridico.
.36. Al di fuori, dunque, delle « norme di diritto », si nota nel
giudice una «funzione creativa », funzione, che ricorre, del resto,
come abbiamo già accennato, là dove si fa riferimento al principio di
C01:rettezza nel rapporto obbligatorio o alla clausola generale della
buona f~de p.ella esecuzione del contratto (artt. 1175-1375 cod. civ.),
per « eludere» il tema dell' abuso nell' ambito dell' attività negoziale.
Il legislatore stesso, all'art. 1321 cod. civ, definendo il contrat-
to, ha affermato che l'esercizio del diritto si compie attraverso la
modifica e l'estinzione di un precedente rapporto negoziale. Ta-
Ie esercizio presuppone, dunque, una autonomia del soggetto, tito-
lare di tale esercizio e l'autonomia deve essere considerata nell' ambi-
to deUe libertà, delle prerogative, come già si è avuto occasion~ di
dire (18).
L'abuso, pertanto, non può far riferimento solo ai diritti ma fa
riferimento anche alle « libertà », che - vedremo - non rigdardano
solo la sfera contrattuale, ma vanno oltre. Si parla, infatti, anche di
libert~ ,« economica »: «associativa », ed, anzi, esamineremo più
avantl l abuso anche 10 tale prospettiva. Vedremo anche al riguardo
(per esempio, in tema di recesso del lavoro di rapporto subordinato a
tempo indeterminato), come l'esercizio della libertà deve essere con-
temperato con gli « affidamenti» suscitati da tale esercizio, o dalla
comunione di interessi, costituita, per esempio, nell' ambito societa-
rio, « affidamenti» che si pongono, quindi, come limite all'esercizio
delle libertà.
Il capitolo dell' abuso del diritto nell' ambito negoziale non si li"
mita, dunque, al discorso strettamente « contrattuale », ma va oltre
per spaziare in più campi del diritto. '
Il principio di buona fede è strettamente connesso alla « formu-
la dell' abuso del diritto », e non solo relativamente a rapporti con-
LXXXV,
trattuali obbligatori. L'abuso del diritto, tuttavia, attiene, come si è
(18) Cfr. RESCIGNO, op. cit., p. 27.
66 L'ABUSO DEL DIRITTO ABUSO DEL DIRITTO NELL'ATTIVITÀ NEGOZIALE 67

detto, piuttosto alle situazioni di conflitto, riconducibili all'esercizio
di un diritto, ma, talora, trascende quei limiti, trovando punti di
contatto con la buona fede (19).
Dei confini, però, tra buona fede e abuso del diritto abbiamo
già parlato, facendo riferimento al codice tedesco (§ 157 e 242 BGB)
e facendo riferimento alla normativa «per principi », anziché « per
norme ». L'abuso del diritto, precisamente, va al di là dei canoni
previsti dal principio di buona fede, che riguardano « la fedeltà del
contratto, la lealtà reciproca e la tutela dell'affidamento, il rispetto
delle altrui aspettative, la coerenza, l'adozione del significato che alla
dichiarazione le parti avrebbero potuto e dovuto attribuire in base
alle convenzioni del traffico, il divieto di ingannare la controparte o
comunque di «sorprenderne la buona fede»» (20), va oltre, cioè, i
rapporti contrattuali, le obbligazioni in genere, come avremo occasio-
ne di vedere nei prossimi paragrafi.
mittente può recedere dal contratto »); cosl si parla di facoltà di re-
cesso sempre nell'ambito negoziale, non contrattuale, quando si fa ri-
ferimento al recesso del contratto a tempo indeterminato (anche qui
l'art. 2118 cod. civ. dice che ciascuno dei contraenti può recedere
dal contratto di lavoro...): in questi casi, infatti, siamo nell'esercizio
di una facoltà che dà luogo all'attuazione di un negozio giuridico
(non facoltà ex contractu, ma facoltà legale) (22). Si parla qui di auto-
nomia negoziale che non fa riferimento al contratto, ma appunto al
negozio.

37. Prima di addentrarci nella tematica dell' abuso a livello as-

sociativo, chiudiamo il tema a livello contrattuale, facendo alcùne
considerazioni in merito a situazioni che si riportano arbitrariamente
al contratto, ma che, in realtà, derivano dalla legge, riferendoci in
particolare a quel comportamento che sta tra libertà e diritto, tra au-
tonomia contrattuale e legge.
Vi sono, cioè, dei diritti che non derivano dal contratto, come
le facoltà di recesso, che sono attribuite dalla legge indipendente-
mente da ogni previsione o interesse delle parti (21).
Siamo, comunque, nell'ambito negoziale, anche se non stretta-
mente contrattuale, proprio in riferimento- alle libertà, alle prerogati-
ve, che abbiamo fatto rientrare, come abbiamo detto sopra, nell'abu-
so del diritto, qualora di queste si usi in modo anomalo, come, per
esempio, nel caso di recesso, tant'è che la legge al proposito parla di
« facoltà di recesso », non di « diritto di recesso ».
La facoltà di recesso si ritrova all'art. 1373 cod. civ., nelle di-
sposizioni sull'esecuzione del contratto, precisamente sugli «effetti
del contratto ». E cosl, come ci si rifà agli effetti del contratto par-
lando di « facoltà », cosl di « facoltà» si parla in caso di recesso, nel
contratto d'appalto (anche nell'art. 1671 cod. civ. si dice «il com-

(19) Cfr. ALPA e BESSONE, I contratti in generale, in Giur. sist. di giurisprudenza commer-
ciale, val. IV, Torino, 1991, p. 796.
(20) Cfr. CATrANEO, op. cit., p. 622.
(21) Cfr. RESCIGNO, op. cit., p. 234. (22) Cfr. RESCIGNO, op. cit., p. 234.
 CAPITOLO VI
L'ABUSO DELLA LIBERTÀ ASSOCIATIVA IN GENERALE

SOMMARIO: 38. L'abuso del diritto nella impresa in· generale. - 39. Recesso ex artt. 2118-2119
cod. civ. e suoi riflessi sull'abuso del diritto. - 40. Limiti alla libertà di recesso ex art.
2118 cod. civ. ed abuso. - 41. Il recesso secondo la nuova normativa (1. n. 108 del
1990). - 42. I motivi e la giusta causa del recesso. - 43. Il recesso del socio. - 44. L'e-
sclusione del socio. - 45. Le delibere assembleari e l'abuso. - 46. Deliberazioni invalide
e deliberazioni inesistenti. - 47. Conflitto di interessi: danno della società e danno delle
minoranze. - 48. L'interesse leso. - 49. Il dettato dell'art. 2373 cod. civ. come norma
che esprime un principio generale. - 50. Abuso ed eccesso di potere nelle delibere as-
sembleari. - 51. Le maggioranze assembleari, l'abuso di potere dei soci ed i suoi rimedi.
~ 52. Il controllo giudiziario sugli atti della società. - 53. II contratto di società, la sua
organizzazione e l'interesse sociale, come interesse alla produttività dell'impresa.

38. Abbiamo parlato delle « facoltà» nell'ambito negoziale, an-

zi contrattuale. Ora, esaminiamo in particolare, tra le libertà, quella
di carattere associativo, ai fini di stabilire. fino a che punto ci si possa
avvalere di essa, senza oltrepassare quel limite, il cui superamento
porta, infatti, all'abuso.
Nell'ambito pure dell'autonomia negoziale, non contrattuale, ci
ritroviaplO a parlare d'abuso, allorché esaminiamo, nelle società sem-
plici, il recesso del socio. Anche l'art. 2285 cod. civ. usa l'espressione
« facoltà », quando afferma che « ogni socio può recedere dalla socie-
tà... ». Si osserva, infatti, come il legislatore abbia giustificato tale fa-
coltà con l'esigenza di tutela della libertà individuale, quella, precisa-
mente, di evitare la perpetuità del vincolo contrattuale. Esattamente,
ciò che si vuoI tutelare, è il principio di libertà di associazione, liber-
tà, che comprende anche quella di recedere, che, tuttavia, deve trova-
re un limite nell'abuso. -
Come si è detto, qui non siamo in presenza di scioglimento di
contratto per mutuo consenso, e di cui all'art. 1372 cod. civ., ma si
deroga a tale principio, proprio per la tutela di libertà di iniziativa
economica sopra accennata.
Tale possibilità di recesso si ha, evidentemente, in caso di società
contratta a tempo indeterminato, e, proprio per evitare la perpetuità

