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Sbobinatura lezione 07/12/2018 Prof.

Orestano
La conclusione del contratto - La responsabilità precontrattuale
La conclusione del contratto.
Quando si parla di conclusione del contratto con riferimento al diritto italiano bisogna fare una
prima constatazione. Il C.C. del 1942 ha disciplinato l’argomento e contiene tutta una seria di
norme che disciplinano il procedimento di conclusione del contratto. Questa è una novità del c.c.;
norme analoghe erano contenute nel previgente codice del commercio del 1882. Nel 1942 ci decise
di riunificare i codici precedentemente divisi e l’art. 36 del codice del commercio in materia di
conclusione del contratto transita nel c.c. Il previgente codice del 1865 non conteneva alcuna norma
relativa alla conclusone del contratto perché il vecchio codice è la traduzione in italiano con qualche
non marginale differenza del Code civil del 1804 ancora in vigore in Francia e di recente
rimaneggiato nel 2016 proprio con riguardo a contratti e obbligazioni. Questo codice, quello del
1865, era il codice della proprietà privata, intesa in senso borghese, liberale, quindi art. 436 “la
proprietà è il diritto di godere e di disporre delle cose nella maniera più assoluta, purché non se ne
faccia un uso vietato dalla legge o dai regolamenti”. L’idea era quella di totale impermeabilità delle
norme sulla proprietà rispetto a interventi esterni soprattutto dello Stato. Questa proprietà concepita
come isola lambita all’esterno dall’ordinamento comportava che la stessa diveniva il centro del
Codice del 1865. Il contratto e le obbligazioni sono collocati nella parte relativa ai modi di
acquistare e trasmettere la proprietà e gli altri diritti sulle cose all’interno del libro III. Il contratto e
le obbligazioni sono disciplinati quali modo di acquisito e di trasferimento della proprietà e degli
altri diritti sulle cose. Il contratto e tutto il diritto delle obbligazioni hanno un ruolo ancillare rispetto
al diritto di proprietà, servono a trasferire la proprietà e a traferire ed estinguere gli altri diritti sulle
cose. Questo è importante per fini che ora vedremo. Quando andiamo a vedere il titolo IV del libro
III che si intitola delle obbligazioni e dei contratti in genere vediamo che abbiamo l’art. 1097, che
corrisponde al nostro 1173 c.c. sulle fonti delle obbligazioni, ci dice che “l’obbligazione sorge dal
contratto, dal quasi contratto, dal delitto o dal quasi delitto”. E poi arriviamo ai contratti. L’art. 1098
ci dice che “il contratto è l’accordo di due o più persone per costituire, regolare o sciogliere fra di
loro un vincolo giuridico”. Le norme successive distinguono i contratti bilaterali che sarebbero i
nostri contratti a prestazioni corrispettive; c’è la norma sui requisiti essenziali per la validità dei
contratti che corrisponde grossomodo al nostro art. 1325 c.c. ed è l’art. 1104 dove si dice che “i
requisiti essenziali per la validità di un contratto sono la capacità di contrattare, il consenso dato dai
contraenti, un oggetto determinato che possa essere materia di convenzione e una causa lecita per
obbligarsi”. La riforma del Code civil appena fatta ha tolto la causa. Dall’art. 1105 in poi si inizia a
parlare della capacità dei soggetti. Ci viene detto che chiunque è capace di contrattare tranne nei
casi espressi dalla legge come ad es. i minori, gli interdetti, gli inabilitati e le donne maritate.
