GIUSTIZIA COSTITUZINALE

La giustizia cost è uno degli elementi caratterizzanti il costituzionalismo

temporaneo il cui compito fondamentale è presidiare il vertice del sistema delle
fonti del diritto, assicurando la prevalenza della cost rispetto a tutte le altre
fonti, dunque vi si discorre di un sistema di controllo giurisdizionale posto in
essere nel rispetto della Cost e consente di reagire a determinate infrazioni ai
danni della Cost rivolgendosi al giudice della Corte cost.

In tema di Costituzione e di controllo di costituzionalità in riferimento ai

diversi ordinamenti risulta essere estremamente diversificato e in tal caso la
dicotomia fra civil law e common law cede il passo a molteplici criteri
classificatori: 1. la natura del controllo giurisdizionale che può essere: 1.
giurisdizione costituzionale, judicial review, con cui si indica l'attività svolta
da organi giudiziari 3° operanti quali giudici imparziali ed esercitanti una
funzione giurisdizionale, il cui sindacato è successivo alla promulgazione della
legge; 2. giustizia politica, forma residua di controllo esercitata da organi di
natura politica il cui sindacato è preventivo all'entrata in vigore della legge e
qualora il controllo sia affidato ad organi di indirizzo politico, la verifica di
costituzionalità viene effettuata all'interno del procedimento di perfezionamento
dell'atto normativo.
La forma di controllo di tipo politico è contemplata: 1. dalla cost ita, in
riferimento ai poteri esercitabili dal Presidente della Repubb in fase di
promulgazione, ex art 74, qualora egli ravvisi profili di illegittimità rispetto ai
principi fondamentali della cost in riguardo ad una legge votata dal Parlamento
potrà con un messaggio motivato alle Camere chiedere una nuova deliberazione; 2.
dalla cost della V Repubb francese, il cui organo di giustizia cost è il Conseil
constitutionnel, il quale nel 1958 era considerato quale organo prettamente
politico ed avente un controllo preventivo, con il compito di giudicare della
costituzionalità delle leggi prima della loro entrata in vigore, e astratto in
quanto non è connesso alla soluzione di una controversia concreta e la pronuncia
del giudice ha efficacia erga omnes ed ex nunc, in seguito alla riforma del 2008 è
stato considerato quale organo di controllo incidentale successivo e concreto che
può giudicare anche leggi già entrate in vigore adottate in violazione di diritti e
libertà di rango cost.
Vi si distinguono due modelli di giudizio: 1. giudizio in via diretta o principale,
che nasce da un ricorso che il cittadino o determinati organi possono presentare
direttamente alla Corte cost; 2. in via indiretta o incidentale, si presenta come
un incidente nel corso di un normale giudizio conseguente la sua sospensione ed è
il giudice di merito a compiere la selezione delle questioni su cui la Corte è
chiamata a pronunciarsi.

