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Lezione sostituita da incontro con M. Cacciari e N. Irti.

Anelli: Libro è testo di un filologo, Ieger (Yeger/Heger), poi saggi di Cacciari. Veloce parabola dell’evoluzione
del diritto: anziani seduti sulle pietre lisce che rendono giustizia, il saggio decide cosa è giusto nel caso
concreto, è la giustizia nella mani di chi ha il potere e quindi più facilmente esposta agli abusi. La lotta di
classe poi domanda eguaglianza attraverso un sistema diversamente regolato. Il concetto di Dikè è oscuro,
deriva dal linguaggio processuale greco, è la tutela di un interesse. Si passa poi all’idea del nomos, dikè
diventa giustizia in astratto e il nomos è il contenuto tangibile, l’obbedienza alla legge dello Stato, l’atto di
volontà.

Nasce l’idea di educazione, perché il diritto diventa tecnica. Il nomos come regola che deriva dalla volontà
crea il problema di capire quali sono i principi che possono costituire argine alla regola brutalmente
positiva. Verso la fine del saggio è attribuito ai sofisti il fatto di fare del diritto tecnica, gli uomini virtuosi
fanno invece del diritto un luogo di virtù.

Nel discorso di Benedetto XVI lui dice che il cristianesimo non ha mai imposto alla società un diritto rivelato,
tra l’essere e il dover essere però c’è un abisso insormontabile. Hessen a 84 ha abbandonato questo
dualismo, non si può abbandonare per lui l’idea che ci sono dei valori superiori, il recupero dei valori
metapositivi oggi dà una nuova legittimazione.

Lenoci: nel volume Yeger mette le pedine di tutto il dibattito, analizza alcuni dualismi fondamentali di tutta
la civiltà europea, come giustizia-diritto. I miti spesso sono pensieri razionali a forma mitica. La base per lui
è che tra la legge e il cosmo c’è una connessione e una coerenza piena. La base è ontologica e si radica nella
struttura dell’essere, anche quando i sofisti mettono in dubbio questa armonia sono anche loro preoccupati
di evidenziare che in fondo la legge del più forte corrisponde alla realtà. La parte non può comportarsi
come se fosse il tutto, la legge e il diritto intervengono perché sono espressione della legge dell’essere (che
Parmenide chiama forza assoluta).

I sofisti interrompono questo, ma Yeger constata che comunque tenendo conto di questo non si può non
considerare che nell’epoca moderna questa base ontologica sta franando. Cacciari ripercorre questa origine
mitica della legge e la connessione fra mito e logos, vedendo nel rapporto fra verità (dell’essere che la dea
annuncia a Parmenide) e legge il senso profondo della giustizia. E’ una verità non compatibile con il
molteplice e con il mondo, un riferimento a una verità così impegnativa non può che essere privo di effetti
nei confronti di una realtà mutevole e variegata, rispetto alla quale questa verità non è in grado di
governare le eccezioni.

L’alternativa c’è, anche se condanna la vedovanza di Dikè, se la verità è così pura c’è l’annuncio di Cristo e
prima il patto biblico, che pone nel giusto la sede della vera giustizia, che salva come dono e non per le
opere, non grazie a una scienza razionale, è una giustizia che salva in maniera radicale. La giustizia è
immanente alla legge, ma la legge non rende giusti e indica una trascendenza che per molti aspetti rischia di
avere una difficoltà a fare i conti con la quotidianità.

Irti conclude parlando della tragicità della scelta individuale, e sottolinea che laicizzato il diritto rimane un
riferimento autonomo alla legge, il riferimento ultimo è a una norma fondamentale da cui tutto il resto
deriva, la norma fondamentale è frutto di una decisione, che da ultimo è del singolo. Ogni uomo fa la scelta
fra la forza e la ragione (violenza e logos), che è quella che viene prima e può ispirare le decisioni a cui poi
siamo chiamati. Si è invitati a scegliere. La realtà perde la purezza della ragione parmenidea ma rende più
agibile la possibilità di un riferimento a sanare quella lotta nella decisione.

Platone richiama il tema del bene, Aristotele parla anche di fine, una dimensione dinamica che si può
declinare in una pluralità di momenti. La comunanza può aiutare meglio a vivere la tragicità della scelta, la
dimensione della legge implica un trascendimento, non è totalmente autonoma e si vede anche la
dimensione di trascendenza che non è incompatibile con un mescolarsi della quotidianità.

Cacciari: la tragedia prende come soggetto il mito, che già è tragico. Lui sottolinea la duplicità dell’idea di
giustizia originaria: dikè e temis, uno è ministro di Zeus che prende il potere e poi distribuisce le parti nel
suo regno, stabilendo il suo nomos. I Greci soffrono del contrasto fra la dikè di Zeus e temis, una potenza
originaria preolimpica. Temis è l’ordine posto da nessuno, l’ordine cosmico eterno, dikè è sua figlia e indica
temis, non può essere solo la ministra di Zeus che porta pena a chi infrange il suo nomos, se Zeus dimentica
questo cade nella profezia di Prometeo, ma Zeus accoglie temis.

Il problema fra legge e giustizia è un problema fondamentale per i Greci. Dikè è temis, perché la indica. La
soluzione è quella matematico-pitagorica, la giustizia è la perfetta organizzazione dello Stato. Perché ci sia
la ragione che amministra lo Stato, questa deve guardare al bene, all’armonia. Tutti hanno un ruolo e un
luogo, e i rapporti fra i diversi sono misurabili matematicamente. La politica però ha a che fare con gli
uomini, è un’arte del perlopiù. La giustizia umana non potrà avere il carattere attribuitogli nella politeia.

Il suo ragionamento parte da Aristotele, in quel passo fondamentale dell’etica a Nicomaco, dove si parla di
giustizia e legge. La legge può esser giusta solo per caso, infatti non può avere come propria sostanza la
giustizia. Aristotele dice che è giusto colui che vuole il bene dell’altro, la legge allora non è giusta, se non
per caso. Il problema, che c’è ancora oggi, è tra questi due termini, che sono in tensione. Non si deve per lui
rimanere nella scissione, qualunque idea di giustizia che non si incarni in una norma è fantasma, la norma in
quanto tale per lui non può fare drammaticamente a meno di qualcosa che la trascende.

Il trattato politico di Spinoza è chiarissimo: “giustizia e ingiustizia si possono concepire soltanto nello Stato,
attribuiscono a ciascuno il suo. Ciascuno è chiamato a seguire la norma e non la deve giudicare. Quanto più
è libero tanto più seguirà i mandati del potere sovrano” ma poi dice che “questo Stato, di qualunque tipo
basta che ci sia un potere sovrano, ha un’autorità che fa la legge che deve essere razionale, non deve patire
dei passioni e degli affetti tipici della natura umana, sono norme razionali che hanno sconfitto questo”, c’è
un rimando allora a qualcosa che trascende la norma.

Si pone il problema che ci sia un’autorità del genere, ma può essere solo un delirio perché l’uomo non può
essere tenuto a quello. “La società civile è tenuta a mantenere le ragioni di ogni timore e di ogni rispetto, o
cessa di esistere”, l’autorità deve mantenere le ragioni del timore e del rispetto, sono fini che trascendono
la legge. Una norma che non si muova secondo questi fini per Spinoza è un delirio, che i cittadini non
devono rispettare. Nell’immanenza della norma deve esserci ciò che la trascende, deve esplicitarsi con ciò
che l’ha mossa ed essere coerente.

Irti: c’è una rottura dell’unità ellenica che vedeva insieme verità, giustizia e legge. In quel discorso
Benedetto XVI citò 3 volte Kelsen , lo fa perché lui è il simbolo di una concentrazione immanentista del
diritto. LA volontà umana si trova sola, non può alzare lo sguardo verso il cielo ma solo riflettersi e ripiegarsi
su se stessa. Il legislatore persegue fini, non trascendenti o quelli volti al bene comune, ma interpretando la
legge si vede che in ciascuna di esse c’è una ratio che soccombe davanti a leggi successive. Il logos
originario è disperso allora nella pluralità occasionale delle rationes: questa è la disperazione del
positivismo normativo.

Ciascuno sceglie il proprio diritto, il proprio ordinamento. Un pentito ad es. è qualcuno che aveva scelto un
ordinamento alternativo e poi torna a quello originario. Andarsene può assumere le forme più diverse, è
una disperazione della positività normativa.

Ma c’è anche la speranza, il diritto positivo infatti nella sua solitudine avverte la propria insufficienza,
quando si discuteva delle codificazioni Hegel si dichiarò a favore, ma disse anche che bisognava accertare la
perenneità dell’approssimazione, il legislatore deve ascoltare le altre proposte e i dissensi.
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Oggi parliamo d’interpretazione del silenzio, tema che apparentemente potrebbe sembrare lontano dalle
esigenze applicative ma non è così. Cos’è l’interpretazione? Cos’è il silenzio? Questo può essere
interpretato?