Quando si parla di consenso all’art. 1108 e ss. si dice semplicemente che “il consenso non è valido
se fu dato per errore, estorto con violenza o carpito con dolo”; si parla quindi di ciò che noi
chiamiamo vizi della volontà. Non c’è alcuna norma in cui si arriva alla conclusione del contratto
cioè alla formazione dell’accordo o del consenso. Si diceva soltanto che il consenso deve esistere e
si stabiliscono norme in ordine alla individuazione di elementi patologici del consenso. Perché
questo? Perché per il codice civile del 1865 il modo in cui si potesse arrivare al consenso non era un
problema. Il consenso era una entità quasi pre-giuridica la cui formazione, la cui stessa
conformazione non interessa all’ordinamento perché il codice del 1865 è il codice della proprietà e
il contratto serve solo a spostare i beni e principalmente i beni immobili che poi erano la parte
preponderante della ricchezza e l ‘oggetto principale della disciplina codicistica. Nelle
contrattazioni immobiliare l’esistenza dell’accordo fin quando l’accordo non può dirsi formato non
costituisce un problema anche perché normalmente si va dal notaio per vendere e comprare
immobili. Per cui in un ambito in cui gli scambi sono pochi e si tratta di vendere beni immobili, di
costituire servitù, usufrutti, non è un problema stabilire se, quando e dove si è concluso il
contratto. Questo problema viceversa è molto avvertito nella attività di impresa; per l’imprenditore
è di fondamentale importanza se e quando e dove il contratto si è concluso con certezza matematica.
All’imprenditore non è sufficiente dire che deve esserci il consenso delle parti. Tra l’altro il codice
del 1865 in materia di contratti vedeva di fronte a sé una dottrina dell’epoca intrisa di
soggettivismo, nel senso che la volontà contrattuale, la volontà negoziale era intesa in senso interno.
Quindi, l’indagine sulla volontà dei contraenti era una indagine sulla reale volontà interna del
soggetto. Quindi, la conclusione del contratto era un fatto affidato alla indagine sulla vera volontà
delle parti che evidentemente era del tutto incompatibile con l’esigenza di un’attività di impresa, al
tempo parlavano di attività di commercio. La necessità per i commercianti dell’epoca era già quella
dia vere una disciplina della conclusione del contratto e del consenso svincolata da soggettivismi. Il
codice del commercio regolava, appunto, il procedimento di formazione del contratto con oneri
molti simili a quelli che noi oggi abbiamo nel codice del 1942. Queste norme rendono certo il
momento in cui il contratto può dirsi concluso; non solo il momento, ma anche il luogo, quindi il se,
il dove e il quando. Questa certezza circa la conclusione del contratto lascia sullo sfondo l’indagine
sulla sussistenza di un accordo in senso volontaristico, in senso soggettivo. Si prescinde largamente
per sapere se un contratto c’è o non c’è dall’indagine sulla volontà reale, e quindi sull’intreccio di
queste volontà. L’accordo, il comune sentire, implica una sintonia, una sintesi tra due volontà
diverse. Questo si ascrive in un più ampio processo che è più ampiamente visibile nel codice civile
del 1942 che è quello della c.d. oggettivazione dello scambio. Nel codice del 1942 non c’è il
negozio giuridico; nel ’42 si decise di non codificare la figura generale di negozio giuridico perché,
per come veniva dalla tradizione giuridica ottocentesca e pandettista, era intriso di quel
volontarismo che il legislatore del ’42 voleva superare. La dottrina del negozio giuridico quale
categoria ordinante tutti i fenomeni in qualche modo ascrivibili alla volontà umana (matrimonio,
testamento, contratto, promesse unilaterali) era costruita sull’unico comune denominatore della
volontà, intesa in senso soggettivo. Non c’è nulla in comune fra gli istituti appena citati se non il
fatto che sono atti in cui rileva in qualche modo la volontà delle parti benché rilevi in modo molto
diverso. Ad es. nel matrimonio la volontà è molto tutelata, ma non è sufficiente all’assunzione del
vincolo perché ci vuole il pronunciamento dell’ufficiale civile affinché due soggetti siano sposati e
non è soprattutto capace di disciplinare gli effetti il regolamento, che sono diritti e doveri
inderogabili ed indisponibili dalle parti. Quindi, costruire una categoria ordinante del negozio
giuridico è una scelta che non fu fatta volutamente per evitare di riproporre al centro della scena la
volontà dell’individuo che nel sistema del ’42 deve fare un asso indietro. Si regola il contratto, il
contratto di scambio, perché nel codice del ’42 il contratto è di scambio fra valori contrapposti, fra
due parti e non più persone. Tutti i contratti di scambio sono tra due parti, due centri di interessi
contrapposti anche se si hanno plurisoggetti. Perché questo? Oggettivazione dello scambio. Il
contratto è lo strumento giuridico che serve allo scambio fra valori economici contrapposti, è posto
alla base della nuova economia e mi serve ad organizzare la circolazione della ricchezza, e non solo
gli spostamenti di latifondi, che deve essere il più certo, veloce e sicuro possibile. Questa è la
logica. Questo comporta che la volontà dell’individuo polverosa e ottocentesca deve fare un passo
indietro perché se si da prevalenza alla volontà si crea incertezza perché nessuno può sapere
esattamente cosa pensi o senta esattamente controparte. In caso di eventuale discrasia tra volontà e
dichiarazione il codice del ’42 rende prevalente la dichiarazione cioè ciò che è esternato, anzi ciò
che la controparte diligente poteva ragionevolmente percepire. E noi abbiamo quelle due norme
cioè gli art. 428 e 1433 c.c., il primo sulla incapacità di intendere e dia gire del maggiorenne non
interdetto che comporta l’annullamento del contratto, ma solo se la parte incapace di intendere e di
volere riesce a dimostrare la mala fede dell’altro contraente e anche il pregiudizio secondo molti.