5. G. LEVI
70 L'ABUSO DEL DIRITTO
del vincolo contrattuale, la facoltà di recesso viene esclusa, quando
la società sia contratta a tempo determinato. In questo caso si avrà
recesso solo per giusta causa, e di cui al 2° comma dell'art. 2285
cod. civ.
Tuttavia, l'abuso è anche in coloro che hanno inteso escludere il
socio dalla società, e di cui all'art. 2287 cod. civ. In questo caso il
socio può mettere in moto il procedimento per ottenere la sospensio-
ne della esecuzione del provvedimento di esclusione facendo opposi-
zione; il Tribunale accerterà se la deliberazione per escludere il so-
cio, sia affetta da « abuso », ossia se la volontà negoziale della mag-
gioranza che ha deliberato l'esclusione, non sia l'effetto di un even-
tuale « abuso » o « eccesso di potere » della stessa.
Tornando al recesso del socio, anche se il contratto non è a
tempo indeterminato, si avrà recesso quando ricorra una giusta
causa. Difatti, se vi è una « giusta causa », non vi può essere abuso
nella facoltà di recesso.
Una libertà, perciò, quella del socio, che trascende quella del
gruppo, una libertà, cioè, che va oltre il vincolo contrattuale, ma a
condizione che, nel caso di contratto a tempo determinato, ricorrano
i presupposti del~a giusta causa, ciò che comporta una indagipe sui
motivi dell' atto che ha portato al recesso.
Giusta causa, che abbiamo visto ricorrere anche nel rapporto di
lavoro subordinato a tempo indeterminato e di cui all'art. 2118 cod.
civ.: anche qui essa stempera l'esercizio discrçzionale dei diritti co-
siddetti « potestativi » (1)
39. Esaminiamo, dunque, il recesso, cos1 come disciplinato nel
nostro ordinamento giuridico. Iniziamo dal contratto di lavoro (a
tempo determinato o non), per poi fare un raffronto con la normati-
va del recesso del socio.
L'art. 2118 cod. civ. ha previsto per entrambe le parti del rap-
porto il recesso con preavviso e, quindi, « ha predisposto lo strumen-
to per l'estinzione sattisfatoria del contratto a tempo indetermina-
to » (2).
Abbiamo fatto rientrare questa facoltà, che le parti hanno di re-
cedere, nella sfera delle libertà, ma l'esistenza di esse, di riflesso,
(1) Cfr. RESCIGNO, op. cit., p. 254.
(2) Cfr. MAZZIOTTI, L'estinzione del rapporto di lavoro, in Trattato di diritto privato diretto
da Rescigno, voI. XV, p. 316.
ABUSO DELLA LIBERTÀ ASSOCIATIVA 71
conduce inevitabilmente a un loro controllo, ai fini di impedire che
si esercitino indiscriminatamente i suddetti diritti potestativi.
Non è una contraddizione in termini parlare di « controllo» in
diritti che, perché « potestativi », sono « discrezionali »? Come si è
detto, si è voluto da parte del legislatore contemperare, da un lato,
l'esigenza di indeterminatezza del rapporto di lavoro, dall' altro la lie
bertà di far cessare il rapporto di lavoro anche a tempo indetermina-
to, libertà che, a sua volta, trova un limite neUa disciplina dell' a-
buso.
In sostanza, il legislatore ha voluto limitare temporalmente il
vincolo contrattuale che ha portato al rapporto a tempo indetermina-
to, appunto con lo strumento del recesso.
Al riguardo si è osservato che si parla, in tal caso, di « facoltà
legale », in contrapposizione a « facoltà ex contractu », proprio per-
ché si è voluto in tal modo rispondere ad una esigenza di ordine
pubblico del nostro ordinamento.
Anche la disposizione dell'art. 2119 cod. civ. dà la possibilità,
con il recesso sic et simpliciter di una parte, di estinguere il rapporto
di lavoro, se si tratta di contratto a tempo determinato e, senza
preavviso, nell'ipotesi di contratto a tempo indeterminato, quando vi
sia la presenza di « una causa che non consenta la prosecuzione, an-
che provvisoria, del rapporto ». Sia nella fattispecie clell'art. 2118
cod. civ., sia in quella dell'art. 2119 cod. civ., siamo nell'area delle
libertà sopramenzionate, ma la distinzione che si fa nelle due ipotesi
è questa: nel recesso ordinario si ha una estinzione sattisfatoria,
mentre in quello straordinado si ha risoluzione (3).
Nel secondo caso, infatti, si deve parlare più propriamente di
« risoluzione », proprio perché il « recesso » viene in essere, quando
si riscontri uno squilibrio tra le due prestazioni, ricorra, appunto, la
« giusta causa» del recesso.
Quindi, nel considerare l'abuso del diritto; dobbiamo fare riferi"
mento piuttosto alla fattispecie dell'art. 2118 cod. civ. e, cioè, al
« recesso» nella sua esatta espressione, per, poi, esaminarla nella
normativa costituzionale, per esempio, nc::ll'art. 41, dove si fa riferi-
mento alla libertà di iniziativa economica; ma, non solo in tal senso,
proprio perché nel recesso del prestatore d'opera si rileva non solo
una sua libertà « di carattere imprenditoriale », ma una libertà che
pure viene sancita dalla Costituzione, nelle altre norme, in quelle,
(3) Cfr. MAZZIOTTI, op. cit., p. 318.
 72 L'ABUSO DEL DIRITTO
precisamente, che tutelano la sua stessa persona (vedasi, per esem-
pio, l'art. 4 della Costituzione): libertà, cioè, di lavoro tutelata in
maniera incondizionata.
40. Per potere, dunque, vedere se, effettivamente, e fino a
che punto, il prestatore abbia questo diritto (al lavoro) in maniera
« incondizionata », abbiamo dovuto far riferimento alla Costituzione ,
cioè ai principi generali dell'ordinamento giuridico.
Se è vero che il diritto al lavoro è riconosciuto da questo ordi-
namento, al punto che esso è tutelato come «diritto personalissi-
mo », non tosì il diritto del datore di recedere.
Abbiamo detto che entrambe le parti hanno la « facoltà» di re-
cedere; tuttavia diverso è il recesso del prestatore, dove si ha riguar-
do non solo alla attività economica da questi espletata, ma anche alla
sua « dignità », da quello del datore, dove il recesso ha riguard9 solo
all' attività economica.
I limiti di tale libertà del datore, il cùi sconfinamento porta al-
l'abuso, sono riconducibili a ciò che è predisposto in via generale
dalla Costituzione. Ci riferiamo, in particolare, all'art. 41 Cost., 2°
e 3° comma.
Il 2° comma dell'art. 41 comprende una serie di limiti, che, di
riflesso, si sostanziano anch'essi nella tutela della persona del presta-
tore. Ossia, se, da una parte, non vi è limite (art. 4 Cost.), la ragio-
ne sta nel fatto che la « dignità» non può essere, per definizione, li-
mitata; se, dall'altra, vi è limite (art. 41 Cost.), questo trova la sua
giustificazione, nel fatto che l'attività imprenditoriale non può non
trovare un limite nella « dignità» della persona del prestatore. Due
identità, dunque, diverse: una, che non può tollerare il limite dell'a-
buso, l'altra, che deve tollerarlo per le ragioni suddette.
Qual è, dunque, in concreto questo limite che 1ascia spazio, non
oltre una certa misura, alla attività dell'imprenditore? Il limite è be-
ne individuato nella tutela, che deve, sempre, incondizionatamente,
proporsi per fini che riguardano, per esempio, la libertà religiosa
(art. 22 Cost.), o ·la libertà di associazione politica (art. 49 Cost.).
Due « libertà» di natura diversa e che si riflettono in imprese di va-
rio genere, come quella giornalistica (art. 21 Cost.) o scolastica (art.
33 Cost.) (4).
(4) Cfr. DE SANCTIS RrCCIARDONE, L'ideologia nei rapporti privati, Napoli, 1980,
p. 28 sgg.
ABUSO DJ;:~LA UBERTÀ ASSOCIATIVA 73
Le disposizioni degli artt. 2118-2119 cod. civ. devono, del re-
sto, essere « lette» con i limiti di cui alla L. 15 luglio 1966, n. 604
e con quelli che, ai fini della nostra indagine, interessano ancor più,
e cioè quelli di cui alla L. 25 maggio 1970, n. 300, dove il recesso
del prestatore viene limitato nel rispetto della sua libertà di opinio-
ne (art. 1), di associazione (art. 14), sindacale (art. 19).
Di converso, l'abuso del diritto è facilmente individuabile, qua-
lora nel recesso, così come oggi viene disciplinato, il datore di lavo-
ro non fornisca ragioni valide, legate, non tanto al « pensiero» del
prestatore (vedasi la libertà di opinione ecc.), quanto alla sua attivi-
tà, o meglio al suo comportamento contrattuale. Si parla, iflfatti,
come conseguenza, di licenziamento ingiustificato. E allora il con-
trollo, che si diceva, su questi diritti potestativi (come tali, discre-
zionali), consiste nell'esamiflare se vi sia, nel caso specifico, merite-
volezza dell'interesse di tutela del datore all'estinzione del rapporto
di lavoro raffrontata al diritto di conservazione del posto del presta-
tore.
41. La nuova normativa (n. 108/90) ha esteso il limite del
giustificato motivo a tutti i datori di lavoro, anche a quelli con nu-
mero di dipendenti inferiore a cinque. Si è, dunque, sentita l'esi-
genza di « controllare» sempre di più il recesso del datore, proprio
perché quest'ultimo può tenere un determinato comportamento nei
confronti del prestatore, comportamento, che deve, però, essere
« giustificato ». Solo in presenza di tale comportamento giustificato
vi può essere risoluzione-estinzione del rapporto di lavoro.
Distinguendo, dunque, il rapporto a tempo determinato da
quello a tempo indeterminato, osserviamo che, nel primo, la scaden-
za del termine darà luogo alla estinzione del rapporto, che coincide
con la realizzazione dello scopo, mentre la giusta causa opera crean-
do upa anomalia funzionale del negozio, dando luogo, quindi, alla
risoluzione del contratto. Nel contratto a tempo indeterminato, vi-
ceversa, tale distinzione tra recesso «ordinario» e « straordinario»
è meno evidente: si avrà fattispecie estintiva, nel recesso libero, sal-
vo preavviso, e fattispecie risolutiva, nel recesso per giusta causa.
Ma, come si è visto, il recesso libero è quasi completamente scome
parso (5). Sempre di più, dunque, il recesso è sottoposto al «con-
trollo ». Si dovrà controllare che, effettivamente, ci si trovi di fron-
(5) Cfr. FERGOLA, La teoria del recesso e il rapporto di lavoro, Milano, 1985, p. 193 sgg.
74 L'ABUSO DEL DIRITTO
te ad un evento che altera «l'assetto di interessi contraftùalmente
definito» (6).
Interviene, perciò, in questo caso in modo evidente illegislato-
re, incidendo sull'autonomia delle parti, propria dell'attività negozia-
le, imponendo una sua « direttiva ».
Qui la « facoltà », di cui si diceva, non è limitata ex contractu,
ma ex lege. L'ordinamento giuridico, cioè, sempre di più limita lo
spazio di disponibilità delle parti, per evitare che si creino situazioni
di evidente squilibrio tra le prestazioni, o meglio tra i comportamen-
ti delle parti.
Di contro, se da rispettarsi è !'incrocio degli interessi, quelli del
datore e quelli del prestatore, si deve tener conto, comunque, come
già si è accennato, di quel « diritto al lavoro » sancito dalla Costitu-
zione, per cui, nei confronti del prestatore, la disciplina degli artt.
2118-2119 cod. civ. è ancora in vigore, per quanto rigùarda il suo
recesso ad nutum, salvo sempre il preavviso.
Con questo si mette in evidenza la diversa tutela che viene pre-
disposta, tutela, che, in poche parole, si dice essere stata predispo-
sta, inderogabilmente, a favore dellavòratore.
Già da una prima analisi del recesso nel contratto di lavoro, si
nota come l'abuso del diritto sia sempre più presente, anche se non
se ne fa parola nelle varie leggi, che si sono susseguite recentemente.
Se, per il recesso del datore, ormai è sempre più frequente (anzi
in quasi tutti i casi) la « giusta causa» con conseguente valutazione
da parte del giudice, ecco che questo tipo di controllo, di cui si è
detto, è anch'esso sempre più frequente, affinché si eviti di cadere
nell'« abuso ».
Non così per il prestatore; il diritto del prestatore al recesso ri-
pete la sua legittimità dalla sua « libertà personale ».
Il recesso del prestatore, a differenza di quello del datore, è
espressione dell' autonomia delle parti, propria del negozio giuridico:
la volontà deve essere liberamente eSpressa. Il recesso del datore sof-
fre, invece, di limiti, dovuti appunto al principio della «giusta
causa », la cui valutazione è sottoposta a controllo del giudice, e,
quindi, non è espressione della libera volontà del datore: il recesso
non è, forse, neppure un atto negoziale, perché « limitato », è un at-
to, cioè, che dà luogo alla risoluzione del rapporto, risoluzione, che
(6) Cfr. MAziroTTI, op. cit., p. 324.
ABUSO DELLA LIBERTÀ ASSOCIATIVA 75
interviene per una causa (evento), che porta ad uno squilibrio negli
interessi delle parti.
Come si dirà più avanti, in tema di concorrenza sleale, quando
interviene una giusta causa, non vi è libera competizione tra le parti,
si altera, cioè, il gioco della concorrenza.
Si vedrà, al riguardo, come il legislatore abbia ritenuto di inter-
venire, per imporre limiti alla libertà delle imprese di accordarsi tra
loro con patti restrittivi della concorrenza, vietandoli e, quindi, con-
siderandoli nulli. Si parla, in tal caso, di abuso (abuso di posizione
dominante) (7).
42. Abbiamo parlato di giusta causa ai fini del recesso: in real-
tà, l'art. 2 L. n. 604/66 afferma che il prestatore può chiedere al da-
tore entro otto giorni dalla comunicazione i motivi che hanno deter-
minato il recesso.
In questo modo si andrà a verificare se si tratta di motivo che
attiene al comportamento del prestatoree che comporta inadempi-
mento, quindi, colpevole, o di motivo che attiene ad un evento
esterno alla sfera del prestatore e che si identifica con l'impossibilità
sopravvenuta (8).
Ora, l'inadempimento cosiddetto « soggettivo» mina la fiducia
del datore, se manca, cioè, quell'intuitus personae, che è alla base del
rapporto di lavoro in senso lato. È la mancanza, precisamente, di fi-
ducia, che fa ritenere che il prestatore, che non ha adempiuto in pas-
sato, possa adempiere in futuro. In sostanza, la mancanza di fiducia
mina a sua volta la continuazione del rapporto nell'ambito dèll'im-
presa, intesa nelle sue varie ramificazioni, per cui il prestatore, di cui
si è persa la fiducia, non viene adibito neppure ad altre mansioni,
anche in unità produttive diverse, pur rientranti nella stessa impresa,
cio~ nelle varie localizzazioni della organizzaziòne imprenditoriale.
Dunque, se il datore di lavoro deve ricorrere al « giustificato moti-
vo », vuoI dire che, in caso contrario, egli, nel recedere, cade nell'a-
buso (9).
Da osservare che il motivo, ço~iddetto « soggettivo », si riferi~
sce, in realtà, all'inadempimento del prestatore, sicché qui ci trovia"
mo nella «risoluzione per inadempimento », argomentando ex art.
(7) Vedasi L. 10.10.1990, n. 287.
(8) Cfr. AULETIA, La risoluzione per inadempimento, Milano, 1942, p. 182.
(9) Cfr. G. LEVI, L'azienda. Rilevanza giuridica dell'articolazione: stabilimento, sede, zona,
ramo, Rimini, 1983, p. 172 sgg.
76 L'ABUSO DEL DIRITTO
1564 cod. civ.: in particolare, nel contratto di somministrazione, ric
soluzione si ha in caso di inadempimento di una delle parti relativo a
singole prestazioni, tale da menomare la fiducia dell'altro contraente,
sempreché l'inadempimento sia di « notevole importanza ».
Quindi, o questo è un caso di «risoluzione» o di «recesso
straordinario », più che di « recesso vero e proprio» (lO), proprio per
una identificazione tra giusta causa del recesso e motivo soggettivo
del recesso.
43. Il tema del recesso, come si è accennato, è ripreso dal no-
stro legislatore nella disciplina delle società, in particolare nella so-
cietà semplice, allorché si preveda lo scioglimento del rapporto socia-
le limitatamente ad un socio.
Anche qui si prevedono i casi di scioglimento del contratto so-
ciale in riferimento alla durata dello stesso, cioè si riprende il discor-
so del contratto a tempo indeterminato (o per tutta la vita di uno
dei soci ex art. 2285, 2 0 comma cod. civ.) e a tempo determinato.
Da una parte, si avrà recesso « ordinario» (ad nutum, cioè, immoti-
vato), dall'altra, un recesso «straordinario », quando, cioè, sussista
una « giusta causa ».
Cosa si intende in questo caso per « giusta causa »?
In questo caso il concetto di giusta causa si ricollega sempre alla
altrui violazione di obblighi contrattuali o alla violazione dei doveri
di fedeltà, di lealtà, di correttezza ecc., che ineriscono alla natura fi-
duciaria del rapporto.
A differenza che nel rapporto di lavoro subordinato, qui siamo
in presenza di un negozio plurilaterale, e, quindi, il recesso del socio
può essere determinato dalla mancanza di fiducia nel comportamen-
to, non dell'altro contraente (datore o prestatore di lavoro), ma degli
altri soci (in realtà la società può essere formata da due soli soci, ed
il recesso lascia in vita la società, con la possibilità, per il socio rima-
sto solo dopo il recesso, di ricostituire la pluralità dei soci).
Qui, però, non vi è la distinzione tra comportamento del presta-
tore e quella del datore ai fini di stabilire se il recesso vada oltre i li-
miti, cada, cioè, nell'abuso, ma il recesso deve essere sempre per giu-
sta causa, nel senso che esso è tale in riferimento all'inadempimento
degli altri soci, consistente in particolare in un comportamento scor-
retto ecc.
(IO) Cfr. MANCINI, Il Tecesso straordinario, il negozio di recesso, Milano 1965, p. 29.
ABUSO DELLA LIBERTÀ ASSOCIATIVA 77
44. Anche l'esclusione del socio e di cui all'art. 2286 cod. civ.
può far riferimento a gravi inadempienze delle obbligazioni che deri-
vano dalla legge o dal contratto sociale: siamo anche qui in tema di
risoluzione per inadempimento alla fin fine. Cioè, anche se non si fa
riferimento alla giusta causa, però la « gravità» delle inadempienze
giustifica il recesso; non altrettanto, se tale gravità non esiste e,
quindi, non è giustificata la risoluzione: in questo caso, siamo anche
in tema di abuso. Sia il recesso, sia l'esclusione del socio sono visti
in parallelo al recesso del rapporto di lavoro subordinato, perché sia
i primi due, sia il terzo, rientrano nel cosiddetto obbligo di « colla-
borazione », che è comune alle figure del rapporto di lavoro subordi-
nato e della società, proprio perché anche per quest'ultima si parla di
contratto, ossia di negozio bi-plurilaterale (le parti non si limitano
solo a destinare beni o servizi all'esercizio di una attività economica,
ma conferiscono beni e servizi per l'esercizio in comune di una atti-
vità economica (art. 2247 cod. civ.)).
Proprio perché si parla di negozio, quando si parla di esclusio-
ne, in realtà ci si riferisce alla risoluzione per inadempimento e di
cui all'art. 1455 cod. civ. La gravità dell'inadempimento, cui si rife-
risce l'art. 2286 cod. civ., non è altro che una applicazione in mate-
ria societaria delle disposizioni relative alla risoluzione del contrat-
to, dove, appunto, all'art. 1455 cod. civ. si disciplina l'importanza
dell'inadempimento (11).
45. Nella categoria delle libertà « assocIative» facciamo rien-
trare anche quelle relative alle delibere assembleari.
In particolare ci riferiamo ai diritti (individuali) dei soci messi a
confronto con l'abuso di potere della maggioranza, in occasione delle
delibere assembleari, e di cui agli artt. 2377-2379 cod. civ.
In tale normativa, come nella precedente, e di cui all'art. 2373
cod. civ., non si fa parola dell'« abuso », non si identifica la fattispe-
cie dell' abuso nelle deliberazioni assembleari.
Qualcuno ha affermato che la nozione di abuso è «dottrina-
le» (12). Noi diciamo, ancora una volta, che nel nostro ordinamento,
se non si è fatta menzione dell'« abuso» in tale materia, si è tuttavia
fatto riferiweJ;lto a tale pt;i t1cipio, seppure implicitamente.
(11) Nelle associazioni riconosciute il riferimento è fatto ai «gravi motivi» di cui
all'art. 24, III comma cod. civ.
(12) Cfr. PRErrn, L'« abuso » della regola di maggioranza nelle deliberazioni assembleari del-
le società per azioni, Milano, 1992, p. 2.
78 L'ABUSO DEL DIRITTO
In particolare questo si nota nell' art. 2373 cod. civ., e cioè in
tema di conflitti di interessi, tant'è che si è voluto sul piano della
fattispecie controllata (la delibera assembleare) e sul piano dei sog-
getti tutelati (le minoranze) accomunare la disciplina dell' abuso a
quella dell'art. 2373 cod. civ., in quanto il loro interesse coincide
con l'interesse sociale (13).
Il principio, che si sostiene, è quello che le deliberazioni del-
l'assemblea, prese in conformità alla legge o all'atto costitutivo,
vincolino tutti i soci, ancorché non intervenuti o dissenzienti.
Chiaramente le delibere assembleari, alle quali facciamo riferi-
mento, sono quelle che non importano il consenso unanime dei so-
ci, ma quelle, dove ad uqo schieramento di soci di maggioranza se
ne contrappone un altro di minoranza. Di qui, i limiti di questo
potere della maggioranza, che, altrimenti, si trasformerebbe in
abuso. . chi il verbale della delibera assembleare (15).
Abbiamo visto come in materia di esclusione del socio, ci si ri-
faccia alla norma generale in materia contrattuale e, cioè, a quella
di risoluzione .per inadempimento e ci si rifaccia all'art. 1418 cod.
civ., allorché il contratto è contrario a norme imperative, dove vie-
ne sancita la nullità.
Non così in tema di invalidità di deliberazioni assembleari,
quando, cioè, queste non siano prese in conformità alla legge o al-
l'atto costitutivo: esse possono essere impugnate dagli amministrato-
ri, dai sindaci e dai soci dissenzienti.
Qui il principio è quello dell'annullabilità, non della nullità.
Solo se il socio dissenziente si attiva, impugnando, allora la delibe-
ra verrà annullata; essa non è cioè nulla, anche se in contrasto con
le norme imperative, nel caso di inerzia del socio.
La spiegazione di questo si trova nell'intendimento del legisla-
tore, secondo cui si deve dare prevalenza all'interesse della stabilità
delle decisioni societarie sull'interesse del socio: si è voluto che le
decisioni, prese in sede di delibera, non siano esposte per un tempo
indefinito alle azioni di nullità (14).
Solo allorché le delibere assembleari abbiano un oggetto illecito
o impossibile, verrà comminata la nullità della deliberazione, con la
conseguenza appunto prevista in tema di contratti. In tutti gli altri
~asi, le deliberazioni sono «impugnabili» nel termine di tre mesi.
(13) Cfr. PREITE, op. cit., p. 4, n. 7.
(14) Cfr. G. FERRI, Sulle delibere cosiddette inesistenti, in Riv. dir. comm., 1967, I, p. 391.
ABUSO DELLA LIBERTÀ ASSOCIATIVA 79
E «impugnabilità» non vuoI dire altro che « annullabilità» delle
relative delibere.
Proprio questa esigenza di certezza giuridica che ha voluto dare
la prevalenza ad uno dei due interessi in conflitto, ha inteso sacrifi-
care alla sicurezza dei rapporti giuridici gli interessi del socio. Di
qui, il problema appunto dell'abuso del diritto del socio, voluto daUo
r
stesso legislat9r~. S~ è vero che ~!UIlJll~bUità sodçU~fa gli interessi
di stabilità qelle deçisioni societarie, dall'altro lato si è voluto repri-
mere l'abuso, che così si attua nei confronti dei soci (di minoranza),
circoscrivendo i casi di annullabilità, con la creazione, di riflesso,
della categoria delle deliberazioni inesistenti (nel caso, per esempio,
in c~i le decisioni siano state apottate senza convocazion.e dell'as-
semblea, se alla assernblea abbiano partecipato estranei alla società e
la qeliberazjove si sia formata qm il loro voto determinante, se man-
46. Per salvaguardare, dunque, il diritto del socio, dottrina e
giurisprudenza hanno inteso distinguere le deliberazioni invalide da
quelle addirittura inesistenti. Infatti, se si può parlare di validità e
invalidità, ciò significa, evidentemente, che la deliberazione è esi-
stente (16).
Al riguardo, si è osservato che, proprio per contemperare le esi-
genze sopra enunciate (certezza delle delibere e diritto del socio),
sulla base dei concetti espressi dalla dottrina in ordine al negozio
giuridico, si parla di esistenza dell'atto (in questo caso còllegiale,
perché deliberazione assembleare), anche quando si sia formato senza
l'osservanza dell'iter procedimentale che gli è proprio (17).
Ora, proprio questo iter fa si che si in.dividui quell!! che effetti-
varn..epte è l' espres~i<:me dçlla volontà collegiale, iter che può ·essere
previsto dalla legge o dallo statuto.
Può avvenire che qualche elemento dell'iter manchi e questo sia
particolarmente importante, anzi si ritenga essenziale.
Quando, dunque, manchi un momento essenziale qell'iter, si
può dire chç la volontà sociale non si è formata.
(15) Cfr. G. FERRI, op. cit., p. 393.
(16) Cfr. in giurisprudenza, Cass., 13. 8. 1951, n. 2513, in Foro it., 1952, I, p. 13;
Cass., 9.8.1956, n. 3107, in Foro it., 1957, I, p. 1226; Casso 26.6.1956, n. 2286, in Foro it.,
1957, I, p. 1037; Casso 20.4.1961, n. 883, in Foro it., 1961, I, p. 1711; Casso 4.1.1966, n. 45,
in Giust. civ., 1966, I, p. 490.
(17) Cfr. G. FERRI, Le società, Torino 1971, p. 461 sgg.
80 L'ABUSO DEL DIRITTO
Se, dunque, è acclarato che esistono dei momenti dell' iter proce-
dimentale essenziali ed altri non, ma tutti vengono trattati alla stessa
stregua ai sensi dell'art. 2377 cod. civ., tant'è che per tutti si parla di
impugnabilità nei tre mesi, vi sarà contraddizione, tra un dato di fat-
to certo, quello della differenza di gravità dei momenti dell'iter, e
quello della parità di trattamento, al fine della invalidità della delibe-
ra. Da un sistema che vuole essere improntato alla certezza e stabili-
tà, si passa, in effetti, ad un sistema del tutto incerto, proprio perché
soggettiva è la valutazione circa i momenti dell' iter, e, quindi, non si
saprà mai con sicurezza quando una deliberazione sia da considerarsi
in realtà inesistente: quando, cioè, si pòssa parlare di volontà sociale,
frutto dell'espressione collegiale, anche se viziata nella sua formazio-
ne e, quando, questa espressione non vi sia del tutto. La giurispru-
denza (18), quindi, ha cercato di uscire da questo empasse, ai fini di in-
dividuare le situazioni in cui si possa rilevare l'abuso del diritto del
socio, soggetto, cioè, ma entro certi limiti, alla volontà collegiale, che,
certamente, non è rilevabile, allorché essa sia inesistente.
A differenza, infatti, del disposto dell'art. 1418 cod. civ., dove
si afferma che il contratto è nullo, quando è contrario a norme impe-
rative o manchi uno dei requisiti indicati nell'art. 1325 cod. civ. (ac-
cordo delle parti, causa, oggetto o forma) o si abbia illiceità della
causa o del motivo determinante comune o manchino nell'oggetto i
requisiti stabiliti dall'art. 1346 cod. civ., l'art. 2379 cod. civ. delimita
le nozioni di nullità delle deliberazioni delle società per azioni, circo-
scrivendo le ipotesi a quelle di nullità per impossibilità o illiceità del-
l'oggetto.
Proprio per questo motivo, poiché l'art. 2379 cod. civ. delimita
le nozioni di nullità delle deliberazioni delle assemblee di società per
azioni alle ipotesi di illiceità, impossibilità dell'oggetto senza riferi-
mento alla causa, l'illiceità della causa della delibera che non sia in-
formata all'interesse della società, «ma all'intento depredatorio del-
l'amministratore unico è di alcuni soci a danno degli altri» (19), non
renderebbe nulla la delibera, ma annullabile.
Sono i problemi, per esempio, degli aumenti di capitale delibera-
ti in danno della minoranza.
(18) Cfr. Casso 4.3.1963, in Riv. dir. comm., 1964, II, p. 93.
(19) Sono le parole della Casso 7.2.1963, n. 195, dove si afferma anche che è annnulla-
bile per illiceità della causa, ai sensi dell'art. 2377 cod. civ. la delibera di aumento di capita-
le presa allo scopo fraudolento di danneggiare una parte dei soci a favore dell' altra.
ABUSO DELLA UBERTÀ ASSOCIATIVA 81
47. Siamo, dunque, in tema di conflitto di interessi, ed allora
il riferimento va fatto alla disposizione dell' art. 2373 cod. civ.: tale
disposizione, così come formulata, pone come tutela principale quel-
la della società, anche se, di riflesso, tale problema si pone tra i soci
di maggioranza e quelli di minoranza. Il legislatore, sempre per il
principio della certezza, nel funzionamento dell'ente societario, « sa-
