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CAP. 1 PROFILO METODOLOGICO DELLO STUDIO DEL DIRITTO.

Cosa è il diritto? Quid ius? (Kant) Per rispondere a tale domanda è necessario intraprendere una indagine descrittiva
sul come è l’ente in questione. Tale indagine parte dall’oggetto come fenomeno, ovvero come appare agli altri, quali
sono le sue qualità. La parola oggetto etimologicamente significa qualcosa gettato contro l’osservatore (ob-
iectum). L’altro in questione prende atto delle qualità fenomeniche dell’oggetto. L’indagine descrittiva perciò
consiste nell’esame della forma esterna dell’oggetto: si parla di livello morfologico dell’indagine descrittiva. Il
diritto appare essere un insieme di regole di condotta vincolanti. Tale definizione però è troppo vaga, tanto da
ricomprendere altre categorie di regole, come quelle relative all’etica o al costume. Occorre specificare meglio la
definizione del diritto per distinguerlo dagli altri tipi di regole che seppur vincolanti non rientrano nella nozione di
diritto. Entra in gioco l’esame morfologico del diritto, che, in base alla sua forma esterna, risulta essere il
documento linguistico emanato da un’autorità legislativa organizzata e conosciuta. Tramite l’esame morfologico
si prendono le distanze dagli altri tipi di regole di condotta vincolanti che sono emanate da enti o organismi
diversi. Tramite la descrizione morfologico si specifica meglio il concetto di diritto. Bisogna scendere ancor più
nell’intimo della nozione di diritto, analizzandone la forma interna, la struttura logica. Il testo giuridico ha una
struttura deontica, prescrittiva: dispone, prescrive ma non descrive. La prescrizione è più vincolante rispetto ad una
preghiera o ad un consiglio. Di fatto alla prescrizione, violata, corrisponde una sanzione. “Se è A deve essere B”
(Kelsen), sia che ci si trovi dinnanzi ad un comportamento lecito o illecito. La struttura prescrittiva del diritto è
anche sanzionatoria. Il livello morfologico e il livello strutturale dell’indagine descrittiva devono essere
complementare ed integrarsi l’uno con l’altro più e più volte, in una sorta di circolo che determina il come è
del fenomeno. Il diritto è quella prescrizione sanzionabile emanata dall’autorità legislativa organizzata e
conosciuta. Ma perché quell’oggetto è fatto così? Cur ius? Perché il diritto è come è? Interviene un’ ulteriore
indagine detta esplicativa, che riguarda la sua ragione d’essere. Nessun fenomeno si crea da sola, ma è prodotto da
qualcuno. L’indagine esplicativa prende in esame l’oggetto in relazione al soggetto che lo ha prodotto. Si parte dallo
scopo che il soggetto si prefigge di raggiungere con quell’oggetto. Questa è la spiegazione finalistica. L’oggetto è un
mezzo per raggiungere un fine. Il diritto è un prodotto dell’uomo ed esiste per stabilire un sistema di comportamenti
che assicuri un regolare ordine di convivenza fra una pluralità di individui (scopo generale). Se cambia il fine è logico
pensare che debba cambiare anche il mezzo, perché ad ogni fine corrisponde il mezzo più adeguato. Quali possono
essere i fini generali del diritto? 1. la protezione dell’individuo 2. l’ordine interno di una comunità 3. la volontà di
potenza La scelta dell’uno o dell’altro fine provoca un mutamento di struttura del diritto stesso. Ma esiste un fine
primo, essenziale del diritto? Perché esiste il diritto? Il diritto è un fenomeno umano, che costituisce una modalità di
vivere, il coordinamento di comportamenti umani in modo che siano compatibili tra di loro. Ed essendo un modo
dell’esperienza umana, per esser compreso, necessita di una chiarificazione dell’ontologia umana. Per capire il diritto
bisogna capire l’uomo.

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