Un contratto del genere nella logica del 1865 era un contratto inesistente; cioè il contratto concluso
da cui che riusciva a dimostrare in giudizio che era incapace o di intendere o di volere al momento
della conclusione del contratto pur se maggiorenne pur se non interdetto era un contratto privo di
volontà. Nella logica ottocentesca era addirittura inesistente. Nella logica del ’42 quel contratto
esiste e non è neppure nullo, ma solo annullabile, quindi, produce effetti e rimane definitivamente
efficace perché non può essere annullato se non si dimostra la mala fede dell’altro contraente cioè
che l’altro contraente sapeva o doveva sapere usando l’ordinaria diligenza. Qua si premia la stabilità
della contrattazione rispetto all’elemento volontaristico del consenso che viene cacciato via dalla
scena. Bisogna dare esecuzione al contratto perché la controparte non aveva modo di accorgersi
dello stato di incapacità di determinarsi dell’altra parte. Il problema non si pone quando il contratto
è concluso dall’incapace legale perché ci sono sistemi di pubblicità di quella situazione; l’incapace
legale, l’amministrato e il minore non devono dare la prova della mala fede dell’altra parte perché
questa parte doveva e poteva sapere perché l’ordinamento ha costruito un sistema di allerta. La
minore età è data dal certificato anagrafico, l’interdizione ecc. risulta dallo stato di nascita perché
viene annotata a margine di tale documento. Quindi, c’è la possibilità di sapere. L’affidamento delle
controparti non è incolpevole. Tanto è vero che il minore non può chiedere l’annullamento del
contratto se ha taciuto con raggiri la propria minore età; l’ha occultata, ha raggirato la controparte
oltre, però, la semplice dichiarazione come ci dice l’art. 1426 c.c. Questo chiude il sistema. Quello
che è sacro per l’ordinamento è l’affidamento delle controparti, l’affidamento di chi viene a contatto
con un altro soggetto. Nel codice del 1865 l’errore era sempre rilevante, mentre da noi l’errore non
causa la nullità del contratto, ma solo l’annullabilità solo se è essenziale e se è riconoscibile prima
di tutto. Nel codice del ’65 questa riconoscibilità non c’era. Intanto, sappiamo a norma dell’art.
1428 c.c. che “l’errore è causa di annullamento quando è essenziale ed è riconoscibile dall’altro
contraente” e già è un fatto rivoluzionario rispetto alla logica del codice del ’65. La riconoscibilità
per noi è costruita sulla diligenza della controparte, art. 1431 c.c.: “l’errore si considera
riconoscibile quando in relazione al contenuto, alle circostanze del contratto e alla qualità dei
contraenti un soggetto di normale diligenza avrebbe potuto rilevarlo”. Quindi, se un soggetto è stato
negligente il suo affidamento non è stato incolpevole, non è legittimo e si tiene le conseguenze
dell’annullamento. Ma se l’altro contraente è stato diligente e non ha avuto modo comunque di
verificare anche con l’ordinaria diligenza che la sua controparte sia incorsa in un errore, il contratto
rimane fermo benché vi sia un errore. La volontà viziata fa di nuovo un passo indietro. Nell’art.