Il c.c. non contiene una definizione generale di silenzio, eppure c’è nel c.c. e in altri provvedimenti. L’art.
1399.4 c.c. utilizza il termine silenzio, come anche l’art. 1926.5 c.c. L’art. 1399 tratta della ratifica del
contratto stipulato con il falsus procurator, che nel silenzio si intende negata. Nel c.c. ci sono anche altre
disposizioni che sembrano analoghe, silenzio sembra essere omissione o mancata manifestazione di
volontà, ricordiamo anche l’art. 481 c.c. (accettazione eredità), l’art. 1236 c.c. (remissione del debito), l’art.
1597 (rinnovazione tacita della locazione), l’art 1712, l’art. 1832, art. 1333 del c.c.

L’art. 1712 c.c. tratta di mandato, il mandatario deve senza ritardo comunicare al mandante l’esecuzione
del mandato, se il mandante tarda a rispondere comporta approvazione anche se il mandatario si è
discostato dalle istruzioni. Al di fuori del c.c. il silenzio è presente in numerose disposizioni anche espresso,
ad es. nel diritto amministrativo la legge 241 del 1990 sul procedimento amministrativo disciplina il silenzio
della P.A.

La lettera delle disposizioni disciplina diversamente questa inerzia, ad es. se non si dichiara di voler
accettare l’eredità entro un termine si perde il diritto all’accettazione, in queste ipotesi in cui le
conseguenze del silenzio sono espresse in modo diverso si ha un contegno con significato tipizzato.
L’omissione ha una valutazione tipica, ci sono ipotesi di silenzio con significato legalmente tipizzato, è un
primo tipo. Comune a queste ipotesi è il problema se l’inerzia sia una manifestazione di volontà, quindi un
negozio giuridico, o un elemento della fattispecie.

I fatti giuridici sono quelli a cui l’ordinamento collega una fattispecie indipendentemente dal fatto che l’atto
sia voluto o no, gli atti giuridici invece sono quelli che richiedono che l’atto sia voluto. Gli atti negoziali sono
quelli, come il contratto, umani che per la legge sono rilevanti in quanto manifestazioni di volontà dirette a
creare degli effetti riconosciuti dall’ordinamento.

La risposta al problema non è priva di conseguenze giuridiche: ad es. il contratto con obbligazioni a carico
del solo proponente, art. 1333 c.c., se destinatario non rifiuta (silenzio), il contratto è concluso. Qui c’è una
promessa, la decorrenza del termine richiesto dalla natura dell’affare o dagli usi e il mancato rifiuto
dell’oblato è un fatto giuridico o un atto negoziale? Questo articolo è stato analizzato, tre sono le più
famose ricostruzioni:
[Luca- Non dice la parola silenzio ma la intende ! È vero che legge ci dice che in manca di tale rifiuto contratto è
concluso, ma questi silenzio cosa è?? 
3 costruzioni di tale articolo fattispecie 
contratto di formazione unilaterale , normale vicenda contrattuale che si perfeziona col 1326 cc perche proposta di una
parte si accorda con accettazione di un altra 
Argomenti a favore di questa tesi sono tenore letterale di tale disposizione tenore letterale, la rubrica parla di contratto ,
la collocazione è sistematica 
Ci devono essere proposta e accettazione, tutti questi indici conducono e fenomeno contrattuale
Secondo altra dottrina disposizione cost è incompatibile sia con nozione di accettazione sia con nozione di accordo 
Secondo questa teoria art 1333 non è contratto perché esso presuppone bilateralità , è negozio esposto al rifiuto del
destinatario 
Legge non richiede accordo , non ci sono le caratteristiche  della accettazione che sono recettizietà e revocabilità 
Si può rifiutare qualcosa che già c’è e non qualcosa che ancor non c’è 
Tra queste due tesi estreme c’è tesi intermedia interessante, del prof Sacco, tesi che rivede il 1333 non a formazione
bilaterale come diceva la teoria tradizionale ma come ipotesi di contratto a formazione unilaterale , in questi tesi è vero
che in teoria non rileva il silenzio, però contratto non è sempre l’accordo perche la bilateralità è necessaria solo se effetti
contratto sono bilaterali , bilaterlaità non è richiesto se parte trae dal contatto solamente benefici, il principio darebbe
confermato da alcune disposizioni del c.c. che prevede acquisti di diritti salvo rifiuto 
Art 1333: se esso è contratto e dunque se mancato rifiuto è accettazione allora si applicheranno disposizioni in materia
di contratti 
Se 1333 è negozio unilaterale si applica il 1324 su contratti in generale solamente quando compatibile 

Se il mancato rifiuto è accettazione, essa si perfeziona dopo tot giorni , decorso il termina entro il quale il rifiuto può
intervenire 
Se è negozio unilaterale ai senso del 1334 tutto si perfezione quando oblato è a conoscenza della proposta 
Se mancato rifiuto non è una accettazione e non lo è perche è negozio unilaterale, allora non si potrà annullare rifiuto
dovuto a violenza o dopo 

Forma del contratto, se fattispecie è a struttura unilaterale allora solo proposta è atto propriamente negoziale 
Se mancato rifiuto è accettazione come atto negoziale allora art 1333 è di regola incompatibile con forma richiesta da
legge, perché il silenzio non può avere forma scritta !!

Esempio di Sacco, se struttura 1333 è unilaterale contratto si conclude quando volontà soggetto destinatario non si è
correttamente formata 
Se selezione è accettazione allora non si è validamente formata  
Problema che si pone spesso nella prassi è natura dell’atto di inerzia, problema della interpretazione del silenzio non si
pone o perché non viene in considerazione manifestazione di volontà o perché dove silenzio consiste in manifestazione
di volontà è la legge che dà significato predeterminato 
Il “chi tace acconsente” è ripudiato dal nostro ordinamento 
Si esclude che silenzio possa valere di per se in altre manifestazioni di volontà , quando ci sono oneri formali alla
dichiarazione 

Altre volte legge richiede manifestazione inqueivoca della volontà , silenzio di regola non vale come manifestazione di
volontà 
Eccezione a forma espressa quando le parti hanno predeterminato un valore al silenzio 

Legge a volta vieta che il silenzio abbia un valore nel perfezionamento del contratto , servizi non richiesta , codice del
consumo , se fornitura non richiesta consumatore non deve rispondere per forza 
Art 67 quinques deces del codice del consumo 

Legge dà rilevanza solo dal alcune figure di accettazione tacita, indicate ad art 476 e 477 cc 
Dottrina pacificamente afferma che vale come affermazione cita di consenso il silenzio circostanziato, è sintomo
rivelatore della intenzione delle parti ,silenzio circostanziato quando in ragione delle circostanze silenzio ha significato
socialmente univoco 

Giurisprudenza dice che silenzio può valere come manifestazione di volontà tacita vale quando modo comune di agire o
buona fede impongono al soggetto onere o dovere di parlare (definizione di Emilio Betti)
Il silenzio vale come accettazione quando buona fede impone di parlare 
E quando si puo presumere? Quando era pretendivele un espresso rifiuto del soggetto anche se non espresso dalla legge 
Tale definizione è ovviamente criticata, quale sarebbe la fonte giuridica di questa conclusione 
Conseguenza quindi dell’onere di parlare è la mancata produzione dell’effetto che è subordinato al comportamento
dell’onerato , ma qui conseguenza è che non si produce l’effetto 
Onere deve essere pure previsto da legge, non se lo può inventare la giurisprudenza 
Le parti non possono attribuire alla legge un significato autonomamente 

I comportamenti si distinguono in attivi e meramente omissivi 


Questa dentizione in realtà non ha troppa ragion d’essere se collegati al contegno, esso a valore negoziale , di consenso ,
di rifiuto? Quindi è diserzione che vale fino ad un certo punto 
In questi casi problema è se si manifesta volontà e chiediamo se c’è bisogno di interpretazione 
Incertezza di esistenza di significato preclude tutto ciò che ne deriva. -Luca]

L’art. 1362 c.c. impone all’interprete di valutare la comune intenzione dei contraenti, guardando al loro
comportamento complessivo direttamente. Per dire che un comportamento è concludente si dà una
valutazione sociale alle circostanze. Un comportamento ha più significati in base a più fattori, ma il principio
di letteralità impone di guadare solo il comportamento delle parti e non altre cose. Il problema
dell’interpretazione si pone. L’art. 1363, l’art. 1368 e l’art. 1370 c.c. si riferiscono all’interpretazione di
clausole del contratto e non al contratto in generale, si tratta quindi di un contratto redatto in forma
esplicita. C’è però un’eccezione a questo principio, è possibile però aderire al testo contrattuale per fatti
concludenti, allora quelle ipotesi sono applicabili direttamente, ma non al di fuori dell’ipotesi del contratto
misto.

Ferma la diretta inapplicabilità ai contratti stipulati per fatti concludenti, è possibile stipularne l’applicazione
analogica, nel c.c. c’è solo l’interpretazione dei contratti linguistici. Il fine degli artt. 1363 e 1364 c.c. è
quello di chiarire il significato di clausola, non se ne può prospettare un’applicazione analogica.