2. Il carattere diffuso o accentrato del sindacato, secondo cui sotto il profilo

oggettivo vengono individuati: 1. sistema diffuso di matrice statunitense, judicial
review of legislation, il cui potere di controllo della compatibilità della legge
alla cost spetta a tutti gli organi giudiziari di un ordinamento che lo esercitano
in modo incidentale in occasione della soluzione delle controversie concrete
traendo singole conclusioni soggettive, si tratta di un controllo concreto in
quanto concreta è la questione sulla quale il giudice si trova a dover giudicare, è
successivo poichè ha ad oggetto una legge già entrata in vigore, è giurisdizionale
in virtù della questione che è decisa da un giudice nel corso del giudizio. Tale
potere vi si è affermato in via giurisprudenziale nella celebre sent Marbury vs
Madison 1803 avente ad oggetto un contrasto tra una legge federale (judiciary act
1789) e l'art III della cost S.U., ed ha consentito alla Corte Suprema federale,
presieduta dal giudice John Marshall, di risolvere il conflitto dando prevalenza
alla Cost, da ciò si comprende il carattere concreto del modello diffuso il cui
potere è da un lato corollario dell'obbligo per il giudice di decidere il caso e
dall'altro è uno strumento funzionale alla soluzione della controversia concreta;
2. sistema accentrato di costituzionalità di ascendenza Kelseniana, il cui potere
di controllo è affidato ad un organo giudiziario specializzato che può compiere il
giudizio e dichiarare l’illegittimità delle leggi, primo fra tutti fu la Cost
austriaca del 1° ottobre 1920 che prevedeva un controllo di costituzionalità
esercitato dalla Corte cost in via principale su istanza di organi politici, dunque
di natura politica e di tipo astratto, dunque del tutto svincolato dalla soluzione
di un caso concreto di fronte al giudice ed il risultato del controllo si
proiettava solo in avanti con un'efficacia irretroattiva in quanto la legge
ritenuta incostituzionale veniva annullata con sent costitutiva ed espulsa
dall'ordinamento con efficacia ex nunc. A partire dalla riforma del 1929 vi si
introdusse la facoltà per le Corti di instaurare il procedimento di controllo di
cost dinnanzi alla Corte cost con conseguente introduzione di controllo esercitato
in via di accesso incidentale con relativi elementi di concretezza dando così vita
alla modalità di controllo di cost accentrato a iniziativa diffusa.
A livello intermedio tra il modello diffuso ed il modello accentrato vi si colloca
un tertium genus avente caratteristiche di entrambi, sicchè si discorre di modello
ibrido o misto: 1. nell'ordinamento italiano, il giudice ordinario della
controversia, c.d. giudice a quo, può sospendere il giudizio e adottare l'ordinanza
di rimessione mediante la quale chiede alla Corte cost di pronunciarsi sulla
legittimità cost della norma impugnata; 2. nell'ordinamento tedesco, il giudice
tedesco a quo, che reputi incostituzionale una norma deferisce la questione di cost
al Tribunale cost federale o del Land che agisce in 2° grado a confermare o meno la
valutazione del giudice, tale sistema si avvicina al modello diffuso; 3.
nell'ordinamento portoghese, il sistema di garanzia giurisdizionale della cost
risulta essere organizzato intorno ad un organo giurisdizionale ad hoc, il Tribunal
constitucional, il cui sindacato si articola con diverse modalità quali controllo
preventivo, controllo astratto successivo e il controllo concreto; 5.
nell'ordinamento greco, la cost greca del 1975 prevede, ex art 100, una Corte
suprema speciale che decide sulla costituzionalità delle leggi quando le supreme
magistrature statali abbiano manifestato orientamenti giurisprudenziali
contrastanti, dunque in una 1° fase il controllo di cost si svolge ad opera dei
diversi giudici in maniera diffusa.