1433 c.c. sull’errore ostativo il punto diventa ancora più rilevante perché l’errore ostativo è un
errore che cade sulla dichiarazione o sulla trasmissione alla controparte della dichiarazione; quindi
vuol dire ad es. che io volevo dire 1000 € e qualcuno per me ha scritto 1100 €, non c’era una mia
volontà nel dire 1100 €, ma alla controparte arriva questa dichiarazione e il contratto si conclude a
1100 € salvo che io dimostri la riconoscibilità di questo errore. Quindi, gli stessi elementi validi per
l’errore vizio valgono per l’errore ostativo. Mentre nell’errore vizio io ho detto 1100€ e volevo dire
1100€ benché la mia volontà si sia mal formata perché credevo che l’anello fosse d’oro e non di
bonzo altrimenti avrei detto 1000€. Qui l’errore è nella fase di formazione della volontà, ma io ho
detto e volevo dire 1100€. Nel caso dell’errore ostativo io volevo dire 1000€ e per un errore del
telegrafista nella trasmissione a controparte è arrivato 1100€ e il contratto si è concluso a quella
cifra benché non ci sia proprio una volontà viziata, perché non c’è la volontà di concludere a 1100€
per una delle due parti. Nella logica del ’65 era un contratto inesistente, non c’è il consenso di cui
parla il codice. Nel codice del ’42 abbiamo, invece, un contratto che si conclude, che non solo non è
inesistente o nullo, ma solo annullabile e che addirittura rischia di restare fermo per forza di legge
per entrambe le parti benché io non abbia mai pensato di comprare quel bene a 1100€. In tal caso, il
margine economico è così basso tra l’altro che non sussiste neppure la possibilità per controparte di
accorgersi che io avrei voluto quel contratto a meno. Se andiamo a parlare di conclusione del
contratto troviamo regole che sono in linea con quest’ordine di considerazioni a cominciare dalla
regola centrale che stava nel 1 comma dell’art. 36 del codice di commercio, principio della
cognizione, per cui il contratto si conclude nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha
conoscenza dell’accettazione dell’altra parte. Conoscenza che si ricollega alla presunzione dell’art.
1335 c.c. che si riferisce alla presunzione di conoscibilità perché proposta, accettazione, revoca,
ogni altra dichiarazione diretta ad una determinata persona si reputano conosciute quando giungono
all’indirizzo del destinatario se questi non prova di essere stato senza sua colpa nella impossibilità
di averne notizia. Quindi, quando la raccomandata che contiene l’accettazione giunge al domicilio
del destinatario, quella si reputa conosciuta e l’unico modo per superare la presunzione è dimostrare
di essere stato nella impossibilità di conoscere, cioè di essere stato es. in coma, in galera, ecc. La
prova contraria della presunzione iuris tantum è difficilissima, proprio perché presunzione di
conoscibilità per cui è sufficiente la conoscibilità perché si abbiano gli effetti della dichiarazione.
Già questa prima regola ci dice che l’accordo è un fatto normativo, non materiale, non soggettivo.