L’art. 1366 e 1367 c.c. sembrano applicabili anche ai contratti stipulati per fatti concludenti, tuttavia mentre
per l’art. 1367 è facile pensarne l’applicazione diretta. Il comportamento ha un significato quando glielo
attribuiscono le massime d’esperienza, che già sono formulate in base a situazioni di buona fede, il silenzio
non vale come manifestazione di volontà tendenzialmente perché è un comportamento equivoco ma
eccezionalmente in base alle circostanze sociali il silenzio attribuisce ai comportamenti un significato, ma
sono situazioni di assoluta inequivocità.

Eccezionalmente può assumere valore il silenzio circostanziato, quello accompagnato da circostanze che
massime d’esperienza dicono avere un particolare significato. Quando si stabilisce che effettivamente il
contegno ha un significato bisogna verificare se sono applicabili le disposizioni sul contratto, alcune sono
applicabili direttamente, la maggior parte però sono applicabili in via analogica.

11/12

Sull’art. 684 c.c. la Cassazione dice che la cancellazione del testamento terzo, con cui si revoca un
testamento dal carattere revocatorio, è considerato valido proprio ai sensi dell’art. 684 c.c. Per Orlandi l’art.
684 pone una presunzione legale quindi un codice di significazione omologo al codice linguistico: purchè si
abbia forma espressa non è necessario esprimere parole. C’è una legge della significazione, ogni volta che si
dice qualcosa si esprime un certo concetto. Ma dire quella cosa non è solo una parola, ma è qualsiasi
alterazione percepibile della realtà. L’art. 684 codificherebbe il senso della cancellazione o della distruzione
del testamento, sono fatti sensibilmente percepibili ai quali la legge attribuisce un senso ossia la
revocazione.

Ma Orlandi ci fa riflettere: un conto è istituire un nesso stabile e certo e un altro è la presunzione iuris
tantum che istituisce solo un modo ermeneutico, si considera così se non emerge dalle circostanze una
concludenza dei fatti diversa. Quel gesto può non voler dire revocare se ci sono altri elementi che lascino
concludere il contrario. L’espressione è semantica o è anche ermeneutica?

Per il prof. non è espressione quella stabilita dall’art. 684, forma espressa è la forma semantica con
l’esclusione dell’ermeneutica. Le circostanze non sono irrilevanti, il contesto situazionale (come lo chiama
Irti) è rilevante sia per l’interpretazione del contratto sia per l’interpretazione della legge, ma segue
l’espressione perché postula l’essersi espressi avendo utilizzato deli semantemi (ossia fatti espressivi).

Nei contratti e nei negozi a forma vincolata, come il testamento, dove la forma ab substantiam è richiesta ci
si chiede bisogna esprimersi: ad es. basta aver scritto “casa” su un contratto di vendita di un immobile
senza specificare quale se si capisce da altri elementi qual è la casa? per il prof. quel contratto sarebbe nullo
perché forma scritta non può che essere forma espressa, l’oggetto del contratto è un elemento essenziale e
va espresso in forma scritta. Quando la legge allora impone una forma scritta impone anche un metodo
d’interpretazione, quello dell’interpretazione letterale che è il corollario della definizione di espressione.
Quel contratto sarebbe nullo ma sarebbe nulla anche la revoca seconda del testamento lo sarebbe, perché
si sarebbe dovuto fare in forma espressa e il comportamento di cancellare fa capo alla concludenza e non
alla forma scritta. Per Irti tutto è interpretazione letterale.
Nel 2019 la sezione III della Cassazione occupandosi di responsabilità medica ha detto che il ricorrente non
aveva dato prova di aver seguito le linee guida (?), il creditore allega l’inadempimento e il debitore deve
dimostrare di aver adempiuto, nel caso di responsabilità medica è chi agisce che deve dimostrare. Ma la
legge non può essere applicata retroattivamente, il fatto medico si classifica sotto l’art. 2043 c.c. ma solo
dal 2017 circa quando è entrata in vigore la legge Gelli-Bianco, prima era sotto l’art. 1218 c.c.

Nell’ordinamento però non è stata introdotta una nuova norma, ma è stato detto al giudice di applicare
l’art. 2043 (che comunque c’è dal 1942). Nel 1999 era cambiato l’orientamento e da quel momento tutti gli
“inadempimenti” del medico erano considerati sotto l’art. 1218, quello che il legislatore ha fatto è stato
cambiare l’orientamento. Per il prof. il giudice si sta comportando come se fosse una legge e l’orientamento
giudiziale equivarrebbe a una fonte normativa. La giurisprudenza applica la legge, non sé medesima.
Quando si è chiamati ad applicare è vigente una norma che dice di applicare l’art. 2043, non dice che esiste
una buona disciplina dei fatti, dice come si deve giudicare. Il tema è profondo, è quello del conflitto tra
potere legislativo e potere giudiziario. Il diritto sarebbe solo vivente, perché è quello interpretato caso per
caso arriva dopo l’interpretazione (prima che la parola sia interpretata il diritto non esiste), ma qui il diritto
vivente urta contro il diritto legale.

Non ci si è mai interrogati sul significato della parola “interpretazione”, che non è qualsiasi senso si ricava
ma è una tecnica della significazione. La legge è un fatto formale, si avvale della semantica espressiva. Per il
giudice è stato come se si sia cambiato la legge, fino a quel momento quei fatti sono regolati dall’art. 1218
ma da quel momento in poi si regolano ex art. 2043 c.c, quel fatto esiste solo sotto quell’articolo. La
dottrina dominante oggi è per il diritto vivente. Le sentenze però a loro volta sono testi, non si esce mai dal
circuito della significazione linguistica. Per il prof. l’orientamento è l’interpretazione di un testo, ma non il
testo quindi non lo si può applicare come se fosse una legge. Il giudice vede i datti a partire dal fatto
significante con cui sono descritte le fattispecie, dal testo. Se entra in vigore un testo che dice che la
fattispecie è quell’art. così è anche se il fatto cade sotto l’orientamento precedente.

Nella giustizia cristiana la legalità è un intralcio invece, lo dice anche S. Paolo. Da un lato c’è la legalità
semantica e dall’altro c’è il diritto naturale, una giustizia ultraletterale che applica direttamente principi
costituzionali. Caso dell’uomo che voleva adottare i figli della seconda moglie, uno era maggiorenne e uno
era minorenne. Tra adottante e adottato deve esserci una distanza di almeno 18 anni, per la corte
costituzionale però per il minorenne questo limite non era costituzionalmente legittimo perché bisognava
valutare caso per caso le famiglie, per il maggiorenne invece non è così (o forse era contrario, Orlandi non si
ricorda bene). L’uomo poteva adottare solo uno e l’altro no, la legge era ingiusta, ma la corte costituzionale
disse che applicava quella norma che permetteva di guardare all’interesse della famiglia: al significato
letterale monosemico viene sostituito un significato equo, sono casi che stanno crescendo.

Il formalista a rigore se il giudice di cassazione nell’applicare quella disciplina si accorgesse di un’ingiustizia


dovrebbe rimettere la questione alla corte costituzionale perché questa cambi la norma. in questo caso
però a disposizione significante invariate viene reso un significato controletterale in applicazione analogica
di una sentenza della corte costituzionale, che è una sentenza. Ma non sembra possibile l’applicazione
analogica di una sentenza.

12/12 (da Luca)

Rapporti fiduciari e simulazione 

È frequente che contratti e negozi giuridici in genere rappresentino situazioni non volute o non
effettive per volontà delle stesse parti , fenomeno conosciuto fin dalla antichità, tanto che disciplina
della fiducia e anche la simulazione risale al diritto romano 
Dove c’è situazione apparente che nasconda un api complessa volontà, c’è costruzione complessa
che coinvolge diversi negozi giuridici 
E ciò si collega anche con le interpretazioni delle operazioni economiche 
Operazione economica si ha con diversi negozi e atti unilaterali sono collegati fra loro per
raggiungere un unico fine 
Nella dottrina è emerso la operazione economica per capire se ci poco essere una unica disciplina
a cui ricollegare gli atti allorché essi abbiano in comune il medesimo scopo 
Ci si chiede se la validità incida tutti i negozi , anche quelli collegati 

Nella simulazione della fiducia si vede una forma di operazione economica e di collegamento fra
diversi ocntratti, simulazione è situazione apparente che le parti hanno voluto creare tramite stipula
di un contratto, questo contratto si chiama contratto simulato, simulazione assoluta allora contratto
non è voluto quindi alla base c’è un accordo simulatorio , es: tizio e caio si accordano affinché in
maniera simulato tizio traferisca a caio la proprietà d’un bene , questo è un contratto simulatorio ,
l’accordo fra i due è l’accordo simulato 
La simulazione può anche essere relativa (contratto è voluto ma in maniera differita rispetto a
quello che le parti hanno deciso di contrattare o far apparire)

Accordo simulatorio: tizio e caio pongono essere una donazione ma fanno apparire una vendita
Contratto simulato: compravendita 
Contratto dissimulato: quello che realmente volevano fare e hanno fatto (donazione)