crifica » tra i due interessi, quelli della minoranza.
Una volta che i soci non impugnano un certo tipo di delibere
non inesistenti, ma invalide, esse sono da considerarsi valide. Così,
una volta raggiunta la maggioranza, sempre per lo stesso principio,
la minoranza viene « sacrificata ». Ma tale prevalenza, data ad uno
schieramento piuttosto che all'altrò, non deve però portare ad uno
« strapotere» della maggioranza.
Difficile, perciò, è il contemperamento di queste esigenze, tro-
vare, cioè, un punto di equilibrio.
Per potere, quindi, trovare un giusto equilibrio contro l'abuso
della maggioranza, la lesione operata sulla minoranza deve essere
ispirata unicamente a fini extra-societari (20). In sostanza, se la lesio-
ne è assolutamente ingiustificata, ci troviamo nel campo dell'« abu-
so ». Ricordiamo, infatti, che l'origine dell' abuso è nella formula
dell' aemulatio, cioè in linea con la disposizione che afferma che il
proprietario non può fare atti, i quali non abbiano altro scopo, che
quello di nuocere o recare molestia ad altri (art. 833 cod. civ.). Qui
la minoranza verrebbe «sacrificata », senza peraltro, alcun giova-
mento per la società, perché ci si riferisce ad atti posti in essere so-
lo ai fini « extra-sociali »: in particolare, questo si ha quando l'atto
collegiale, e di cui alla delibera assembleare, non porta alcun utile
alla società.
Siamo, di conseguenza, al di fuori del dettato dell'art. 2373
cod. civ.; è necessario che ci si rifaccia, come abbiamo più volte
detto, ai « principi generali », quelli appunto che tutelano l'abuso di
diritto o l'eccesso di potere. Ricordiamo al proposito che si è fatto
ricorso all'« eccesso di potere» in una recente sentenza della Cassa-
zione, che ha ritenuto fosse configurabile 1'« eccesso di potere» co-
me causa di annullamento della delibera assembleare, quando la de-
liberazione risulti il frutto di una fraudolenta attività della maggio-
ranza, diretta a ledere i diritti degli altri partecipanti (21).
(20) Cfr. TRIMARCm, op. cit., p. 169.
(21) Cfr. Cass., 7.2.1979, n. 818, in Foro il., 1980, I, p. 440.
6. G. LEVI
82 L'ABUSO DEL DIRITTO
48. In riferimento, dunque, all' abuso e quindi al collegamento
da farsi, secondo noi, con l'art. 833 cod. civ., os~erviamo che si po-
trà parlare di delibere invalide, solo allorché la lesione dell'interesse
delle minoranze non sia necessaria per realizzare l'interesse premic
nente: il sacrificio, cioè, imposto alle minoranze sia del tutto gratqi-
to, non porti alcun giovamento, non solo all'interesse preminente,
ma anche, allorché tale sacrificio non sia proporzionato all'interesse
della maggioranza, e, quindi, anche in t~ senso non sia necessario.
Problema, conseguentemente, che si è posto, è quello di capire
fino a che punto la lesione sia giustificata. E, proprio perché nessun
riferimento può essere fatto alla norma, sarà demandato al giudice
decidere, nella sua sfera di discrezionalità, se la realizzazione dell'in-
teresse sociale debba comportare la lesione dell'interesse della mino-
ranza. È necessario, cioè, un contemperamento tra i due interessi: si
parla al riguardo di « soppesamento » di itlteressi (22). Tale « soppesa-
mento » deve essere visto in concreto al fine di considerare quali so-
no i vantaggi di una delibera per tutti i soci e quali gli svantaggi per
le minorapze. In tema di conflitto di interessi dovrebbero, cioè, esse-
re adottati i criteri della necessità e della adeguatezza elaborati in te-
ma di Missbrauch (abuso) dalla giurisprudenza tedesca: precisamente,
il sacrificio di un interesse a favore di un altro, deve essere necessa-
rio per la realizzazione del secondo, e di entità non eccessiva, rispet-
to all'importanza di soddisfacimento di quest'ultimo, nel senso che,
tanto più grave è il sacrificio, tanto più forte deve essere il soddisfa-
c
cimento (23).
Si conferma, perciò, il fatto che magna pars ha la giurispruden?a
nella interpretazione, Pl;'Oprio perché si lascia ad essa ampia discre-
zionalità nella valutazione di cui sopra, sempre in riferimento ai
principi generali dell'ordinamento giuridico.
49. Si tratta, a nostro parere, di andare a fondo nell'esame
dell~art. 2373 cod. civ., al fine di capire, nell' ambito del conflitto di
interessi, se tale disposizione ponga, in effetti, un principio, quello,
cioè, di limitazione dei poteri della maggioranza. . stazione, che noi diamo per pacifica, ha, quindi, giustificato, a sua
(22) Cfr. App. Milano 21.11.1961, in Banca, borsa tit. cred., 1962, II, p. 258; Trib.
Pavia 26.11.1970, iq Giur. it., 1971, I, 2, c. 389; Trib. Bologna, 29.11.1969, in Giur. it.,
1970, I, 2, c. 165; App. Torino, 28.5.1974, in Foro pad., 1974, I, p. 225.
(23) Cfr. K. STERNE, Das Staatsrecht in der BRD, B. III, Miinchen, 1988, p. 901 sgg.; B.
SCHLINCK, Abwiigung in Verfassungsrecht, Berlin, 1976, p. 127 sgg.
ABUSO DELLA LIBERTÀ ASSOCIATIVA 83
Tale disposizione, infatti, potrebbe esprimere il princIpIo, per
cui il voto è un dovere da esercitare nell'interesse sociale o, secondo
altri, per cui l'interesse sociale è un limite all'esercizio del voto come
diritto. Di qui, appunto, l'abuso del diritto, se viene varcato tale li-
mite (24).
La verifica che l'art. 2373 cod. civ. contiene l'espressione di un
principio è data dall'esistenza di altre norme che « ruotano » intorno
a tale disposizione, tant'è che si è detto che essa non avrebbe una
sua « autonoma applicazione » (25).
Che l'art. 2373 rifletta un principio generale, risulta anche dal
fatto che in esso si possono far rientrare i principi di correttezza e
buona fede, tant'è che deve essere « letto» nel contesto degli artt.
1175 e 1375 cod. civ. (e art. 2 Cost.).
Non si può non considerare, infatti, che, parlando di società, si
fa riferimento al contratto e, quindi, ai principi generali in materia,
quelli, appunto, della correttezza e della buona fede. Quindi, l'art.
2373 cod. civ. è una norma che, in linea con le altre succjtate, trova
i! suo fondamento nello stesso principjo: l'intendimento dellegislato-
re è sempre quello del perseguimento dell'interesse sociale, che com-
porta un limite alla autonomia privata.
Anche in materia societaria, dunque, proprio per i! collegamen-
to che si è fatto, i principi di autonomia privata e di solidarietà ri-
corrono in, riferimento all'art. 2 Cost. Nel contemperamento di inte-
ressi, in quel « soppesamento », di cui si è detto, i! principio di soli-
darietà si ritrova anche nelle altre disposizioni in materia societaria
e, cioè, negli artt. 2373, 2399 e 2441 cod. civ.: in tutte queste verrà
sacrificato !'interesse individuale, non certo l'interesse sociale co-
mune.
Il ragionamento sopra enunciato postula una interpretazione
contrattualistica e ,non istituzionalistica dell'art. 2373 cod. civ. Ma è
stato assodato che la S.p.A. nasce da l,ln contratto, non è istituzione;
solo durante la vita della società, essa non avrà solo una qualificazio-
ne contrattualistica, ma assumerà quella istituzionalistica. Tale impo-
(24) Cfr. GRECO, Le società nel sistema legislativo italiano, Torino, 1959, p. 244; G. Ros-
SI, Controllo pubblicistico sulle società per azioni, in Riv. soc., 1958, p. 209; L. MENGONI,
Appunti per una revisione della teoria sul conflitto di interessi nelle deliberazioni di assemblea delle
società per azioni, in Riv. soc., 1956, p. 460 sgg.
(25) Cfr. A. GAMBINO, Il principio di correttezza nella assemblea delle società per azioni,
Milano, 1987, p. 105-106.
84 L'ABUSO DEL DIRITTO
volta, l'interesse sociale, inteso sia come interesse che i s9ci perse-
guono con la società, sia come interesse che giustifica la tutela che
l'ordinamento offre ex art. 1322 cod. civ. al contratto sociale (26).
L'equilibrio degli interessi varia a seconda che si segua la teoria
contrattualistica o, viceversa, quella istituzionalistica, che tiene an-
che conto dell'interesse dei terzi.
50. Abbiamo più sopra fatto riferimento all'abuso ed eccesso
di potere, quasi fossero una unica entità. Sarà il caso di spiegare,
prendendo spunto dai conflitti di interesse che possono sorgere in
sede di delibere assembleari, perché si sia proceduto in tal senso.
Il concetto di « eccesso di potere» è proprio della disciplina del-
la invalidità dell' atto amministrativo, disciplina che viene mutuata in
campo privatistico in questo senso: «Come l'organo amministrativo
- si è scritto - , cosl anche il votante nell'assemblea della società
per azioni è chiamato ad attuare un interesse non proprio, bensl al-
trui, è chiamato cioè a svolgere una funzione. Perciò alle deliberazio-
ni di assemblea si potrebbe applicare la disciplina dell'invalidità del-
l'atto amministrativo e, in particolare, come ai cittadini titolari di un
interesse protetto leso viene concessa l'azione di annullamento del-
l'atto viziato da eccesso di potere, cosl una analoga azione deve ve-
nire concessa ai soci di una società per azioni, contro la deliberazio-
ne che persegua esclusivamente un fine extra-sociale, o che appaia
manifestamente iniqua o erronea» (27).
Il concetto, però, di « eccesso di potere» in campo privatistico
non è esattamente identico a quello che si ritrova nel settore pubbli-
co, perché « la persona investita di pubbliche funzioni deve attuare
un interesse che non è suo se non a quel modo, assai indiretto, in
cui è interesse di qualsiasi cittadino, a differenza del socio, il quale,
in assemblea, agisce per un interesse che gli appartiene molto più im-
mediatamente, pur essendo comune agli altri soci, cosl che egli, di
fronte a tale interesse, si trova nella posizione intermedia fra chi re.
gola un interesse altrui, e deve agire secondo un certo criterio, e chi
agisca esclusivamente nella propria sfera di interessi, e a cui è con-
cesso, nel nostro ordinamento, di agire anche irrazionalmente» (28).
Ma qualcuno ha pure osservato che tale discrepanza è solo immagi-
(26) Cfr. GAMBINO, op. cit., p. 107 sgg.
(27) Cfr. TRIMARCHI, op. cit., p. 171.
(28) Sono ancora le parole di TRIMARCHI, op. cit., p. 172.
ABUSO DELLA LIBERTÀ ASSOCIATIVA 85
naria perché il fatto che il voto abbia anche il carattere di funzione
nell'interesse altrui, è sufficiente a giustificare la sua sottoposizione
al regime dell'eccesso di potere (29).
Al di là, però, della disquisizione, se l'eccesso di potere, in ma-
teria di deliberazione assembleare, sia, effettivamente, tale, vi è da
osservare che non si ritiene di sbagliare se si parla, nel caso, di abu-
so del diritto, questa volta facendo riferimento proprio al diritto che
viene leso, previa, cioè, valutazione se sia, effettivamente, un diritto
soggettivo, quello che deve essere tutelato, al fine di evitare l'abuso.
Se si afferma che il diritto, che viene tutelato, è un diritto suo
proprio, del socio, che è in winoranza, egli subisce, per esempio, la
volontà di altri soci nel caso di aumento di' capitale: si parla nella
fattispecie di diritto soggettivo; altrimenti, l'interesse tutelato è un
interesse altrui.
Nell'ambito dell'assemblea dei soci, per tornare al tema, siamo,
dunque, nel campo del diritto soggettivo oppure nella sfera dell'inte-
resse legittimo, ossi.a dell'interesse di tutti i soci che l'organo-società
tutela tramite l'assemblea, in contrasto con gli interessi del singolo
socio che fa gli interessi suoi propri?
Quando la legge attribuisce un potere di maggioranza alla as-
semblea (organo della società), lo fa perché si dirige nei confronti di
tutti, e, facendo l'interesse di tutti i soci, fa indirettamente anche
quelli della minoranza.
In realtà, l'assemblea fa gli interessi della società e, quindi, dei
soci appartenenti alla società, ma potrebbe nello stesso tempo non
fare gli interessi individualmente dei singoli soci (di minoranza), sen-
za che con ciò vi possa essere contraddizione.
Solo quando il diritto del singolo socio viene «sacrificato »,
senza che alcuna utilità si riscontri nella delibera assembleare a favo-
re della società, si avrà, in effetti, « abuso del diritto ».
Si ritorna, dunque, all'atto emulativo, Proprio perché, in tal
senso, la dichiarazione negoziale che forma il contenuto della delibe-
ra viene c:onsiderata come atto della società, e non dei soci di mag-
gioranza. Infatti, se l'atto non fosse della società, ma dei soci di
maggioranza, non si avrebbe atto emulativo, perché inteso a nuocere
la minoranza, ma non ad arrecare vantaggi a se stessi (soci di mag-
gioranza).
(29) Cfr. CARNELUTTI, Eccesso di potere nelle deliberazioni delle assemblee dell'anonima, in
Riv. dir. comm., 1926, I, p. 176.
/
86 L'ABUSO DEL DIRITTO
51. Individuato, dunque, l'abuso nell' ambito delle delibere as-
sembleari, vediamo quali rimedi si possano attuare perché, da una
parte, si possa rispettare la libertà dei cittadini, dall'altra, perché il
potere possa essere esercitato responsabilmente.
Il rimedio è quello del controllo, attraverso la sostituzione del
giudice nella politica economica della società, come è stato detto ,au-
torevolmente da alcuni (30).
La valutazione del giudice sarà quella, per esempio, di esamina-
re fino a che punto, effettivamente, si possa parlare di minoranza
« disarmata» e maggioranza, viceversa, «depredatrice ». Qualche
volta, infatti, si assiste alla formazione di minoranze che assistono al
procedimento deliberativo, allo scopo di svolgere attività di ricatto
ecc. (31)
Come si è detto, l'abuso di potere è comprensivo dell'eccesso di
potere, e la sanzione che ne deriva, 'quindi, è il riflesso della dispari-
tà tra i soci, quando, in particolare, vi sia un manifesto contrasto tra
deliberazione e interesse sociale. Anche il singolo azionista persegue
!'interesse sociale; quando questo manchi, egli viene « sanzionato »,
così come viene « penalizzata » la maggioranza, o la minoranza, che
non persegua il fine sociale.
Il controllo, dunque, del giudice sarà appunto quello di vedere
se sia stato perseguito il fine comune o, viceversa, se si sia persegui-
to un fine extra-sociale.
L'abuso, perciò, deve essere inteso in questo senso, non sempli-
cemente ,come un problema di maggioranza, che abusa del suo potete
nei confronti della minoranza, ma l'abuso si intende anche in riferi-
mento alla minoranza, così come è abuso anche quello di un socio
che persegua un fine, che è al di fuori di quello proprio della società.
L'eccesso di potere si sostituisce e si confonde con il concetto
di abuso, perché si ha tale figura, allorché si devia dal perseguimento
dello scopo sociale, dall'interesse sociale. E il controllo sarà, appun-
to, quello di vedere se, effettivamente, vi sia discrepanza tra interes-
se comune (superiore) dei soci e interesse dei soci singolarmente.
Perché si abbia abuso della maggioranza, o anche del singolo, o
della minoranza, come abbiamo visto, dovremo, in realtà, dire che,
non solo non si deve, ai sensi dell'art. 2373 cod. civ., attuare un in-
(lO) Cfr. GAMBINO, Abuso di potere nelle assemblee delle S.p.A., in Riv. dotto comm.,
1969, I, p. 1037.
(31) Cfr. GAMBINO, op. cit., p. 1035.
ABUSO DELLA LIBERTÀ ASSOCIATIVA 87
teresse diverso da quello sociale, ma tale divieto deve essere accom-
pagnato dal danno per !'interesse sociale, proposizione, quest'ultima,
che non si rileva nella suddetta disposizione. Questo, in riferimento
anche qui a quanto si diceva a proposito degli atti emulativi, e, cioè,
che non vi può essere emulazione, se non quando un comportamento
arrechi danno altrui, senza arrecare alcuna utilità a chi l'ha compiu-
to: il caso è quello di invalidità del voto ispirato a fini extra-sociali e
dannoso alla società (32).
52. Abbiamo, dunque, visto come la tutela del socio sia intesa
come tale per l'interesse che egli ha nella società, da distinguersi dal
suo interesse in relazione agli interessi 'extra-sociali: vi è un interesse
comune della società che sta al di sopra dell'interesse che ha il singo-
lo socio e che lo porta, quindi, al di fuori della società; un interesse
comune che si contrappone ad un interesse individuale.
Da una situazione di tal genere abbiamo visto come sorgano
conflitti di interessi e, quindi, possibilità di abusi che devono essere
ovviati con i « rimedi» per la tutela del socio, della minoranza ecc.,
che si vedano limitati nel loro diritto al perseguimento dell'interesse
comune, dell'interesse della società. Quando la maggioranza, per
esempio, prenda delle decisioni in sede di delibere assembleari che
ledano i diritti della minoranza, nel senso che la prima persegua fini
che, in realtà, non sono sociali, ecco che provoca un « abuso », usa,
cioè, del suo diritto in modo distorto, non in conformità allo scopo
societario.
Proprio questa finalità è quella che scaturisce dall' accordo che si
è instaurato tra i soci alla costituzione della società, di comunanza,
cioè, di beni e servizi al fine di ripartirne l'utile; quindi, l'interesse
sociale (superiore) è quello « economico ».
TaIe impostazione del problema ai fini, da una parte, di indivi-
duare 1'abuso, dall' altra, di trovare il rimedio migliore per evitarlo o
reprimerlo, risale ai primi del secolo, prima, cioè, dell'entrata in vi-
gore del codice del 1942 (33). Forse, in tempi recenti, il gioco degli
. (32) Cfr. CANDIAN, Nullità e annullabilità di delibere di assemblea delle società per azioni,
Milano, 1942, p. 110; ASCARELLI, Studi in tema di società, Milano, 1952, p. 166; DE MARTINI,
La tutela delle minoranze nel controllo giudiziario sugli atti delle società in Riv, dir. comm., 1953,
I, p. 48.
(33) Cfr. Trib. Milano, 20.1.1919, in Riv. dir. comm" 1919, II, p. 652, con nota di
ASQUINI, Conflitto di interessi tra il socio e le società nelle deliberazioni di assemblee delle società
per azioni.
88 L'ABUSO DEL DIRITTO
interessi in contrasto si è fatto più serrato e, sempre di maggiore at-
r ABUSO DELLA LIBERTÀ ASSOCIATIVA
tualità, è il tema dell'abuso.
Se è vero che abbiamo un interesse individuale del socio che si
contrappone all'interesse del socio, in quanto partecipante all'orga-
nizzazione dell'impresa, è altrettanto vero che l'interesse del socio di
impugnare la delibera assembleare, in realtà, non è un rimedio per la
tutela del suo interesse personale, ma di un interesse della società at-
traverso il retto funzionamento del principio della maggioranza al-
l'interno della società, come pure è stato ~detto (34). Facendo, dun-
que, il suo interesse, impugnando la delibera, il socio fa l'interesse
della società. In effetti, perciò, è semplicistico parlare dell'interesse
del singolo socio, in contrapposizione a quello della società.
Una volta individuato l'interesse sociale rispetto a quello extra-
sociale, chiarito che il socio, impugnando la delibera assemblear~,
non fa solo il suo interesse individuale, ma, perseguendo quest'ultI-
mo, in realtà persegue un interesse societario, i mezzi per la tutela
del predetto interesse possonp essere interni o ester.ni alla società.
Con i primi si fa riferimento all'autotutela dell'interesse del socio,
perché si prescinde dal ricorso al giudice; con i secondi, invece, si
opera attraverso l'intervento del giudice un controllo esterno, quello
giudiziale (35).
Ora, il controllo giudiziario, come si è osservato, può svolgersi,
o attraverso la volontaria giurisdizione, allorché il giudice si sostitui-
sce, anzi si « surroga » nell'attività negoziale (36), oppure, può svo~­
gersi con l'imposizione della volontà obiettiva della legge, allorché il
giudice si pone al di fuori del negozio, per dare un giudizio di legit-
timità.
Da un lato il giudice diventa parte di un negozio, sostituendosi
all'interessato, ed esprimendo lui, a~ posto dell'interessato, la volontà
tendente alla formazione di quel negozio; dall' altro, il giudice è al di
sopra delle parti e, quindi, imponendo una volontà superiore, si pone
in posizione di regolatore di conflitti di interessi, con la sanzione
della invalidità dell' atto e la dichiarazione di responsabilità di chi lo
ha posto in essere.
(34) Cfr. ASQUINI, Limiti dei diritti dell'azionista in relazione all'art. ~63 cod. comm., Ì!1
Riv. dir. comm., 1940, II, p. 4-5.
(3') Cfr. DE MARTINI, op. cit., p. 32.
(36) Cfr. DE MARTINI, Natura, efficacia ed impugnabilità dei provvedimenti di volontaria
giurisdizione, in Giur. compI. Casso civ., 1945, II, p. 293.
Mentre nel.primo caso, di sostituzione, perché trattasidi volon-
taria giurisdizione, non ci troviamo di fronte ad un controllo sull'ec-
89
cesso o sviamento di potere (per esempio, in materia fallimentare,
dove il giudice coopera alla gestione fallimentare), nel secondo caso,
tale controllo porta, appunto, al rilievo di difetto di legittimità nel-
l'esercizio del potere.
Nell'ambito societario, il controllo va fatto a tutela delle minoran-
ze, sul presùpposto .che, una volta costituita la società, sia la maggio-
ranza assembleare ad esercitare il potere, proprio perché, costituita la
società, si sarà creato 'un ente, una « organizzazione» che deve appun-
to essere gestita dalla maggioranza in un sistema democratico, come
l'interesse dell'incapace viene gestito dal suo rappresentante (genitore,
tutore ecc.).
Si ha il caso di controllo di volontaria giurisdizione, quando, per
esempio, il Tribunale venga a controllare, sostituendosi agli organi so-
ciali, quando vi sia sospetto di gravi irregolarità nell'adempimento dei
doveri degli amministratori e dei sindaci e clicui all'art. 2409 cod. civ.
Il controllo contenzioso interviene, viceversa, quando si tratti di
irregolarità di funzionamento dell'assemblea; in questo caso il socio o
la minoranza potranno, appunto, fare ricorso al controllo contenzioso
sui singoli atti. Ci si domanda se il giudice possa riconoscere una invali-
dità dell'atto in caso di sviamento di potere rispetto all'interesse comu-
ne. Può, cioè, il giudice operare un sindacato in sede contenziosa sulla
conformità della delibera all'interesse comune? Si è detto che il giudice
ha tale sindacato, proprio perché egli ha la possibilità di controllare, se
vi è stata corrispondenza della attività della società all'interesse comu-
ne, che costituisce appunto la causa del contratto di società (37).
53. Abbiamo parlato di « interesse comune », come causa del
contratto di società. L'organismo « società », che è venuto in essere a
seguito dell'iter procedimentale sopra acèennato, mira ad uno scopo. Il
legislatore, del resto, all'art. 2247 cod. civ. ha bene precisato in che co-
sa consista il contratto di società e quali sono, dunque, le obbligazioni
che ne derivano, nonché la causa. Di qui, non possiamo non affermare
che lo scopo è « economico », che l'interesse è quello volto alla produ-
zione. Se, da una parte, la ripartizione degli utili potrebbe sembrare
(37) Cfr. ASCARELLI, Interes~e sociale e interesse comune del voto, in Riv. trim. dir. proc.
civ., 1951, p. 1145.
90 L'ABUSO DEL DIRITTO
soddisfare solo l'interesse individuale, in realtà, essendo proprio di
tutti i soci, il soddisfacimento è quello dell'interesse comune.
Perciò la deliberazione di distribuzione degli utili non potrà es-
sere in contrasto con l'interesse sociale, se questo è inteso in con-
creto come interesse conforme all'interesse dell'impresa (38).
Si viene, quindi, a spostare il campo in direzione della produ-
zione della società, intesa, essa, come organizzazione produttiva.
L'interesse, pertanto, .particolare, in contrasto con quello sociale, e
di cui all'art. 2373 cod. civ., si riflette su una situazione di concre"
tezza e, precisamente, fa riferimento alla causa del contratto di so-
cietà. Così a contrario, se l'interesse che viene perseguito con una
espressione di volontà, per esempio, attraverso l'esercizio del diritto
di voto, è in contrasto con l'interesse patrimoniale della società, si
avrà un danno che darà luogo ad una lesione dell'interesse comune
dei soci. Verrà, precisamente, ridotto quel patrimonio che è desti-
nato alla attività comune.
Si fa, dunque, riferimento al « danno» alla società, come si è
fatto riferimento al patrimonio della società, perché la società è in-
tesa come organizzazione e, quindi, è impresa.
Si è detto che si ha un profilo soggettivo, dato dal gruppo socia~
le, e un profilo oggettivo della società, dato dal patrimonio dei so-
ci (39). Entrambi questi profili compongono, appunto, l'imp.t:,esa socie-
taria.
In riferimento, quindi, all' abuso, questo deve essere una
« spia» che controlla l'andamento soeietario nei suddetti due profili
e con lo scopo societario di cui all'art. 2247 cod. civ.
Anche qui, perciò, osserviamo come si debba contemperare il
controllo giudiziario, perché venga in effetti perseguito l'interesse
comune al fine della rn,assima produttività dell'organismo-società, e
la libertà di determinazione privata; per esempio, allorché il giudice
si sostituisca ai privati nella scelta economico-societaria. Abbiamo
visto, infatti, come ciò sia un ulteriore sintomo di crisi della liber-
tà, di declino della certezza. In questo caso, la limitazione della li-
bertà consiste nel dare la possibilità al giudice, con il suo interven-
to, di reprimere l'abuso a 'tutela dei soci, a tutela dell'interesse del-
la società: da una parte, dunque, autonomia privata; dall' altra, au-
(38) Cfr. GAMBINO, La disciplina del conflitto di interessi del socio, in Riv. dir. comm.,
1969, I, p. 409.
(39) Cfr. GAMBINO, op. cit., p. 412.
ABUSO DELLA LIBERTÀ ASSOCIATIVA 91
tonomia limitata dall'intervento giurisdizionale, allorché si profili
l'abuso.
Per tornare allo scopo lucrativo della società, che è il riflesso
della sua produttività, intesa come organizzazione, si parla, al riguar-
do, di aggregazione di mezzi e di uomini, questi ultimi, facenti parte
di un gruppo che costituisce l'organo della società e cioè l'assemblea.
Da una parte, cioè, libera espressione degli interessi individuali; dal-
l'altra applicazione del principio maggioritario, una volta che il grup-
po sia a tutti gli effetti organo della società, sia la società.
Tale peculiarità fa rilevare che ci troviamo di fronte ad un eser-
cizio in comune di una attività economica, e che tale attività è stru-
mentale rispetto all'interesse finale, quello di lucro (ossia di riparti-
zione degli utili), e per il quale è stata creata l'organizzazione socie-
taria. L'organizzazione societaria fa si che debbano essere sacrificati
i poteri dei soci, così come i doveri di questi ultimi devono confor-
marsi alla struttu~a organizzativa.
Se il socio, nel perseguire l'interesse sociale, persegue anche il
suo interesse personale, ciò non dà luogo ad alcun divieto. Il divieto
vi sarà, quando sarà incompatibile la realizzazione di un interesse co-
mune « tipico », e cioè l'interesse ad un lucro comune da realizzarsi
attraverso l'attività produttiva e da dividersi fra tutti i soci (40).
Se è vero che la peculiarità della fattispecie ci riporta alla dispo-
sizione dell'art. 2373 cod. civ., proprio perché in ultima analisi è
sempre il principio dell'abuso quello che domina, i limiti posti dal-
l'ordinamento non si riscontrano solo nella suddetta norma, ma, in
generale, come si è detto, in una normativa di « correttezza », che
abbiamo avuto occasione di incontrare in tema di formazione, effica-
cia, interpretazione, esecuzione del contratto, tant'è che, al riguardo,
abbiamo dovuto fare riferimento anche ai canoni di buona fede, ed,
anzi, ai principi posti dalla Costituzione.
La disposizione dell'art. 2373 cod. civ. dove, nel conflitto di in-
teressi, si rileva l'eventuale abuso, è disposizione non eccezionale,
ma - si può dire - sintomatica di una situazione, in cui viene net-
tamente respinta la concezione individualistica dei diritti soggettivi,
e viene lasciato il posto a principi di solidarietà nell' ambito del grup-
po sociale, principi che dominano il rapporto societario, là dove vie-
ne formata la volontà collegiale dei membri del gruppo.
(40) Sono le parole di GAMBINO, Abuso di potere nelle assemblee, p. 1046.
92 L'ABUSO DEL DIRITTO ABUSO DELLA LIBERTÀ ASSOCIATIVA 93