L’accordo in senso soggettivo non è che il fatto che due persone sono d’accordo, cioè l’una sa la
volontà dell’altra e conosce la volontà dell’altro univoca, coerente alla sua. Se io non so che l’altro
ha accettato, non c’è un accordo in senso soggettivo, ma ci sono due volontà congruenti, ma in cui
l’una non conosce la volontà dell’altra e questo dato ci porta a dire che nella logica del ’65 non ci
sarebbe consenso. Il comune sentire della tradizione non ci sarebbe perché se io non so che tu hai
accettato non posso dire di essere d’accordo con te. Qui si prescinde completamente da questo dato;
è sufficiente che la sua dichiarazione giunga al mio domicilio. In quel momento e in quel luogo il
contratto è concluso senza se e senza ma, salvo che io non riesca a dimostrare una catastrofe. Qui
abbiamo una regola di assoluta certezza: quando torna l’avviso di ricevimento so che il contratto si
è concluso. L’accettazione ovviamente deve essere conforme alla proposta, quindi ci sono due
volontà coerenti. Si discute sul grado di conformità, cioè se deve essere conforme alla virgola, se
deve essere invece una conformità sostanziale, se la espulsione dall’accettazione di clausole nulle
impedisce o no la conclusione del contratto. Se ad es. io accetto, ma mi rendo conto che ci sono
delle clausole nulle nella proposta della controparte le tolgo; si ritiene mediamente che qua non c’è
conformità quindi il contratto non si conclude e la mia vale come controproposta e questo ce lo dice
sempre l’art. 1326 c.c. ultimo comma in base al quale “un’accettazione non conforme alla proposta
equivale a nuova proposta” quindi casomai sarà controparte a dover accettare la controproposta e si
invertono i ruoli. Ma si ritiene che se io ho eliminato clausole nulle che sarebbero state sostituite di
diritto ai sensi dell’art. 1339 c.c. comunque c’è la conformità (queste cose rileggetele sul Gazzoni
che ci consiglia). Nel caso dell’art. 1326 c.c. primo comma in combinato disposto con l’art. 1335
c.c. non abbiamo il consenso in senso volontaristico, ma perlomeno abbiamo due volontà che sono
attuali e sono conformi senno non si ha la conclusione se si ha difformità. Ma se noi leggiamo la
disciplina della revoca di proposta e accettazione vediamo che qua si scala un altro gradino nel
processo di oggettivazione dello scambio, del consenso, dell’accordo perché come sappiamo qua
viene disciplinata minuziosamente la revoca dal 1328 c.c. Vediamo la revoca dell’accettazione che
è quella più evidente; la revoca dell’accettazione ci dice il secondo comma dell’art. 1328 c.c. che
“l’accettazione può essere revocata, purché però la revoca giunga a conoscenza del proponente
prima dell’accettazione”. Quindi, la revoca dell’accettazione è atto recettizio, cioè un atto
unilaterale che produce effetto nel momento in cui giunge a conoscenza, quindi la revoca
dell’accettazione perché abbia l’effetto suo proprio cioè di annullare l’effetto giuridico della contro
dichiarazione (possa valere da contro-atto) deve necessariamente arrivare al destinatario
dell’accettazione prima che giunga l’accettazione. Ciò è abbastanza logico perché nel momento in
cui l’accettazione giunge al proponente il contratto si conclude.
Ma cosa succede se la revoca dell’accettazione non arriva per tempo? Il contratto si conclude, ma
una delle due parti non lo vuole e non perché la notte ha avuto un cambio di idea repentino, ma ha
proprio spedito la propria revoca, cioè ha esternato. La dichiarazione rivolta ad un soggetto
determinato si considera emessa, quindi distaccata dal suo autore nel momento in cui viene spedita.
Allora, qui noi abbiamo proprio questa situazione: la contraria volontà, il contrarius actus,
dell’accettante si è formata, è stata resa oggettivamente percepibile, è stata manifestata all’esterno
mediante la consegna all’ufficio postale della relativa lettera, ma non è arrivata per tempo. Quindi,
il contratto si conclude e vincola anche l’accettante revocante benché egli abbia manifestato
oggettivamente la sua volontà di non concludere il contratto. Il contratto si conclude, l’accordo si
forma ai fini previsti dalla legge. Qui l’accordo è tra uno che è certo, perché oggettivato, che non
vuole il contratto, e un altro soggetto che, invece, vuole il contratto. Qui, per le ragioni di certezza
di cui sopra il proponente deve fare affidamento certo e sicuro, non ricevendo alcuna revoca ma
vedendosi arrivare l’accettazione, in ordine al fatto che il contratto si è concluso nel momento in cui
egli ha ricevuto quella dichiarazione di accettazione. Qui non conta neppure l’esternazione della
volontà contraria perché non è stata sufficientemente veloce a raggiungere il destinatario. Comincia
ad emergere che tutto questo sistema di regole in ordine alla conclusione del contratto e contenuto
nel nostro codice del ’42 è un sistema di regole che ha molto poco a che fare con la volontà reale ed
effettiva delle parti, con il consenso inteso in senso ottocentesco, ma è un sistema di regole che
serve semplicemente a proteggere gli affidamenti delle parti contraenti con un bilanciamento dato
da regole di responsabilità. Cioè qui noi abbiamo tutto un sistema di pesi e contrappesi che serve a
rendere certo il momento in cui si conclude il contratto ed eventualmente a compensare mediante
risarcimenti, indennizzi di vario genere l’una o l’altra delle parti che abbiano subito un qualche
nocumento dalla vicenda, ma sullo sfondo rimane il consenso inteso in senso ottocentesco.