La simulazione relativa puo anche essere relativa soggettiva, tizio vende a Caio un immobile che
in realtà si vuole considerare di proprietà di Sempronio, causa contrattuale è voluta ; ciò che è
simulato è per l’appunto la identità della persona che ha acquistato il bene, in questo caso la
vicenda simulatoria ha 3 elementi 
Accordo simulatorio, contratto simulato e quello simulatorio  
Si parla anche di interposizione fittizia ed essa si distingue dalla interposizione reale , simulare
contratti è assolutamente lecito, questa domanda è molto posta dai clienti 

Tanto è lecita la simulazione contrattuale che il codice civile lo disciplina con gli art 1414, 1415 
Ciò che rende la simulazione contrattuale illecita è la circostanza che con essa si voglia realizzare
un fine illecito ma ciò non è proprio della ora simulazione caratterizza tutta la disciplina dei contratti
i quali sono nulli se hanno causa illecita  

La causa in questo caso dovrà essere forse ricercata non nel singolo contratto simulato ma in una
complessa operazione economica e si discute se c’è illiceità della causa o se il contratto deriva da
una frode alla legge 
Il contratto simulato è inefficace fra le parti le quali che pertanto possono far valere fra loro il
contratto dissimualto, la legge parla di inefficacia, la dottrina prevalente ritiene quindi che contratto
simulato sia valido ma inefficace fra i contraenti 
Contratto simulato e inefficace fra i contraenti potrebbe essere valido nei confronti dei terzi 

Contratto simulato per esser efficace deve avere la forma del contratto dissimulato , art 1414
comma 2 : Se le parti hanno voluto concludere un contratto diverso da quello apparente, ha effetto
tra esse il contratto dissimulato (3), purché ne sussistano i requisiti di sostanza (4) e
di forma [1350] (5).

Es: donazione necessita ai sensi dell’art 782 cc della forma di atto pubblico e ci vogliono due
testimoni e la forma è richiesta in regione della causa e non dell’oggetto , la vendita Jon solo non
necessita di atto pubblico ma anche la vendita di beni immobili ai sensi del cc, basta che ci Isa
scrittura privata, il 1414 comma 2 icone a chi vuole dissimulare donazione e simulare una vendita,
se vuole far valere la donazione fra in contenenti , deve comunque farlo con atto pubblico e con i
testimoni !! 
Quindi se c’è vendita fra parenti stipulato con atto pubblico con testimoni ci potremmo chiedere e
sospettare che tale vendita sia in realtà una donazione !!
Fiducia : due tipi:  cum amico e cum creditore 
La cum amico la vediamo oggi come negozio fiduciario, perché la fiducia cum creditore è in realtà
un patto commissorio che è illecito nel nostro ordinamento salvo qualche recente eccezione che
ne consente utilizzo con tutte le cautele che richiamano al patto marciano 
Tizio consegna a Caio un bene a fonte di un debito che ha, nel caso in cui tizio non adempia, caio
puo tenersi il bene
Nel nostro sistema la fiducia prevede il trasferimento al fiduciario e non prevede il mantenimento
della proprietà formale in capo al fiduciante con trasferimento della sola capacità di amministrare al
fiduciario (anche se cio avviene ma solo nelle società fiduciarie) c’è legge degli anni 30 sulle
società fiduciarie in italia che professionalmente svolgono a titolo fiduciario intestazione di beni 

Pactum fiduciae: patto con cui due soggetti danno vita al contratto fiduciario 
Poi c’è il vero contratto con cui avviene il trasferimento del bene da tizio a caio 
Si puo dire che la strada è quella di stipulare contratto con bene a scopo fiduciario quindi senza
pagare alcun corrispettivo ma con un contratto che ancora una volta causa solvendi, cioè
adempiere ad un altro contratto !! Tuttavia siccome questi patti sono fatti per non far emergere la
precedente effettiva proprietà, non si vuole dare contro la esistenza della intestazione fiduciaria ed
è difficile realizzare chiamando la fiduciarie di tale bene ,  ma c’è un contratto come vendita ,
donazione o contratto che avrebbe causa diversa tanto da far affermare alla nostra giurisprudenza
che per contratto fiduciario si realizza un contratto indiretto , cioè diversa da quella del negozio
mezzo 

Il patto fiduciario prevede che affidamento della proprietà del bene , ci siano obblighi da parte del
fiduciario come l rsituzine del bene o suo trasferimento ad altro soggetto, quindi fiduciario è
soggetto alle direttive del fiduciante
Fiduciario puo essere infedele e quindi amministrare senza “permesso” 

I terzi non si potranno accorgere della casa fiduciaria del trasferimento 

Secondo alcuni bisogna coprire la causa fiduciaria con altra causa contrattuale , non si vuole far
emergere la causa fiduciaria 

Intestazione fiduciaria di un bene puo realizzare interposizione reale che si interpone a quella
fittizia 
Tizio vuole compare bene, manda caio a effettuare l’acquisto 
Qui si è al confine tra simulazione e fiducia 
simulazione: anziché intestare bene a tizio lo intestiamo a caio 
Fiducia: vendita che si realizza con acquisto a favore di tizio che agisce in rapporto con caio 
Non è semplice capire nel caso concreto se ci fosse interposizione fittizia o reale, teoria
tradizionale parla di volontà degli effetti del negozio, contratto i cui effetti non sono voluti dai 
contraenti o negozio i cui effetti sono voluti dai contraenti , nel contratto simulato tizio sembra
proprietario ma vogliono che lo sia Caio 

Elemento discriminante in una simulazione è la partecipazione o meno dell’alienante, se alienante


non sa nulla allora è solo tra acquirente e fiduciante che ha mandato acquirente a comprare per
suo conto 

Non abbiamo prestanome quando abbiamo un fiduciario ma abbiamo obblighi verso di lui 
Spesso a fronte di una simulazione di fatto l’interponente torna nel posso del bene con un
trasferimento come nel rapporto fiduciario 
C’è anche il ritrasferimento di cose , a scopo di reintestazione fiduciaria 

Della fiducia non c’è traccia nel c.c, solo art 627 c.c. con riguardo alle disposizioni testamentarie
realizzate con scopo fiduciario, di essere non si puo dare prova 
In ambito testamentario si usa per persone incapaci a ricevere, c’è legge degli anni 30, un regio
decreto 
Ricorrente è la prova della simulazione e soprattutto l’accordo fiduciario 
Per quanto riguarda il patto fiduciario ci si basa sul tema di prova in ambito contrattuale 

Simulazione art 1417 cc dispone un particolare regime della prova della simulazione stessa,
prevede la possibilità di provare al esistenza della simulazione in via testimoniale
Entra qui il problema della interpretazione, i terzi hanno possibilità di far valere la simulazione in
maniera molto ampia anche in via testimoniale 

Art 1415 cc: La simulazione non può essere opposta nè dalle parti contraenti, nè dagli aventi causa o dai
creditori del simulato alienante, ai terzi che in buona fede hanno acquistato diritti dal titolare apparente, salvi
gli effetti della trascrizione della domanda di simulazione (1).
I terzi possono far valere la simulazione in confronto delle parti, quando essa pregiudica i loro diritti (2).

Art 1416 cc:La simulazione non può essere opposta dai contraenti ai creditori del titolare apparente
che in buona fede hanno compiuto atti di esecuzione sui beni che furono oggetto del contratto
simulato (1).
I creditori del simulato alienante possono far valere la simulazione che pregiudica i loro diritti (2), e, nel
conflitto con i creditori chirografari del simulato acquirente, sono preferiti a questi, se il loro credito è
anteriore all’atto simulato (3).

Libro del prof Irti, la disciplina della simulazione è significativa di esistenza di un problema di opponibilità
dei contegni delle parti nei confronti dei terzi e. Poi che siano date diverse interpretazioni tutte valide a
seconda dei soggetti nei confronti dei quali devono essere fatti valere, c’è principio tale per cui i
comportamenti delle parti e i contesti dove si inserisce il contratto 

Interpretazione attraverso contesto situazionale puo essere fatta valere solo dalle parti reciprocamente ,
ulteriori accadimenti e negozi relativi al contratto possono essere fatti valere solo da coloro che conoscono
tali contegni.

12/2/20

Interpretazione letterale delle disposizioni di legge: abbiamo ragionato durante l’inverno sul fatto che tutto
ha senso per noi quindi qualsiasi fatto ha senso e quest’attività è detta ermeneutica, che gli uomini sono
dotati di linguaggio e la forma linguistica porta un significato e tutto ciò che è giuridico è frutto di un
procedimento di attribuzione di senso. Norma è una proposizione logica complessa da declinarsi secondo lo
schema “se…allora” (fattispecie-effetto).