Il giudizio collegiale, dunque, è vincolante per tutti i membri Vedremo, successivamente, se ciò sia vero, se, cioè, si possa al-
del gruppo, ma, qualora vi sia conflitto di interessi, questo deve es- largare il concetto di abuso, anche ai casi in cui non vi sia nocumen-
sere risolto nel rispetto dei doveri di correttezza e di buona fede. to in chi abbia posto in essere il relativo comportamento.
In ogni caso, non si coqsidera la società, come ente, risultato di Forse tale estensione del concetto di abuso dipende dal diffe-
una pluralità di espressione di volontà (negozio plurilaterale), ma co- rente ambito in cui si riflette: nel caso, per esempio, del voto, la re-
me ente, nel senso di organismo, dove le volontà sioggettivizzano; lativa deliberazione non riguarda un rapporto intersoggettivo, non si
come in tema di responsabilità si è creato il concetto di « colpa og- rivolge ad altre persone, ma si esercita nell' ambito di una organizza-
gettiva» (41), cos1 qui, ai fini di derimere il conflitto di cui si è det- zione. Infatti, gli effetti giuridici del voto si producono nei confron-
to, si opera, facendo perno su interessi obiettivamente rilevanti nella ti del gruppo sociale solo per il collegamento dei singoli atti di eser-
sfera sociale. cizio del potere con gli altri, sl da determinare la decisione maggiori-
La violazione delle norme di correttezza sarà conseguente: cioè taria (44).
si dirà che «non è conforme a correttezza -e invalida la delibera-
zione se determina la maggioranza- il comportamento dell'azioni-
sta, che, nel procedimento deliberativo, realizzi uno specifico inte-
resse particolare a danno degli altri componenti dell'ordinamento so-
ciale » (42).
In particolare, dall'indagine compiuta in tema di società, anzi di
società di capitali, dove appunto si riscontra una autonomia patrimo-
niale, la delimitazione normativa ex art. 2373 cod. civ. dell'esercizio
del diritto di voto pone una garanzia allo svolgimento del procedi-
mento deliberativo, ci garantisce da comportamenti abusivi che vi
sarebbero, qualora il potere di cui al diritto di voto non fosse circo-
scritto; con ciò non si tutela necessariamente, come si è accennato,
la minoranza, ma la tutela primaria è quella dell'ordinamento sociale
nel patrimonio destinato alla attività sociale. Dunque, si garantisce
cos1 la legalità del procedimento deliberativo e, nello stesso tempo,
l'integrità del patrimonio destinato alla attività comune: anzi, vi è da
domandarsi se si integrino gli estremi dell' abuso, allorché non vi sia
un interesse personale dei soci di minoranza, come in materia di di-
ritti soggettivi, in materia, precisamente, di proprietà. Sembra, come
si è accennato, e a verifica di quanto detto, che qui non sia riferibile
il concetto dell'atto emulativo, perché vi sarebbe abuso, anche quan-
do ai soci di rnaggioranza faccia capo un interesse particolare e,
quando, in conseguenza del voto di questi, la deliberazione sia obiet-
tivamente idonea a realizzare quell'interesse a danno della società o
di altri (43).