La revoca della proposta è regolata da una norma molto meno chiara rispetto alla revoca
dell’accettazione perché qua si dice che “la proposta può essere revocata fino a che il contratto non
è concluso. Tuttavia, se l’accettante ne ha intrapreso in buona fede l’esecuzione prima della notizia
della revoca, il proponente è tenuto a indennizzarlo delle spese e delle perdite subite per l’iniziata
esecuzione del contratto”. Qui, questa formula normalmente è intensa nel senso che ai fini della
revoca della proposta è sufficiente la spedizione. Siccome non dice espressamente che la revoca
della proposta deve necessariamente arrivare all’accettante prima del momento in cui l’accettazione
pervenga al proponente, ma si dice più genericamente che la proposta può essere revocata finché il
contratto non sia concluso, l’interpretazione corrente (opinione contraria Bianca + sent. 2000), più
diffusa di questo art. 1328 comma 1 c.c. è che la revoca della proposta non è atto recettizio, cioè è
sufficiente che venga spedita prima che il proponente abbia notizia, riceva l’accettazione. In quel
momento abbiamo già detto che il contratto si conclude e non c’è più nulla da revocare. Ma questo
trova conferma nella seconda parte di questo primo comma ove si prevede l’indennizzo per
l’accettante; succede che l’accettante sa che la sua accettazione è arriva al proponente, non ha
ricevuto alcuna revoca della proposta, poiché essa è in itinere, è stata spedita ma non è ancora
giunta, ma l’accettante non lo sa, anzi sa il contrario perché lui ha notizia del fatto che la sua
accettazione è pervenuta al proponente e non sa che il proponente il giorno prima aveva spedito una
lettera con la quale revocava la proposta e che arriverà giorni dopo a casa dell’accettante. Quindi,
lui inizia in buona fede (soggettiva, cioè non sapendo, errando, sbagliandosi, ma senza che l’errore
sia dipeso da colpa grave 1347 c.c.) perché sa che il contratto si è conclusione può fare affidamento
sul fatto che il contratto sia concluso, inizia l’esecuzione e viene indennizzato. Qui c’è una regola di
responsabilità che serve a contrappeso a tutelare un affidamento incolpevole nella conclusione del
contratto. Questa regola premia il proponente come tutta la disciplina della conclusione del
contratto incentrata sulla figura del proponente; è una scelta del legislatore. Proponente è colui che
prende l’iniziativa, il proponente va premiato, intanto dalla prima regola della cognizione per cui
solo quando lui riceve l’accettazione il contratto si conclude; e poi è tutelato anche perché può
revocare semplicemente spedendo finché non c’è l’accettazione. L’affidamento dell’altro è tutelato
con una regola di responsabilità indennitaria, art. 1328 c.c. C’è chi sostiene argomentando dal 1335
(presunzione di conoscenza) che parla di “proposta, accettazione, loro revoca” che anche la revoca
della proposta sia atto recettizio (tesi di Bianca), quindi non è sufficiente che venga spedita, ma
deve anche arrivare prima del momento in cui l’accettazione pervenga al proponente. Però, questa
regola azzera la regola dell’indennizzo; praticamente non c’è mai un caso in cui l’accettante inizia
in buona fede l’esecuzione di un contratto che in realtà non si è concluso. Se fate due conti con le
date di spedizione, ecc., arriviamo a questo risultato. Questo perché il disegno è coerente e premia il
proponente che prende l’iniziativa e, quindi, viene premiato anche sotto il profilo della revoca;
quell’altro si deve accontentare dell’indennizzo. Attenzione: indennizzo e non risarcimento.