Un paio di mesi di fa la Cassazione ha emanato delle sentenze sulla responsabilità medica (su blackboard),
noi avevamo parlato di quella sull’interpretazione retroattiva della disciplina sulla legge Gelli. Sono
interpretazioni della disciplina attraverso il tempo. Il problema era quello della natura della responsabilità e
in particolare l’art. 7, il caso dove non è intervenuto un contratto🡪 se dovessimo considerare contratto
anche un accordo tacito la norma sembrerebbe inapplicabile, abbiamo pensato che l’unico metodo per far
considerare efficacia alla norma sia quello di considerare il contratto medico-paziente come un contratto
quantomeno espresso. Da lì abbiamo trattato di diversi concetti.

Abbiamo parlato del tema del significato letterale e ultraletterale delle parole, il concetto significante e
quello significato.

Oggi iniziamo a parlare di obbligazioni ridotte, categoria pensata dal prof. che raccoglie i problemi di
disciplina di una serie sparsa di fenomeni per i quali è importante stabilire se la vicenda dell’obbligazione
sia estintiva o riduttiva. Guardiamo tre artt., due del c.c. e uno della legge fallimentare. Prima norma🡪 art.
2934 c.c., che è quello che tratta della prescrizione. Il significato è chiaro, ci pare tale. Un diritto (alcuni tipi
almeno, come quelli di credito) si estingue se non viene esercitato per il tempo previsto dalla legge, arrivato
il giorno della prescrizione quindi il soggetto non è più titolare di quel diritto. Ma si tratta di causa di
estinzione dell’obbligazione diversa dall’adempimento?

Causa di estinzione vuol dire che viene meno il diritto: il diritto è una fattispecie che rende rilevante un fatto
all’accadere del quale è associato un determinato effetto, se è interviene la prescrizione viene meno il titolo
in forza del quale pretendere, il titolo infatti è una fattispecie che si estingue.

Seconda norma, art. 2940 c.c. 🡪 non è ammessa la ripetizione di ciò che è stato spontaneamente pagato in
adempimento di un debito prescritto. Vediamo qui che l’interpretazione letterale necessita sempre di
quella sistematica. Perché non è ammessa la ripetizione di ciò che è stato spontaneamente pagato? Il
collegamento c’è con la disciplina della ripetizione dell’art. 2033 c.c. Il pagamento senza titolo che ai sensi
del 2033 dà luogo a ripetizione dell’indebito, non lo fa in questo caso. Anche guardando all’art. 2034 si vede
che l’unico effetto è quello che non è ammesso il pagamento di quanto pagato per un dovere morale o
sociale. Per l’obbligazione naturale è rilevabile d’ufficio il difetto di azione. Se la prescrizione non è eccepita
entro il suo termine di decadenza non si può più eccepire, se ci si accorge di aver dimenticato l’eccezione di
prescrizione nel caso dell’obbligazione naturale non succede niente. Il giudice non può rilevare d’ufficio la
prescrizione non opposta. Nell’obbligazione naturale però il giudice d’ufficio rileva che l’azione è
inammissibile.

Il giudice può condannare al pagamento del debito prescritto, estinto, se non è stata eccepita la
prescrizione. La parola prescrizione esprime un’estinzione che non è una vera e propria estinzione: il
pagamento infatti non è ripetibile e se la prescrizione non è opposta nei tempi giusti si può essere
condannati. La parola estinzione diventa allora un problema, si dà una vicenda dell’obbligazione civile
diversa dall’estinzione ma che riduce la rilevanza giuridica dell’obbligazione. La parola che esprime questo
stato dell’obbligazione è inesigibile, se si pretende l’adempimento ci si espone all’eccezione di prescrizione
dell’altra parte e se eccepita e accolta il debitore non si può considerare inadempiente, ma se paga
spontaneamente il pagamento non è ripetibile.

E’ un’obbligazione civile o un’obbligazione naturale? Per alcuni autori è un’obbligazione naturale perché dal
punto di vista psicologico e valoriale non pagare un debito prescritto perché prescritto è brutto perché si
sta solo approfittando del tempo, rimarrebbe una sorta di debito morale🡪 obbligazione naturale.

Sul piano dello statuto positivo però questa spiegazione non regge, sono cose diverse. Tre tesi: 1) è
un’estinzione secca 2) è un’obbligazione naturale 3) è inesigibile🡪 questa è la tesi che prof. condivide e che
chiama obbligazione ridotta, per lui è ridotta la rilevanza giuridica del titolo, che rileva solo in parte e non
più pienamente. Normalmente nell’obbligazione piena scatta la disciplina dell’inadempimento, nel caso
dell’obbligazione ridotta (prescritta) no, non sarà inadempiente se non paga, ci sarà un titolo di pagamento
ma non un titolo di condanna. La prescrizione non è estintiva, quel debito può estinguersi se c’è pagamento
spontaneo. Nell’obbligazione piena è suscettibile di adempimento e di inadempimento, quella ridotta è
suscettibile solo di adempimento spontaneo (non di inadempimento).

L’obbligazione naturale invece non obbliga a niente, non è azionabile e convertibile in una categoria del
processo. E’ il credito civile proveniente da una delle fonti delle obbligazioni civili quello per cui c’è azione.
Patto Marciano🡪 un art. del TUB prevede la possibilità che in caso di inadempimento il creditore bancario
sia garantito dal trasferimento di un immobile, trasferimento sospensivamente condizionato
all’inadempimento del debitore. C’è quindi un trasferimento diretto della proprietà dell’immobile.

Per rendere irrilevante l’azione esecutiva, così si possono disciplinare gli effetti associati al rapporto
obbligatorio per ridurne la rilevanza selettivamente? Sì per l’inesigibilità nelle azioni di cognizione.
La differenza fra responsabilità contrattuale e quella extracontrattuale è nella responsabilità patrimoniale,
l’archè dell’obbligazione è la relazione, dice Castronovo, mentre per l’altra teoria l’archè è il patrimonio. Da
un lato obbligazione come modello di condotta, di dover essere. Il rapporto obbligatorio inizia senza
patrimonio, ma solo con l’obbligo di proteggere l’altrui sfera giuridica, che non è ancora un credito o un
debito, ma ancora solo di fare o non fare qualcosa, così dice Castronovo.

L’altra teoria vede l’obbligazione solo come tecnica di circolazione della ricchezza, l’obbligazione inizia
come vincolo patrimoniale. Secondo questa visione la responsabilità patrimoniale dovrebbe essere un
elemento essenziale del rapporto obbligatorio.

Concepita l’obbligazione come fattispecie logicamente si possono pensare criteri di rilevanza diversi,
attraverso il contratto si può costruire l’obbligazione come si vuole, l’obbligazione infatti è un significato e
non esiste in natura. Inesigibilità🡪 si può rifiutare senza che si configuri inadempimento. Ineseguibile🡪
obbligazione la cui esecuzione è rifiutabile, è un livello successivo di responsabilità, è già in gioco il
patrimonio del debitore.

L’art. 2740 c.c. dice che l’adempimento (non l’inadempimento!) è anche dell’obbligazione inesigibile, la
responsabilità patrimoniale si genera quando nasce l’obbligazione e nasce la qualifica di debitore= tenuto
all’adempimento e nasce il titolo della solutio (La responsabilità da inadempimento nasce solo dopo con
l’inadempimento). L’obbligazione parrebbe per questo strutturalmente fondata sulla responsabilità
patrimoniale. Questo art. sembrerebbe porre un muro alla ineseguibilità convenzionale, oggi si dice che
invece si può negoziare anche la responsabilità patrimoniale.

Art 143 Legge fallimentare: l’esdebitazione è una procedura concorsuale in cui intervengono i creditori in
situazioni di crisi, per cui il tribunale con decreto di chiusura del fallimento sentito il curatore del comitato
dei creditori concorsi alla spartizione del patrimonio disponibile dichiara inesigibili i debiti concorsuali non
soddisfatti integralmente. Se il debitore esdebitato paga spontaneamente uno dei creditori intervenuti che
succede? C'era stato il fallimento o il concordato, e se non si riusciva a pagare tutto tribunale può dichiarare
il debito rimanente rispetto al valore del patrimonio disponibile inesigibile.

Non si può pagare uno interamente e gli altri no per l'esdebitazione perché sembrerebbe essere un caso di
estinzione e non di riduzione. Il creditore che ha ricevuto la somma intera dovrebbe restituire quello che gli
è stato dato in più. 

Gli altri creditori non avrebbero un'altra azione a tutela della garanzia patrimoniale? L'azione revocatoria
hanno, la seconda soluzione prevede che il termine inesigibile è giusto, creditore può ricevere ma se quel
pagamento si dimostrasse lesivo della garanzia patrimoniale gli altri creditori potrebbero esperire l'azione
revocatoria. 

Terza tesi: dopo il decreto di chiusura tutti hanno riacquistato le loro posizioni. 

Quarta tesi: Se si hanno avuto nuove entrate e mezzo di pagamento non è lesivo del patrimonio (se lo fosse
si scioglierebbe piano perché vuol dire che la disponibilità non è quella) va bene. 
Qui per Orlandi inesigibilità vuol dire quello, non estinzione. 

Altro art. dice che non si estinguono garanzie e allora non si estiguerebbe obbligazione, ma per prof.
Inesigibilità ha senso. Interpretazione sistematica trova il significato proprio delle parole, nella proprietà di
senso dello statuto giuridico che esprimono.