(41) Cfr. G. LEVI, Responsabilità civile, Milano, 1976, p. 73.

(42) Sono le parole di GAMBINO, Abuso di potere nelle assemblee, p. 1051.
(43) Cfr. GAMBINO, La disciplina del conflitto di interessi, p. 422. (44) Cfr. A. ROMANO, Note in tema di decadenza, Milano, 1962, p. 16 sgg. e 35 sgg.

7. G. LEVI
r
CAPITOLO VII
L'ABUSO E LA CONCORRENZA

SOMMARIO: 54. L'abuso nella concorrenza: cenni storici di giurisprudenza e dottrina. - 55. Li·
miti contrattuali e legali alla concorrenza..- 56. La concorrenza sleale: le fonti normative
in relazione alla azienda. --,- 57. La concorrenza: limiti costituzionali. - 58. La concorren-
za: limiti costituzionali e utilità soçiale. - 59. L'utilità sociale: l'iniziativa economica e il
dettato costituzionale. - 60. Gli artt. 2595 e segg. cod. civ.: considerazioni in ordine ai li-
miti di tale normativa. - 61. La normativa comunitaria e l'abuso. - 62. Patti restrittivi
della concorrenza. - 63. L'art. 86 C.E.E., la normativa antitrust italiana (L. 10.10.1990,
n. 287) e l'abuso di posizione dominante. - 64. La normativa C.E.E. in materia di con-
centrazione di imprese. -,- 65. L'abuso di posizione dominante nei fenomeni di gruppo. -
66. L'abuso di posizione dominante è effettivamente« abuso di diritto l>? - 67. Le impre-
se editoriali: concentrazioni, abusi (la legge sulla editoria: art. 4 L. 416 del 1981 e art. 15
L. 223 del 1990). - 68. Il patto di non concorrenza per il periodo successivo alla creàzione
del rapporto di lavoro (art. 2125 cod. civ.).

54. Abbiamo detto come le società, specie quelle di capitali,

debbano essere considerate enti con autonomia patrimoniale perfetta o
imperfetta, risultato di un iter procedimentale, dipendente da un nego-
zio plurilaterale teso ad una attività economica produttiva. Si è parla-
to, al riguardo, di organismo economico produttivo e, quindi, di « vo-
lontà oggettivizzata », come, in altra sede, si era parlato di « colpa og-
gettiva ». Anziché, dunque, osservare questa attività produttiva nel
suo aspetto soggettivo, esaminiamola sotto il profilo produttivo, consi-
deriamo, cioè, 1'« azienda », e vediamo quali rilievi si possono fare, al
fine di evitare che in questa « area» si profili un mercato che nob. sia
conforme alle regole di correttezza proprie della disciplina di cui agli
artt. 2595 cod. civ. e segg.; vediamo quali sono i meccanismi (o corret-
tivi), perché si possa parlare di libera contrattazione, perché si attui il
libero gioco della domanda e dell'offerta, senza che si abusi della liber-
tà e proprietà altrui nell'esercizio dell'industria e del commercio, come
già la giurisprudenza di fine secolo scorso aveva avuto occasione di af-
fermare (1).

(1) Cfr. Trib. Milano, 8.9.1895, in Mon. mb., 1895, p. 840.