Indennizzo che quando il c.c. parla di indennizzo, indennità e cose del genere intende sempre
riferirsi a responsabilità da atto lecito; la revoca della proposta è un atto lecito di per sé, può
determinare un pregiudizio nella controparte e l’ordinamento si preoccupa di indennizzarlo, ma qui
esso è limitato alle spese costuali, proprio ai costi materiali subiti. Se la revoca della proposta è,
invece contraria a buona fede non ci sarà soltanto l’indennizzo del 1 comma, ma ci sarà un vero e
proprio risarcimento del danno ai sensi dell’art. 1337 c.c., ma questo è un altro discorso. Quindi, la
legge consente al proponente di revocare la proposta con l’unico limite del pagamento
dell’indennizzo per le spese che l’altro ha avuto pensando di dover eseguire. Anche qui per la
revoca dell’accettazione, però, si può ipotizzare che il contratto si conclude fra due soggetti che non
pensano la stessa cosa: uno non lo vuole, uno lo vuole. La posizione del proponente è molto forte
nella logica del c.c. del ’42; l’unica deroga al principio della cognizione è data dall’art. 1327 c.c.,
l’esecuzione del contratto mediante inizio dell’esecuzione, in cui il contratto si conclude quando ha
inizio l’esecuzione presso l’accettante. Quindi, non vale la regola della cognizione del 1326, però
l’accettante deve dare prontamente avviso al proponente dell’iniziata esecuzione e in mancanza è
tenuto al risarcimento del danno. Qui c’è di nuovo una regola stavolta risarcitoria perché il primo
obbligo che deriva dal contratto che si conclude con l’inizio dell’esecuzione è un obbligo
d’informazione che manca poiché il proponente non avendo ricevuto notizia del fatto che l’altro ha
iniziato l’esecuzione, può fare affidamento legittimamente sul fatto che il contratto non si è
concluso e ad es. si è rivolto ad altri spendendo soldi, e deve essere risarcito. Qui si ha una
responsabilità contrattuale piena. Nell’unico caso in cui si deroga alla regola della cognizione
abbiamo un obbligo di pronto avviso per l’accettante presidiato da un obbligo di risarcimento del
danno pieno e, dunque, sempre tutela della posizione del proponente. Naturalmente, poi, la proposta
è così eterea, perché è liberamente revocabile, che questo non gioca al proponente perché l’oblato,
colui che riceve la proposta sapendo che questa proposta può essere revocata così facilmente, non
farà affidamento su quella proposta, non la considererà con particolare attenzione, ma anche qui
l’ordinamento interviene rendendo possibile al proponente di rendere ferma la propria proposta.
Questo non avviene in tutti gli ordinamenti. Per esempio, nel Common Law vale la regola opposta
per cui è sufficiente la spedizione e l’accettazione; la proposta ferma ce l’hanno pure loro, ma loro
come opzione a titolo oneroso. Da noi il proponente può liberamente con il proprio atto unilaterale
dire che la proposta è ferma per tot giorni, art. 1329 c.c. Questa norma, molto applicata, disciplina
la proposta irrevocabile e per la quale il proponente che lo desideri può dichiarare che la propria
proposta deve intendersi ferma per un certo numero di giorni. Attenzione: questa irrevocabilità è
reale. L’art. 1329 c.c. prevede che la revoca è senza effetto, quindi il contratto si conclude sempre
che l’altro accetti malgrado la revoca. Questa è una regola di tutela reale, piena. Questo serve anche
allo stesso proponente che abbia deciso di partorire una proposta ferma e sa che questa è molto
passibile di accettazione poiché è ferma malgrado anche una eventuale revoca che intervenga nel
periodo di irrevocabilità. Quindi, l’altro sarà invogliato a prestare attenzione a quella proposta
irrevocabile. Essa può essere contenuta in un contratto di opzione; la differenza tra le due figure è
che nel contratto di opzione la proposta ferma del 1329 è un atto unilaterale. Proposta e accettazione
non sono atti negoziali, ma atti precontrattuali, pre-negoziali, infatti sono revocabili laddove,
invece, un contratto è fermo e irretrattabile. Invece, l’opzione è un contratto preparatorio e può
essere a titolo oneroso, come normalmente è. Io vengo pagato perché dò questo periodo di
delibazione alla mia controparte in cui non posso revocare la mia proposta e se lo faccio è primo di
effetti. Dall’opzione deriva un diritto potestativo perché io decido di acquistare e la mia controparte
non può fare nulla perché c’è già una proposta.