13/2
A volte il significato letterale non corrisponde a un significato proprio, come abbiamo visto ieri. Il significato
letterale c’è sempre e a questo viene associato il significato proprio delle parole. Letterale esprime la
categoria del semantico, il concetto associato alla lettera. La lingua probabilmente nasce sul piano
ermeneutico attraverso la ripetizione di fatti simili.

A volte significato letterale e proprio sembrano corrispondere: Irti sostiene che proprio non significa
letterale però, tra i due non c’è una relazione di sinonimia, l’intenzione del legislatore sa che ci sono due
fenomeni🡪 l’interpretazione letterale e l’ermeneutica della legge (collocazione storica di quella legge e
quale interesse quel legislatore voleva disciplinare). Per Irti il significato proprio delle parole è il significato
che esprime l’intenzione del legislatore che è tecnica e non storica. Ad es. ieri abbiamo visto che con
“estinguere” il legislatore non voleva dire un’estinzione in senso stretto ma voleva intendere una figura
dell’inesigibilità.

Si usa la stessa lettera per indicare due significati diversi, nel primo l’obbligazione si estingue, nel secondo
invece continua ma in modo ridotto. Noi consideriamo sovraordinata la semantica rispetto all’ermeneutica,
quando c’è il dictum allora la semantica deve essere “spremuta” per trarne il significato proprio, adeguato
alla razionalità sistematica della disciplina, delle parole. Si pone un problema di metodo e uno di merito.

La fonte dell’obbligazione è semantica o ermeneutica? Per Castronovo è ermeneutica per i termini “atto o
fatto” dell’art. 1173 c.c. Probabilmente l’obbligazione può avere solo una fonte semantica, deve essere
prevista espressamente, mentre l’obbligo può avere anche fonte ermeneutica.

Stiamo distinguendo fra dovere, obbligo e obbligazione. Il primo è la categoria della qualificazione generale
prescrittiva, l’obbligo è un modello di condotta che prevede un’azione futura che può esserci o no,
l’obbligazione non è un semplice modello di condotta perché c’è anche un obbligo patrimoniale e quindi
deve esserci il consenso dell’obbligato.

Anche il fatto illecito è una categoria ermeneutica, si costruisce un modello di condotta per cui si può dire
“colpevole o non colpevole”, è una clausola generale perché non c’è un catalogo di modelli di condotta. Ma
se l’obbligazione viene ridotta a dei modelli di condotta non c’è più differenza, tra i due tipi di responsabilità
non sarebbe più possibile giustificare la differenza della disciplina. Obbligazione però non è obbligo. Dove
c’è la forma espressa per prof. non ci può essere ermeneutica.

L’operazione economica mette capo alla causa del contratto, che si inserisce in un contesto di razionalità
economica per cui la dottrina ha detto che non rileva più il singolo contratto, ma tutta l’ermeneutica in cui
questo singolo contratto è immerso🡪 la causa del singolo contratto diventa la causa ermeneutica dell’intera
operazione.

Operazione economica è un concetto dottrinale poi recepito dalla giurisprudenza e dal legislatore, è una
sequenza di atti eterogenei a composizione variabile in cui rileva non sono il regolamento negoziale ma
anche i comportamenti che a questo si collegano e anche quelle circostanze estranee al contratto, la
situazione oggettiva e i comportamenti che ad essa si collegano insomma. Spesso le parti ricorrono a
strutture complesse per giungere a un determinato affare, quindi non si fa riferimento al singolo atto ma
all’intera operazione. Le parti individueranno le regole del rapporto non solo dal regolamento contrattuale
ma anche dalla situazione oggettiva in cui esso si cala.

Operazione complessa: per individuare nei casi di lacune della disciplina pattizia per individuare la regola da
applicare al rapporto occorrerà riferirsi all’intera attività e non al singolo contratto. Nel caso in cui per es.
una vicenda riguardante la riproduzione di uno dei contratti incida sul rapporto si deve intendere che
questa vicenda travolga anche gli altri contratti, la regola è tratta dalla complessiva operazione che le parti
pongono in essere, non da un contratto.
Si pone un problema di interpretazione perché quando si parla di operazione economica bisogna capire
quali fatti e circostanze costituiscono l’operazione economica: non c’è infatti un criterio predeterminato ma
si ritiene che il ragionamento sull’interpretazione vada svolta caso per caso guardando alla complessa
attività, atti fatti e eventuali nessi e bisogna ridurre tutti questi ad un’unità. Il concetto di elaborazione
dottrinale sull’operazione economica si è evoluto, riguardo la causa del contratto si è passati da una
concezione classica di causa come funzione economico-sociale del contratto a causa come funzione
individuale, quello che le parti volevano concretamente realizzare. L’operazione economica è definita come
categoria giuridica autonoma perché la dottrina che la riconosce come vero oggetto dell’interpretazione
che assorbe il contratto e dice che ha un’autonomia giuridica, a questa si guarda per trovare la fattispecie.

Operazione economica diviene una categoria giuridica autonoma con valenza normativa, perché in grado di
produrre determinate norme. L’operazione economica coinvolge anche altri istituti che hanno l’analogo
effetto di piegare il negozio o coordinarne diversi per la produzione di uno scopo unitario.

Non sempre di tratta di operazione economica, ma di collegamento negoziale: l’operazione economia può
anche essere un solo contratto o un unico negozio. Dal punto di vista funzionale l’operazione economica si
riferisce a quel concreto assetto di interessi. La dottrina che riconosce all’operazione economia autonomia
concettuale dice che rilevano anche fatti estranei ai contratti (ad es. la contestualità nella conclusione dei
negozi). Chi sostiene che l’operazione economica sia una sola categoria concettuale finiscono per
ricondurre allo stesso esercizio logico la qualificazione e l’integrazione del contratto🡪 il riferimento a fatti
estranei al contratto rileva anche quando si considerano altri istituti.

Nell’interpretazione chi dice che operazione economica è categoria concettuale l’interprete deve riferirsi
all’intera operazione economica, il contratto allora è o assorbito e le regole si possono integrare o trarre da
altri eventi che non siano enunciati pattizi, il contratto diventa allora un mero indizio che l’interprete usa
con altri elementi estranei al contratto per trarre una disciplina. L’operazione economica diventa allora
l’oggetto dell’interpretazione. Un altro indirizzo dice che il contratto mantiene la propria autonomia e una
struttura, ma diventa strumentale all’interprete per trarre l’interpretazione dell’affare quindi dell’attività e
non di un atto.

Il mezzo dell’operazione economia può costituire il mezzo o l’oggetto dell’interpretazione, bisognerebbe


capire se per attribuire rilevanza a fatti estranei al contratto l’ordinamento ha prestato già degli strumenti
che attribuiscono rilevanza a quei fatti in determinati casi. L’art. 1362 c.c. individua una regola per
l’interprete che egli deve applicare: l’interprete non deve limitarsi al senso delle parole ma deve indagare la
comune intenzione delle parti. Per parte della dottrina la comune intenzione delle parti è oggetto
dell’interpretazione, altra parte la considera un criterio ermeneutico che seleziona i significati che quel
contratto può avere e restituire il senso proprio di quel contratto.

A prescindere da questo, sembrerebbe che almeno i comportamenti siano presi in considerazione dal
legislatore e che l’autonomia concettuale del legislatore sembrerebbe vacillare. Chi ritiene che l’operazione
economica non sia una categoria concettuale autonoma quando sia necessario individuare una disciplina
basterà fare riferimento ai fatti e gli atti presi in considerazione dal legislatore, quindi istituti che già
esistono. La disciplina che ne deriva si coordina e si piega, il riferimento al singolo negozio non è sufficiente
per trovare la regola, le circostanze non valutate dal legislatore e non considerate dalle parti siano
irrilevanti.

Il problema si pone anche da un punto di vista dell’applicazione dell’operazione economica: la comune


intenzione è utile per dare significato. Questi intenti ci sono per dare senso a un’operazione economica la
cui unità non prevista da nessuna norma è un modo per selezionare i significati dei contratti che ne fanno
parte? Si gioca sempre ermeneutica, che è fonte di obbligazione, e semantica. Ermeneuticamente tutti i
fatti sono collegati agli altri enti senza fine, non c’è limite intrinseco.
Come si individua il fatto rilevante? Il principio della condicio sine qua non è senza limite, tutto è causa ed
effetto di qualcosa, in una catena infinita. Si pensi a un contratto di locazione ultranovennale di un edificio
adibito a ospizio, quella società però aveva anche con un altro contratto comprato l’azienda (il complesso
dei beni= lavoratori delle pulizie, servizi di portineria…). Tra i due contratti non c’era nessun collegamento
semantico, nessuna clausola. Tra i rapporti obbligatori c’è anche un progetto di ampliamento di un piano,
che dipende da licenze edilizie e amministrazioni che dipendono da un terzo. Per abusi edilizi pregressi non
è possibile ampliare la parte cessionaria dell’azienda ha smesso di pagare il contratto di locazione. L’altra
parte intima lo sfratto per inadempimento🡪 una giurisprudenza dice che nel contratto di locazione basta un
inadempimento non banale per risolvere il contratto di locazione. Si tratta di operazione economica?
Quindi si determina un sinallagma ermeneutico (non semantico, da quel punto di vista sono separati)? Per
Orlandi è irrilevante a meno che il collegamento non sia stato espressamente previsto.