96 L'ABUSO DEL DIRITTO
È stato detto precisamente che « costituisce abuso tutto ciò che,
non essendo necessario all' esercizio del proprio commercio o della pro-
pria industria, offende la libertà di commercio degli altri » (2).
Quindi, a fine secolo scorso-primi di questo secolo, si era pre-
sentata l'occasione, con l'intensificarsi dei traffici, di delimitare
l'ambito in cui le imprese avrebbero dovuto svolgere la propria atti-
vità senza ledere quella altrui, anche in relazione ai segni distintivi
con cui vengono offerti al pubblico i prodotti (3).
Dunque, importante nella indagine che si sta conducendo all'ine
terno della società-impresa-azienda, stabilire come si è regolata la
materia e, se anch'essa, nel rapido mutarsi dei costumi, ha dovuto
fare riferimento più a principi che a norme.
Il discorso si porta necessariamente al patrimonio aziendale, a
tutto ciò che compone l'azienda nei suoi beni materiali e immateria-
li, tant'è che si parla sempre più di « propriçtà industriale» (4).
Al riguardo già si diceva che l'art. 1151 del codice civile del
1865, corrispondente all'art. 1382 del codice francese, « imprigionas-
se » la concorrenza sleale nell' ambito sanzionatorio, senza che vi fos-
se, in effetti, una norma primaria, a cui risalire, per capire la fonte
della disposizione sopra menzionata; anche in tale materia, perciò, si
è sentita l'esigenza di far riferimento ai principi generali dell'ordina-
mento giuridico (5).
55. Rifacendoci ai principi generali, possiamo dire che l'attivi-
tà di concorrenza è libera: libertà di concorrenza, in quanto è stato
sancito il principio della libertà della iniziativa economica privata
nell'art. 41, 10 comma della Costituzione. Ma, a tale principio ven-
nero posti «limiti contrattuali» e «limiti legali ». Nei primi non
rientrano solo quelli derivati da clausole contrattuali espresse, ma li-
miti che si ricollegano a determinati contratti, in base a disposizioni
(2) Cfr. Cass.Bologna, 24.2.1908, in Mon. trib., 1908, p. 431·
(3) Cosl si è espressa l'App. Firenze, 13.11.1898, in Foro it., 1899, I, p. 227: «La con-
correnza... si rende sleale appunto perché viola il diritto di proprietà che ogni commerciante
ha sopra i segni distintivi che a lui servono per offrire al pubblico i propri prodotti ».
(4) Facciamo riferimento a AMAR, Dei nomi, dei marchi e degli altri segni e della concor-
renza nell'industria e nel commercio, Torino, 1893, p. 503; GIANNINI, La concorrenza sleale-della
concorrenza sleale in senso proprio ed extra-contrattuale, Napoli, 1898, p. 51 e sgg.; BOZZINI, La
conCorrenza illecita nei traffici, Milano, 1904, p. 65 sgg.; BONFANTI, Il diritto al nome commer-
. ciale e la concorrenza sleale, in Riv. dir. comm., 1908, II, p. 164 sgg.; CARNELUTTI, Diritto al
marchio e registrazione, in Riv. dir. comm., 1912, II, p. 340.
(5) Cfr. PESTALOZZA, Rassegna critica della giurisprudenza in materia di concorrenza illecita
(anni 1916-1917), in Riv. dir. comm., 1919, I, pp. 200 sgg.
ABUSO E CONCORRENZA 97
di legge, aventi carattere meramente dispositivo e, pertanto, deroga-
bili dalla contraria volontà contrattuale delle parti; i limiti legali, vie
ceversa, sono quelli di cui all'art. 2595 cod. civ.
In realtà, proprio perché vi sono dei limiti alla concorrenza, an-
che se essa si contrappone al monopolio, si può dire che la concor-
renza « perfetta» non esiste.
Se, comunque, si può dire che varie sono le « concorrenze» ne-
gli stadi intermedi tra concorrenza vera e propria e monopolio (6) e
che di queste ci si occupa, osserviamo, ai fini di una indagine rile"
vante per il nostro studio, che si possono definire concorrenti due o
più imprenditori che offrono o richiedono contemporaneamente sul
mercato in un dato tempo prodotti o servizi per acquisire a sé la
clientela.
Tuttavia, i limiti alla concorrenza non sono da confondersi con
le « restrizioni alla concorrenza ». Un conto, cioè, è parlare di limiti
contrattuali della concorrenza, un conto di « atti di concorrenza slea-
le » (7): in questo caso, infatti, si parla di esercizio dell' attività di
concorrenza con atti illeciti. E, comunque, ci si domanda ora come
gli atti di concorrenza sleale previsti dall'art. 2598 cod. civ. possano
« armonizzarsi» con le norme comunitarie (artt. 85 e 86 Trattato
C.E.E.). Già la giurisprudenza anteriore al codice attuale aveva sot-
tolineato l'erroneità del richiamo ad una norma (art. 1151 codice
abrogato) e, viceversa, aveva ritenuto ricercare in altre disposizioni
di legge e, comunque, nei principi generali di diritto la norma giuri-
dica per determinare l'illecito nella concorrenza (8).
Si ritorna, cioè, ai principi-cardine su cui si fonda l'attività del-
l'uomo: l'ordinamento giuridico pone dei limiti a tale attività, sem-
preché, tuttavia, vengano rispettati il diritto alla libertà, il diritto al-
la vita.
Quando la Costituzione parla di libertà di iniziativa economica
privata, vuoI dire appunto questo: nel campo industriale e commer-
ciale la concorrenza è sl libera, ma a patto che non vengano sacrifi-
cate le suddette « libertà» e, soprattutto, che la libertà di ciascun in-
dividuo non venga sacrificata a favore di quella dell' altro: insomma,
un ordine economico-sociale, che impone che le attività individuali si
possano dispiegare adeguandosi al principio dell'uguaglianza di diritti
(6) Cfr. DI FENIZIO, Economia politica, Milano 1949, p. 252.
(7) Cfr. GHIRON, La concorrenza e i consorzi, Torino, 1954, p. 51 sgg.
(8) Cfr. Trib. Milano, 6.10.1928, in Riv. dir. comm., 1928, p. 598.
98 L'ABUSO DEL DIRITTO
e doveri reciproci. Ognuno deve avere la sua sfera di azione per po"
ter esercitare il suo diritto: coesistenza di potestà, perché possa
ognuno esercitare il proprio diritto. Concorrenza, perciò, e non con-
correnza illecita, seppure non perfetta, come si è detto.
Si è detto giustamente dalla giurisprudenza anteriore al codice
del 1942: «Il problema dei limiti giuridici della libera concorrenza
può, ad avviso del Collegio, essere risolto in base agli artt. 436 e
438 del cod. civ. La massima di ragione naturale che il frutto del k
voro appartiene a chi lo ha con le proprie fatiche ottenuto è il pre-
supposto sottinteso di tale disposizione di legge e costituisce quindi
un principio generale di diritto avente efficacia di norma giuridica
(art. 3 preleggi) » (9).
Diretto è il collegamento tra il diritto personalissimo alla salute,
alla dignità, alla reputazione e le libertà che presiedono all'iniziativa
economica privata. Le norme a cui si faceva riferimento nel codice
abrogato erano, dunque, quelle degli artt. 436-438 codice civile del
1865; tuttavia il riferimento alla proprietà non è solo quello delle co-
se corporali, ma anche quello del godimento e della disponibilità dei
beni immateriali; appunto, quelli, che compongono, come accennato,
l'azienda, proprio perché sempre più nella attività economica si viene
diffondendo il concetto di proprietà industriale.
56. Fatti alcuni cenni sui limiti contrattuali e legali della con-
correnza, torniamo, ai fini della nostra indagine, alle norme che re-
golano la concorrenza, sia interne, sia convenzionali, sorte poprio
per evitare che si possa parlare di « abuso» e quindi si impedisca iI
gioco della libera contrattazione.
Esiste iI « mercato », in quanto esiste pluralità di operatori eco-
nomici che offrono o richiedono contemporaneamente sullo stesso
mercato in un dato tempo prodotti o servizi per acquisire a sé la
clientela (10). Ed « offrono e richiedono contemporaneamente », pro-
prio perché vi è «libertà» in tal senso, quella libertà di iniziativa
che non può tollerare che quei limiti, una volta travalicati, possano
danneggiare analoghe libertà altrui.
Nell'ambito, per esempio, dell'azienda, dove sono riuniti ele-
menti materiali e immateriali, la legge interviene là dove si fa divieto
(9) Cfr. Trib. Milano, cit., p. 600.
(lO) Cfr. GUGUELMETTI G. e G., v. La concorrenza, Digesto IV, Torino, 1988,
p. 300 sgg.
ABUSO E CONCORRENZA 99
di concorrenza. La libertà vi è, ma è limitata, nel senso che illegisla-
tore, all'art. 2557, 2° e 3° comma cod. civ., ha affermato che è vali-
do il patto di astenersi dalla concorrenza in limiti più ampi di quelli
previsti dalI ° comma dell'art. 2557 cod. civ., «purché non impedi-
sca ogni attività professionale dell'alienante ».
Il contenuto, dunque, di tale divieto è quello di contempera-
mento di due esigenze; da una parte, quella di garantire al cessiona-
rio dell' azienda il pacifico godimento della stessa, contro il tentativo
dell'alienante di riappropriarsi di fatto di ciò che egli ha alienato;
dall'altra, quella di non menomare la libertà professionale dell'alie-
nante oltre certi limiti di ragionevolezza (11).
Tuttavia, la normativa a cui deve farsi riferimento in materia di
concorrenza, nell' ambito dell'azienda, non è solo quella indicata nel
codice civile all'art. 2557 cod. civ., ma anche quella che deve essere
« armonizzata» con quest'ultima, nell'ambito del mercato unico eu-
ropeo.
Si deve, cioè, far riferimento all'art. 86 del Trattato C.E.E.,
dove viene ribadito il principio del divieto di « abuso di posizione
dominante ». E tale principio richiede l'effettiva applicazione di con-
dizioni non eque, come è stato ribadito anche dalla Corte di Giusti-
zia 9 aprile 1987 (12). Talora, infatti, l'iniquità delle condizioni è di-
versamente rilevante se trattasi di giudice nazionale o internazionale.
La posizione dominante, poi, nell'ambito dell'azienda, può ri-
guardare anche il marchio, nel senso che esso può essere oggetto di
sfruttamento abusivo. Ed, al riguardo, è stato affermato sempre dal-
la Corte di Giustizia (18.2.1991), che non basta, a tale scopo, la fa-
coltà di impedire le importazioni di prodotti recanti iI marchio con-
traffatto. Occorre anche che sia ostacolata l'esistenza di una concor-
renza effettiva da parte di prodotti analoghi (13).
Come si rileva, quindi, la normativa, che disciplina· la concor-
renza in tale materia, non può essere soltanto nazionale, come non
può essere soltanto nazionale il giudizio di « idoneità» del magistra-
to chiamato a sua volta a decidere su tale « idoneità ».
D'altra parte, è necessario che l'indagine venga fatta ~aso per
caso, al fine di poter controllare se, effettivamente, vi sia « concor-
(11) Cfr. Cass., 20.1.1975, n. 225, in Giur. it., 1975, l,l, 1846.
(12) Cfr. CELONA, La libera circolazione delle merci e il mercato unico europeo nella giuri-
sprudenza, Milano, 1991, p. 376 sgg.
(13) Cfr. Corte Giust., 18.2.1971, in CELONA, op. cit., p. 374.
100 L'ABUSO DEL DIRITTO
T ABUSO E CONCORRENZA
renza sleale» o, meglio, « posizione dominante », ai sensi dell' art. 86
del Trattato C.E.E.
Si torna, dunque, al discorso delle «libertà» e dei relativi
« abusi », proprio perché si parla di «libertà di circolazione », «li-
bertà di stabilimento» nei vari stati membri della C.E.E., che com-
portano, da una parte, eventuali abusi, come si è detto, dall' altra li-
miti agli stessi, proposti con norme che « disciplinano una armoniz-
zazione delle legislazioni nazionali e conferiscono gli strumenti atti a
propiziare emendamenti e innovazioni, anche di rilievo, nei rispettivi
ordinamenti giuridici degli stati membri: per esempio, nel campo fi-
scale e del diritto societario e industriale» (14).
57. Se è vero che le norme nazionali devono essere « armoniz-
zate » con quelle comunitarie di cui si è detto, è anche vero che esse
non devono trovare, per poter essere applicate, un limite nella fonte
primaria del nostro ordinamento e cioè nella Costituzione; non pos-
sono, cioè, essere in contrasto con quest'ultima.
Se è vero, secondo l'art. 2557, 2° comma cod. civ., che il patto
di astenersi dalla concorrenza in limiti più ampi di quelli previsti dal
comma precedente, è valido, purché non impedisca ogni attività pro-
fessionale dell'alienante, il limite temporale, tuttavia, è sempre quel-
lo di cinque anni dal trasferimento dell' azienda, indipendentemente
dall'ambito in cui ci si deve astenere dalla concorrenza. Infatti, il li-
mite di cinque anni, se dovesse essere stato pattuito in misura supe-
riore verrebbe automaticamente ridotto a tale termine.
Quanto, in particolare, alla «clientela », di cui pure all'art.
2555 cod. civ., perché elemento che fa parte di quel complesso di
beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa, che è
appunto l'azienda, essa riflette la possibilità di «incontro» tra do-
manda e offerta in un mercato che ha le sue regole, come si è già ac-
cennato.
Quindi, la clientela è rappresentata da quel « flusso di persone
che conosce e richiede i prodotti dell' azienda, in conseguenza dei
pregi qualitativi dei prodotti medesimi, del buon nome commerciale,
della pubblicità e così via» (15).
(14) Cfr. MOAVERO MILANESI, Antitrust e concentrazioni fra imprese nel diritto comunita-
rio, Milano, 1992, p. 9.
(15) Cfr. Lo CIGNO, Commentario del codice civile, Libro V, Tomo IV, artt. 2462-2642,
Torino, 1978, p. 144.
101
Se si trasferisce l'azienda, infatti, si trasferisce tutto il comples-
so di cui essa fa parte, e cioè anche la clientela, così come l'avvia-
mento di cui la clientela è in effetti una espressione di tale qualità
come è stato detto (16). '
Questa possibilità, dunque, che ha l'acquirente di potere godere
dell'a:denda nelle sue varie qualità (clientela, avviamento ecc.), e, di
riflesso, l'astensione dell'alienante, per il periodo di cinque anni dal
t~asf~rimento, dall'iniziare una nuova impresa che per l'oggetto, l'u-
blcazlOne o altre circostanze sia idonea a sviare la clientela dell' a-
zienda ceduta, si pone in contrasto con quanto statuito dalla Costi-
tuzione, e cioè con la libertà di iniziativa economica privata. In real-
tà, non vi è contrasto con il dettato costituzionale, perché, se la Co-
stituzione dice all'art. 41, l° comma, che l'iniziativa economica pri-
vata è libera, il 2° comma dello stesso articolo afferma che essa non
può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recar
danno alla sicurezza, alla dignità umana.
La stessa fonte primaria dell'ordinamento giuridico sacrifica l'i-
niziativa economica privata a favore di quei diritti personalissimi,
che sono appunto il diritto alla libertà, dignità ecc.
Da una parte, dunque, regolamentazione della concorrenza (e li-
bertà di iniziativa economica privata), dall'altra, concorrenza entro
certi limiti, in riferimento, cioè, alla libertà, sicurezza, dignità del
singolo. Competizione sì, « gara », se vogliamo, ma secondo certe re-
gole, che, comunque, non devono ledere quei diritti personalissimi
sopra accennati. Devono, cioè, coesistere i concetti di concorrenza e
quello di libertà: libertà nella concorrenza e, solo in questo modo, si
può parlare di libero mercato, libertà di iniziativa economica privata
e di sviluppo della concorrenza. Questi c.oncetti, poi, non riguardano
soltanto l'ambito nazionale, ma anche quello comunitario, perché in
esso si abbia una leale ed equa competitività, come si è detto.
Tuttavia, libertà di iniziativa economica e libertà del singolo so-
no regolate in modo che i rispettivi diritti che le « sottendono », ri-
schiano di trovarsi in collisione.
La libertà, intesa in senso economico, può essere limitata, ma
chi ha questa libertà, dovrebbe avere il potere di autolimitarla; tale
libertà, viceversa, può essere limitata solo dall'esterno, solo quando
essa sia in contrasto con la libertà del singolo individuo, quando ven-
ga lesa la sua personalità ecc.
(16) Cfr. Cass., 20.1.1975, n. 225 sopracitata, in Giur. it., 1975, l,l, 1846.
102 L'ABUSO DEL DIRITTO
Si parla al riguardo di soggetti « concorrenti» e, ql1 indi, di tute-
la della concorrenza, nel senso che essa, anche se non perfetta, può
essere tutelata, senza che si renda « emulativa ».
58. Abbiamo detto che il 2° comma dell'art. 41 Cost. contem-
pera l'iniziativa privata con l'utilità sodale, ovvero con la sicurezza,
libertà, dignità umana.
In sostanza, se questa iniziativa economica privata, di cui al 1°
comma dell' art. 41, non trova una rispondenza in una « utilità », ec-
co che essa fa scaturire, a livello di mercato e, quindi, di concorren-
za, una « gara inutile », la gara « emulativa », di cui sopra. L'iniziati-
va economica privata, per avere una ragion d'essere deve essere
« utile ». Mentre il 2° comma dell' art. 41 è direttamente applicato
dall'operatore giuridico (magistrato ecç.), Senza intermediazione del
legislatore, non è così, per quanto riguarda il 3° comma dell'art. 41,
dove « la legge determina i programmi e i controlli opportuni perché
l'attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e
coordinata a fini sociali ». Nell'un caso e nell'altro, tuttavia, si osser-
va come ricorrano « l'utilità sociale» o i « fini sociali ». Non avrebbe
ragion d'essere, sia nel « pubblico» che nel « privato », una iniziati"
va economica che non portasse ad una utilità e, viceversa, creasse
'danno, come si evince, per esempio, dal disposto dell'art. 2089 cod.
civ., nel caso di inosservanza degli obblighi dell'imprenditore imposti
dall'ordinamento nell'interesse della produzione.
Riass\1mendo, dunque, secondo il modo di procedere del legisla-
tore costituzionale, si ha, in principalità, una affermazione della ini-
ziativa economico-privata al punto che essa si considera libera in un
mercato, dove, però, esistono delle regole circa la contrattazione di
un prodotto, offerto da una pluralità di persone da una parte,. e ri-
chiesto da un'altrettanta pluralità di persone, dall'altra. E, se cl tro~
viamo in questa libera contrattazione, in un mercato, e dobbiamo ri-
spettarne le regole, dobbiamo affermare per prima cosa che tale con-
trattazione non deve arrecare danno alla società. Di qui, la libera
iniziativa non deve essere in contrasto con 1'« utilità sociale », così
come non deve essere in contrasto con i diritti costituzionalmente
garantiti al singolo individuo, facente parte della società, e, nello
stesso tempo, essa si deve ricollegare necessariamente alle disposizio-
ni sull'impresa in generale (art. 2082 e segg. cod. civ.). L'iniziativa
economica, cioè, non deve arrecare danno, perché, altrimenti, l'ordi-
namento giuridico provvederà a sanzionare il comportamento del-
ABUSO E CONCORRENZA 103
l'imprenditore, che non osserva gli obblighi previsti dall'art. 2089
cod. civ.
Limiti, dunque, alla libertà di iniziativa, nel caso in cui, senza
alcuna utilità sociale, si arrechi danno all'economia nazionale.
Tutto questo, in una sfera più ampia, si presenta come un'altra
espressione di quell'abuso del diritto, che nasce - ripetiamolo -
con l'art. 833 cod. civ., secondo il quale il proprietario non può fare
atti, i quali non abbiano altro scopo che quello di nuocere o recare
molestia ad altri.
Il principio è di grande portata: dalla proprietà (di cui ad una
economia non di mercato) si passa all'impresa, e cioè ad una econo~
mia di mercato, ma il risultato non cambia, perché, comunque, esiste
sempre il divieto dell' abuso del diritto.
59. Proseguendo nell'esame della Costituzione, per quanto ri-
guarda l'iniziativa economica ed i limiti posti dalla fonte primaria
del diritto, al fine di contemperare le esigenze di « utilità sociale »,
ribadiamo che non sempre la Costituzione ha demandato al magistra"
to ordinario di verificare se le attività dell'imprenditore si riportino
al « parametro costituzionale» (17). Il legislatore costituzionale, cioè,
si è evidentemente domandato sino a che punto l'autorità giudiziaria
ordinaria avrebbe potuto interpretare 1'« utilità sociale », che si trova
negli artt. 41-43 della Costituzione, senza falsarne il contenuto.
D'altra parte, il legislatore costituzionale, pur volendo, non avrebbe
mai potuto scendere troppo in particolari, proprio per il carattere
precettivo e programmatico delle sue norme.
È vero che il legislatore costituzionale, all'art. 41, 2° comma,
ha ben specificato quale fosse .l'utilità che avrebbe dovuto essere sa-
crificata nell' ambito della iniziativa economica; che, qualora vi fosse
stato dubbio sul contrasto tra utilità e lesione del diritto alla libertà,
sicurezza ecc., egli sarebbe ricorso, come è ricorso, alla legge, de-
terminando programmi e controlli opportuni (1 ° comma); che non si
fa differenza tra attività economica privata e pubblica, purché tale
attività possa essere indirizzata e coordinata a «fini sociali »; che
(art. 42) la proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge,
che ne, determina i modi di acquisto, di godimento e i limiti allo sco-
Questa espressione, che rispecchia bene il pensiero del legislatore è offerta da GRI-
(17)
SOLI,v. ia concorrenza, in Trattato di diritto privato diretto da Rescigno, val. XVIII, Torino,
1984, p. 301.
104 L'ABUSO DEL DIRITTO
po di assicurarne la « funzione sociale »; che (art. 43) ai fini di « utilità
generale », la legge può riservare originariamente o trasferire, median-
te espropriazione e salvo indennizzo, allo Stato, ad enti pubblici o a co-
munità di lavoratori o di utenti, imprese o categorie di imprese che si
riferiscono a servizi pubblici essenziali o a fonti di energia o situazioni
di monopolio ed abbiano carattere di preminente interesse generale;
che (art. 44) al fine di conseguire il razionale sfruttamento del suolo e
di stabilire equi rapporti sociali la legge impone obblighi e vincoli alla
proprietà terriera privata... ». Tuttavia, cos1 facendo, il legislatore co-
stituzionale ha sl inteso lasciare !'iniziativa economica all'individuo,
ma ha cercato anche di seguirla passo passo, affinché di questi diritti,
sanciti dalla Costituzione, non si faccia abuso, abuso che creerebbe
ùno squilibrio tra il diritto del singolo e quello della collettività.
Se il legislatore costituzionale ha toccato gli argomenti dell'« utili-
tà sociale », degli « equi rapporti sociali », lo ha fatto sapendo che solo
a livello di « principi» avrebbe potuto difendersi e, quindi, difendere
la collettività dagli « abusi »; solo a livello costituzionale può fare rife-
rimento a tali concetti, demandando al magistrato ordinario l'ulteriore
interpretazione del suo dettato.
Quindi, quando si parla (da parte del legislatore non costituzionale)
di disciplina della concorrenza (art. 2595 cod. civ.), non si fa che realiz-
zare« normativamente »quel principio che trova la sua sede nella Costi-
tuzione, come trova la sua« sede », nel sistema di principi, l'abuso.
Alla libertà di iniziativa economica privata si affianca, come si ve-
drà, l'azione sindacale, che trova ancora nella Costituzione, all' art. 46,
la sua espressione: la cosiddetta « libertà sindacale », che è irrinuncia-
bile in una economia di mercato, come lo è per l'imprenditore quella di
iniziativa economica, come lo è il diritto alla sicùrezza ecc. del lavora-
tore nei confronti del datore di lavoro.
In tal modo si arriva alla identificazione tra libertà di iniziativa
economica e libertà di concorrenza.
Nell'incertezza interpretativa del dettato costituzionale si è inse~
rita la decisione della Corte Costituzionale (21 gennaio 1957, n. 29), la
quale ha ribadito i concetti di libertà di iniziativa economica e libertà
di concorrenza, nel senso che tali libertà devono mantenersi secondo
un criterio di « utilità sociale »: si fa espressamente riferimento a « fini
di utilità sociale» (18).
(18)Corte Cast., 21.1.1957, n. 29 in Giur. cost., 1957, p. 404 sgg. e 406, la quale ha esat-
tamente detto: « A tale libertà la Costituzione pone il limite del pubblico interesse, in quanto
ABUSO E CONCORRENZA 105
60. Abbiamo detto che il nostro mercato è a « regime di con-
correnza imperfetta », ha dei limiti contrattuali e legali, che rischiano
di circoscrivere, più rigorosamente, dopo il tracciato costituzionale in
materia, la disciplina di cui agli artt. 2595 e segg. cod. civ. Se si parla
di libertà nella concorrenza, dobbiamo, in realtà, dire che essa è inte-
sa come l'affermazione dell'uguaglianza di tutti i cittadini esercenti
una attività economica di produzione o di scambio nei confronti degli
effetti della concorrenza e, quindi, anche dei suoi limiti, proprio per-
ché si è detto che « in realtà, la libera concorrenza non è, presa nel
suo contenuto giuridico, l'affermazione di una assoluta e inconcepibile
libertà nell'esercizio della concorrenza commerciale - ripugnante alla
esistenza di un ordinamento giuridico quale che sia, che alla libertà
pone sempre necessariamente dei limiti - sibbene l'affermazione del-
l'eguaglianza di tutti i cittadini esercenti una attività economica di produ-
zione o di scambio nei confronti degli effetti della concorrenza, e quindi,
anche dei suoi limiti, tanto interni naturali, insopprimibili, quanto
esterni, ed in particolare a quelli giuridici posti dalla sovranità dello
Stato» (19).
Insomma alla libertà si pongono sempre necessariamente dei limi-
ti, anche perché la libera concorrenza, se anche è rivolta a fini di utili-
tà sociale, se anche produce effetti utili, può portare conseguenze dan-
nose agli individui e alla società. L'abuso si ha, poi, quando addirittu"
ra nessuna utilità si riscontra nella libera concorrenza, ma solo danni.
Più che in altri istituti, dunque, si è sentita l'esigenza di parlare
dei « limiti ». Di qui, la prima considerazione, che ha fatto illegislato-
re (non costituzionale), che la concorrenza deve svolgersi in modo da
non ledere gli interessi dell'economia nazionale e nei limiti stabiliti
dalla legge e dalle norme corporative (art. 2595 cod. civ.).
Tale articolo si pone, dunque, come integrativo della norma co-
stituzionale, ed in particolare in riferimento all'art. 41 Cost., I parte,
2° comma; fin qui, cioè, non si parla ancora, come, viceversa, si fa
nell'art. 2598 cod. civ., di « atti di concorrenza sleale », e, perciò,
l'art. 2595 cod. civ. è ancora norma « asettica» in riferimento agli at-
ti di concorrenza sleale: traspone sul piano strettamente normativo
quello che già il dettato costitUzionale aveva enunciato. L'art. 2595
cod. civ., cioè, non fa che riproporre in concreto il principiò della li-
l'iniziativa privata non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale, intesa come consegui-
mento del bene comune... ».
(19) Cfr. M. ROTONDI, Diritto industriale, Milano, 1965, p. 469.
106 L'ABUSO DEL DIRITTO
bertà di concorrenza, rimandando alle altre norme di legge quanto alle
restrizioni a tali libertà (20).
61. Quando si parla di limiti legali della concorrenza, pon si fa
riferimento solo a quelli indicati dalla Costituzione e, di riflesso, indi-
cati nel codice civile agli artt. 2595 e segg., ma si deve far riferimento
anche alla normativa comunitaria, con la quale, abbiamo detto, si deve
« armonizzare» quella di ciascun paese, membro della C.E.E. Quan-
do, cioè, si parla di « libera concorrenza» o di libero mercato, tali con-
cetti devono essere usati alla luce di una normativa anche sovranazio-
nale. Ecco che si sente l'esigenza di dare un significato comune o me-
glio « comunitario », ai predetti termini, e si è visto come nella Comu-
nità, quando si parla di concorrenza, si vuole significare « una leale ed
equa competitività tra imprenditori, che si pone come garanzia di una
più equilibrata crescita della società» (21).
Difatti, la libertà di concorrenza, normativamente regolata da
norme comunitarie, è il segno visibile del graduale processo di integra-
zione europea. Proprio le disposizioni degli artt. 85 e 86 Trattato di
Roma, già accennate, hanno dato l'avvio a tale processo, poiché già al-
lora si sentiva l'esigenza di porre dei divieti ad accordi anticompetitivi
tra imprese, atti ad evitare abusi di posizione dominante sul mercato,
ad evitare, cioè, concentrazioni tra imprese. Se è vero che esiste una
distiplina nazionale in ordine ai patti restrittivi della concorrenza, e di
cui all'art. 2596 cod. civ., tale disciplina deve « fare i conti» con la
normativa antitrust, che era già in vigore negli V.S.A. a partire dalla fi-
ne del secolo scorso (22).
Si ha, dunque, da una parte, una normativa che sprona alla libertà
di inziativa economica, dall'altra, una normativa che restringe tale li-
bertà. Se esse, a prima vista, sembrano in contrasto, in realtà entrambe
sono necessarie perché il mercato si sviluppi, sia competitivo, eviti gli
eccessi e quindi l'autodistruzione: proprio perché c'è, e ci deve essere,
concorrenza, seppure imperfetta, come si è avuto occasione di dire, vi
deve essere tale normativa limitativa, che porti appunto ad una « equa
competitività », che a sua volta stimoli il « mercato ».
Se ciò non fosse, si cadrebbe inevitabilmente ip un altro sistema
economico, quello del monopolio, che, sia nell'ambito interno, sia il!
(lO)Cfr. GRECO, Corso di diritto commerciale-impresa azienda-società, Milano, 1948-52,
p. 220-221.
(lI) Sono le parole di MOAVERO MILANESI, op. cit., p. Il.
(l2) Cfr. SHERMAN Act. del 1890 U.S.C.A. §§ 1-7,26 Stato 209 (1890).
ABUSO E CONCORRENZA
107
quello internazionale, è da scongiurarsi, perché possa esserne benefi-
ciato tutto il sistema e cioè gli individui che ne fanno parte a partire
princ!palmente dal « consumatore ». '
. E a questo proposito che il concetto di « abuso» torna in superfi-
cIe anche in questa materia, anzi, soprattutto, sotto il profilo comuni-
tario, e in una ampia visione del mercato, quindi, dell'impresa-azienda,
che si riflette, ancora una volta, nella tutela della singola persona, quel-
la appunto del « consumatore »; ma anche quella dell'« imprenditore»
il quale deve muoversi sul mercato, sapendo di essere garantito dall'e~
q~o rispetto delle libertà economiche da parte degli altri imprenditori,
CIO che.deve ~ortare ad una continua gara emulativa tra imprese, per la
prodUZIOne dI qualcosa che sia l' optimum e ad un prezzo sempre più
competitivo: vepgono, cioè, premiati gli sforzi per migliorare per
esempio, la qualità del prodotto. '
La verifica di tale comportamento dell'imprenditore sta nell'at-
teggiamento del consumatore: ogni imprenditore troverà, quindi sod-
dis.fazione nella scelta fatta dal consumatore del suo prodotto, ch: sarà,
qumdi, per quest'ultimo, il migliore, sia da un p\lnto di vista qùalitati-
vo, sia da un pup.to di vista economico.
62. Nell'ambito, dunque, di queste restrizioni alla libertà di ini-
ziativa, si hanno appunto i «patti» di cui all'art. 2596 cod. civ., che è
anch'esso una « norma di carattere generale, che afferma i limiti al di
là dei quali l'ordinamento giuridico non può ammettere questa anoma-
la compressione delle libertà individuali nel perseguimento di un' atti-
vità economica, » (23).
. . Proprio per il suo carattere di norma generale, in essa rientra qual-
SIaSI clausola contrattuale intesa a regolare l'esercizio di attività com-
merciali concorrenti (24). Difatti la terminologia stessa adottata dal le-
gislatore, cioè quella di « patti », dà l'indicazione di quello che egli ha
voluto in essi ricomprendere, e cioè ogni convenzione restrittiva della
concorrenza, tranne, tuttavia, i patti per i quali è prevista una normati-
va specifica (25).
Fra gli accordi che sono previsti nell'ambito dell'art. 2596 cod.
civ., vi sono quelli dei« cartelli », per limitare la concorrenza reciproca
(23) Cfr. Relazione del Guardasigilli al re n. 1045.
(24) Cfr. Tribunale Udine 21.12.1964, in Giur. it., 1965, I, 2, i338.
(25) Vedansi per esempio le clausole di esclusione di cui agli artt. 1567-1568 cod. civ. il
patto di preferenza di cui all'art. 1566 cod. civ.; vedasi anche la normativa in materia di c~n­
sorzi (Cfr. al riguardo MmERVINI, Concorrenze e consorzi, Milano, 1961).