L'espansione della giustizia cost e l'importanza che le Costi cost hanno acquisito
nelle democrazie contemporanee sono strettamente connesse alla necessità di offrire
tutela, sia pure in via mediata, alla sfera dei diritti fondamentali dell'individuo
anche contro gli atti e i comportamenti dei pubblici poteri; in tal modo
l'originario modello accentrato di controllo di cost ha subito un processo di
soggettivizzazione in cui il giudice cost si configura quale giudice dei diritti
del singolo, focalizzandosi sull'esigenza di tutela specifica che gli viene
prospettata nel caso concreto. L'istituto del ricorso diretto di costituzionalità è
uno strumento straordinario di natura giurisdizionale che permette al singolo
individuo provvisto di cittadinanza di adire l'organo di giustizia cost per
lamentare la violazione concreta e attuale di un proprio diritto fondamentale da
parte di un atto del pubblico potere; esso risulta essere caratterizzato: 1.
l'espressa previsione cost del diritto di adire direttamente l'organo di giustizia
cost; 2. la lesione concreta e attuale di un diritto fondamentale o di rango cost;
3. il ricorso può essere presentato esclusivamente nei confronti degli atti
normativi, amministrativi, giurisdizionali adottati dalla pubblica autorità; 4.
strumento sussidiario, esperibile soltanto quale esaurimento dei rimedi di
carattere ordinario.
Il ricorso indiretto ha avuto peculiare applicazione in: 1. Messico, si discorre di
juicio de amparo messicano del XIX che consiste nel principale strumento a
carattere generale per la tutela dei diritti costituzionalmente garantiti contro le
norme generali, gli atti e le omissioni dei pubblici poteri che violino i diritti
umani riconosciuti dalla cost e dai trattati internazionali, dunque rappresenta il
fondamento dell'intera giustizia cost disciplinato dagli art 103 e 107 della cost
del 1917 e da un'apposita legge Ley de amparo 2018, l'etimologia del termine amparo
sta ad intendere difendere e dunque offrire una tutela diretta per i diritti
fondamentali dei singoli nei confronti dello Stato attraverso un procedimento
tendenzialmente rapido. esso è stato adottato per la prima volta dallo Stato dello
Yucatan in seguito alla sua indipendenza dal Messico e fu elaborato dal giurista
Manuel Crescencio Rejòn padre dell'amparo; 2. in Germania, il ricorso diretto
individuale previsto dalla Legge Fondamentale costituisce il principale veicolo di
accesso al Tribunale cost tedesco che è stato costituzionalizzato con la riforma
del 1969 e consente il ricorso diretto nei confronti di qualsiasi atto, normativo,
amministrativo, giurisdizionale dei poteri pubblici idoneo a causare la lesione di
diritti fondamentali della Carta fondamentale ed il ricorso può essere presentato
da chiunque, anche cittadini apolidi. L'esperibilità di una Verfassungsbeschwerde
richiede il previo esaurimento di ricorsi ordinari previsti dall'ordinamento, si
tratta dunque di un rimedio a carattere sussidiario offerto al cittadino per
tutelare i propri diritti fondamentali in via supplementare rispetto al sistema di
strumenti di tutela giuridica; 3. in Spagna, vi è previsto dalla cost del 1931 il
c.d. recurso de amparo che è stato applicato dal Tribunale cost spa del 1981, il
cui ricorso diretto è considerato quale principale accesso alla giustizia cost per
la tutela dei diritti fondamentali e per molto tempo è stato considerato quale
rimedio contro le decisioni sfavorevoli dei giudici conseguendo un elevatissimo
numero di ricorsi anche in sede di giudizi ordinari con un'apparente e non concreta
violazione dei diritti. Da qui vi è stata la necessità di una riforma operata dalla
l.organica n6 del 24 maggio 2007 avente ad oggetto la predisposizione dell'onere
della prova con cui il ricorrente deve dimostrare la sussistenza della violazione
di un alto valore cost, dunque, il nuovo amparo costituzionale è un meccanismo
straordinario e sussidiario che può essere esperito a tutela dei diritti
fondamentali contro gli atti del potere esecutivo, giudiziario e dell'Assemblea
privi di forza di legge e, quando gli altri strumenti di tutela previsti
dall'ordinamento non sono stati in grado di fornire adeguato ristoro ai diritti
lesi dal ricorrente.

Con il termine parametro di giudizio s'intende il confronto impiegato nel giudicare

la legittimità degli atti lgs ed esso può essere dato da disp cost e da leggi cost,
in tal caso per norma-parametro si intendono le disp in base alle quali si valuta,
si parametra, la costituzionalità di altre disp che rappresentano l'oggetto del
giudizio con la precisione che, per disposizione si intende l'enunciato linguistico
di un qualsiasi atto normativo ossia la proposizione scritta dal legislatpore, per
norma si intende il significato di quell'enunciato ricavato dall'interpretazione
del testo da parte degli operatori del diritto; ulteriormente a ciò vi è il c.d
parametro interposto che vi si applica nell'ipotesi in cui la stessa cost preveda
che le leggi o atti con forza di legge siano vincolati al rispetto di norme poste
non da fonte cost ma da fonti sub-cost sicchè si discorre di norma interposta non
avente un rango cost e che comporta una indiretta violazione di norme cost.