E’ un contratto formale, se un elemento è fondamentale bisogna esprimerlo altrimenti non lo è. Il senso


razionale deve essere sempre un senso complessivo, si deve tenere sempre conto ermenuticamente delle
circostanze. Tutto può essere operazione economica, se considerassimo l’ermeneutica come riferimento
sempre l’operazione economia è rilevante e si può dire che l’art. 1173 c.c. viene integrato sempre
ermeneuticamente e quindi le fonti delle obbligazioni sono atipiche, perchè possono provenire da
circostanze.

1)L’ermeneutica integra sempre le fonti semantiche, i semantemi (ossia le parole significanti). 2) Teoria di
Irti: la fonte formale ha preminenza linguistica, l’interpretazione si trae in via letterale in modo preminente
sulla contestualità, che non è mai oggetto dell’interpretazione ma è un suo mezzo. La selezione non può
mai generare significati che non siano già contenuti nel testo letterale. L’ermeneutica qui non genera
significati ma è solo un criterio di selezione dei significati letterali. 3) Teoria di Orlandi: quando c’è un
contratto formale l’ermeneutica non vale, non si possono lì trarre significati dal di fuori, gli elementi
fondamentali del contratto devono essere espressi sempre.

L’operazione economica nel suo significato complessivo può essere un criterio ermeneutico o un fenomeno
ermeneutico che prevale sempre sulla semantica.

19/2

I procedimenti interpretativi si distinguono in procedimenti ermeneutici e procedimenti semantici. Oggi


analizziamo una sentenza delle Sezioni unite del 2019 (c’è su blackboard) che trattava di una
compravendita di un immobile abusivo. C’è un orientamento sostanzialista e un orientamento formalista. Il
conflitto è di tipo interpretativo, sul significato da dare a una norma ossia l’art. 17 comma 1 de?.

La norma dice che “gli atti tra vivi in forma pubblica o privata aventi per oggetto il trasferimento di diritti
reali su beni immobili (costruiti dopo la presente legge) sono nulli e non possono essere stipulati se non
risultino gli estremi della concessione ad edificare o della concessione in sanatoria per dichiarazione
dell’alienante”. Significa che sono nulli tutti i trasferimenti degli immobili abusivi. La dichiarazione se non
c’è determina nullità dell’atto e quindi potrebbe esserci una dichiarazione ma non il titolo edilizio o
potrebbe esserci il titolo edilizio ma non la dichiarazione.

Per l’interpretazione sostanzialista la norma si riferisce al divieto di costruire abusivamente e genera quindi
un obbligo negativo di non edificare in assenza del titolo edilizio, la nullità allora non discende dal
contenuto del contratto ma dalla norma che vieta la costruzione in mancanza del titolo edilizio, si
tratterebbe allora di nullità virtuale (viene da contrasto fra contratto e una norma imperativa, non è
prevista) e non nullità testuale (quella prevista da una disposizione). Allora tutti gli atti disposizione relativi
ad un immobile irregolare implicherebbero il contrasto con la norma imperativa che disciplina lo ius
edificandi.
L’interpretazione formale o restrittiva dice invece che non è scritto che sono nulli perché abusivi ma sono
nulli perché c’è una mancanza di dichiarazione del titolo🡪 dichiarazione di titolo ma immobile irregolare, il
contratto è valido comunque. Leggendo l’art. infatti la causa di nullità attiene a un elemento che deve
essere contenuto nel contratto, quella dichiarazione dell’alienante sul titolo di edificazione. Se c’è la
dichiarazione allora il contratto è valido a prescindere da questa, o la dichiarazione non c’è e allora il
contratto è invalido anche se è conforme al titolo edilizio. La nullità qui non dipende più dall’abuso, ma solo
da una dichiarazione dell’alienante, quindi da un’espressione linguistica del contratto.

Le sentenze non concordano, le sezioni unite della cassazione chiamate a pronunciarsi scelgono la tesi
formale🡪 l’interpretazione lettera è il primo criterio, non serve fare interpretazione teleologica quando la
lettera è chiara. Qui si tratta per loro di un caso di nullità testuale, il giudice non può superare allora il
tenore letterale della disposizione. Ma allora si possono vendere immobili abusivi?

La Cassazione non si è fermata qui però, un atto di vendita di un immobile abusivo. Il rimedio per gli abusi
edilizi è la demolizione dell’edificio, ma dal punto di vista civilistico c’è la sanzione risarcitoria e si applicano
allora una serie di disposizioni che prescindono dall’invalidità o validità del contratto. La nullità testuale è
una species della nullità, che quando c’è va interpretata restrittivamente perché infatti è una restrizione
all’autonomia privata.

Ma se la dichiarazione è falsa e rappresenta un titolo inesistente essa equivale a mancanza della


dichiarazione. La frase sulla dichiarazione quindi va interpretata in senso estensivo. Questo perché è una
questione di ragionevolezza. E’ ancora tesi formalistica? La dichiarazione c’è stata quindi sembrerebbe qui
tesi sostanzialistica. Irti diceva che la cosa corrisponde non alla cosa in sé ma alla descrizione della cosa. Se
non c’è descrizione l’oggetto è indeterminato, il titolo falso sembrerebbe identificare comunque l’oggetto.

L’obbligazione rende capo alla categoria del dover essere, l’illecito viola il dover essere. Un fatto o un
illecito però non si traduce in una causa di nullità della fonte contrattuale. La condotta difforme di per sé
non sarebbe causa di invalidità della fonte, l’aver violato una norma del dover essere (che sia fatto illecito
2043 o inadempimento 1218) di per sé non implica nullità del contratto. Il testo del contratto avrebbe a che
fare solo con il comportamento futuro delle parti, non con quello passato e quindi se il contratto ha tutti gli
elementi è valido. Per Orlandi la descrizione anche se falsa c’è, l’oggetto si valuta come significato allora e
non come cosa della realtà. Se si segue la line formalistica è un risultato coerente, si sta dentro il significato
del testo.

Si pensi alla vendita di cosa futura, lì l’oggetto è descritto anche se ancora non c’è, ed è un contratto valido
anche se oggetto del contratto e oggetto empirico non coincidono. Se una norma dicesse “non stipulare il
contratto” e il divieto avesse ad oggetto il contrarre e non qualsiasi atto succederebbe che ci sarebbe un
problema perché non è solo un comportamento precedente o esterno ma è il contrarre che sarebbe vietato
(condotta che coincide con la formazione del contratto).

Cosa vuol dire “non possono essere stipulati”? La stipula attiene a un’azione solenne, noi lo usiamo in senso
lato per dire contrarre, ma in senso stretto è quella davanti al notaio. C’è anche una causa di nullità del
contratto che dipende dal divieto di stipulazione allora, non si può concludere il contratto con quella
caratteristica. E’ una nullità per illiceità del contrarre, è un illecito sul contrarre qui non su un
comportamento precedente. La legge sottrae qui alle parti il potere di mettersi d’accordo, quel contratto è
nullo per difetto di spazio giuridico autonomo.

Il contratto allora è nullo se non reca il significato e perché c’è un divieto di stipulazione. La norma dice “è
nullo” e “non possono essere stipulati”, quest’ultimo sembra un caso in cui la legge reprime l’autonomia
privata. Mancanza di potere è diverso da divieto. Quest’ultima nullità è più radicale. Siccome manca il
potere vuol dire che se l’immobile è abusivo è sempre radicalmente nulla la stipulazione, perché è l’abuso
che toglie il potere di stipulare.
La fattispecie di nullità però è sempre la mancanza della dichiarazione! La fattispecie di nullità è il non poter
stipulare in mancanza della dichiarazione, entrambi i casi derivano dal medesimo oggetto, nullità e divieto
si uniscono nella medesima fattispecie di nullità che è la mancanza della dichiarazione che identifichi il
titolo. E’ prevista al comma 4 la possibilità della conferma delle comminate nullità, quando la manata
indicazione dell’indicazione o della concessione o la mancanza della dichiarazione ci può essere la conferma
degli atti con atto successivo nella stessa forma del precedente. Se manca cioè la dichiarazione non è nullo,
ma con un atto con la stessa forma questa dichiarazione degli estremi si può fare successivamente.

La Cassazione dice anche che il comma 4 sembra attribuire rilevanza all’esistenza del titolo, con
un’interpretazione sistematica testuale dice che altro è l’inesistenza del titolo che determina impossibilità
di confermare a questo punto la dichiarazione e di convalidare l’atto nullo e altro è l’errore sul titolo, a cui si
può rimediare e convalidare quindi l’atto nullo. Per questo anche se il falso è irrilevante si chiede la
conferma, infatti la verità e quindi la possibilità di conferma rileva.