L'ABUSO DEL DIRITTO
108
tra imprenditori esercenti una medesima attività eco~omica o atti~ità
economiche connesse sotto forme mutevoli, ma aventllo stesso ob1et-
tivo cosicché vengono disciplinate, sul terreno della competizione
eco~omica, attività imprenditoriali antagoniste, che possono riguarda-
re la quantità e la qualità della produzione, le zone riservate alla pe-
netrazione commerciale dei contraenti, i prezzi e altre condizioni del-
le vendite (26). Cos1 si è proposta l'estensione a contratti di cartello,
pur mancanti di una organizzazione comune, della disciplina relativa
ai consorzi, e di cui agli artt' 2602-26p cod. civ. (27).
In tema di « consorzi» e di « cartelli» si deve, come si è detto,
asto
ragionare, non in termini « provinciali », ma in un ambito 'più
e cioè a livello comunitario, dove notiamo una rilevante leg1slazlOne a
tutela della libertà di concorrenza, che evita la stagnazione del merca-
to ed anzi suscita reazioni emulative tra imprenditori, tanto da ren-
" , · . (28) .
dere il mercato veramente dmam1co
In questa ottica più vasta, infatti, megli~ si p~~ rilevare com~ .sia
severa la disciplina relativa ai comportamentl postl m essere dagh 1m-
prenditori dei vari stati membri, come siano, p~r ~s~mpio, san~ionati
gli « abusi di posizione dominante» (29). Tale d1sc1phna, tuttaVia, raf-
forza nell'ambito internazionale la competitività tra imprese.
Si dà, dunque, sempre più risalto, una volta eliminata ogn~,bar­
riera tecnica e fiscale, a dimensioni aziendali che non hanno plU al-
cun senso se ricondotte in un ambito nazionale. La competitività si
fa a livello di stati membri, in materia di cooperazione a vari livelli,
specie in quelli della ricerca tecnologica. Della reali~zaz~on~.?i que-
sto grande mercato europeo si è occupata la Corte d1 GlUst1Z1a, sa~­
zionando più volte il comportamento abusivo (di posizione dom1-
nante), anche se esso resti entro i confini di uno stato membro (30).
Malgrado, quindi, !'interesse comunitario sia se~pre più verso tale
regolamentazione, si può dire che le norme relatlve a~a conc?rren~
za, di cui agli artt. 85 e 86 C.E.E., non hanno sub1to ne~h ann~
successivi sostanziali modifiche, e perciò ad essi ci si deve tIfare al
fini di un attento esame, in particolare per quanto riguarda lo sfrut-
(26) Cfr. Cass., 28.10.1965, n. 2287.
(27) Vedasi anche L. 10.5.1976, n. 377.
(28) Cfr. recentemente BERNINI, Un secolo di filosofia antitrust, Bologna, 1991.
(29) Si veda per esempio l'Atto Unico Europeo, firmato a Lussemburgo il 17.2.1986 e a
l'Aja il 18.2.1986, in GUCE 1, n. 169 de129.6.1987, p. 1 sgg.
(JO) Cfr. Corte Giust., 9.11.1983, in CELONA, op. cit., p. 379.
ABUSO E CONCORRENZA 109
tamento abusivo, da parte di una o più imprese, di una posizione domi-
nante, detenuta a livello comunitario.
63. Come si è detto, la disciplina europea della concorrenza in
ipotesi di abuso di posizione dominante, è riservata all'art. 86 Trat;ato
C.E.E. (31). Questo, nella prospettiva di creazione di un mercato con-
correnziale unico (32).
Sulla scia di tale di~ciplina è ,stata approvata in Italia la legge
1?1O.~99~, n. 287, che d1spone, alI art. 1, che la nuova normativa tro-
V1 apphcaz10ne « alle intese, agli abusi di posizione dominante e alle
con~entrazioni di imprese che non ricadano nell'ambito di applicazione
, :r degh artt. 65 e/o 66 del Trattato istitutivo della Comunità Economica
Europea (C.E.E.), dei regolamenti della C.E.E. o dati comunit~ri con
efficacia normativa equiparata ».
,Per quanto riguarda in particolare gli abusi di posizione dominan-
t:, 1 art. 3 ~a vietat~.l'abuso da parte di una o più imprese di una posi-
z~one dommante all mterno del mercato nazionale o in una sua parte
rl1evan~e, ~orqua~do è teso ad impedire o limitare la produzione, gli
sbocch1 o g~l accesS1 al mer.cato, nonché lo sviluppo tecnico o il progres-
so tecnolog1co, a danno del consumatori (lettera c) (33).
Tutto ciò, in up quadro più ampio, indicato dall' art. 2 della citata
legge, dove si afferma che sono vietate le intese tra imprese che abbia-
no per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in manie-
ra consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato nazio-
~al.e ,o in una sua parte rilevante, e si elencano in tale disposizione le at-
tlv1ta attraverso le quali viene ristretto o falsato il gioco della concor-
rem;a.
, . l,n. sos~anza, dal momen~o c~e già esistevano dei principi generali,
e d1 cm alI art. 41 della COstltuzlOne, ed una disciplina europea di cui
(~~) Abbiamo visto come negli U.S.A. una disciplina antitrust risalga al 2.7.1890.
. .() Cfr. R. FRANCESCHELLI, P. PLAISANT, ]. LASSIER, Droit européen de la concurrence
PartgI, 1978. '
. (J3). Dice l'ar.t.. 3 della L. 10.10.1990, n. 287: «È vietato l'abuso da parte di una o più
Imprese dI. una po~IZI?ne domin~nte all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rile-
vant~, ed Inoltre e ~Ietato: a) Imporre direttamente o indirettamente prezzi di acquisto di
vendlt~ o altr~ condlz.ioni ~ontratt~ali ingiustificatamente gravose; b) impedire o limitar~ la
produzIone,. gli sbocchi? gli acce.ssi al m~rcato, l~ sviluppo tecnico o il progresso tecnologico,
a dan~o del cons~matorI; c) applicare nel rapportl commerciali con altri contraenti condizioni
oggettlv~ente dIverse per prestazion~ equivalenti, cos1 da determinare per essi ingiustificati
svantag~I ne~a concorr~nz~; ti) sub~rd~are la conclusione dei contratti all' accettazione da par-
te deglr ~t.rI contrae?tl dI prestazlonr supplementari che, per loro natura e secondo gli usi
commercIali, non abbIano alcuna connessione con l'oggetto dei contratti stessi ».
8. G. LEVI
-
110 L'ABUSO DEL DIRITTO
all'art. 86 C.E.E., si sono voluti ben specificare, a tutela del consumac
tore e, di riflesso, come si è detto, a verifica del « regolare gioco» della
concorrenza, e, perciò, a tutela anche dell'imprenditore, le attività vie-
tate, addirittura fissando eccezionalmente il periodo in cui possono es-
sere autorizzate (34).
Tempo e luogo vengono bene individuati: anche il luogo, perché si
è inteso attribuire rilevanza anche allo sfruttamento abusivo da parte
di una posizione dominante su una parte rilevante del mercato nazio-
nale (35).
64. Proprio l'aumentare delle impresé, sia in senso numerico, sia
in senso quantitativo, ha indotto gli organi comunitari a dare impulso
ad un iter per l'approvazione di un regolamento specifico in materia.
L'art. 86 del Trattato è solo il punto di partenza; anzi, come è sfato
giustamente detto, esso può valere quale « origine rispetto agli eccessi
di natura più grave ed alle tendenze più marcatamente monòpolisti-
che» (36). Si è, quindi, cercato di vedere sino a che punto l'art. 86 po-
tesse ancora arginare le nuove concentrazioni di imprese, valutare,
cioè, sino a che punto si potesse parlare di « abuso ».
Nella ricerca suddetta, si è tenuto presente, anche negli anni '70,
il profilarsi di un « mercato comune europeo », che maggiormente tor-
na utile al consumatore, perché con imprese di dimensioni eùropèe;
quindi, vantaggi della produzione di massa, e prezzi e qualità del pro-
dotto che aumentano di competitività. Ma, proprio la creazione di tali
nuovi tipi di concentrazioni fa si che debbano essere fatti controlli più
idonei (37).
Interessante osservare, tra le norme che furono adottate, quella
relativa alla soppressione dei dazi doganali, alla importazione ed espor-
(34) Dice l'art. 4 della succitata legge: « L'autorità può autorizzare, con proprio provve-
dimento, per un periodo limitato, intese o categorie di intese vietate, ai sensi dell' art. 2, che
diano luogo a miglioramenti... ».
(35) La cura con cui il legislatore ha voluto individuare tempo e luogo dell'abuso di posi-
zione dominante si rileva nella soppressione del disegno di legge governativo che « sembrava
subordinare l'identificabilità dell'abuso allo scopo di eliminare o ridurre .in maniera sostanziale
e durevole la còncorrenza» (Cfr. FAUCEGLIA, Invenzioni e concorrenza nella ricerca industriale,
in Quaderni di Giurisprudenza commerciale, Milano, 1992, p. 192).
(36) Cfr. MOAVERO MILANESI, op. cit., p. 268.
(37) Lo studio che venne fatto è stato pubblicato nel 1966 a seguito di una presentazio"
ne dello stesso nel giugno 1965 al Parlamento Europeo e in esso la Commissione incaricata ha
potuto constatare i vari tipi di concentrazione presenti e quali misure dovessero essere adotta-
te per evitare forme monopolistiche del mercato.
~ --- --.--
ABUSO E CONCORRENZA 111
tazione tra i paesi comunitari (38). Ma tale soppressione non portava la
fine dei controlli alle frontiere degli stati membri, anche se ancora non
si avvertiva il pericolo delle grandi concentrazioni, della « grande im-
presa ». Veniva, tuttavia, approvata dal Parlamento europeo la Risolu-
zione 7 giugno 1971, dove si rileva, per esempio, che il Parlamento
« ritiene necessario che le concentraiioni che superano una determina-
ta quota di mercato o un determinato ordine di grandezza, sia.no pre-
ventivamente notificate ... (e) considerate autorizzate solo se la Com-
missione non avrà sollevato obiezioni entro un termine che dovrà anco-
ra essere stabilito... » (39). Il pericolo si avverte più tardi, all'inizio de-
gli anni '80, tant'è che il Parlamento europeo si risolve a prendere altri
provvedimenti (40). Si arriva, pertanto, dopo varie proposte di modifica
al primo progetto di Regolamento, ad un secondo progetto nell'aprile
'88 (41), all'introduzione nell'ordinamento C.E.E. di un sistema idoneo
per il controllo delle concentrazioni tra imprese, sino a giungere al Re-
golamento n. 4064/89.
Il discorso, tuttavia, non può andare oltre, per potere rimanere
entro i confini dell'« abuso », che, questa volta, si trova in un' area più
ampia, quella, non interna, ma comunitaria. Questo, anche per la di-
mensione delle imprese, che, ancora una volta, ha reso scottante il te-
ma che si sta trattando.
65. Abbiamo visto come si parli di posizione dominante nelle
grandi imprese. Il discorso vale anche per i fenomeni di gruppo, specie
nel settore della ricerca, nell' ambito delle conoscenze tecniche. Si ha il
caso, per esempio, di imprese dominanti su mercati separati e non
omogenei, che cooperano per mettere a punto un nuovo prodotto o
processo.
Gli accordi tra imprese nell'ambito della ricerca potranno essere
« tollerati », a differenza delle pattuizioni riguardanti la commercializ-
zazione del prodotto. Negli Stati Uniti, per esempio, sono tollerati gli
(38) L'abolizione dei dazi doganali avvenne al termine del primo semestre 1968
(1.7.1968).
(39) Cfr. Art. 9 della Risoluzione 7.6.1971 del Parlamento Europeo.
(40) Nel giugno del 1981 il Parlamento Europeo nella Nona Risoluzione sulla politica di
concorrenza presentata dalla Commissione rileva una « .•• evoluzione costante del mercato ver-
so un nuovo equilibrio oligopolistico che... potrebbe mettere in grave pericolo la concorren-
za... '>, in GUCE n. c. 144 del 15.6.1981, p. 19 sgg.
(41) Progetto presentato esattamente il 25.4.1988 al Consiglio. Cfr. Proposta modificata
di regolamento (CEE) del Consiglio sul controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese, in
GUCE, n. c. 130 del 19.5.1988, p. 4 sgg.
 1
112 L'ABUSO DEL DIRITIO
I ABUSO E CONCORRENZA
scambi di informazioni e di collaborazione e commercializzazione del
prodotto, allorquando questi siano « ragionevolmente » collegabili. alla
ricerca (42). In questo caso la « libertà» (di svolgere ricerche) non vIene
limitata. Ma anche qui non è facile demarcare il confine tra attività di
ricerca vera e propria e, quindi, pattuizioni in ordine al settore della ri-
cerca da una parte, e disciplina della concorrenza, dall'altra. Del resto,
bene è stato detto dalla L. 10.10.1990, n. 287 (art. 4, comma l°), se-
condo cui bisogna procedere a deroghe con provvedimenti per intese
restrittive della libertà di concorrenza o con il progresso tecnico e tec-
nologico. È, però, ben difficile capire quando un accordo di rice~ca
non coinvolga lo sfruttamento in comune dei risultati, e non basta dIre
che questo avviene solo quando non si~ prevista la p~o~uzi~ne.o l'~t~­
lizzo industriale delle procedure, propno per questa dlfhcolta dI equilI-
brio, tra esigenze di sviluppo tecnologico, e pratiche res~ri~tive aventi
ad oggetto lo sfruttamento di conoscenze, che non costitUIscono pro-
priamente il frutto di una « ricerca in comune» (43).
In effetti, il maggior progresso tecnologico è a favore del consu-
matore cos1 come lo sfruttamento di conoscenze che costituiscono il
frutto di una ricerca'in comune. Ciò darà luogo ad un prodotto innova-
tivo, o al miglioramento del prodotto, ma si scontra con il principio di
una « pura concorrenza ». Ecco perché nel regime attuale, il modello è
quello di una « concorrenza imperfetta », non solo nell' ambito interno,
ma anche a livello comunitario.
Proprio in funzione della tutela del consumatore, si cerca di bilan-
ciare gli interessi di quest'ultimo con gli svantaggi di una politica con-
correnziale eccessivamente « rigorista ».
Di converso, il concetto di posizione dominante è assai elasti:
co, talora suscettibile di interpretazione, data anche da una sorta dI
prassi (44).
66. Abbiamo fatto riferimento alla pOSIZIOne dominante nel-
l'ambito interno e comunitario anche in relazione alle dimensioni del-
l'impresa, anzi in relazione ai « gruppi ». Ci si domanda, ora, se la posi-
zione dominante comporti, effettivamente, abusi, incidendo nel rego-
lare gioco della concorrenza, anche se « imperfetta », come si è detto.
(42) Cfr. National Cooperative Research Act del 1984.
(43) Cfr. FAUCEGUA, op. cit., p. 202.
(44) Cfr. G. SonANO DI PEPE, Il gruppo di imprese, in Quaderni di Giurisprudenza com"
merciale, Milano, 1990, p. 3 sgg.
113
È, cioè, « abuso di diritto» sic et simpliciter, quello che si verifica in ta-
li casi? (45).
Q~alcuno ha osservato che, più che di abuso, si può parlare, nel
caso, dI eccesso nell'esercizio del diritto di impresa, che consisterebbe
in un comportamento dell'imprenditore in contrasto con i limiti ester-
ni. ~d inte:~i ~el no~tro ordinamento giuridico al diritto d'impresa, li-
mIti che SI e VIstO rIguardare l'esercizio del diritto in buona fede e se-
c~ndo i 'princ~?i di correttezza. Ma abbiamo visto anche che l'obbligo
dI eserCItare l Impresa deve essere fatto anche in conformità all'« inte-
resse generale ».
. . Tuttavia è stato detto anche che, parlando sempre di abuso di po-
SIZIone dominante, si faccia in realtà riferimento ad una situazione di
fatto, ~iù che di diritto. Abbiamo, infatti, parlato di prassi, di compor-
tamentI, oggetto di valutazioni, da parte della giuriprudenza anche re-
cente (46).
Il legislatore, cioè, è andato cauto nel definire legislativamente i
comportamenti effettivamente «abusivi », anche perché, come si è
detto, t~ora l'abuso, per esempio nell'ambito della ricerca, può essere
vantaggIOSO al consumatore. Insomma, o si lascia spazio all'interpreta-
zione, o si valuta con minor rigore da parte del legislatore anche il pro-
blema della posizione dominante in riferimento ai fenomeni concentra-
tivi. Il discorso fa riferimento sempre alla normativa comunitaria e di
cui ~'~rt. 86 del !~att.ato, ma la~cia spazio alla interpretazione: ~uan­
do SI dICe, come SI e VIstO, che SI ha abuso di posizione dominante in
cas~ di imposizione diretta o indiretta di prezzi d'acquisto, di vendita
o dI altre condizioni contrattuali « non eque », non si capisce che cosa
sia la « non equità ». L'equilibrio che si instaura ai fini dell'equità o
meno del comportamento, non è solo in riferimento alla posizione con-
~orr~nz~ale perfetta, come è stato affermato dalla legge tedesca (47), ma
In rIferImento, da una parte, alle capacità economiche dell' azienda,
dall:altra, a far sl che si eviti, entro queste capacità, di limitare la pro-
dUZIO?e a danno del.consumat?re. Autonomia sl dell'imprenditore, ma
che dI tale autonomIa non « SIa fatto uso vessatorio e tale da turbare
l'equilibrio del mercato» (48).
,(45) ~fr. SENA, Brev:tto e monopolio, in Studi per Ascarelli, Milano, 1962, che ha dato
senz altro rIsposta affermatIva.
(;6) Cfr. L.A. BIANCm, Il caso Rizzoli, in Giur. comm., 1987, II, p. 431.
(7) Cfr. M1KSCH, Weltbewert als Aufgabe, 1947, p. 101.
(48) Cfr. ASQUINI, L'impresa dominante, in Riv. dir. comm., 1963, I, p. 13.
114 L'ABUSO DEL DI~TTO
1 ABUSO E CONCORRENZA
115
Anche questa volta, quindi, si deve ragionare « per princip~ »: è
Il pro~l~ma, q~indi, è nel. « controllo» di competenza delle pre-
proprio il tema dell'abuso che non si presta ad una regolamentazlO~e,
anche se, recentemente, sia nel diritto interno, che in quello CO~U~1t~­
~ett~ autor~ta a cm la legge nmanda, che deve rifarsi, sia a quanto
0
nfento dall art. 4, 2 comma L. 416/81, sia anche a quanto disposto
dall'art. ~, 10 comma stessa legge. Ed il riferimento, quindi, per l'in-
rio si è tentato di definire la posizione dominante; sempre, pero, m n-
ferimento all'« abuso di fatto », piùttosto che all'« abuso di diritto »,
terpretazlOne della nozione di « controllo », all'art. 1, 10 comma, è
proprio per l'impossibilità oggettiva di creare un parametro ident~co
fatto proprio perché in esso si fa parola, in ultima analisi, dello
nei vari settori. Vediamo, per esempio, cosa è stato fatto nell'ambIto « scopo comune ».
dell'impresa editoriale.
Si è parlato, dunque, di « pubblico interesse» nel Regolamento
~. 4064/89, per ribadire il concetto di « pluralismo », ossia si fa rife-
67. In materia di concentrazioni di impresa, possiamo fare rife-
nmento allo «scopo comune », concetti che trovano il loro collega-
rimento al caso di concentrazioni di imprese giornalistiche, particolar-
mente dibattuto recentemente, anche per l'entrata in vigore della L.
m~nto nell'ab.us~ ~he, propri? perché da valutarsi caso per caso, non
puo essere d1sc1phnato, come più volte detto, «per norme» ma
416/81, art. 4, 2 0 comma, ·relativamente alla nozione di posizione do-
«.per pri?ci~i .», sia a livello di concentrazioni d'impresa, sia a livello
minante nel mercato editoriale.
dI gruppI dI Impresa. Infatti la legge del 1981 rinvia all'art. 2359
Si può, infatti, affermare che tale normativa rappresen:a il primo
cod. civ., cioè fa riferimento alle società controllate e controllanti
esempio di disciplina antitrust itali.ana, seguita poi, i~ ~atena, dall~.L. così come alle società collegate (50). '
6.8.1990, n. 223. Tuttavia in essa si indica un cnterlO .per stab1hre
La ~iff!coltà che ha incontrato il legislatore nella disciplina in
quando si verifichi la posizione dominante e, q~i~~i, il. rel~tivo abuso;
oggetto SI nleva anche nel fa.tto che si è sentito il bisogno recente-
in effetti si indka un « principio », tant'è che Cl SI e ch1estl se tale nor-
mente di approfondire il divieto di posizione dominante con la legge
mativa tuteli in concreto un maggior pluralismo.
6 agosto 1990, n. 223, che riguarda tale posizione nell'ambito dei
Difatti, l'apposita Commissione ministeriale, nel Regolam~nt~
mezz.i di .co~~nicazione di massa, senza, tuttavia, poter « abbraccia-
4064/89 sopra citato, si è richiamata alla «. ~luralità ». ~ei. mez~l ~1
:e» 11 prmc1plO che ne sta alla fonte. Compito, quindi, nell'ambito
informazione, proprio perché, in .ultima anallSl, come SI e VIsto, 11 n-
mte~no. e ~omuni.tario, di verificare se, attraverso le autorità compe-
ferimento è sempre al « pubblico interesse ». E, proprio per questo
tentI, SI SIa raggIunto lo scopo del « pluralismo» (nell'ambito delle
riferimento generico, non si poteva creare u~a norn:~tiva che non
cot'lce~trazi,oni. del~e. imprese. editoriali), pluralismo che è un aspetto
fosse «per principi », atta a regolare la materIa ~pe:1f1~a delle con-
delle hberta dI opmlOne e dI espressione in un mercato che rispetti
centrazioni delle imprese giornalistiche, anche se Il nfenmento d~lla
le regole della concorrenza e che dia al lettore un panorama di infor-
pormativa è specifico a quotidiani e televisione. Cos1 la normatl~a,
mazioni diversificato. Il consumatore, in questo caso, deve rifarsi al-
di cui al testo del Regolamento sopra citato !l. 4064/89, nella VersJO-
la migliore qualità del prodotto, intesa, nel particolare, come infor-
ne del dicembre 1981 non faceva che tradurre il concetto anglosas- maziòne che sia la più obiettiva possibile.
sone di prudential rul;s con «misure cautelari », lascia~do all'inte~­
prete la determinazione esatta di esse, anche nella versl.one succes~l­
68: Per concludere l'argomento in esame, non si può non fare
va del settembre 1990, quando si parlava di «norme prudenz1a-
cenno, m riferimento ai limiti contrattuali della concorrenza, e di cui
li » (49). Ma tale interpretazione veniva poi applicata agli organi usua-
all'art. 2596 cod. civ., al particolare patto di non concorrenza disci-
li di controllo delle banche, società di borsa e assicurazioni. Si fa, ~l
plinato .specificatamènte all'art. 2125 cod. civ., perché trattasi di
riguardo, riferimento alle autorità di vigilanza competenti secondo Il
patto d1'tlOn concorrenz~ nell'ambito di rapporto di lavoro subordi-
disposto dell'art. 20 della L. n. 287/90.
nato, di patto, cioè, stipulato tra datore di lavoro e dipendente, di-