La tematica della determinazione della sfera di competenza del giudizio cost in

ottica comparata presenta notevoli differenze tra i vari ordinamenti, ciò implica
una distinzione generale fra i sistemi di common law e civil law: 1. nei 1° in
applicazione del principio del rule of law, l'oggetto del giudizio può essere
integrato sia da fonti di rango primario e sia da fonti secondarie; 2. nei 2°, ove
esiste una distinzione tra giurisdizione ordinaria e amministrativa, le Corti o i
Tribunali cost possono sindacare esclusivamente la legittimità cost delle leggi e
degli atti aventi forza di legge come i decreti legge e delegati. Inoltre,
all'interno dei vari ordinamenti vi possono essere ancora altri oggetti di
giudizio: 1. in Francia, il Conseil ha reso 2 pronunce antitetiche, in un 1°
momento ha manifestato un orientamento positivo circa la propria competenza a
sindacare le leggi cost, 2 settembre 1992, in un 2° momento ha operato un
revirement contraddicendo la 1° pronuncia, 26 marzo 2003; 2. in Italia, la Corte
cost con la sent n.1146 del 1988 ha statuito la possibilità di giudicare la
conformità di giudicare la conformità delle leggi di revisione cost e delle altre
leggi cost rispetto ai principi supremi dell'ordinamento cost dotati di efficacia
superiore rispetto alla cost ordinaria; in Cile e Sudafrica vi è previsto che gli
organi di giustizia cost possano esercitare un controllo di cost sulle leggi di
natura cost, sotto il duplice profilo dei vizi formali e sostanziali. I 1°
riguardano il procedimento di formazione dell'atto lgs e colpiscono gli hanno
seguito un procedimento difforme rispetto a quello prescritto dalla cost, i 2°
riguardano i contenuti normativi dell'atto lgs e colpiscono le singole disposizioni
che risultano essere viziate poiché il loro contenuto normativo risulta in
contrasto con le norme ricavabili dalle disp cost.

Le decisioni adottate dagli organi di giustizia cost possono avere diversi livelli
di efficacia: 1. erga omnes, da considerare negli ordinamenti di civil law aventi
un modello accentrato, in cui la pronuncia cost è considerata una vera e propria
fonte del diritto in quanto può avere il duplice effetto di espungere norme
dall'ordinamento e di introdurne di nuove; 2. inter partes, da considerare negli
ordinamenti di common law aventi un modello diffuso, in cui il giudicato produce
effetti solo nei confronti delle parti del giudizio e la Corte disapplica la legge
ritenuta incostituzionale solo per il caso concreto sottoposto al suo scrutinio.
inoltre in tali sistemi vige anche il principio dello stare decisis, c.d. vincolo
del precedente, in virtù del quale i giudici di grado inferiore sono vincolati a
rispettare gli orientamenti assunti dai giudici di grado superiore e in virtù di
tale principio e della struttura gerarchica dell'ordine giudiziario, le sent delle
magistrature di ultima istanza, come la Corte suprema statunitense, sono
costantemente applicate e acquisiscono in modo indiretto un'efficacia erga omnes,
contribuendo così a contenere il potenziale disordine generato da pronunce
divergenti sulla medesima norma.
Inoltre, negli ordinamenti a controllo diffuso di costituzionalità, l'efficacia
della decisione adottata dipende innanzitutto dalla tipologia di sentenza
pronunciata: 1. sent di accoglimento, in cui la Corte accoglie la questione di cost
dichiarando l'illegittimità della disposizione impugnata, vi sono ipotesi anche di
accoglimento parziale mediante le quali viene statuita la non conformità del testo
cost di soltanto una delle possibili norme desumibili dalla disposizione sottoposta
al controllo di cost lasciando in vigore tutte le altre; sent di rigetto, con cui
la Corte dichiara non fondata la questione di legittimità cost; 3. sent di mero
monito o di appello, sent di rigetto con le quali la Corte non dichiara
l'incostituzionalità di una disp ma si rivolge direttamente al legislatore affinchè
intervenga al più presto per modificare la disciplina che presenta profili di
incostituzionalità, ad es, in Germania il Tribunale cost può indicare che una legge
sia 'ancora conforme a cost' e al contempo indicare al legislatore le direttive da
seguire al fine di rendere la disciplina della materia conforme alla Legge
fondamentale; 4. sent sostitutive, con le quali i giudici dichiarano
l'illegittimità cost di una disposizione nella parte in cui prevede una locuzione
lgs anzichè di un'altra determinando così la sostituzione di un frammento della
disposizione con un'altra costituzionalmente corretta; 5. sent additiva, con cui la
Corte dichiara incostituzionale la legge nella parte in cui non prevede ciò che
sarebbe costituzionalmente necessario prevedere, andando ad aggiungere l'addizione,
la norma omessa. In secondo luogo, l'efficacia della decisione adottata dipende
dalla temporaneità delle pronunce: 1. nei sistemi diffusi l'efficacia delle sent è
definita parzialmente retroattiva in quanto la decisione di disapplicare una legge
ritenuta incostituzionale vale per il caso concreto sottoposto all'esame del
giudice, dunque la decisione retroagisce rispetto alle parti e vincola i giudici di
grado inferiore, ex stare decis; 2. nei sistemi accentrati o misti le sent di
incostituzionalità hanno una piena efficacia retroattiva, in quanto retroagiscono
non solo nei confronti del caso che ha dato origine alla questione di legittimità
cost ma anche nei confronti di tutti i casi analoghi in cui dovendosi dare
applicazione alla norma oggetto del giudizio di costituzionalità, il procedimento è
stato sospeso in attesa della decisione della Corte cost, sicchè si discorre di
casi pendenti, ossia di giudizi in attesa di risoluzione giurisdizionale
definitiva.