Art. 1330 c.c.=vediamo di nuovo la certezza ancora una volta questa volta in caso di morte
dell’imprenditore. La proposta qui si stacca dalla persona che l’ha fatta, l’imprenditore persona
fisica (non società). La proposta sopravvive alla persona che l’ha fatta poiché siamo nell’esercizio
dell’attività d’impresa.
Ritornando all’art. 1326 c.c. terzo comma vediamo che il “proponente può ritenere efficace
l’accettazione tardiva purché ne dia immediatamente avviso all’altra parte”. Anche qui ragioni di
certezza perché se l’accettante sa che la sua accettazione è arrivata tardi, deve fare affidamento
legittimo sul fatto che il contratto non si è concluso. Il proponente può ritenere buona l’accettazione
tardiva, ma lo deve comunque dire subito. Questo obbligo di avviso è condizione di
perfezionamento del contratto, cioè se manca questo pronto avviso del proponente all’accettante il
contratto non si conclude, non c’è un risarcimento del danno; di nuovo una regola reale di tutela, a
tutela forte questa volta dell’accettante circa la mancata conclusione del contratto. Vale una regola
diversa per l’accettazione amorfa: “qualora il proponente dichiari l’accettazione una forma
determinata, l’accettazione non ha effetto se data in forma diversa”. Non c’è una norma analoga a
quella precedente per cui si ritiene ed è corretto ritenere che l’accettazione priva della forma
convenuta non può essere santa dal proponente, non può essere ritenuta per buona dal proponente.
Vale nuova proposta, controproposta. Quindi, l’unica cosa che può fare in questo caso il proponente
è accettare lui la proposta che sarebbe l’accettazione priva della forma richiesta dal proponente.
Naturalmente questa regola non riguarda i contratti formali. Altra cosa che va ricordata è che nei
contratti a forma vincolata ex lege sia la proposta sia l’accettazione vanno fatte nella forma richiesta
dalla legge. Quindi, questa regola riguarda i contratti non formali: per cui io posso chiedere a Tizio
che accetti per iscritto un contratto per il quale la forma scritta non è prevista dalla legge.
Ovviamente, se facciamo una compravendita immobiliare il problema non si pone (oltre al fatto che
andremo dal notaio); per la compravendita immobiliare i due contraenti devono essere entrambi in
regola con la forma. Ricordiamo anche che proposta e accettazione devono esprimere la volontà
attuale di concludere il contratto senza riserve, senza condizioni; l’intento di rimanere vincolati
subito senno non sono proposte e non sono accettazioni. Devono, inoltre, essere completi, la
proposta in particolare, con riferimento al contenuto minimo del contratto da concludere, contenuto
essenziale. Quindi, se ad es. propongo la vendita devo dire qual è il bene e qual è il prezzo; tutto il
resto possono non dirlo perché risulta da diritto dispositivo che integra il contenuto minimo del
contratto da concludere. Gli elementi essenziali in astratto devono essere contenuti nella proposta;
l’accettazione deve essere conforme e, quindi è la proposta che guida. Questo procedimento vale tra
persona che sono lontane per cui, se due persone stanno sedute allo stesso tavolo, si ritiene che
queste regole sono ampiamente superate. Questa è una disciplina che si applica non poco per
ragioni fiscali perché la normativa sull’imposta di registro prevede la registrazione immediata,
quindi nei 30 giorni, di tutti i contratti, quindi con il pagamento della relativa imposta che è il 3%
del valore di contratto, a meno che il contratto non venga concluso mediante scambio di lettere
commerciali nel qual caso la registrazione è dovuta soltanto in caso d’uso, cioè se si fa causa su
quel contratto.
Guardare l’art. 2704 c.c.

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