(49) Cfr. MOAVERO MILANESI, op. cit., p. 423. (~O) Cfr}A~GER, Concentrazioni de/la stampa quotidiana e diritto di voto in una sentenza
del Tnbunale dz Mzlano, 14.5.1986, in Giur, comm. 1986, p. 593.
116 L'ABUSO DEL DIRITTO

retto ad evitare lo svolgimento di attività del prestatore, nel periodo

successivo alla cessazione del rapporto.
Abbiamo visto come la tutela della iniziativa economica, di cui
all'art. 41, 2 0 comma della Costituzione, si ponga in conflitto con
quella della persona, in questo caso della persona del lavoratore: da
una parte, libertà di iniziativa economica, dall'altra, riconoscimento CAPITOLO VIII
del diritto al lavoro e di cui all'art. 4 Co§t. Due interessi si pongono
1'« AREA» DELL'ABUSO
in conflitto: quello del datore di lavoro, il quale, per potere addiveni-
re al patto di non concorrenza con il lavoratore, deve avere un « reale
interesse »; dall' altra, la restrizione alla libertà del lavoratore nel rico-
SOMMARIO: 69. L'« area» dell'abuso: diritti soggettivi e diritti potestativi, abuso del diritto
noscimento del suo diritto al lavoro. Il « reale interesse» è giustifica- ed eccesso di potere. ~ 70. Conclusioni.
to dal principio del favor del prestatore d'opera e, proprio per questo
principio, il patto deve essere fatto per iscritto e deve altres1 essere
69. Prima di concludere l'argomento in esame, non possiano
pattuito un corrispettivo a favore del prestatore di lavoro.
non rilevare, del resto come abbiamo già accennato, che, talora, si
In sostanza, le caratteristiche di tale figura autonoma, inquadra-
parla di abuso del diritto, ma, in realtà, si vuoI fare riferimento al-
ta appunto nella norma specifica dell'art. 2125 cod. civ., è costituita
l'eccesso di potere. Per esempio, si parla di abuso non solo nel-
da un nesso sinallagmatico tra l'obbligo di non fare concorrenza a
l'ambito dei diritti soggettivi, ma anche quando si fa riferimento
danno dell'ex-datore di lavoro e la contrapposta obbligazione di un
all'abuso di autorità, degli organi amministrativi ecc. Si parla, cioè,
corrispettivo, che le parti possono liberamente determinare in un .
di abuso dei diritti soggettivi privati, ma si parla anche di abuso
qual$iasi adeguato vantaggio economico per il lavoratore (51).
come «sviamento di potere» della pubblica amministrazione: abu-
La libertà del lavoratore viene sl sacrificata, ma la sua perdita
so, dunque, che interessa i conflitti tra privati ed abuso che si evi-
viene ricompensata, a prescindere dal fatto che questa restrizione alla
denzia nei rapporti tra privato e pubblica amministrazione.
libertà deve essere determinata entro limiti di tempo e di luogo. Ol-
Tuttavia, la tendenza a trasferire l'eccesso di potere nell'ambi-
tre certi limiti il patto è nullo e la norma, che ne prevede la nullità è
to privatistico è forte, tant'è che si è parlato nei precedenti para-
inderogabile. È demandata poi al giudice l'indagine circa la validità o
grafi di « abuso di posizione dominante ». E, tale tendenza di mu-
meno del patto anche in relazione ai limiti dell'oggetto in cui è conte-
tuare dal « pubblico» tali concetti, è ancora più forte, se si consi-
nuto (52). Anche qui, dunque, si è voluto porre un argine ad eventuali
dera come si è trasformata la società negli ultimi secoli, in cui alla
« arbitrii » dei datori, o meglio ad « abusi » che ~ssi potrebbero porre
proprietà fondiaria si è $ostituita la proprietà industriale, ~ove.l'in~
in essere nei confronti dei lavoratori.
dividualismo e, quindi, il diritto cosiddetto « egoista », e dI cUI aglI
Non più abuso di posizione dominante, e di cui alla normativa
atti di emulazione, lascia il posto alla «solidarietà sociale» (1), do-
della concorrenza, ma normativa specifica, dove la restrizione della li-
ve la tutela del singolo si prospetta nel momento in cui egli si tro-
bertà del lavoratore, non può essere sacrificata se non dietro corri-
va di fronte ad una società: tutela del singolo, che equivale alla tu-
spettivo ed entro i limiti di tempo e di luogo: in questo caso il sacrifi~
tela delle minoranze. In funzione, dunque, di questo allargamento
cio viene molto ridotto, quasi azzerato dal pagamento al prestatore dI
del concetto di abuso, si nota come la formula dell'abuso entri an-
lavoro, anche non in pendenza di rapporto di lavoro subordinato e,
che nei poteri dello Stato, tant'è che si parla di abuso del potere
per un interesse, quello del datore di lavoro, che deve essere, come si
giudiziario, ciò che porta, in realtà, ad un «pericoloso attentato ai
è detto, « reale ».

(51) Cfr. Cass., 30.7.1987, n. 6618. (I) Cfr. MAZZONI, Atti emulativi, utilità sociale e abuso del diritto, in Riv dir. civ., 1969,
(52) Cfr. Cass., 12.6.1981, n. 3837. p. 618 sgg.
118 L'ABUSO DEL DIRI'ITO
principi della certezza del diritto e dell'eguaglianza formale dei cit-
tadini davanti alla legge » (2).
In questo modo, continuando, cioè, su questa strada, osservia-
mo che ci si richiama all' abuso anche nei rapporti tra cittadino e
pubblica amministrazione.
Talora, addirittura, si è fatto riferimento all'abuso del diritto
anche nel diritto internazionale, ma si è - vorrei dire - « abusa-
to » di tale formula, perché, in effetti, non può che essere contrad-
dittorio parlare di abuso nel diritto internazionale, quando questo
concetto non può che operare in « sistemi rigidi» (3).
tuttavia, si è ritenuto di « abusare» di questa formula, anche
quando si è parlato di abuso di diritti « potestativi », diritti dove si
rileva che « la posizione del destinatario è simile a quella del sogget-
to su cui viene esercitata una potestà (per esempio, del figlio in con-
fronto de~ genitori) » (4).
Dunque, il tema dell' abuso si è molto ampliato, lo si trova in
materia di potestà, di poteri, ma anche di diritti potestativi, anzi
« discrezionali », perché non soggetti a controllo, ma la trattazione
della « discrezionalità» e del « controllo» ci porterebbe lontano. Il
tema stesso dell' abuso è un tema fluido che, seppure ancorato ad un
principio, è pure esso mutevole a seconda delle diverse concezioni
che si hanno, nel mutare dei costumi, delle prerogative private.
70. Abbiamo parlato di « abuso di diritto ». Talora, tuttavia,
si è fatto ricorso alla formula « abuso di potere », considerandolo an-
ch'esso « abuso di diritto ». In realtà, anche nel diritto socie,tario si
scorge l'abuso di potere, come fattispecie che sarebbe mutuata dal
diritto amministrativo. Tale fattispecie, infatti, si ha in riferimento
all'interesse sociale che viene distinto dagli interessi individuali dei
soci, che sono subordinati al primo. Nel diritto amministrativo, pe-
rò le figure dell'« eccesso di potere» sono state raggruppate nella
vi~lazione dei principi di giustizia sostanziale, nella violazione, cioè,
dei limiti dell'esercizio del potere amministrativo, limiti, tuttavia,
« impliciti », tant'è che, per capire sino a che punto siano inyalidanti
dell'atto amministrativo, devono usarsi delle «tecniche di accerta-
mento », di cui si avvale la prassi giudiziale « nel far emergere e con-
(2) Cfr. RESCIGNO, Istituzioni, p. 241.
(3) Cfr. ].D. ROULET, Le caractère artificial de la théorie de l'abus en droit intemational
public, Neuchatel, 1958, p. 150.
(4) Cfr. RESCIGNO, Istituzioni, p. 243.
L'« AREA» DELL'ABUSO
119
trollare un fenomeno che (se non dominato) può essere in grado di
incrinare le linee di organizzazione e distribuzione del potere tra am-
ministrazione e giurisdizione » (5).
Secondo alcuni, quindi, l'abuso di diritto sarebbe da distinguere
dall'abuso di potere (6). Sostanzialmente, solo l'abuso di diritto si av-
vicinerebbe a quello da cui abbiano tratto le mosse e, cioè, quello
che fa riferimento al divieto degli atti emulativi espressamente stabi-
liti in materia di proprietà (art. 833 cod. civ.). La teoria dell'eccesso
di potere e, quindi, dell'abuso del potere rifiuta di considerare la le-
sione di interessi di chi sia soggetto al potere altrui, ove non si rea-
lizzi l'interesse in funzione del quale si è conferito il potere.
In effetti, anche l'abuso di potere, secondo noi, rientra nella
fattispecie dell'abuso di diritto: si veda, per esempio, il caso del tu-
tore che, nominato dal giudice tutelare per quelle determinate fun-
zioni, abbia- ecceduto nel suo mandato, sia andato, cioè, oltre le
competenze proprie del suo incarico (art. 384 cod. civ.).
l! Infatti, nell'un caso e nell'altro, si lascia alla giurisprudenza di
indagare sino a che punto i limiti vengano travalicati (abbiamo visto
~e « tecniche di accertamento» determinate dalla prassi giudiziaria);
In secondo luogo, anche nell'ambito societario si può constatare un
abuso di potere, quando, per esempio, la delibera (atto della società
e non dei soci) in pregiudizio dei soci, non realizzi l'interesse sociale.
Si fa distinzione tra un interesse superiore, quello della società, e in-
teresse individuale del socio, come abbiamo già avuto occasione di
dire: sappiamo, infatti, che la società per azioni non si può conside-
rare solo da un punto di vista contrattualistico, ma anche da un pun-
to di vista istituzionalistico (l'ente ha un interesse distinto da quello
dei soci).
Quindi, non riteniamo si possa fare una distinzione tra abuso di
potere e abuso di diritto. Si può, viceversa, confermare che l'eccesso
di potere è figura che trova comunque la sua radice nell'« atto emu-
lativo » di cui si è detto, «atto emulativo », che viene valutato di
volta in volta nella giurisprudenza in base ai «principi », non alla
« norma» (che continuamente dovrebbe evolversi secondo il mutare
dei costumi), principi, appunto, che non possono non essere inter-
pretati dal giudice. Del resto, è stato giustamente detto che la for-
(5) Cfr. CARDI e COGNETTI, Eccesso di potere (atto amministrativo), in Digesto IV, Torino,
1990, p. 342 sgg.
(6) Cfr. GAMBINO, Il principio di correttezza nella società per azioni, Milano, 1987, p. 84.
 , .

I
120 L'ABUSO DEL DIRITTO

I mula « abuso del diritto », scomposta nei suoi due termini « diritto» J
e « abuso », vuoI dire (a contrario) libertà garantita all'individuo, o a
II, un gruppo privato, dà una norma giuridica: vuoI dire « potere di vo-
lontà e di azione che la norma concede al soggetto o al gruppo, nei I
I
I
I confronti di uno, o di più, o di tutti gli altri soggetti dell'ordinamen-
to » (7).
Tuttavia, proprio perché è da valutarsi caso per caso l'interesse
che viene violato, tanto che si parla di « abuso del diritto », ci chie-
diamo di nuovo, dopo l'indagine di cui sopra, se, in effetti, quest'cl-
timo sia una « categoria giuridica» o un « fenomeno» e, cosl, anche,
come si è detto, mutuando 1'« abuso di potere» (e preferendolo
all'« abuso del diritto ») dal diritto amministrativo, dove, peraltro,
abbiamo visto di quale importanza siano le « tecniche di accertamen-
to giudiziale» al fine di considerare quale sja la lesione degli interes-
si in gioco. Proprio a conferma di quanto si è detto, e proprio anche
in questi termini, si può forse concludere con le parole di Rotondi
secondo il quale « 1'abuso di diritto è un fenomeno sociale, non un
concetto giuridico, anzi uno di quei fenomeni che il diritto non po-
trà mai disciplinare in tutte le sue applicazioni che sono imprevedibi-
li: è uno stato d'animo, è la valutazione etica di un periodo di transi-
zione, è quel che si vuole, ma non una categoria giuridica, e ciò "per
la contraddizion che noI consente" » (8).

(7) Cfr. RESCIGNO, L'abuso del diritto, in Riv. dir. civ., 1965, I, 206.
(8) Cfr. M. ROTONDI, L'abuso del diritto, in Riv. dir. civ., 1923, p. 116.