A fronte dei profondi cambiamenti conseguenti all’avvento della società di massa

dopo la prima guerra mondiale, si verifica una scissione all'interno della dottrina
del costituzionalismo ottocentesco. "Sulla scissione di questi due elementi operano
Kelsen e Schmitt: il primo facendosi portatore di un’idea di costituzione
essenzialmente garante del libero gioco delle parti sociali e politiche, che
rifugge da ogni definizione materiale del bene comune e si preoccupa di definire la
logica delle regole e la struttura normativa razionale ad essa conseguente; il
secondo come testimone di un inesausto bisogno di un progetto collettivo comune,
che consenta di andare oltre la semplice presa d’atto della differenziazione
sociale e politica, per altro sempre più lacerante, ma ne cerchi il superamento
nell’unità di un nuovo ordine politico".
La conseguenza di questa contrapposizione filosofica si ha nel 1928, nel corso di
un convegno tenutosi a Vienna: la polemica tra i giuristi Hans Kelsen e Carl
Schmitt esplode, relativamente al tema della giustizia costituzionale. Entrambi
erano d'accordo sulla ricerca di una nuova garanzia delle leggi fondamentali che,
dopo la fine della monarchia, erano prive di una figura che avesse l'autorità per
tutelarle. Le divergenze tra i due pensatori si verificavano rispetto alle modalità
in cui tale giustizia dovesse manifestarsi: Kelsen sosteneva la scelta dell'Austria
di creare una Corte di giustizia costituzionale che si occupasse esclusivamente dei
ricorsi per incostituzionalità, mentre Schmitt difendeva il modello tedesco di un
controllo occasionale da parte dei giudici ordinari, combinato a un controllo
sistematico del Presidente eletto direttamente dal popolo.
L'Europa, a differenza degli Stati Uniti, prese in considerazione la giustizia
costituzionale nei propri ordinamenti solo dopo la prima guerra mondiale, seppur
numerosi studiosi, tra cui Kelsen, Jellinek e Schmitt auspicavano già da tempo
questo controllo.
I motivi sono da addurre alla sostanziale sfiducia che, dopo la Rivoluzione
francese, ammantava i giudici e nella visione della superiorità del potere
legislativo e della legge.
L'Austria e la Cecoslovacchia, nel 1920, si dotarono per la prima volta, ognuna, di
una Corte Costituzionale, la prima con membri eletti dal Consiglio Nazionale e dal
Consiglio federale, la seconda invece composta da sette giudici, di cui due eletti
dalla Corte suprema di Giustizia, due dal Tribunale Amministrativo Supremo e tre
nominati dal Presidente della Repubblica fra tre proposte dall'Assemblea nazionale,
dalla Dieta della Rutenia subcarpatica e dal Senato. I due diversi modelli si
rifacevano a due diverse proposte, la prima, quella austriaca, si rifaceva a
Kelsen, la seconda, quella cecoslovacca, a Jellinek.