L’interpretazione è quella formale, la conferma è l’istituto di convalida perché l’inesistenza del titolo
abilitativo rileva. E’ da leggere il commendo di G. Orlando in calce al documento. La tesi sostanzialistica, che
dice che il valore costituzionale di questa norma è l’assoluto divieto di ius edificandi (che non deriva dalla
proprietà, ma ha fine sociale) libero, quindi l’abuso è espulso, sembra prevalere. La lettura formale
comunque c’è, per questa equivale ad assenza di dichiarazione l’impossibilità logica e giuridica di
confermare perché il titolo è inesistente.

Nel suo commento Gianfranco Orlando si chiede se sia nullità formale o nullità documentale. Nullità
documentale per Orlando è quella che non riguarda l’accordo (il documento del contratto è una res, è la
cosa che accoglie le parole e ne rende possibile la percezione, del il significato che è l’accordo invece). La
norma disciplina il documento, i segni che esso deve recare per rappresentare ciò che è giuridicamente
rilevante🡪 l’accordo può essere amorfo ma il documento deve contenere una determinata dotazione di
segni. Sarebbe questa una nullità documentale e non formale? Documentale è nullo il documento, formale
è nullo l’accordo. Ha senso questa distinzione?

20/2

Il filo rosso che lega i nostri discorsi è la norma, intesa come concetto formale e quindi giudizio ipotetico se
a allora b. Noi cerchiamo la norma che rende giuridico il fatto, la norma la troviamo in un testo che si trova
in una legge. Ci sono anche altre fonti di diritto oltre la legge. Si discute se anche le sentenze, i contratti e
fatti materiali siano fonti del diritto. Da un fatto materiale si può trarre una fattispecie? La fattispecie è il
modello che descrive idealmente una classe di fatti possibili. La sentenza che abbiamo visto ieri mostra uno
scontro tra due ideologie giuridiche (formalista e sostanzialista, i primi più attenti al testo e i secondi più
attenti ai fatti).

C’è una distinzione fra fonte materiale e fonte immateriale, la prima è il dato fisico percepibile e la seconda
è il concetto (è la distinzione fra significato e significante). Fra fatto materiale e concetto c’è un abisso e il
diritto è l’arte di concepire i fatti per capire quali siano quelli giuridicamente rilevanti. Orlandi considera un
ordine gerarchico dei significati e dei significanti quindi deve esserci una tecnica di prevalenza di alcune
fonti su altre.

Una cosa è dare senso ai fatti con il nesso di concludenza e altro è interpretare i testi con un nesso
semantico di codificazione linguistica. Il testo ha un grado di certezza linguistica che gli deriva dalla
formalizzazione della lingua, cosa che non ha il fatto, il loro grado di senso è inferiore al grado di senso
linguistico (che si avvale di un grado di senso formale). Crinologico=rilevanza del giudizio, tutto il mondo è
una rappresentazione. La tecnica di posizione della fattispecie che rende giuridico il fatto è quella
dell’interpretazione.
L’obbligazione è una fattispecie (per alcuni effetto che discende da un fatto costitutivo che è una
fattispecie). L’obbligazione non è qualcosa che si produce fisicamente però, è un’idea del fatto. Si pone un
criterio di rilevanza di un comportamento futuro. si cerca la legge dei fatti che è sempre un “if… then”, che
per Orlandi è valido per tutte le leggi, sia quelle naturali sia quelle giuridiche.

Il giurista non è uno che legge il testo della norma e lo ripete. Kelsen parlava di norma fondamentale, per
lui tutte le norme sono invalide o invalide, il problema non è la giustizia, solo la validità della tecnica di
posizione è una categoria. Una norma p validamente posta quando la sua posizione è disciplinata da
un’altra norma, così fino ad arrivare alla c.d. norma fondamentale. Il contratto è una forma normativa che è
valida in quanto sia resa valida dalla norma che lo prevede, la norma che prevede l’autonomia privata
prevede la possibilità per le parti di concludere contratti🡪 il contratto è la fonte autonoma delle fattispecie
applicabili alle parti.

Dobbiamo chiederci per prima cosa se la fonte sia valida o invalida. Tutto ciò che è destinato ad essere
interpretato dobbiamo stabilire se è valido per essere interpretato, questo non è un dato ovvio infatti
anche la fonte materiale va pensata. Quando la corte costituzionale dice che una legge è incostituzionale
dice che è invalida, non vale più come fonte. Qui (caso di ieri) la fonte materiale è un contratto.

Quello che si vede nel testo è immediatamente percepito e diventa subito un rapporto immateriale di
concettualizzazione. Un testo è tale solo per il linguista, cioè l’uomo abile alla lingua. Il senso letterale ci
dice che si tratta di nullità testuale (e non nullità virtuale), il testo lascia ricavare il senso letterale della
fattispecie di nullità che è la dichiarazione e non l’abuso edilizio, c’è scritto. Dopo il senso letterale bisogna
interpretare l’intenzione della legge🡪 art. 12 preleggi, che è una fonte materiale vigente in quanto insieme
di segni che ho il dovere giuridico di leggere. L’intenzione (la volontà quindi il desiderio) del legislatore si
trova? Il legislatore è una metafora per un insieme di parole, è un testo e lì sta la sua intenzione.

Per Irti la parola più importante dell’art. 12 delle preleggi è “significato proprio”, la proprietà del significato
emerge dall’interpretazione sistematica, è cioè la costruzione logica del sistema dei significati. Il sistema dei
significati giuridici è la tecnica di interpretazione sistematica dei semantemi (testi) giuridici. Se si considera
il primato semantico rispetto a quello ermeneutico, dobbiamo considerare che il linguaggio è sottrarsi alla
condizione universale, il primato del linguaggio è il primato del concetto sul mero primato delle cose.

L’uomo ha la capacità di astrarre, la lingua ha la capacità trascendentale che rende staccati dalla forza dei
fatti i concetti, il significato proprio è il significato universale delle parole del diritto che prescindono dal
fatto hic et nunc, è il significato astratto che vale per una classe di fatti e non per quel fatto congiunturale.
Se si tratta di nullità si convoca la norma sulla nullità, quando si legge quel termine nella sentenza che
stiamo analizzando sistematicamente si va nel testo che definisce la nullità. La connessione rende
sistematicamente proprio il linguaggio, nel sistema di coerenza dei significati giuridici.

L’art. 1418 parla di nullità virtuale, testuale (per difetto di causa o di oggetto) o per difetto espresso della
legge. Per i sostanzialisti si tratta di nullità virtuale per contrarietà a norma imperativi, per i formalisti
sembra più una nullità testuale. Ma cosa vuol dire contrarietà? I sostanzialisti per definire la contrarietà a
norma imperativi astraggono la ratio che c’è in tutte le leggi, quella che è necessaria un’autorizzazione per
costruire, allora l’edificio costruito senza autorizzazione è contra legem perché è stato costruito violando
una norma imperativa, qualsiasi atto che dispone di quell’immobile allora è contrario a norma imperativa.

Per quale logica sistematica un contratto è nullo per contrarietà a norma imperativa. Qui si tratta del
comma 1 o del comma 3 dell’art. 1418 c.c.? Infatti se è comma 1 è sempre nullo, se è comma 3 non è
sempre nullo. Per il sostanzialista la ratio della disposizione ricavata per astrazione teleologica (scopo del
legislatore) è che se non c’è la licenza l’immobile non può vendere, il legislatore voleva proprio evitare che
circolasse la proprietà di immobili abusivi, ecco la norma imperativa🡪 se la circolazione è impedita non si ha
nemmeno interesse a costruire immobili abusivi. Contrarietà a norma imperativa (che comporta la nullità)
significa nesso di incompatibilità tra effetti del contratto ed effetti della norma, non possono essere veri
entrambi, è un’incompatibilità logica.

Dove sta la nullità per contrarietà a norma imperativa di questo contratto che stiamo analizzando? Perché
anche una dichiarazione falsa comporta contrarietà a norma imperativa? O si costituisce la norma
imperativa in modo tale che essa sia incompatibile con questo contenuto del contratto e allora questo
contratto non è incompatibile con nessun effetto che non sia quello previsto da questa disposizione qua🡪
questa norma dovrebbe leggersi è vietato il trasferimento della proprietà di beni abusivi, che è nullo.

La nullità virtuale è un esito della gerarchia delle fonti formali , bisogna stabilire però esattamente qual è
l’effetto gerarchicamente sovraordinato e quale quello sottordinato, e se incompatibili prevale il primo.
Allora perché esiste l’art. 1418.1? Non bastava il principio di gerarchia delle fonti? La nullità ci sarebbe stata
comunque. Per il prof. ha ragione la Cassazione nella tesi “formalistica” perché in questo caso si tratta di
nulità testuale, che non è però conquistata se non si leggono tutti gli altri testi collegati ossia questa legge,
c.c., costituzione… e insieme si determina il significato proprio che è quello sistematico di questa nullità,
dove c’è il problema della conferma.

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